Avtaler

Avtaler

- Betydningen av partenes stilling ved tolkning og endring av avtaler

Kandidatnummer: 683

Leveringsfrist: 25. april 2016

Antall ord: 16 697

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING 1

1.1 Plassering av emnet 1

1.2 Problemstilling 1

1.3 Rettskildebildet i avtaleretten 2

1.4 Nærmere om tolkning 4

1.5 Generalklausulen i avtaleloven § 36 6

1.6 Hensynet til «partenes stilling» 8

1.7 Oppgavens oppbygging 9

2 HOVEDDEL 10

2.1 Forretningsavtaler 10

2.1.1 Generelt om forretningsavtaler mellom næringsdrivende 10

2.1.2 Særlig om forretningsavtaler mellom næringsdrivende av ulik styrke 17

2.2 Avtaler 25

2.2.1 Avtaler mellom næringsdrivende og forbrukere 25

2.2.2 Avtaler mellom private parter 33

3 AVSLUTNING 40

3.1 Konklusjon ved tolkning av avtalene 40

3.2 Konklusjon ved urimelighetskontroll av avtalene 41

4 LITTERATURLISTE 42

4.1 Lover 42

4.2 Forarbeider / direktiver / konvensjoner 43

4.3 Rettspraksis 44

4.4 Bøker / artikler / avhandlinger 46

1 Innledning

1.1 Plassering av emnet

Avtaler er noe vi alle inngår; enten det gjelder kjøp av brød på butikken eller en mer omfat- tende skriftlig avtale som inngås mellom to bedrifter angående leveranse av stålplater. Avtaler er viktig for at samfunnet skal kunne fungere, og det at noen har rettslig bundet seg til å opp- fylle en avtale skaper tillit. Dette gjelder uansett om det er to næringsdrivende som binder seg ved en avtale eller en privat part som selger sin båt til en annen privat part.

Etter inngåelsen av avtalen er det ikke alltid slik at partene er enig om hvordan avtalevilkåre- ne skal forstås. Det kan oppstå tvil angående hvilke rettigheter og plikter avtalepartene har bundet seg til. Dette er noe som ofte går igjen, den ene part har en annen forståelse av avtalen enn motparten eller den ene av partene mener innholdet i avtalen er urimelig eller for tyngen- de til å kunne oppfylles. Da må man prøve å finne det faktiske innholdet i avtalen det tvistes om.

1.2 Problemstilling

Tema for oppgaven er «partenes stilling», hvordan dette hensynet er av betydning ved avtale- tolkning og ved urimelighetsvurderingen etter avtaleloven § 36.1 Problemstillingen som reises i oppgaven er om hensynet til «partenes stilling» ved tolkning av avtaler og ved endring etter avtaleloven § 36 bidrar til å styrke forbrukervernet.

Avtaleloven § 36 er en sentral bestemmelse i avtaleretten, og et viktig hensyn bak regelen er at man skal beskytte den svake part i avtaleforholdet. Derfor vil det i denne oppgaven være aktuelt å se om momentet «partenes stilling» har betydning i helhetsvurderingen ved avgjørel- sen av om avtalen er «urimelig», og dermed bidrar til å styrke forbrukervernet. Før man kan anvende avtaleloven § 36 direkte på en avtale, og eventuelt lempe avtalen, må den tolkes for at man skal kunne fastlegge innholdet i partenes rettigheter og forpliktelser. Det er ved tolk- ning av avtalen man kan komme frem til at innholdet er «urimelig» etter avtaleloven § 36. Det vil da være aktuelt å se på om momentet «partenes stilling» har betydning ved tolkning av avtaler, da avtaletolkning og anvendelse av avtaleloven § 36 henger sammen

1 Avtaleloven, lov 31. mai 1918 nr. 4 om avslutning av avtaler, om fuldmagt og om ugyldige viljeserklæ- ringer.

1.3 Rettskildebildet i avtaleretten

Det som er spesielt med avtaleretten er at avtaleloven ikke regulerer alle sider ved rettsområ- det. Det vil si at avtaleretten er delvis ulovfestet og delvis lovfestet. Rettspraksis er en særlig viktig rettskilde som er med på å utvikle innholdet i de enkelte rettsreglene. Forarbeidene til loven er 100 år gammel, og derfor står rettsanvendere nokså fritt på de områder hvor sam- funnsutviklingen har løpt fra disse generelle uttalelsene.2 Man blir da stående igjen med mange ulovfestede regler og rettspraksis som rettskildemateriale ved rettsanvendelsen.

Det har blitt utviklet alminnelige kontraktsrettslige prinsipper på avtalerettens ulovfestede område. Disse prinsippene er en viktig kilde ved fastsettingen av innholdet i avtaleforpliktel- sene mellom partene. Det som er viktig å bemerke seg er de tre grunnprinsippene som en må forholde seg til uansett hvor i avtaleretten man er, enten det gjelder tolkning av avtaler, inngå- else av avtaler eller gyldighetsvurderingen av avtalen.3 Grunnen til at jeg har valgt ut akkurat disse tre grunnprinsippene er at de får en vesentlig betydning ved tolkning av avtaler og ved endring av avtaler etter avtaleloven § 36.

Det første prinsippet er at enhver person i utgangspunktet har mulighet til å selv velge om de vil inngå en avtale, velge hvem de vil inngå avtaler med og sammen kan partene bestemme innholdet i avtalene, såkalt avtalefrihet. Dette ser vi et utslag av i Kong Xxxxxxxxx Xxx Xxxxxx Norske Lov av 15. april 1687, 5-1-2. I norsk avtalerett er det begrensinger i den generelle av- talefrihet for å unngå at den misbrukes. En av disse begrensningene er avtaleloven § 36 som jeg kommer tilbake til senere i oppgaven.

Avtalefriheten er nært beslektet med prinsippet om at avtaler skal holdes (pacta sunt servan- da). Hovedregelen er altså utfra disse prinsippene at partene kan bestemme innholdet i avtalen og at avtalen skal holdes, med mindre den strider mot lov eller ærbarhet, jf. NL 5-1-2. Prin- sippet om at avtaler skal holdes skaper tillit til at avtalen oppfylles i samsvar med den enighet avtalepartene kom til ved inngåelsen. Skal det gjøres unntak fra dette prinsippet, må det hjem- les i lov eller ulovfestet rett. Det unntak som er relevant for denne oppgaven, er adgangen til å lempe avtaler som er «urimelige» etter avtaleloven § 36. Ifølge rettspraksis er avtaleloven § 36 en snever unntaksbestemmelse fra utgangspunktet om at avtaler skal holdes.4

2 Giertsen (2014) s. 14.

3 Haaskjold (2013) s. 28.

4 Rt. 2013 s. 769, avsnitt 44.

Det tredje grunnprinsippet er lojalitetsprinsippet. Det er en viktig forutsetning i et avtalefor- hold at partene opptrer lojalt, og at de i varierende grad tar hensyn til hverandre.5 Eventuelle misbruk av avtalefriheten vil også stride mot lojalitetsprinsippet.

Det har skjedd en utvikling av spesiallover, i den betydning at vi har fått flere lover som lov- fester generelle avtalerettslige prinsipper, på enkelte områder ved avtaleretten. Noen eksemp- ler er arbeidsmiljøloven; lov 17. juni 2005 nr. 62, forbrukerkjøpsloven; lov 21. juni 2002 nr.

43, husleieloven; lov 26. mars 1999 nr. 17, forsikringsavtaleloven; lov 16. juni 1989 nr. 69 og kjøpsloven; lov 13. mai 1988 nr. 27. Dette har ført til at den ulovfestede avtaleretten er blitt mindre, men det er fremdeles mange avtaletyper som ikke er lovfestet.

Rettsforholdet mellom partene blir fastsatt direkte i avtalen som er inngått, noe som er konse- kvensen av mye deklaratorisk lovgivning på avtalerettens område. Selv om dette er tilfellet, vil store deler av avtaleretten gjelde så langt partene ikke har avtalt noe annet.

Betydningen av internasjonalt rettskildemateriale i avtaleretten er noe uklart, men disse kilde- ne får større innflytelse hvis de transformeres til norsk rett. EU-direktivet om urimelige vilkår i forbrukeravtaler (forbrukeravtaledirektivet)6 er blitt transformert til norsk rett gjennom avta- leloven § 37. Noe som gjør at de «norske domstoler er etter EØS-loven forpliktet til å gi for- brukerne det vern som direktivet påbyr», og at avtaleloven § 36 skal tolkes i lys av direktivet.7

Norge har blant annet sluttet seg til United Nations Convention on Contracts for the Interna- tional Sale of Goods (CISG). Noe som gjør at vi skal anvende regler for internasjonale kjøp som er i samsvar med denne konvensjonen. Reglene gjelder kjøp av varer, hvor begge parter er næringsdrivende, har forretningsstedet sitt i ulike stater og hvor disse statene har sluttet seg til konvensjonen, jf. CISG artikkel 1.8 Konvensjonen har blitt til norsk rett og er gjennomført ved kjøpsloven, jf. kjøpsloven § 87.

UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts er internasjonale kontraktsretts- lige prinsipper som gjelder for internasjonale kommersielle avtaler. Prinsippene er generelle og gjelder for alle typer avtaler, men de er ikke bindende for Norge. De har fått rettsvirk- ninger som anbefalinger eller retningslinjer både for domstolene og avtalepartene. UNI- DROIT vil ikke ha like stor innflytelse på den norske avtaleretten som CISG og EU-direktivet

5 Rt. 1988 s. 1078.

6 Rådsdirektiv 93/13/EØF av 5. april 1993 om urimelige vilkår i forbrukeravtaler.

7 Giertsen (2014) s. 206.

8 Giertsen (2014) s. 25.

om urimelige vilkår i forbrukeravtaler, grunnet at prinsippene ikke er gjennomført ved lov i Norge. Avtalepartene må selv vedta prinsippene for at de skal være bindende for dem, og domstolene vil bygge på disse prinsippene som et støtteargument der den norske avtaleretten er uklar.9

1.4 Nærmere om tolkning

Det er nødvendig å forklare hva som legges i begrepet «tolkning» før jeg går videre inn på drøftelsene rundt spørsmålet om hvilken betydning hensynet til «partenes stilling» har ved tolkning av avtaler. Det finnes få regler om avtaletolkning i avtaleloven og de retningslinjene som følges har blitt utviklet gjennom Høyesteretts praksis, juridisk teori og reelle hensyn.

Ved tolkning av avtaler skilles det mellom tolkning i vid forstand og tolkning i snever for- stand. Tolkes det i snever forstand vil det primære grunnlaget være avtaleteksten. Ved tolk- ning i vid forstand tar man i betraktning avtalens forarbeider, partenes intensjoner og andre omstendigheter rundt avtaleforholdet. Tolkning i vid forstand kan også omtales som utfylling av avtalen, hvor man bruker de lovfestede og ulovfestede reglene som gjelder for den aktuelle avtaletypen. Det kan være nødvendig å utfylle avtalen i de tilfeller hvor man ikke finner en løsning på tolkningstvilen etter avtalens ordlyd. Dette kan variere fra avtale til avtale, alt ut fra hvilken type avtale det er snakk om.

Målet for tolkningen er å finne frem til avtalepartenes mening.10 Den enighet som partene kom til på avtaleinngåelsestidspunktet vil ved tolkningen av avtalen ha forrang fremfor andre eventuelle forståelser av avtalen. Ved uenighet som oppstår senere, vil oppgaven for domsto- len være å finne frem til hva partene opprinnelig var enig om ved inngåelsen av avtalen. Dette standpunkt støttes i Rt. 1993 s. 564 på s. 569 hvor Høyesterett uttalte at «det primære formål ved all kontraktstolking er å finne ut hva partene har ment.» En begrunnelse for at man skal finne frem til hva partene mente på avtaleinngåelsestidspunktet, er at man skal respektere par- tenes avtalefrihet.

Utgangspunktet for tolkningen er partenes felles forståelse av avtalen. Partenes forståelse kan selvsagt avvike fra ordlydens objektive forståelse, men det er denne felles forståelse som leg- ges til grunn uten nærmere tolkning av ordlyden.11 Førstvoterende uttalte i Rt. 2011 s. 1553 avsnitt 48 at «det må (…) kreves nokså klare holdepunkter for at partene har en omforent for- ståelse som avviker fra ordlyden». Dette standpunkt om at det kreves klare holdepunkter for at partene har vært enige om en avvikende forståelse finner vi også i Rt. 2003 s. 1132 avsnitt 35.

9 Xxxxxxxx (2014) s. 46.

10 Høgberg (2005) s. 109.

11 Jf. Rt. 2011 s. 1553, avsnitt 48.

Det må altså være et klart grunnlag for at den felles forståelse mellom partene skal tillegges vekt, hvis den avviker fra den objektive forståelse av avtalen. Dersom det kan bevises at de partene hadde en felles forståelse av avtalen, vil dette være grunnlaget for deres forpliktelser overfor hverandre. Dette er det generelle utgangspunkt ved all avtaletolkning, uavhengig av hvilke parter som har inngått avtalen. Det gjelder ved forretningsavtaler mellom næringsdri- vende, ved avtaler mellom næringsdrivende og forbrukere, og også ved avtaler mellom priva- te parter.

Det er i juridisk teori blitt utviklet forskjellige tolkningsteorier, det vil si teorier om tolknings- prosessens mål.12 Det strides om det er den subjektive tolkningsteori eller den objektive tolk- ningsteori som er gjeldende i norsk avtalerett. Etter den subjektive tolkningsteori er formålet ved tolkningen av avtalen å finne frem til hva parten mente med sitt utsagn. Men det er den objektive tolkningsteori som er mest akseptert i avtaleretten. Det avgjørende ved tolkningen er da hva mottager av utsagnet med rimelig kan forvente, uten hensyn til viljen eller forventing- ene til den som gav utsagnet. Dersom det ikke finnes en felles forståelse som nevnt ovenfor, må avtalen tolkes ut fra dens naturlige språklige forståelse, altså en objektiv tolkning.13 Dette samsvarer også med forventningsprinsippet, hvor partenes forventninger vil være at ordenes vanlige forståelse legges til grunn ved tolkningen.14

Prinsippet om objektiv tolkning har også en internasjonal forankring i UNIDROIT Principles artikkel 4.1 (2): «If such an intention cannot be established, the contract shall be interpreted according to the measning that reasonable persons of the same kind as the parties would give to it in the same circumstances». Høyesterett har sagt seg enig i dette flere ganger: at utgangs- punktet er en objektiv tolkning av avtaler.15

I de tilfeller hvor partene ikke har samme forståelse av innholdet i avtalen vil det være rele- vant å se hen til forskjellige tolkningsmomenter som kan kaste lys over hvordan den skal tol- kes. Dersom man ikke får løst tolkningstvilen ved hjelp av tolkningsmomentene, finnes det også ulike tolkningsregler som da kan komme til anvendelse. Noen av disse tolkningsmomen- tene og tolkningsreglene vil jeg komme tilbake til senere i oppgaven.

12 Høgberg (2005) s. 11.

13 Jf. Rt. 1997 s. 1807, på s. 1813.

14 Xxxxxxxx (2014) s. 384.

15 Se bl.a. Rt.1997 s. 160, på s. 167.

1.5 Generalklausulen i avtaleloven § 36

I 1983 ble det vedtatt en ny § 36 i avtaleloven slik at vi fikk en generell lempningsregel, og etter avtaleloven § 36 første ledd kan en avtale «helt eller delvis settes til side eller endres for så vidt det ville virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjelden- de.» Virkeområdet til avtaleloven § 36 er alle typer avtaler innenfor «formuerettens omraa- de», jf. avtaleloven § 41.16 Spørsmålet om det er mulig å anvende avtaleloven § 36 analogisk utenfor formuerettens område vil jeg komme tilbake til senere i oppgaven.

Ut fra avtaleloven § 36 første ledd må rettsanvenderen gjøre en helhetlig vurdering av hele avtaleforholdet. Forhandlinger før inngåelsen, og hendelser etter at avtalen ble ferdigstilt er relevant ved urimelighetsvurderingen. Det at avtaleloven § 36 er fleksibel kan være en ulempe på avtalerettens område hvor hensynet til forutberegnelighet er viktig. For å unngå at avtale- loven § 36 går utover dette hensynet er det i bestemmelsen oppstilt flere momenter man skal ta hensyn til. Ifølge avtaleloven § 36 annet ledd skal det «(v)ed avgjørelsen tas (…) hensyn ikke bare til avtalens innhold, partenes stilling og forholdene ved avtalens inngåelse, men også til senere inntrådte forhold og omstendighetene for øvrig.» Disse momentene skal tas med i vurderingen av om en avtale er urimelig etter avtaleloven § 36. Momentene er vanske- lig å skille fra hverandre og selv om jeg primært vil ta for meg «partenes stilling», vil de andre momentene også bli behandlet i oppgaven ved de tilfeller hvor de har innvirkning på hensynet til «partenes stilling».

Ved vedtagelsen av avtaleloven § 36 i 1983 ble behovet for en generell lempingsregel drøftet i forarbeidene. Grunnen til dette var at man hadde fra før av flere lempningsregler på spesielle rettsområder innenfor avtaleretten, som for eksempel NL 5-1-2, avtaleloven § 33, da gjelden- de husleieloven § 36 og åndsverkloven § 27 (lov 13. mai 1961 nr.2). Det ble anført at behovet for å beskytte den svake avtalepart mot misbruk av avtalefriheten var like sterkt på alle retts- områder, og derfor ble behovet for en generell lempingsregel ansett å være til stedet. 17 Avta- leloven § 36 har en større rekkevidde siden den gjelder alle typer avtaler og vil dekke de tilfel- ler som faller utenfor de spesielle lempningsreglene.

Av de bestemmelsene avtaleloven § 36 overlapper ligger avtaleloven § 33 nærmest.18 Be- stemmelsen var avtalelovens mest sentrale ugyldighetsregel, og etter avtaleloven § 33 heter det at «(s)elv om en viljeserklæring ellers maatte ansees for gyldig, binder den ikke den, som har avgit den, hvis det paa grund av omstændigheter, som forelaa, da den anden part fik kund-

16 Xxxxxxxx (2014) s. 306.

17 NOU 1979: 32 s. 39.

18 Xxxxxxxx (2014) s. 305.

skap om erklæringen, og som det maa antages, at han kjendte til, vilde stride mot redelighet eller god tro, om han gjorde erklæringen gjældende.» Her vil løftegiveren ikke være bundet dersom det strider mot redelighet eller god tro å gjøre avtalen gjeldende overfor mottageren. Men avtaleloven § 33 gir ikke rettsanvenderen noen direkte adgang til å lempe avtalen, altså opprettholde avtalen med et endret innhold. Det er et mer håndfast vurderingstema i avtalelo- ven § 33 (en alminnelig hederlighetsvurdering) enn ved urimelighetsvurderingen i avtaleloven

§ 36. Urimelighetskriteriet i avtaleloven § 36 gjør generalklausulen veldig skjønnsmessig i forhold til § 33. Generalklausulen i avtaleloven § 36 vil gi rettsanvendere en mer fleksibel adgang til å revidere «urimelige» avtaler.

Det spesielle med avtaleloven § 36, er at reaksjonsmulighetene etter lovteksten er svært flek- sible.19 Man kan for det første anvende avtaleloven § 36 som en ugyldighetsregel, hvor man setter avtalen helt til side. For det annet kan bestemmelsen anvendes som en lempingsregel, hvor man endrer eller setter til side urimelige avtalevilkår mens resten av avtalen oppretthol- des. Man kan for det tredje velge å opprettholde det urimelige vilkår og heller endre andre vilkår i avtalen. En fjerde mulighet er å endre eller tilsidesette både det urimelige vilkåret og de andre vilkårene i avtalen, for å erstatte disse med bakgrunnsretten. Bestemmelsen kan for det femte brukes som en tolkningsfaktor ved tolkning av avtaler, slik at man slipper å endre vilkår eller sette avtalen til side. Ut fra forarbeidene vil hvilken reaksjon som velges i det

«konkrete tilfellet (…) selvfølgelig bero på de konkrete omstendigheter.» Utgangspunktet vil hvert fall være å komme frem til det som er rimelig for begge avtalepartene.20 Når det gjelder forretningsavtaler mellom næringsdrivende følger det av Høyesteretts praksis at endringer etter avtaleloven § 36 skal «være begrenset til det som er nødvendig for å avbøte den kvalifi- serte urimeligheten – målet er ikke å oppnå et mest mulig balansert avtaleforhold».21

Generalklausulen i avtaleloven § 36 er utformet på en slik måte at den kan anvendes uansett hvem som er partene ved avtalen. Kjernen til bestemmelsen da den ble innført var forbruker- vern på formuerettens område, men den kan også anvendes på andre avtaleforhold.22 Be- stemmelsen forutsetter ikke at en forbruker må være involvert, men ved urimelighetsvurde- ringen ser man hen til «partenes stilling» og deres styrkeforhold. Er begge partene nærings- drivende vil bestemmelsen fremdeles være anvendelig, og det samme gjelder ved avtaler mel- lom to private parter. Det er heller ikke noe som er til hinder for at den sterkere avtalepart påberoper seg bestemmelsen, men da som oftest på et annet grunnlag enn «partenes stilling». De vil kanskje påberope seg bestemmelsen på grunnlag av senere inntrådte forhold, slik som i

19 NOU 1979: 32 s. 60.

20 NOU 1979: 32 s. 60.

21 Jf. Rt. 2012 s. 1537, avsnitt 46.

22 Ot.prp. nr. 5 (1982-1983) s. 28-29.

Rt. 1999 s.922. Men i senere tid har det vært et tilfelle hvor den næringsdrivende part har på- beropt seg avtaleloven § 36 på grunnlag av «partenes stilling» overfor en forbruker.

Avtaleloven § 36 kan også ses på som et utslag av lojalitetsprinsippet, et minimumskrav for hvordan partene skal opptre. En illojal opptreden fra en av partene vil fort bli ansett som uri- melig. Avtaleloven § 36 vil kunne føre til at avtaler blir inngått på en slik måte at en vil unngå at innholdet blir urimelig og at risikoen for tilsidesettelse blir minimal. Slik at praksisen hol- der seg på en slik linje at avtalene ikke blir satt til side grunnet urimelighet, og da unngår at den sterkere part misbruker sin posisjon overfor den svakere medkontrahent.

1.6 Hensynet til «partenes stilling»

I avtaleloven § 36 annet ledd finnes det momenter som skal tillegges vekt ved vurderingen om avtalen er «urimelig». Det «tas hensyn ikke bare til avtalens innhold, partenes stilling og for- holdene ved avtalens inngåelse, men også til senere inntrådte forhold og omstendighetene for øvrig.» Ved urimelighetsvurderingen etter avtaleloven § 36 skal det da blant annet tas hensyn til «partenes stilling». Momentet «partenes stilling» kan bety flere ting, men i forbindelse med avtaleforhold siktes det til styrkeforholdet mellom avtalepartene.23 Siden alle kan inngå avta- ler, vil styrkeforholdet variere fra avtaleforhold til avtaleforhold. Det at man tas hensyn til

«partenes stilling» betyr at det skal tas i betraktning det forhold at den ene avtalepart kan ha vært underlegen den annen, når det kommer til vurderingen om avtalen er «urimelig» etter avtaleloven § 36. Forarbeidene til avtaleloven § 36 peker på hva «partenes stilling» refererer til; det kan være erfaring på området, innsikt i fagfeltet, alder og «andre subjektive forhold.»24

En alminnelig forbruker vil ofte være underlegen i forhold til den næringsdrivende medkon- trahent.25 Derfor er det relevant å forklare innholdet i forbrukerbegrepet slik det vil bli brukt videre i oppgaven. Den alminnelig kjente definisjonen av forbrukerbegrepet er «en fysisk per- son som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet», jf. forbrukerkjøpsloven § 1 tredje ledd. Denne definisjonen går igjen i avtalelovgivningen, se for eksempel avtaleloven

§ 37 annet ledd. Forbrukerbegrepet er også definert i forbrukeravtaledirektivet i artikkel 2 bokstav b. En forbruker er etter direktivet en fysisk person som «ikke handler som ledd i sin næringsvirksomhet». Det er definisjonen etter forbrukerkjøpsloven § 1 tredje ledd og avtale- loven § 37 annet ledd som brukes i avtaleretten, og som vil bli brukt i oppgaven. Det er da avtalens hovedformål som avgjør om kjøperen har status som forbruker eller næringsdriven- de.26

23 NOU 1979: 32 s. 47.

24 Ot.prp. nr. 5 (1982-1983) s. 33.

25 Ot.prp. nr. 5 (1982-1983) s. 33.

26 Ot.prp. nr. 44 (2001-2002) s. 35.

Styrkeforholdet mellom partene må ha hatt en innvirkning på innholdet i avtalen for at hensy- net til «partenes stilling» kan tillegges betydning ved tolkning av avtalen eller ved anvendel- sen av avtaleloven § 36. Det som gjør en avtale «urimelig» er den ene parts utnyttelse av sin posisjon, ikke det ujevne styrkeforholdet alene. Selv om forbrukerne typisk er de ressurssvake partene, er ikke alle forbrukere i samme stilling. Enkelte forbrukere vil være mer ressursster- ke enn andre forbrukere. De som har tilgang til rådgivere, har høy utdannelse eller erfaring fra næringslivet vil stå svakere etter avtaleloven § 36, sammenlignet med ressurssvake forbruke- re.27

1.7 Oppgavens oppbygging

I denne oppgaven vil jeg ta for meg ulike partskonstellasjoner for å vise hvordan hensynet til

«partenes stilling» vektlegges. Herunder hvordan hensynet påvirker hvilke tolkningsmoment som tillegges vekt ved tolkning av avtaler, og hvordan hensynet vektlegges ved vurderingen av om avtaleloven § 36 skal anvendes på avtaleforholdet.

I oppgaven har jeg valgt å skille mellom forretningsavtaler og andre avtaler på grunnlag av statusen til de enkelte avtalepartene. Punkt 2.1 vil ta for seg forretningsavtaler inngått mellom næringsdrivende. Her kan styrkeforholdet enten være balansert som i punkt 2.1.1 eller det kan være ujevnt som i punkt 2.1.2, da det også finnes «mindre» næringsdrivende. Punkt 2.2 tar for seg avtaler hvor den ene eller begge avtalepartene er forbrukere. Punkt 2.2.1 tar for seg de mange tilfellene hvor næringsdrivende inngår avtaler med forbrukere, og det er her styrkefor- holdet vil ha mest innvirkning på rettsanvendelsen ved tolkning av avtalene og ved vurde- ringen av om det er grunnlag for å kunne anvende avtaleloven § 36. Punkt 2.2.2 gjelder avta- ler som er inngått mellom to private parter, hvor styrkeforholdet som oftest er jevnt.

For å kunne svare på problemstillingen i oppgaven vil jeg se på hvordan hensynet til «parte- nes stilling» er brukt i rettspraksis når det kommer til tolkning av avtaler. Jeg vil også se på hvordan retten vektlegger de forskjellige styrkeforholdene mellom de ulike partene og hensy- net til «partenes stilling» i vurderingen av om avtaleloven § 36 skal anvendes. I punkt 3 vil jeg oppsummere hvilke svar jeg har kommet til på spørsmålet om hensynet til «partenes stil- ling» ved tolkning og endring etter avtaleloven § 36 bidrar til å styrke forbrukervernet.

27 Giertsen (2014) s. 230.

2 Hoveddel

2.1 Forretningsavtaler

I forretningsmessige avtaleforhold vil næringsdrivende aktører inngå avtaler med sikte på økonomisk fortjeneste. Forretningsavtalene har en uvurderlig betydning for utviklingen av omsetningslivet, siden de regulerer hvordan formuesgodene skal omsettes. Selv om de næ- ringsdrivende tar sikte på at avtalen skal gi resultat i form av avkastning, vil avtalen i enkelte tilfeller få et annet utfall enn forventet og resultere i økonomisk tap for en av avtalepartene.

2.1.1 Generelt om forretningsavtaler mellom næringsdrivende

2.1.1.1 Innledning

En næringsdrivende part vil være den som driver med næring innenfor det aktuelle området hvor det skal inngås avtale, og som har særlig innsikt på akkurat dette området.28 I punkt 2.1.1 av oppgaven drøftes det hvordan man tolker avtaler og hvordan avtaler revideres etter avtale- loven § 36, når avtalene er inngått mellom næringsdrivende. Næringsdrivende avtaleparter vil som oftest ha samme innsikt, erfaring og lik mulighet til å benytte seg av sine ressurser ved inngåelsen av avtaler. I enkelte avtaleforhold mellom næringsdrivende er ikke dette tilfellet og styrkeforholdet vil være ujevnt, noe som drøftes nærmere nedenfor i punkt 2.1.2.

2.1.1.2 Tolkning av forretningsavtaler mellom næringsdrivende

Spørsmålet blir om det er av betydning for tolkningen at avtalen er inngått mellom nærings- drivende.

Det er ikke alltid slik at de næringsdrivende har en felles forståelse av avtalen. I en del tilfeller vil det være uenighet mellom partene om hvordan avtalevilkårene skal tolkes. Hvis det ikke er mulig å bevise at det finnes en felles forståelse av avtalen mellom de næringsdrivende, er ut- gangspunktet for tolkningen at den objektive forståelsen av forretningsavtalens ordlyd skal legges til grunn. Dette kommer klart frem i Rt. 2003 s. 1132 i avsnitt 34, hvor førstvoterende uttalte at «utgangspunktet er at kontrakter i næring mellom profesjonelle parter må fortolkes objektivt». Når næringsdrivende inngår en avtale, vil den ofte være nøye gjennomgått og in- neholde en detaljert regulering av hele avtaleforholdet. Ved tolkningen av forretningsavtalen forutsetter man at de næringsdrivende klarer å ivareta sine egne interesser ved utformingen av avtalen. En objektiv tolkning av forretningsavtalen gjør også at hensynet til forutberegnelig- het, som er viktig ved forretningsavtaler mellom næringsdrivende, blir ivaretatt. I forretnings- livet er det avgjørende at avtalepartene har mulighet til å forutse sin rettslige posisjon, og vite med sikkerhet at dette ikke endrer seg noe særlig i fremtiden.

28 Bjella (2002) s. 283.

Selv om utgangspunktet er en objektiv tolkning av forretningsavtaler mellom næringsdriven- de, kan enkelte subjektive tolkningsmomenter likevel få betydning. Det er klart at disse tolk- ningsmomentene har mindre vekt i forhold til den objektive forståelsen av avtalens ordlyd, men de kan fungere som støtteargument i spørsmålet om hvilket tolkningsalternativ som skal velges.

Ved tolkning av forretningsavtaler mellom næringsdrivende vil formålsbetraktninger ha liten betydning.29 Dette er begrunnet i at næringsdrivende avtaleparter må selv bære risikoen for at de formålsbetraktninger som ble lagt til grunn ved inngåelsen av avtalen ikke har kommet klart til uttrykk i ordlyden. Ved en objektiv tolkning av avtalen er det uheldig hvis man legger vekt på formålsbetraktninger som den ene part hadde ved inngåelsen av avtalen i de tilfeller hvor den annen part kanskje ikke var kjent med dette på inngåelsestidspunktet. Rt. 1994 s. 581 gjaldt tolkning av avtale om innløsning av aksjer til en fastsatt pris. Høyesterett kom frem til at avtalen måtte tolkes ut fra dens ordlyd, og at den ikke kunne gis en utvidende tolkning på grunnlag av formålet ved avtalen. Det ble her lagt vekt på at det gjaldt en forretningsmessig avtale som var utformet av personer med profesjonell kompetanse på det aktuelle felt. Først- voterende uttalte at det ville «åpne for tvil og uklarhet om man ved tolkingen av slike avtaler skulle fravike ordlyden ut fra mer eller mindre klare antagelser om formålet.»30 Hensynet til

«partenes stilling» kom klart frem ved avgjørelsen, noe som gjorde at Høyesterett var tilbake- holden med å avvike fra avtalens ordlyd ved tolkningen. Avtalens ordlyd er det tolkningsmo- mentet som får vesentlig betydning ved tolkning av forretningsavtaler mellom næringsdriven- de. Noe som samsvarer med at avtaler skal holdes slik de er inngått, jf. NL 5-1-2.

Hvis forretningsavtalen mellom de næringsdrivende derimot er uklar i sin ordlyd, vil det være vanskelig å ta utgangspunkt i en objektiv tolkning. Partenes forutsetninger kan da bidra til å løse tolkningstvilen, selv om dette momentet i utgangspunktet har liten vekt ved tolkningen. Forutsetningene kan likevel være relevant hvis man ikke har en klar og tydelig ordlyd som grunnlag for forståelsen av avtalen. De brukes da for at avtalen skal kunne få et fornuftig inn- hold, og forutsetninger som partene hadde ved avtaleinngåelsen vil ofte være til hjelp for å kunne klargjøre hva partene har ment med avtalen.31 Men hvis den annen part ikke har hatt muligheter til å ta disse forutsetningene med i beregningen ved inngåelse av avtalen, vil tolk- ningsalternativet basert på forutsetningene som utgangspunkt ikke bli lagt til grunn.32

29 Haaskjold (2013) s. 345.

30 Rt. 1994 s. 581, på s. 587.

31 Jf. Rt. 1984 s. 44, på s. 49.

32 Xxxxxxxx (2014) s. 398.

Avtalesituasjonen, herunder forhandlinger, kan også få betydning ved tolkningen av forret- ningsavtaler mellom næringsdrivende. Forhandlinger ved inngåelsen kan bidra til en bedre forståelse av momenter som ikke er nærmere regulert i avtalen. Men i Rt. 2000 s. 806 tolket Høyesterett likevel avtalen mellom Oslo Lysverker og Hol kommune ut fra dens ordlyd. De kom til at avtalen ikke kunne lempes, da forhandlingene forut for inngåelsen ikke hadde nok vekt i forhold til ordlyden. Det kreves sterke grunner for å kunne sette klar ordlyd til side, noe som ikke fantes i dette tilfellet. Det ble også lagt vekt på at partene var næringsdrivende. 33 Det var den klare ordlyd og partenes profesjonalitet som medførte til at forhandlingene ikke ble tillagt vesentlig vekt ved avgjørelsen. Dommen viser at «partenes stilling» som nærings- drivende er av betydning ved tolkningen av avtalen.

Ved tolkning av forretningsavtaler kan det være aktuelt å tolke avtalen operativt for å fastsette innholdet i enkelte avtalevilkår. Det er i enkelte tilfeller naturlig å velge det tolkningsalterna- tiv som samsvarer best med de andre vilkårene i avtalen.34Avtalevilkårene som partene er uenig om ses da i sammenheng med resten av avtaleforholdet. I Rt. 1997 s. 1109 gjaldt tvist om hvordan en skulle forstå husleiereguleringsklausulen i leieavtale av forretningslokaler, det ble tatt utgangpunkt i avtalens økonomiske betraktning.35 Høyesterett gav utleier delvis med- hold for sin tolkning av avtalen. Hensynet til operativitet ble vektlagt, og det tolkningsalter- nativet som medførte at avtalen ble funksjonell og mulig for partene å oppfylle ble valgt. For- retningsavtaler er inngått med øye for fortjeneste og hvor det ikke vil være mulig å gjennom- føre avtalene eller hvis det blir mye vanskeligere enn antatt, vil dette påvirke omsetningen i forretningslivet. Dette tilsier også at «partenes stilling» som næringsdrivende er av betydning for tolkningen av avtalen.

Når forretningsavtaler mellom næringsdrivende skal tolkes vil uklarhetsregelen ha mindre betydning siden kunnskapsnivået til partene ikke vil variere. De vil ha lik mulighet til å påvir- ke innholdet i avtalen, og gjennom lange forhandlinger vil begge parter være med på å utfor- me de ulike vilkårene. Begge partene er kyndige og betydningen av «kyndighetsrollen» nøy- traliseres, men det vil fremdeles være mulig å anvende uklarhetsregelen på forretningsavtaler mellom næringsdrivende. Gjennom rettspraksis utøves ulike varianter av i uklarhetsregelen, og den varianten det tas utgangspunkt i her er at avtaler i tvilstilfeller skal tolkes mot den part som har utformet avtalen.36 Her vil med andre ord «forfatterrollen» ha innvirkning på tolk- ningen av avtalen. I Rt. 2012 s. 1267 ble uklarhetsregelen anvendt på en avtale mellom næ- ringsdrivende. Det var spørsmål om en avgitt garanti var en påkravsgaranti eller en selvskyld-

33 Rt. 2000 s. 806, på s. 815.

34 Xxxxxxxx (2014) s. 394.

35 Rt. 1997 s. 1109, på s. 1113.

36 Haaskjold (2013) s. 317.

nergaranti. Høyesterett kom frem til at garantien var en selvskyldnergaranti. Det ble lagt vekt på at ordlyden i garantierklæringen ikke gav noe klart svar på spørsmålet, og uklarheten i er- klæringen burde da gå ut over representanten for obligasjonseierne som hadde forfattet den. Partenes etterfølgende opptreden var også et tolkningsmoment som ble tillagt vekt ved avgjø- relsen. Begrepet selvskyldnergaranti var brukt flere ganger i stevningen, og med den uklarhet som knyttet seg til innholdet i garantien ble det lagt atskillig vekt på dette.37 Det moment at næringsdrivende parter selv bruker ord og uttrykk med et spesielt innhold, bør det legges vekt på ved tolkningen av forretningsavtaler. De sitter med en særskilt erfaring på det området av- talene gjelder, og det forventes at de som næringsdrivende opptrer deretter. «Partenes stilling» som næringsdrivende og det at styrkeforholdet mellom dem er jevnt er da av betydning for hvordan avtalen tolkes.

Ut fra dommen ovenfor, må den næringsdrivende som forfattet avtalen tåle at den tolkes mot ham. Det at parten er næringsdrivende, er et argument for at han hadde alle forutsetninger til å kunne utforme en klar og tydelig avtale på området hvor han som næringsdrivende har stor innsikt og erfaring fra. Men uklarhetsregelen får større betydning i avtaleforhold hvor styrke- forholdet er ujevnt og hvor den ene part er mer kyndig enn den annen.

Det er mulig å anvende bakgrunnsretten som tolkningsmoment hvis man ikke kommer til en løsning ved objektiv tolkning av forretningsavtalen mellom næringsdrivende. Bakgrunnsretten brukes hvor avtalen er uklar eller taus om vilkår som er viktige på det området avtalen gjelder, slik at en kommer frem til en balansert løsning.38 I Rt. 2003 s. 134 ble bakgrunnsretten, i dette tilfellet kontraktspraksis, anvendt ved tolkning av en overvåkningsavtale mellom en bank og et inkassoselskap. Avtalen var kortfattet og det var ingen bestemmelse som gjaldt adgangen til å bringe avtaleforholdet til opphør. Førstvoterende uttalte at det er «etter mitt syn av generelle kontraktsrettslige prinsipper at langvarige oppdragsavtaler av denne karakter kan bringes til opphør for pågående oppdrag. Dette er også entydig lagt til grunn i kontraktspraksis. Jeg me- ner at oppdragsgiveren i et tilfelle som det foreliggende må ha en generell adgang til å bringe avtaleforholdet til opphør, og at det må kreves en særskilt begrunnelse for at en slik adgang ikke foreligger.»39

Dommen viser at det som er særegent ved forretningsavtaler mellom næringsdrivende er at det må komme klart og tydelig frem i avtalens ordlyd hvis partene ønsker å avvike fra nor- malordningen som gjelder på det aktuelle området. Næringsdrivende med erfaring og innsikt på det aktuelle felt avtalen gjelder, forutsettes å kjenne til lovreguleringer og eventuelle ulov-

37 Rt. 2012 s. 1267, avsnitt 70.

38 Giertsen (2014) s. 131.

39 Rt. 2003 s. 134, avsnitt 33.

festede prinsipper. Hvis forretningsavtalen er taus om vilkår som partene vet er regulert i lov eller etter ulovfestede regler, vil dette bli tatt til betraktning ved tolkningen av avtalen. «Par- tenes stilling» som næringsdrivende gjør at det kreves mer for å kunne tolke avtalen slik at den avviker fra bakgrunnsrettens normalordning.

Ut fra drøftelsene ovenfor er det av betydning for tolkningen av avtalen at den er inngått mel- lom næringsdrivende. Dette kommer frem ved at prinsippet om at avtaler skal holdes slik de er inngått følges så lenge det ikke er klare holdepunkter for noe annet. Utgangspunktet om at avtalene skal tolkes objektivt viser seg å være meget sentralt ved forretningsavtaler mellom næringsdrivende. Dette gjør også at de næringsdrivende kan med sikkerhet forutse sin rettsli- ge posisjon og forutse hvilke virkninger avtalen vil kunne få i fremtiden.

Formålsbetraktninger og forutsetninger som partene hadde ved inngåelsen av forretningsavta- len er av liten betydning, spesielt hvis disse ikke har kommet klart frem i avtalens ordlyd. Begrunnelsen for dette er at næringsdrivende som inngår avtaler bruker en god del av sin tid på å forhandle om og regulere vilkårene detaljert. Erfaringen som de næringsdrivende har på det aktuelle felt vil være av betydning ved tolkningen av avtalen. Dette gjør at det skal mer til for at avtalen tolkes slik at den avviker fra ordlydens objektive forståelse.

Det forventes at næringsdrivende kan ivareta sine egne interesser når avtalen formuleres, og at de er mer bevisst på utformingen av avtalens ordlyd enn forbrukere.40 Næringsdrivende må selv bære risikoen for at deres interesser er blitt ivaretatt ved inngåelsen av avtalen, og ordly- den blir tillagt særlig vekt dersom avtalens ordlyd og andre tolkningsmomenter trekker i for- skjellig retning.

2.1.1.3 Urimelighetskontroll av forretningsavtaler mellom næringsdrivende etter avtaleloven § 36

Spørsmålet blir her om det er av betydning at partene er næringsdrivende, når det skal vurde- res om det er grunnlag til å lempe avtalen etter avtaleloven § 36.

Anvendelsesområdet for avtaleloven § 36 er i utgangspunktet forbrukerforhold, men bestem- melsen er ikke begrenset til bare å gjelde dette området. I forarbeidene til avtaleloven § 36 ble det uttalt at «behovet for å kunne tilsidesette urimelige kontraktsvilkår klart er til stede også utenfor forbrukerforhold». 41 Dette fremgår også av Rt. 1999 s. 922 hvor annenvoterende ut- talte «(a)t avtaleloven § 36 også gjelder kontrakter mellom profesjonelle kontraktsparter, er

40 Giertsen (2014) s. 128.

41 NOU 1979: 32 s. 47.

etter min mening ikke tvilsomt». Selv om denne uttalelsen er fra mindretallets votum, var det ikke dissens på spørsmålet om avtaleloven kunne anvendes ved forretningsavtaler mellom næringsdrivende.

For at man skal kunne lempe en forretningsavtale mellom næringsdrivende etter avtaleloven § 36, må det virke «urimelig» å gjøre avtalen gjeldende. Hvor mye som skal til for at avtalen er

«urimelig» er vanskelig å si noe generelt om. Urimelighetsvurderingen gjøres ut fra en hel- hetsvurdering hvor ulike momenter spiller inn på resultatet. Derfor vil terskelen variere fra avtaleforhold til avtaleforhold, alt etter hvilke momenter som inngår i vurderingen.

Gjennom Høyesteretts praksis har det blitt konstatert at ved forretningsavtaler mellom næ- ringsdrivende vil terskelen for anvendelse av avtaleloven § 36 være høy.42 I Rt. 2000 s. 806, på s. 815 ble det uttalt at «det må kreves sterke grunner for å sette den [avtalen] til side» og at i «den grad det er tale om å bruke § 36 når det som her er tale om en avtale mellom profesjo- nelle, bør terskelen i alle fall være høy».43 «Partenes stilling» som næringsdrivende tilsier at avtalen mellom dem skal holdes, og at det kreves mye for å kunne anvende avtaleloven § 36 på avtaleforholdet.

Et annet eksempel på at terskelen for lemping av forretningsavtaler mellom næringsdrivende er høy etter avtaleloven § 36 finner vi i Rt. 2012 s. 1537. Dommen omhandler en avtale angå- ende leie av lokaler til en dagligvareforretning. Det var spørsmål om leieretten stod ved lag etter leietakers død, og om den i så tilfelle kunne kreves revidert etter avtaleloven § 36. Xxx- xxxxxxxx kom enstemmig fram til at leieretten ikke falt bort ved leietakerens død, og at det ikke var grunnlag for å revidere avtalen. Førstvoterende uttalte at «terskelen for lemping er høy – [og at] det er de helt klare urimeligheter som rammes. For avtaler mellom næringsdrivende kreves spesielt mye.»44 Det ble henvist til Rt. 2003 s. 1132 hvor Høyesterett har brukt uttryk- ket «kvalifisert urimelig» for å angi grensen for lemping av forretningsavtaler mellom næ- ringsdrivende.

Det ble i Rt. 2012 s. 1537 lagt vekt på at utleier hadde alle forutsetninger til å forstå rekkevid- den av avtalens ulike bestemmelser, da utleiers forretningsfører var advokat. Xxxxxxxx fikk også avgjørende vekt i dommen, hvor det ble uttalt at «teksten virket gjennomarbeidet og stort sett godt tilpasset de konkrete forholdene».45 Her tilsier «partenes stilling» som næringsdri-

42 Giertsen (2014) s. 230.

43 Rt. 2000 s. 806, på s. 816.

44 Rt. 2012 s. 1537, avsnitt 46.

45 Rt. 2012 s. 1537, avsnitt 47.

vende til at ordlyden skal tillegges vesentlig vekt ved rimelighetsvurderingen etter avtaleloven

§ 36.

Et av formålene ved avtaleloven § 36 er å hindre at den sterkere avtaleparten misbruker sin posisjon i avtaleforholdet.46 Men i forretningsavtaler mellom næringsdrivende vil avtaleloven

§ 36 anvendes ut fra andre kriterier enn «partenes stilling».47 Som vi ser av Høyesteretts prak- sis på området skal det mye til før avtaleloven § 36 anvendes på forretningsavtaler mellom næringsdrivende.48 Det er andre momenter det må tas hensyn til ved vurderingen av om for- retningsavtalen er «urimelig» etter avtaleloven § 36 enn det er i forbrukerforhold. Momenter særlig nevnt i forarbeidene til avtaleloven § 36 er «forutberegnelighet og muligheten til å overskue en avtales konsekvenser ofte måtte tillegges en helt annen vekt enn i forhold overfor forbrukere. Videre vil det måtte tas i betraktning at den ene part i forretningsmessige forhold ofte bevisst påtar seg en betydelig risiko, men mot vederlag. Til grunn for forretningsmessige avtaler ligger ofte overveielser basert på kalkyler og risikobedømmelser. Partene har mulighet til å avtale seg imellom hvor risikoen for forskjellige omstendigheter bør ligge og de prissetter disse risikoene.»49 Dette er også momenter som taler mot anvendelse av avtaleloven § 36 på forretningsavtaler mellom næringsdrivende.

Som man kan se vil styrkeforholdet mellom partene ha betydning for hvor grensen for lem- ping etter avtaleloven § 36 ligger. Avtalepartene har mulighet til å forstå innholdet og rekke- vidden av avtalen siden de er næringsdrivende med særlig erfaring og innsikt, noe som vekt- legges ved vurderingen etter avtaleloven § 36. Ifølge Rt. 1988 s. 295 på s. 301 vil det i «for- retningsmessig forhold (…) være særlig grunn til å la hver part bære risikoen for sine forut- setninger». Deres status som næringsdrivende og det jevne styrkeforholdet mellom partene vektlegges da ved vurderingen av om det er grunnlag for å anvende avtaleloven § 36 på avta- leforholdet.

Ut fra drøftelsene ovenfor kan man se at det skal mye til før det blir tale om å lempe forret- ningsavtaler mellom næringsdrivende etter avtaleloven § 36.50 Ved forretningsavtaler vil hen- synet til forutberegnelighet og prinsippet om at avtaler skal holdes, være begrunnelsen bak den høye terskelen.

46 Ot.prp. nr.5 (1982-1983) s.11.

47 Jf. Rt. 1999 s. 922.

48 Se bl.a. Rt. 2000 s. 806, Rt. 2003 s. 1132 og Rt. 2012 s. 1537.

49 NOU 1979: 32 s. 48.

50 Xxxxxxxx (2014) s. 344.

Man ser også at ordlyden tillegges betydelig vekt ved avtaler som er inngått mellom nærings- drivende. Det skal mye til for å fravike den og lempe forretningsavtalen etter avtaleloven §

36. Den næringsdrivende som har forfattet avtalen må bære risikoen for den hvis forutset- ningene feiler. Avtaleloven § 36 er bare anvendt på helt spesielle tilfeller, men det er klart at den prinsipielt sett er anvendelig på forretningsavtaler mellom næringsdrivende parter, jf. Rt. 1999 s. 922.

Det er av betydning at partene er næringsdrivende ved inngåelse av avtalen, når det skal vur- deres om det er grunnlag til å lempe avtalen etter avtaleloven § 36. Det forutsettes at nærings- drivende avtaleparter kan ivareta sine egne interesser siden de har ressurser, erfaring og inn- sikt på området. Det er ofte gjort undersøkelser og vurderinger av risikoer ved inngåelsen av avtalen, noe som gjør at de næringsdrivende har mulighet til å forutse hvilke konsekvenser avtaler vil kunne få i fremtiden.

2.1.2 Særlig om forretningsavtaler mellom næringsdrivende av ulik styrke

2.1.2.1 Innledning

Når en næringsdrivende inngår avtale med en annen næringsdrivende, kan det være tilfeller hvor styrkeforholdet får innvirkning på avtalens innhold. Dette er i de tilfellene hvor den ster- kere næringsdrivende har brukt sin posisjon i avtaleforholdet til å ivareta sine interesser på bekostning av den svakere parten. Hva som kjennetegner en svak næringsdrivende sammen- lignet med en sterk næringsdrivende i avtaleforhold, er i enkelte tilfeller vanskelig å definere.

Som et utgangspunkt kan man tenke seg at den «mindre» næringsdrivende vil være den un- derlegne part i avtaleforholdet. Dette harmonerer med uttalelsen fra forarbeider om hva «par- tenes stilling» refererer seg til, som kan være alder, innsikt, erfaring og «andre subjektive for- hold.»51 Spørsmålet om den «mindre» næringsdrivende skal ha et særskilt vern på linje med forbrukere har vært diskutert i avtaleretten. I forarbeidene til forbrukerkjøpsloven ble det kon- statert at de «ikke [gikk] inn for å likestille mindre næringsdrivende med forbrukere etter for- brukerkjøpsloven.»52 Et av momentene som ble vektlagt var at «avtaleloven § 36 også kan anvendes på næringskjøp.»53

Selv om den «mindre» næringsdrivende ikke har et særlig vern på samme måte som forbruke- re, vil det i denne del av oppgaven forutsettes at det er ulik styrke mellom de næringsdrivende avtalepartene. Tolkningen av avtaler mellom næringsdrivende av ulik styrke er forskjellig fra tolkning av forretningsavtaler hvor partene er jevnbyrdige. Den ene næringsdrivende vil ha en

51 Ot.prp. nr.5 (1982-1983) s. 33.

52 Ot.prp. nr.4 (2001-2002) s. 55.

53 NOU 1993: 27 s. 38-39.

fordel ved sin posisjon som forhandler ved inngåelsen av avtalen. Den «mindre» næringsdri- vende vil også kunne lettere bli utsatt for press fra den sterkere næringsdrivende i de tilfeller hvor det er størrelsesforskjell mellom bedriftene. Det vil ikke bare være størrelsesforskjellen mellom de næringsdrivende som avgjør om den ene part har behov for vern mot den annen næringsdrivende avtalepart. Ved å sammenligne partene med hverandre ut fra erfaring, innsikt og kompetanse kan man vurdere om den ene er underlegen den annen. Man blir nødt til å se hen til hele avtalesituasjonen ved tolkningen av de ulike vilkår i avtalen, og det samme gjelder ved avgjørelsen av om avtaleloven § 36 skal anvendes på avtaleforholdet.

2.1.2.2 Tolkning av forretningsavtaler mellom næringsdrivende av ulik styrke Spørsmålet blir så om det er av betydning for tolkningen at avtalen er inngått mellom næ- ringsdrivende av ulik styrke.

Ved tolkning av forretningsavtaler mellom næringsdrivende av ulik styrke er det enkelte tolk- ningsmomenter som vektlegges på en annen måte enn hvis de næringsdrivende hadde vært jevnbyrdige. Utgangspunktet vil som ved all tolkning være partenes felles forståelse av avta- len, eller en objektiv forståelse hvis den felles forståelse av avtalen ikke foreligger.

Et tolkningsmoment som er relevant ved avtaler mellom to næringsdrivende av ulik styrke er omstendigheter rundt avtalesituasjonen, herunder partenes forutsetninger. Vanligvis er forut- setninger noe partene legger mer implisitt til grunn, og som ikke kommer direkte frem som en del av avtalen.54 Det er klart at hvis en part ikke har kommunisert sine forutsetninger tydelig, vil det være vanskeligere å tillegge forutsetningene rettslig betydning ved tolkning av avtalen. Her vil styrkeforholdet mellom de næringsdrivende være av betydning, da den «mindre» næ- ringsdrivende ikke vil ha den samme erfaring eller innsikt på det fagfelt avtalen gjelder som den sterkere næringsdrivende. Den «mindre» næringsdrivende vil ikke ha de samme mulighe- tene til å ta i betraktning motpartens forutsetninger. Hvert fall hvis disse ikke har kommet klart frem gjennom avtalens ordlyd. Hva man implisitt legger til grunn på ulike felt er det ikke alltid den «mindre» næringsdrivende er kjent med.

Hvis disse forutsetningene skal tillegges vekt ved tolkningen av forretningsavtalen, kreves det at den part som hevder at forutsetningene var tatt med i betraktningen på avtaleinngåelsestids- punktet kan bevise at dette var tilfellet.55 Da kan det være hensiktsmessig å se hen til forhand- lingene forut for inngåelsen av avtalen.56 Dette kan være til hjelp for å presisere innholdet i

54 Xxxxxxxx (2014) s. 64.

55 Xxxxxxxx (2014) s. 397.

56 Xxxxxxxx (2014) s. 396.

avtalen og forhandlingene kan bidra til å kaste lys over hvilke forutsetninger partene hadde ved avtaleinngåelsestidspunktet.

Rt. 1960 s. 848 gjaldt spørsmålet om Verket i medhold av avtalen kunne kreve at Ressem Nordre skulle avstå bruksretten til et jordstykke, mot å betale erstatning. Eieren av Ressem protesterte og fikk medhold av Høyesterett. Det ble lagt vekt på forholdene rundt inngåelsen av avtalen i 1906 og ikke den praksis som var blitt fulgt etter den første avståelse av grunnei- endommen. Det tolkningsalternativ som ble lagt til grunn ved avgjørelsen var at avtalen bare gjaldt grunneiendom til det anlegget som var aktuelt i 1906 og ikke for den utvidete bedriften. Fremtidens behov lå derfor utenfor avtalens rammer, og den forutsetning som den opprinneli- ge grunneieren hadde. Høyesterett uttaler også at i «tvilstilfelle må man i hvert fall falle tilba- ke på det tolkningsprinsipp at en avtale bør tolkes mot den som burde ha talt tydeligere». Det vil altså være vanskeligere for den part som har utformet avtalen, å få gjennom den tolkning som avviker fra avtalens objektive forståelse. Spesielt når omstendighetene rundt inngåelsen av avtalen kaster lys over hvordan den skal tolkes. «Partenes stilling» som næringsdrivende gjør seg gjeldende, da den sterkere part ikke får gjennom det tolkningsresultat som avviker fra avtalens objektive forståelse.

Forutsetningssynspunkter kan også anføres som grunnlag for en innskrenkende tolkning av et løfte ved at det innfortolkes begrensninger i løftet som ikke fremgår av selve erklæringen,57 slik som i Rt. 1993 s.140. Dommen gjaldt spørsmålet om garantiselskapet (Lefac) hadde mis- ligholdt en mulig forpliktelse til å stille fremtidige garantier i forbindelse med kjøp fra uten- landske leverandører. Høyesterett fant at garantisten ikke hadde ment å gi tilsagn uten vilkår om sikkerhet. Ved avgjørelsen var erklæringens ordlyd bare ett av flere momenter av betyd- ning. Det ble tatt utgangspunkt i situasjonen ved høsten 1987 da kontakten mellom Lefac og Tekon ble etablert. Det ble lagt vekt på at Tekon allerede fra det tidspunkt selskapet ble etab- lert hadde et svakt økonomisk fundament. Partenes forutsetninger ble tillagt vekt og Tekon måtte ha vært innforstått med de forutsetninger som Lefac bygde på. Tekon kunne ikke med rimelighet legge til grunn at de i den økonomiske stilling som selskapet var i ved etableringen hadde fått et slikt reservasjonsløst garantitilsagn.58

Som sagt i punkt 1.4 er det primære formål med tolkning av avtaler å komme frem til hva partene har ment ved avtaleinngåelsestidspunktet, jf. Rt. 1993 s. 564 på s. 569. Ut fra omsten- dighetene ved inngåelsen av avtalen mellom Lefac og Tekon: det økonomiske fundamentet til Tekon og partenes forutsetning, var det klart at Tekon ikke hadde ment å gi et garantitilsagn

57 Xxxxxxxx (2014) s. 398.

med det innhold som Xxxxx anfører. I forretningsmessig avtaleforhold kan man ikke gi avtalen større rekkevidde enn den har etter partenes forutsetninger.

Hensynet til operativitet er viktig ved tolkningen av forretningsavtaler mellom næringsriven- de, særlig i de tilfeller hvor styrkeforholdet mellom partene er ujevnt. Næringsdrivende inngår avtaler med øye for økonomisk fortjeneste, og de forventer selvsagt at disse skal kunne gjen- nomføres på en funksjonell måte. En velger da det tolkningsalternativ som gjør avtalen funk- sjonell, og mulig for partene å oppfylle avtalen. I Rt. 2001 s.157 kommer dette frem gjennom Høyesteretts behandling av spørsmålet om tolkning av avtale om leie av butikklokale. Høyes- terett kom til at betingelsene for at leieforholdet kunne opphøre var oppfylt. En av problems- tillingene det ble tatt stilling til, var hvordan betingelsen om at eieren «selv ønsker å benyttes lokalene» skulle tolkes. Det ble gjort gjeldende av den ene parten at adgangen til å avbryte leieforholdet bare gjaldt for de eierne som inngikk leieavtalen i 1989, og ikke de som overtok den i 1997. Høyesterett la vekt på at en slik tolkning av avtalevilkåret ville være en «tyngende heftelse på eiendommen». Det var «ikke holdepunkter i ordlyden» for denne forståelsen, og

«det var heller ikke grunnlag i bevisføringen at en slik tolkning av vilkåret var omforent mel- lom partene da kontrakten ble inngått».59 I avtaleforhold mellom næringsdrivende av ulik styrke skal det mindre til før avtalen blir tyngende. Dette gjelder særlig for den «mindre» næ- ringsdrivende, som ofte ikke tåler et like stort tap som den sterkere næringsdrivende. Da vil hensynet til operativitet bidra til at avtalen kan gjennomføres uten at den svake part lider unø- dig mye ved gjennomføringen. Dette taler for at «partenes stilling» som næringsdrivende av ulik styrke er av betydning ved tolkningen av forretningsavtalen.

Tolkningsmomentet etterfølgende opptreden er relevant ved tolkning av forretningsavtaler mellom næringsdrivende av ulik styrke. I enkelte tilfeller velger man å legge vekt på hvordan de næringsdrivende har opptrådt etter inngåelsen av avtalen. Dette momentet legger føringer for hvordan den ene eller begge parten(e) har forstått sine rettigheter og plikter i forbindelse med avtalen. Men i Rt. 1981 s. 106 ble dette momentet ikke tillagt vekt på grunn av hensynet til senere eiere. Det var spørsmål om Lier kommune hadde plikt til å fortsette den avgiftsfrie vannleveringen. Kommunen fikk medhold i at de ikke var pliktig til å levere vann for all fremtid. Høyesterett la vekt på det forhold at kommunen hadde fortsatt å levere fritt vann etter at den opprinnelige vannkilden ikke lenger ble benyttet. Selv om denne etterfølgende opptre- den fra kommunens side kunne gi det inntrykk at ordningen ble akseptert som en varig ord- ning, førte det ikke til at kommunen ble forpliktet til å fortsette leveringen. Det ble lagt vekt på at de senere eierne ikke skulle bære risikoen for avtalen med friabonnementene, da om- kostningene for å kunne bruke vannkilden som drikkevann ikke var økonomisk forsvarlig.

Selv om det er den sterkere næringsdrivende med mer erfaring som har opptrådt på en måte som tilsier at avtalen bør tolkes avvikende fra dens ordlyd, vil dette tolkningsmomentet ikke tillegges vesentlig betydning. Dommen viser at det ved tolkning av forretningsavtaler mellom næringsdrivende av ulik styrke skal mye til før en avviker dens objektive forståelse. Noe som taler for at hensynet til «partenes stilling» er av betydning ved tolkning av forretningsavtaler.

Når det gjelder tolkning av avtaler mellom næringsdrivende av ulik styrke, vil uklarhetsrege- len få større betydning enn hvor partene er jevnbyrdige. Implisitt i og som en begrunnelse for uklarhetsregelen ligger det et element av skyld: Den part som utformet avtalen burde ha ut- trykt seg klarere, og sanksjonen for å ha overtrådt denne normen er at avtalen tolkes mot ham.60 I praksis kan det være vanskelig å avgjøre hvem som har skyld i uklarheten, og uklar- hetsregelen kommer bare i betraktning hvis man ikke har lykkes å komme frem til et tolkning- resultat på grunnlag av tolkningsmomenter som for eksempel objektiv tolkning.61 Uklarhets- regelen er en retningslinje som skal bidra til å styrke den ressurssvake parts stilling, men den anvendes også på forretningsavtaler mellom næringsdrivende. Gjennom rettspraksis utøves ulike varianter av i uklarhetsregelen, og den varianten som det tas utgangspunkt i her er at avtaler i tvilstilfeller skal tolkes mot den part som er mest ressurssterk, kompetent og kyn- dig.62 Det blir da en konkret vurdering av partene og hvem som er den mest kyndige. Den mest kyndige næringsdrivende er da nærmest til å bære risikoen ved en uklar avtale. I Rt. 2006 s. 1715 ble kyndighetsregelen avendt ved tolkningen av avtalen. Det ble henvist til «re- gelen om at en uklar avtale skal tolkes mot den som burde uttrykt seg klarere – her utleieren, som den mer profesjonelle av partene.»63 «Partenes stilling» som næringsdrivende av ulik styrke gjør at det er kyndighetsrollen ved uklarhetsregelen som kan anvendes ved tolkningen av forretningsavtalen.

Næringsdrivende parter vil ved utformingen av avtalen ha større kontroll til å regulere alle sidene ved avtaleforholdet. Selv den «mindre» næringsdrivende vil ha mulighet til dette, iall- fall i forhold til hva forbrukere har mulighet til ved inngåelse av avtaler med næringsdrivende. Derfor vil det ved tolkningstvil være gode grunner til å tolke avtalens ordlyd i samsvar med bakgrunnsretten på det aktuelle felt. Hvis partene hadde ønsket å inngå avtalen på andre vilkår enn hva som følger av lovgivingens normalordning, burde dette kommet klart og tydelig frem i avtalen. Begrunnelsen er at hvis det kommer klart frem i avtalen at en ønsker å avvike lo-

60 Xxxxxxxx (2014) s. 416.

61 Xxxxxxxx (2014) s. 417.

62 Haaskjold (2013) s. 317.

63 Rt. 2006 s. 1715, avsnitt 49.

vens normalordning, vil motparten bedre kunne forutse hvor byrdefullt det vil være å oppfylle sin del av avtalen.

Ut fra drøftelsene ovenfor er det av betydning at avtalen er inngått av næringsdrivende av ulik styrke når den skal tolkes. Grunnlaget for dette er at de næringsdrivende partene ikke har samme erfaring på det aktuelle området, de har heller ikke den samme kompetansen og de er ikke like ressurssterke. Det skal fremdeles mye til for å kunne avvike fra den objektive tolk- ningen av avtalen mellom de næringsdrivende avtalepartene. Hensynet til forutberegnelighet står sentralt ved avtaler mellom næringsdrivende av ulik styrke, og for å ivareta dette hensynet skal avtalene holdes slik de er inngått hvis det ikke er klare holdepunkter som tilsier noe an- net.

Selv om «mindre» næringsdrivende ikke er beskyttet av lovgivning er det av betydning for tolkningen hvis den sterkere næringsdrivende har utnyttet sin posisjon i avtaleforholdet. Press eller andre omstendigheter rundt avtalesituasjonen påvirker hvordan avtalen skal tolkes. Styr- keforholdet mellom avtalepartene er ikke så fremtredende, men det som er av betydning for tolkningen er det tilfellet hvor den sterkere næringsdrivende utnytter sin posisjon i avtalefor- holdet og at dette har påvirket innholdet i avtalen.

2.1.2.3 Urimelighetskontroll av forretningsavtaler mellom næringsdrivende av ulik styrke etter avtaleloven § 36

Spørsmålet blir her om det er av betydning at den ene næringsdrivende er underlegen den an- nen, når det skal vurderes om det er grunnlag til å lempe avtalen etter avtaleloven § 36.

Det er klart at avtaleloven § 36 kan anvendes på forretningsmessige avtaleforhold selv om dette ikke ligger i bestemmelsens kjerneområde, og at det ved slike avtaler skal det mye til før anvendelse av avtaleloven § 36 blir aktuelt.64 Det er ikke gjort noe for å beskytte den næ- ringsdrivende avtalepart som er underlegen den annen næringsdrivende.65 Men hvis den ster- kere næringsdrivende har misbrukt sin posisjon for å ivareta sine interesser i avtaleforholdet på bekostning av den «mindre» næringsdrivende, er dette et moment som vektlegges ved ri- melighetsvurderingen etter avtaleloven § 36. Det vil også være et moment som taler for an- vendelse av avtaleloven § 36 på forretningsavtaler mellom næringsdrivende av ulik styrke.

Hva som skal til før en kan lempe en forretningsavtale mellom to næringsdrivende av ulik styrke vil bero på høyesterettspraksis, og hvordan de har vektlagt dette momentet ved rime-

64 Se punkt 2.1.1.3 i oppgaven.

65 Xxxxxxxx (2014) s. 425.

lighetsvurderingen i ulike tilfeller. Krav om lemping etter avtaleloven § 36 når det gjelder forretningsavtaler mellom to næringsdrivende har hittil ikke ført frem i Høyesterett.66 Dette er utgangspunktet i forretningsmessige avtaleforhold uavhengig av styrkeforholdet mellom de næringsdrivende, og underbygger standpunktet om at det skal svært mye til før avtalen kan lempes etter avtaleloven § 36.

Etter forarbeidene til avtaleloven § 36 var et av hovedformålene med generalklausulen «å forhindre at den sterkere kontraktspart misbruker kontraktsfriheten til skade for den svakere kontrahent. Med dette for øye må en ved selve rimelighetsvurderingen se hen til partenes for- hold.»67 Siden avtaleloven § 36 ikke bare er begrenset til forbrukeravtaler, skal en også ta hensyn til partenes styrkeforhold ved vurderingen selv om det er snakk om forretningsavtaler mellom to næringsdrivende.

Hvor sterkt hensynet til «partenes stilling» gjør seg gjeldende vil variere fra avtaleforhold til avtaleforhold. I forretningsmessige avtaleforhold vil også andre hensyn enn «partenes stil- ling» gjøre seg gjeldende, slik som hensynet til forutberegnelighet. Ved vurderingen etter av- taleloven § 36 legges det vekt på at avtaler mellom næringsdrivende skal holdes slik de er inngått, slik at avtalepartene har mulighet til å forutse hvilke konsekvenser avtalene vil kunne få i fremtiden. Dette gjør også at hensynet til forutberegnelighet blir ivaretatt. Det at en

«mindre» næringsdrivende har muligheter til å ivareta sine egne interesser ved avtaleinngåel- sen, underbygger det standpunkt at man skal vektlegge hensynet til forutberegnelighet ved tolkningen av forretningsavtalen.

Høyesterett har vært tilbakeholden med å anvende avtaleloven § 36 på forretningsavtaler mel- lom to næringsdrivende avtaleparter. Ut fra svensk rettspraksis kan man se at den Høgsta Domstolen ikke har vært like tilbakeholden som de norske domstolene, da de har anvendt avtaleloven § 36 mellom næringsdrivende avtaleparter av ulik styrke. Den Høgsta Domstolen lempet vilkår i en forsikringsavtale mellom en pelshandler og et forsikringsselskap, jf. NJA 1989 s. 346. Men i NJA 1992 s. 290 nyanseres deres tidligere synspunkter, hvor det ble lagt frem at en svakere næringsdrivende ikke likestilles med en forbruker, og at avtalens kommer- sielle karakter taler mot anvendelse av avtalelovens § 36.68

I norsk rettspraksis har avtaleloven § 36 blitt anvendt på noen få avtaleforhold mellom næ- ringsdrivende av ulike styrke, da i forbindelse med leasingavtaler.69 I RG 1991 s. 39 var det

66 Giertsen (2014) s. 231.

67 NOU 1979: 32 s. 48.

68 Xxxxxxxx (1994) s. 149.

69 Xxxxxxxx (2014) s. 346.

en eier av en frisørsalong som hadde leaset et hud- og hårlaserapparat. Etter cirka ett år ble det kjent at apparatet ikke var godkjent av Norges Elektriske Materiellkontroll. Hun sa da opp avtalen, men leasingselskapet nektet og gikk til sak. Det ble da spørsmål om ansvarsfraskri- velsen i leasingavtalen skulle gis virkning eller om den skulle settes til side som urimelig etter avtaleloven § 36.

Byretten fant at ansvarsfraskrivelsesklausulen i leasingavtalen måtte settes til side. Når det var snakk om en slik mangel kunne ikke leasingselskapet fraskrive seg ansvaret. Apparatet kunne være direkte farlig i bruk og leasingselskapet måtte ta konsekvensene for dette. De var pliktig til å påse at varene lovlig kunne omsettes og benyttes forsvarlig. Selv om leasingselskapet hadde fraskrevet seg ansvaret var ikke fraskrivelsen gyldig, da konsekvensene var så store. Det ville ikke være rimelig at risikoen ble lagt på frisøren som var en «mindre» næringsdri- vende i forhold til leasingselskapet. Selv som næringsdrivende, ville hun ikke kunne forutse at apparatet hun leaset ikke er godkjent for bruk. Hun forutsatte at avtaleparten som også var næringsdrivende, hadde oversikt over sitt produkt og at alt var slik det skulle. «Partenes stil- ling» og det ujevne styrkeforholdet mellom de næringsdrivende avtalepartene tilsier at det skal tas hensyn til den «mindre» næringsdrivende ved spørsmålet om hvem som skal bære ansvaret for slike konsekvenser.

Dommen i RG 1994 s.226 viser hvor tilbakeholden den norske domstolen er ved anvendelse av avtaleloven § 36 på forretningsavtaler mellom næringsdrivende av ulik styrke. Det gjaldt her krav om revisjon av en leasingavtale om et mindre forretningslokale. Det var klart at regu- leringsklausulen som tvisten gjaldt var noe spesiell. Men herredsretten la vekt på hvordan vilkåret var praktisert i ettertid og ikke hvordan dens ordlyd teoretisk sett kunne tenkes prakti- sert. Isolert sett var rentemarginen høy, men sammenholdt med hele avtaleforholdet var det ikke noe som tilsa at leasingavtalen var urimelig etter avtaleloven § 36. Vilkåret ble sett på som et naturlig motstykke til høy risiko som leasingselskapet hadde for at den «mindre» næ- ringsdrivende ikke kunne betale. Dette taler mot at hensynet til «partenes stilling» er av be- tydning ved avtaler inngått mellom næringsdrivende av ulik styrke. Deres status som næ- ringsdrivende veier mer enn det ujevne styrkeforholdet mellom partene, da dette ikke er så fremtredende som ved avtaler mellom næringsdrivende og forbrukere.

Ved vurderingen av om avtaleloven § 36 skal anvendes på forretningsavtaler mellom næ- ringsdrivende av ulikt styrke, viser drøftelsene ovenfor at det skal mye til før avtalen blir

«urimelig». Hensynet til forutberegnelighet spiller en sentral rolle, med den begrunnelsen at det i forretningslivet er nødvendig for de næringsdrivende partene å kunne forutse sin rettslige posisjon. Men hvis den sterkere næringsdrivende har utnyttet sin posisjon i forhold til den svakere og «mindre» avtalepart, vil dette være et argument for anvendelse av avtaleloven §

36. Høyesterett har vært tilbakeholden med å anvende avtaleloven § 36 på forretningsavtaler

mellom næringsdrivende, også hvor det har vært et ujevnt styrkeforhold mellom avtaleparte- ne. Den «mindre» næringsdrivende vil fremdeles ha muligheten til å påvirke hvordan avtale- forholdet skal reguleres, og det er partens eget ansvar å påse at avtalen ikke vil virke urimelig. Den «mindre» næringsdrivende vil imidlertid ikke ha det samme beskyttelsesbehovet som en forbruker har i avtaleforhold med næringsdrivende, og det er «partens stilling» som nærings- drivende som er avgjørende ikke om parten er «mindre» og underlegen den annen avtalepart. Det vil da ikke være av betydning at de næringsdrivende er av ulik styrke ved vurderingen av om det er grunnlag til å anvende avtaleloven § 36.

2.2 Avtaler

I enkelte tilfeller vil forbrukere inngå avtaler med næringsdrivende, og disse avtalene vil ofte gjelde «kjøp av varer og tjenester til personlig bruk for seg selv eller familien.»70 Ved slike avtaler vil ikke forbrukeren ha økonomisk fortjeneste for øye slik de næringsdrivende har, det handler heller om å skaffe seg produkter eller tjenester til private formål. Forbrukere vil også inngå avtaler med andre forbrukere slik at partskonstellasjonen ved avtalen blir to private par- ter. Denne delen av oppgaven vil ta for seg hvordan en tolker avtalen og hvordan urimelig- hetsvurderingen blir etter avtaleloven § 36, når den ene eller begge parten(e) er en forbruker.

2.2.1 Avtaler mellom næringsdrivende og forbrukere

2.2.1.1 Innledning

Avtaler mellom næringsdrivende og forbrukere blir ofte inngått på grunnlag av avtalevilkår som er utformet av den næringsdrivende forut for avtaleinngåelsen. Standardavtaler har blitt en større og viktigere del av forbrukeravtalene, og det som kjennetegner en standardavtale er at samme avtaletekst anvendes på flere partsforhold. 71 Næringsdrivende vil ofte inngå avtaler med flere forbrukere, derfor er det forenklende og arbeidsbesparende å anvende standardavta- ler. Da slipper partene å forhandle om alle spørsmål som tenkes å oppstå i forbindelse med oppfyllelsen av avtalen.72 Forbrukeren vil her ha liten mulighet til å påvirke innholdet i avta- len, noe som kan være en ulempe i enkelte tilfeller.

Standardavtaler kan være knappe og inneholder ikke alltid så mange avtalevilkår, og med slike hull i avtalene faller man tilbake på den alminnelige forbrukerlovgivningen. Selv om vi har prinsippet om avtalefrihet, kan ikke avtaler mellom næringsdrivende og forbrukere inngås med hvilket som helst innhold. Her setter preseptorisk lovgivning rammer for hvilke avtaler næringsdrivende kan inngå med forbrukere. Man tar da utgangspunkt i for eksempel forbru-

70 Giertsen (2014) s. 207.

71 Xxxxxxxx (2014) s. 42.

72 Haaskjold (2013) s. 383.

kerkjøpsloven, bustadoppføringsloven; lov 10. desember 2010 nr. 74 eller håndverkertjeneste- loven; lov 15. juni 2007 nr. 36, alt ettersom hvilket rettsområdet man befinner seg på.

Ved avtaler mellom næringsdrivende og forbrukere er styrkeforholdet mellom partene nokså ujevnt. Det er her den næringsdrivende har en sterk forhandlingsposisjon og hvor beskyttel- sesbehovet til forbrukeren er stort. I slike avtaleforhold vil risikoen for misbruk av avtalefri- heten være større enn ved avtaler mellom to jevnbyrdige næringsdrivende.73 Denne risikoen er forsøkt avhjulpet ved lovgivning, det kreves for eksempel at partene skal opptre redelig ved inngåelsen av avtalen etter avtaleloven § 33 og mulighetene for å betinge seg uforholdsmessi- ge fordeler er begrenset etter avtaleloven § 36.74

2.2.1.2 Tolkning av avtaler mellom næringsdrivende og forbrukere

Spørsmålet blir så om det er av betydning for tolkningen at avtalen er inngått mellom en næ- ringsdrivende og en forbruker.

Ved tolkning av forbrukeravtaler legges det til grunn de samme reglene som gjelder for tolk- ning av alminnelige avtaler.75 Det må også kunne forutsettes at den forbrukeren har mulighet til å se virkningene av avtalen dersom ordlyden er klar og tydelig. Det som er særegent ved avtaler mellom næringsdrivende og forbrukere er at det legges vekt på hva forbrukeren objek- tivt sett oppfatter ut fra avtalens ordlyd. Etter Rt. 2011 s. 670 skal tolkningen skje ut fra al- minnelige avtalerettslige regler ved de tilfeller hvor partene ikke har en felles forståelse av avtalen. Førstvoterende uttalte at «(d)et grunnleggende spørsmål blir da hva man kan utlede av en alminnelig språklig forståelse av ordlyden. Ved denne vurderingen skal det legges til grunn hvordan forbrukeren hadde grunn til å oppfatte det».76 Hensynet til «partenes stilling» og styrkeforholdet mellom næringsdrivende og forbruker tilsier da at den objektive forståelse av avtalen skal vurderes ut fra hvordan forbrukeren oppfatter den.

Når det kommer til hvilke forventninger forbrukeren er berettiget til å ha, tas det hensyn til generelle forventninger man har til det aktuelle produktet / tjeneste og til avtalesituasjonen mellom partene.77 Dette kan være pris, hvilken markedsføring som er gjort, hvilke uttalelser den næringsdrivende hadde om produktet ved inngåelsen av avtalen og hva som anses for å være vanlig kvalitet på produktet / tjenesten.

73 Giertsen (2014) s. 7.

74 Giertsen (2014) s. 7.

75 Haaskjold (2013) s. 411.

76 Rt. 2011 s.670, avsnitt 37.

77 Giertsen (2014) s. 134.

Som sagt ovenfor i punkt 1.4 er det få regler om avtaletolkning i avtaleloven. Men ved avtaler mellom næringsdrivende og forbrukere har vi fått en lovfestet tolkningsregel, den såkalte uklarhetsregelen. Denne bestemmelsen kom som en følge av at Norge har harmonisert lov- givningen med EUs direktiv om urimelige vilkår i forbrukeravtaler – forbrukeravtaledirekti- vet. Avtaleloven § 37 gjennomfører direktivet, og gjelder for vilkår som ikke er individuelt forhandlet og inngår i en avtale mellom en forbruker og en næringsdrivende, jf. bestemmel- sens første ledd. Uklarhetsregelen finner vi i første ledd nr. 3, som bestemmer at «(v)ed tvil om tolkningen av et avtalevilkår, skal vilkåret tolkes til fordel for forbrukeren.» Etter forar- beidene til avtaleloven § 37 er «bestemmelsens formål å sikre forbrukernes stilling i forhold til avtalevilkår som ikke har vært gjenstand for individuell forhandling mellom partene.»78 Skal regelen etter § 37 første ledd nr.3 anvendes må det være tvil om hvordan et avtalevilkår skal tolkes, noe som kommer klart frem i forarbeidene hvor det uttales at «(h)vis det forelig- ger tvil, skal tolkningen skje til fordel for forbrukeren. Det vil normalt innebære at hvis det finnes flere naturlige tolkningsalternativer, skal man velge det alternativ som gir det gunstigs- te resultat for forbrukeren.»79

Den næringsdrivende avtalepart må da tåle å få avtalen tolket mot seg ved tvil angående en- kelte vilkår i avtalen. Det vil som oftest være den næringsdrivende som utformer avtalen i avtaleforhold med forbrukere, og den næringsdrivende er da nærmest til å bære risikoen ved tolkningstvil. Men bestemmelsen har ikke fått noe særlig gjennomslag i rettspraksis.80 TOSLO-2005-180213 er et eksempel på hvor avtaleloven § 37 første ledd nr. 3 har vært an- vendt. Saken gjaldt en tvist mellom forbrukere og Nordea Bank Norge ASA. Det man kan trekke ut fra dommen er tingrettens bemerkning om «at [når] man står overfor standardvilkår som gjøres gjeldende overfor en forbruker (…) kommer avtalelovens § 37 nr. 3 til anvendelse, hvor det heter at en uklar avtale skal tolkes til forbrukerens fordel.»

Selv om vi har en lovfestet tolkningsregel i avtaleloven § 37 første ledd nr.3 vil ikke denne bestemmelsen «innebære noe generell tilsidesettelse av andre, ulovfestede tolkningsregler i forhold til uklarhetsregelen.»81 De andre tolkningsmomentene og tolkningsreglene vil fremde- les være relevant ved tolkningen av avtaler mellom næringsdrivende og forbrukere, selv om

«uklarhetsregelen» har blitt lovfestet.

Et tolkningsmoment som vil være av betydning ved tolkning av avtaler mellom næringsdri- vende og forbrukere, er bakgrunnsretten på det aktuelle området. Det er en større grad av pre-

78 Ot.prp. nr.89 (1993-1994) s. 3.

79 Ot.prp. nr.89 (1993-1994) s. 15.

80 Giertsen (2014) s. 136.

81 Ot.prp. nr.89 (1993-1994) s. 15.

septorisk lovgivning ved forbrukeravtaler som er med på å sikre forbrukerne minimumsrettig- heter.82 Forbrukere blir ansett som den «svake» avtalepart, og det er i enkelte tilfeller gitt sær- lige kontraktsrettslige regler for å beskyttelse mot misbruk av avtalefriheten fra den nærings- drivende. Preseptorisk lovgivning kan ikke fravikes ved avtale når dette er til ugunst for en forbruker. Eksempler på lover som er ufravikelig i favør av forbrukeren, er forbrukerkjøpslo- ven og håndverkertjenesteloven.83 Man vil da tolke avtalevilkårene i tråd med bakgrunnsret- ten, som normalt gir en balansert løsning. «Partenes stilling» som næringsdrivende og forbru- ker gjør at man må utforme avtalen slik at den ikke strider mot preseptorisk lovgivning som skal beskytte forbrukeren.

Den faktiske bakgrunnen for ulike vilkår er av betydning ved tolkning av avtaler mellom næ- ringsdrivende og forbrukere. I Rt. 1980 s. 84 var det tvist om hvordan et forbehold i en for- liksavtale skulle fortolkes. Det som var uklart i dette tilfellet var hvordan en skulle forstå for- muleringen «slike følger» i uttalelsen fra den sakkyndige. Spørsmålet var om formuleringen bare gjaldt traumatisk epilepsi som var tatt med i forbeholdet eller om det også gjaldt annen yrkesmessig invaliditet i fremtiden. Høyesterett kom frem til at forbeholdet sett i sammenheng med omstendighetene rundt forliksavtalen måtte omfatte mer enn hva en objektiv tolkning isolert sett ville gitt uttrykk for. Det forbehold som var blitt tatt gjaldt spørsmålet om forbru- keren kunne komme tilbake og kreve erstatning for tap i fremtidig erverv, «så fremt slike føl- ger som de sakkyndige nevner skulle opptre i fremtiden».84 Tolkningen av dette forbeholdet måtte skje etter en helhetsvurdering hvor opplysningene som partene satt inne med og øvrige formuleringer i brev ved forliksbehandlingen kom inn i bildet. Det ble lagt vekt på uttalelser fra den sakkyndige som konkluderte med at «det er blant annet med siste mulighet for øye vanskelig å uttale seg om hans invaliditet i fremtiden.»85 Formuleringen «slike følger» ble ansett å være knyttet til risikoen ved den yrkesmessige invaliditet i fremtiden, og ikke bare risikoen for traumatisk epilepsi som var nevnt i forbeholdet. Partens stilling som forbruker og svak avtalepart var av betydning, og bakgrunnen for forbrukerens utsagn ble tatt i betraktning ved tolkning av avtalen.

Et annet tolkningsmoment som er av betydning ved tolkning av avtaler mellom næringsdri- vende og forbrukere, er omstendigheter rundt avtalesituasjonen. I enkelte tilfeller er det rele- vant å tillegge forhandlingene forut for inngåelsen vekt ved tolkningen. Slik som i dommen over, Rt. 1980 s. 84, hvor Xxxxxxxxxxx brukte opplysningene som partene satt inne med og brevet som var del av forliksbehandlingene ved tolkningen av forbeholdet.

82 Giertsen (2014) s. 81.

83 Xxxxxxxx (2014) s. 41.

84 Rt. 1980 s. 84, på s. 90.

85 Rt. 1980 s. 84, på s. 90.

I standardavtaler mellom næringsdrivende og forbrukere kan det forekomme at enkelte vilkår blir svært generelle, dette gjelder særlig ved ansvarsfraskrivelser. Slike vilkår kan bli tolket innskrenkende slik at avtalen blir operativ og man unngår at avtalen blir tyngende for forbru- keren. Spørsmålet i Rt. 1980 s. 1037 var hvor stor rekkevidde ansvarsfraskrivelsen i forsik- ringsvilkårene hadde mellom forsikringsselskapet Vesta og en forbruker. Høyesterett kom til at det forbehold som var tatt bare skulle gjelde bruk som var urettmessig i forhold til bilens eier, og at forsikringsselskapet ikke kunne påberope seg ansvarsfrihet overfor forbrukeren i dette tilfellet. Klausulen med forbehold om ansvarsfrihet var tatt, men etter sin ordlyd favnet den for vidt. Det ble foretatt en innskrenkende tolkning av klausulen, hvor det ble tatt ut- gangspunkt i andre bestemmelser i forsikringsvilkårene for å finne holdepunkter for hvordan klausulen skulle tolkes. Det ble også uttalt at en «uklar og tvetydig klausul i forsikringsvilkå- rene må tolkes til ugunst for forsikreren.»86 «Partenes stilling» i saken tilsier at den nærings- drivende avtalepart må tåle at avtalen tolkes til ugunst for ham. Den uklare og tvetydige klau- sulen skal ikke gå utover forbrukeren som har behov for beskyttelse mot den næringsdrivende avtalepart. Styrkeforholdet mellom partene er da av betydning for hvordan avtalen tolkes.

Ut fra drøftelsene ovenfor er det klart at det er av betydning for tolkningen av avtalen at den er inngått mellom en næringsdrivende og en forbruker. Utgangspunktet er fremdeles en objek- tiv tolkning av avtalen, men i vurderingen av hva som er den naturlige språklige forståelsen av ordlyden legges det vekt på hvordan forbrukeren vil oppfatte avtalen. Ved avtaler mellom næringsdrivende og forbrukere blir det lagt vekt på styrkeforholdet mellom partene ved tolk- ningen, grunnet ønsket om å beskytte forbrukeren ved uklar og tvetydig ordlyd. Det blir da lettere å tolke avtalen innskrenkende og til fordel for forbrukeren, spesielt etter innføringen av avtaleloven § 37 første ledd nr. 3. Beskyttelsesbehovet til forbrukere viser seg også ved at det er flere preseptoriske lovbestemmelser som gjelder ved forbrukeravtaler på de ulike rettsom- rådene.

2.2.1.3 Urimelighetskontroll av avtaler mellom næringsdrivende og forbrukere etter avtaleloven § 36

Spørsmålet blir så om det er av betydning ved anvendelsen av avtaleloven § 36, at avtalen er inngått mellom næringsdrivende og forbrukere.

Ut fra prinsippet om avtalefrihet kan partene blant annet velge om de vil inngå avtaler med hverandre og hvilket innhold den skal ha. Ved forbrukeravtaler er det selvsagt en del presep- toriske lovgivning som skal beskytte forbrukerne mot de sterke næringsdrivende avtaleparter.

86 Rt. 1980 s. 1037, på s. 1043.

Men hvor disse lovgivningene ikke strekker til, har vi avtaleloven § 36 som kan anvendes dersom avtalen er «urimelig». Avtaleloven § 36 er en begrensning i avtalefriheten for å unngå at den sterkere avtalepart, herunder næringsdrivende, utnytter sin posisjon i avtaleforholdet slik at det går ut over forbrukerens rettigheter og plikter.87

Etter EØS-avtalen er norske domstoler forpliktet til å oppfylle det forbrukervern som forbru- keravtaledirektivet påbyr. 88 Det vil si at innenfor direktivets virkeområde plikter de å gi for- brukerne minimum den beskyttelse som følger av direktivet.89 Virkeområdet til direktivet er avtaler mellom næringsdrivende og forbrukere, hvor vilkårene ikke er individuelt forhandlet. Bakgrunnen for dette er at ved ikke individuelt forhandlede vilkår vil ikke avtalefriheten være reell for forbrukerne. Formålet er da å sette til side avtalevilkår som er urimelige slik at det skjeve styrkeforholdet mellom avtalepartene utjevnes.90 Formålet med forbrukeravtaledirekti- vet er at man skal beskytte den underlegne part, noe som samsvarer med formålet til avtalelo- ven § 36. Direktivet er som skrevet ovenfor i punkt 1.3 gjennomført i norsk rett ved avtalelo- ven § 37, og utgangspunktet er da at avtaleloven § 36 også kommer til anvendelse på området for avtaleloven § 37.91 Men det var ikke hensikten å gi anvisning på en annen rimelighets- standard enn den som følger av avtaleloven § 36, jf. Rt. 2013 s. 388, avsnitt 60.

For å kunne anvende avtaleloven § 36 på en forbrukeravtale må det være «urimelig» å gjøre avtalen gjeldende etter bestemmelsens første ledd. Hvor denne terskelen ligger vil variere ut fra hvilken avtaletype det er snakk om, men av forarbeidene til avtaleloven § 36 understrekes det at uttrykket «urimelig» må anses som et «ganske strengt kriterium, som det ikke vil være kurant å påberope».92 Etter bestemmelsens annet ledd skal det ved rimelighetsvurderingen blant annet tas hensyn til «partenes stilling». Ved avtaler mellom en næringsdrivende og en forbruker vil dette momentet stå sentralt ved vurderingen av avtaleforholdet, jf. Rt. 2013 s. 388, avsnitt 54.

Høyesterett har i flere saker anvendt avtaleloven § 36 for å utjevne den skjeve ressursstyrken mellom næringsdrivende og forbrukere i avtaleforhold. I Rt. 1991 s. 147 var hovedspørsmålet om det i tilfeller som reguleres av spesielle og detaljerte lovregler – herunder husleieloven § 38 annet ledd – var mulighet for å anvende avtaleloven § 36. Høyesterett kom frem til at avta- lens bestemmelse om tidsbegrensning, som det tvistet om, skulle settes til side. De valgte altså

87 Ot.prp. nr.5 (1982-1983) s.11.

88 Avtale 2. mai 1992 om Det Europeiske Økonomiske Samarbeidsområde.

89 Hauge (2015) s. 192.

90 Giertsen (2014) s. 208.

91 Haaskjold (2013) s. 435.

92 Ot.prp. nr.5 (1982-1983) s. 30.

å prøve om avtalevilkåret med tidsbegrensningen var «urimelig» etter avtaleloven § 36, selv om tidligere rettspraksis tilsa at husleieloven § 38 annet ledd regulerte forholdet fullt ut. Førstvoterende begrunnet dette med at det ikke harmonerte godt med rettsutviklingen i til- knytning til boligforhold, og vektla nyere lovgivning som viste at lovgiver på området la vekt på sosiale hensyn. Siden det etter avtaleloven § 36 skal tas utgangspunkt i en konkret urime- lighetsvurdering av hele avtaleforholdet, ble det tatt med i betraktning de hensyn som husleie- loven § 38 annet ledd gjorde gjeldende. Ved vurderingen av avtaleforholdet ble det lagt avgjø- rende vekt på at leietageren her hadde en kvalifisert forventning om forlengelse av leieforhol- det, som var skapt av utleier. Førstvoterende uttaler her at «hensyn til utleieren og dennes be- hov for forutberegnelighet, som begrunner fristregelen i husleieloven § 38 annet ledd, gjør seg da ikke gjeldende på vanlig måte.»93

Dette viser at ved anvendelse av avtaleloven § 36 på avtaler mellom næringsdrivende og for- brukere, blir det lagt vekt på hvilke forventinger forbrukeren har ut fra avtaleforholdet. Hen- synet til forutberegnelighet for den næringsdrivende vil da ikke ha like mye vekt som ved forretningsavtaler mellom to næringsdrivende. Det blir heller tatt hensyn til «partenes stilling» og hva forbrukeren med rimelighet kan forvente ut fra avtaleforholdet.

Det er klart at momentet «partenes stilling» i avtaleloven § 36 annet ledd tar sikte på å gi grunnlag for endring av urimelige avtalevilkår i tilfeller hvor den ene parten står i en underle- gen stilling.94 Dette kommer også frem i Rt. 1990 s.500 hvor det blant annet gjaldt tvist om endring av vilkår i fire husleieavtaler i etter avtaleloven § 36. Høyesterett gav ikke huseieren, som var næringsdrivende, medhold i sitt krav om at leievilkårene skulle settes helt til side. Utviklingen gjennom årene gjorde ikke at vilkårene kunne endres etter avtaleloven § 36. Det ble i stedet lagt vekt på at avtalene var tidsbegrenset, og at det etter alminnelig rettsgrunnset- ninger på rettsområdet var ønske om å beskytte den svakere parts interesse.95

I forbrukerforhold vil det som oftest være forbrukeren som påberoper seg avtaleloven § 36, men det er ikke noe som hindrer den næringsdrivende avtalepart i å kreve avtalen revidert. I Rt. 2014 s. 351 var det et kraftselskap (Helgelandskraft) som i 2005 hadde inngått en avtale med familien Xxxx. Avtalen gjaldt planlegging og utbygging av vannfall som tilhørte eien- dommen til Hoff og avtalen la opp til at det skulle inngås en ny avtale mellom partene dersom Helgelandskraft fikk de offentlige godkjennelser som trengtes. Problemet var at de oppdaget senere at forgjengeren til Helgelandskraft hadde ervervet fallrettighetene i 1935. Noe som gjorde at kraftselskapet krevde at de ikke var pliktig til å inngå en ny avtale med Xxxx.

93 Rt. 1991 s. 147, på s. 152.

94 Xxxxxxxx (2014) s. 324.

95 Rt. 1990 s. 500, på s. 509.

Avtaleloven § 36 ble ansett anvendelig på avtaleforholdet, og Høyesterett frifant Helgelands- kraft fra Hoff sitt krav om plikt til å inngå ny avtale. Ved avgjørelsen ble det tatt utgangspunkt i at terskelen for revisjon av avtaler mellom næringsdrivende er høy. Det ble henvist til Rt. 2012 s. 1537 hvor terskelen for revisjon etter avtaleloven § 36 fremstår som «kvalifisert uri- melig». Førstvoterende uttaler at det er her «en næringsdrivende som overfor en ikke- profesjonell part [som] krever revisjon av avtalen. Også i en slik situasjon må vilkåret for å kreve revisjon stilles særlig strengt, det vil si at gjennomføring av avtalen må framstå som ‘kvalifisert urimelig’.»96 Her var det ikke styrkeforholdet mellom partene som avgjorde ters- kelen for lemping, det var Helgelandskraft sin status som næringsdrivende. Det ble lagt særlig vekt på at etter kunnskapen om 1935-avtalen, gav det Xxxx rett til 50 % av overskuddet til kraftproduksjonen over en tidsperiode på 50 år, uten at Hoff måtte yte noe tilbake. Dette ble ansett som et brudd på de forutsetninger partene hadde ved avtaleinngåelsen. Balansen i avta- leforholdet ble så ujevnt at en plikt for Helgelandskraft til å oppfylle sin del av avtalen frem- stod som «kvalifisert urimelig».

Det forhold at Xxxx var forbruker og hadde et beskyttelsesbehov mot Helgelandskraft som næringsdrivende ble ikke tillagt vekt ved avgjørelsen. Det avgjørende var at Xxxx manglet oppfyllelsesevne, og gjorde at avtalen var «urimelig» etter avtaleloven § 36. Dommen er et sjeldent tilfelle hvor avtaleloven § 36 anvendes til gunst for den næringsdrivende part i for- brukerforhold, og hvor hensynet til «partenes stilling» ikke gis betydelig vekt ved urimelig- hetsvurderingen. Det er fremdeles slik at anvendelse av avtaleloven § 36 bør begrenses til enkelte særtilfeller, da det er en snever unntaksbestemmelse fra prinsippet om at avtaler skal holdes slik de er inngått for å beskytte den svakere avtalepart.

Som skrevet over i dette punkt skal avtaleloven § 36 tolkes i lys av forbrukeravtaledirektivet, men Høyesterett vektla ikke direktivet før i Rt. 2013 s. 388. Dommen gjaldt gyldigheten av flere avtaler mellom en bank og en kunde om investeringer. Høyesterett kom til at avtalene i sin helhet skulle settes til side etter avtaleloven § 36. Det moment at Xxxxxxx som forbruker hadde en underlegen stilling i forhold til banken ble tillagt vesentlig betydning ved den hel- hetlige bedømmelsen av avtaleforholdet. Førstvoterende gjennomgikk betydningen av direkti- vet om urimelige avtalevilkår, og uttalte at «direktivet må ses som uttrykk for et generelt syn om at forbrukere i møte med profesjonelle aktører har et særlig vern. Den betydelige tyngde forbrukerperspektivet har fått, må reflekteres i den konkrete rimelighetsvurderingen».97 Dette tilsier at det gjelder en lavere terskel for urimelighet ved forbrukeravtaler. Beskyttelsesbeho-

96 Rt. 2014 s. 531, avsnitt 39.

97 Rt. 2013 s. 388, avsnitt 61.

vet til forbrukeren tas til betraktning ved vurderingen av om avtalen er «urimelig» etter avta- leloven § 36. «Partenes stilling» som næringsdrivende og forbrukere og det ujevne styrkefor- holdet mellom avtalepartene får da vesentlig da betydning ved urimelighetsvurderingen etter avtaleloven § 36.

Ut fra drøftelsene ovenfor er utgangspunktet ved forbrukeravtaler at avtalene skal holdes slik de er inngått, men det vil være av betydning for anvendelsen av avtaleloven § 36 at avtalene er inngått mellom næringsdrivende og forbrukere. Avtaleloven § 36 tar sikte på å beskytte forbrukerne som er den svake avtalepart, da de ikke har samme innsikt på det aktuelle områ- det avtalen gjelder og heller ikke sitter inne med samme erfaring som næringsdrivende. For- brukerne vil som regel ha en underlegen posisjon i avtaleforhold med næringsdrivende. Der- for vil dette være et moment som vektlegges ved urimelighetsvurderingen etter avtaleloven §

36. Det vil være lettere å anvende avtaleloven § 36 på forbrukerforhold, da dette utgjør det prinsipale lovformålet til generalklausulen.98

2.2.2 Avtaler mellom private parter

2.2.2.1 Innledning

Prinsippet om avtalefrihet gjør at private har anledning til å inngå forskjellige typer avtaler og i enkelte tilfeller er de private avtalepartene nærstående personer. Avtalene kan for eksempel gjelde overtagelse av familiebedriften, sameie av familiehytten eller en ektepakt. Denne delen av oppgaven vil ta for seg hvordan hensynet til «partenes stilling» er av betydning for tolk- ningen av avtalen og ved vurderingen etter avtaleloven § 36, når avtalen er inngått mellom nærstående private parter.

I forarbeidene til forbrukerkjøpsloven ble spørsmålet om forbrukervernreglene også burde omfatte salg mellom forbrukere drøftet. Det ble uttalt at «(f)orbrukervernreglene bygger i stor grad på prinsippet om at det er en ubalanse mellom selgersiden og kjøpersiden. Denne skjev- heten skal utjevnes ved preseptoriske regler til fordel for den svake part, forbrukerkjøpe- ren.»99 Dette vil være motsatt ved avtaler mellom private parter, for det vil ikke være mulig å operere med kategorier av svake eller sterke parter.100 Formålet ved forbrukerkjøpsloven var å gi tilstrekkelig vern til forbrukeren, og dette ble best nådd ved å holde amatørforbrukerkjøpe- ne utenfor loven. Derfor konkluderte de med at «det preseptoriske forbrukervern ikke bør gjelde ved kjøp mellom to privatpersoner.»101 Men enkelte spesiallover gir forbrukervern også

98 Xxxxxxxx (2014) s. 324.

99 NOU 1993: 27 s. 37.

100 Hagstrøm (1994) s. 151.

101 NOU 1993: 27 s. 37.

i avtaleforhold mellom to private parter, som for eksempel avhendingsloven; lov 20. januar 2012 nr. 7, og husleieloven.

2.2.2.2 Tolkning av avtaler mellom private parter

Spørsmålet blir her om det er av betydning for tolkningen at avtalen er inngått mellom to pri- vate parter.

Det som er særegent ved tolkning av avtaler mellom private er at subjektive tolkningsmomen- ter får en større. Det forhold at de private avtalepartene kjenner hverandre og hvilke forutset- ninger de bygger på ved avtaleinngåelsen vil tillegges vekt. De private partene kjenner ofte hverandre bedre enn hva næringsdrivende avtaleparter gjør, men det kan selvsagt være mot- satt. Den næringsdrivende kan kjenne til sin medkontrahents forutsetninger dersom de jevnlig inngår forretningsavtaler.

Det som er avgjørende for vektleggingen av de private parters forutsetninger ved avtaleinngå- elsen, er om den annen part var kjent med dette. Forutsetningen tillegges da vekt i de tilfeller hvor ordlyden av en eller annen grunn ikke samsvarer med partenes intensjoner da avtalen ble inngått. Men de private partene må selvsagt bevise at de var motivert av forutsetningene på avtaleinngåelsestidspunktet for at de kan vektlegges ved tolkningen av avtalen.102

Ved tolkning av avtaler mellom private parter vil formålet med avtalen være av betydning for hvilken forståelse av ordlyden som legges til grunn. Rt. 1975 s. 1122 gjaldt spørsmålet om hvilke eiendomsrett som forelå i et sameie. Høyesterett kom frem til at den naturlige forståel- se av forholdet var at de aktuelle overdragelsene gjaldt eiendomsrett, og ikke bare en bruks- rett. Det som ble vektlagt i avgjørelsen var bakgrunnen for og formålet ved overdragelsen, mens ordlyden ikke var det avgjørende moment. Det ble også lagt vekt på hensikten med overdragelsen som var å skaffe erververen et livsgrunnlag.

Her kan man se at avtalens objektive forståelse måtte vike for formålet med avtalen. Det å tolke avtalen i tråd med dens formål står til forventningene til de private partene. Formålet de hadde ved inngåelsen tillegges mer vekt ved tolkning av avtaler mellom private parter enn ved tolkning av forretningsavtaler mellom næringsdrivende. «Partenes stilling» som to private parter av lik styrke og det faktum at de er nærstående er av betydning for hvordan avtalen skal tolkes.

102 Xxxxxxxx (2014) s. 397.

Når man tolker avtaler mellom private parter vil uklarhetsregelen få liten betydning. Det er ingen grad av profesjonalitet i avtaleforholdet, siden begge parter er private. I tillegg vil ingen av partene ha «kyndighetsrollen» i avtaleforholdet. Forfatterrollen i uklarhetsregelen er selv- sagt mulig å anvende, men det vil ikke være noe som tilsier at en privat part skal bære risi- koen for at han har uttrykt seg uklart. Den private part mangler den erfaring og kompetanse som gir grunnlag for å skylde på den som utformet avtalen. På en annen side kan det være av betydning å legge vekt på minimumsregelen ved tolkning av avtaler mellom private. Man vil da legge til grunn det tolkningsalternativ som er minst byrdefullt for løftegiveren.103 Bruk av minimumsregelen forekommer heller sjeldent og anses for å være subsidiær i forhold til uklarhetsregelen.104 Noe som tilsier at en skal være varsom med å anvende regelen på avtaler mellom private parter.

Et tolkningsmoment det er hensiktsmessig å se hen til ved tolkning av avtaler mellom private parter er bakgrunnsretten. Partene vil ikke alltid kunne forutse hvilke virkninger enkelte vilkår kan få i fremtiden og utformingen av avtalen er ikke alltid like godt gjennomtenkt. Det kan være en god løsning å legge til grunn et resultat som samsvarer med bakgrunnsretten, da lov- givningen på området gir en balansert løsning. HR-2016-386-A gjaldt spørsmålet om det fulg- te av sameieavtalen at oppløsningsretten etter sameieloven ikke skulle gjelde, det ble lagt vekt på at det «må kreves klare holdepunkter for at lovens deklaratoriske regel om oppløsning er fraveket. Det er riktig nok ikke noe krav at avtalen uttrykkelig må slå fast at oppløsningsretten ikke skal gjelde, men som fremhevet i Rt. 2003 s. 819, avsnitt 31, kan det følge indirekte av formålet med sameiet.»105

Høyesterett kom frem til at oppløsningsrett fremdeles var gjeldende, og at partene ikke hadde fraveket denne ved sameieavtalen. Det ble tatt utgangspunkt i avtalens ordlyd som ikke direk- te avskjærte oppløsningsretten etter sameieloven § 15. Førstvoterende uttalte at «det er mulig at partene ikke tenkte gjennom behovet for oppløsningsretten da avtalen ble skrevet, eller at de ikke var klar over bestemmelsen, men dette er ikke et tilstrekkelig grunnlag for at lovens hovedregel skal bli fraveket.» 106 Det må med andre ord uttrykkes i avtalen dersom partene- ønsker å avvike fra lovens normalordning, da lovreguleringen er godt gjennomtenkt og gir balanserte løsninger. Hvis en avtale mellom to private parter er ment å avvike fra normalord- ningen må det komme klart frem, da dette ikke alltid er et bevisst valg som partene har fore- tatt. «Partenes stilling» som private parter tilsier at man ved knappe avtaler skal bruke bak- grunnsretten for å utfylle avtalen og løse den tolkningstvil som foreligger.

103 Xxxxxxxx (2014) s. 418.

104 Haaskjold (2013) s. 323.

105 HR-2016-386-A, avsnitt 43.

106 HR-2016-386-A, avsnitt 57.

Omstendighetene rundt avtaleinngåelsen kan si noe om bakgrunnen for avtalen, og setter man avtalen inn i dens faktiske sammenheng vil dette ofte gi en forklaring på hva den inneholder. Som sagt ovenfor vil partene kjenne hverandres forutsetninger, særlig hvor det er snakk om nærstående personer. Bakgrunnen for avtalen vil kunne si noe om partenes motiver og intens- joner, og hvilke forutsetninger som ble lagt til grunn på avtaleinngåelsestidspunktet.107 I Rt. 1999 s. 622 var bakgrunnen for forliket av særlig interesse ved avgjørelsen. Høyesterett hadde tatt utgangspunkt i forlikets ordlyd, men sammenholdt med de krav som partene hadde fram- satt, deres påstander, forhandlingene ved forliket, formålsbetraktninger og opplysninger som var om bakgrunnen for forliket.108 Formålsbetraktninger og situasjonen rundt avtaleinngåelsen ble vektlagt ved avgjørelsen. Det kommer fram at forutsetninger som partene hadde på avtale- inngåelsestidspunktet tillegges vekt ved avtaler mellom private parter. «Partenes stilling» som private parter og det faktum at de ikke har særlig erfaring og innsikt på området avtalen gjel- der er da av betydning for tolkningen av avtalen.

Hvordan de private parter har opptrådt etter inngåelsen av avtalen kan bidra til å kaste lys over hva partene mente da avtalen ble inngått.109 Har den ene avtalepart for eksempel opptrådt i tråd med sin forståelse av avtalen og den annen part visste om dette, bør denne forståelsen legges til grunn ved tolkningen. Etterfølgende opptreden kan ha betydning som bevis for en felles forståelse mellom de private partene eller som faktisk grunnlag for å kunne anvende god-tro standarden.110 Den avtalepart som visste om motpartens forståelse burde ha reagert hvis han var uenig med motpartens forståelse. Avtalepartenes etterfølgende opptreden vil ofte kunne vise hva partene har ment med de uklare ord og uttrykk i avtalen, og hvilke intensjoner partene hadde ved avtaleinngåelsen.111

Ut fra drøftelsene ovenfor er utgangspunktet ved tolkning av avtaler mellom private parter en objektiv tolkning, men subjektive tolkningsmomenter får en større betydning. Man ønsker en mer praktisk ordning når det kommer til løsning av tolkningstvil ved avtaler mellom private, grunnet partenes nære forhold til hverandre og at man ønsker en løsning som begge parter kan leve med. Høyesterett legger her mer vekt på forutsetninger som partene hadde ved inngåel- sen og på partenes intensjoner og motiver enn ved tolkning av forretningsavtaler. Man vil måtte avveie hensynet til forutberegnelighet mot hensynet til hva som er rimelig for partene. Dette viser at det er av betydning for tolkningen at avtalen er inngått mellom to private parter.

107 Haaskjold (2013) s. 218. 108 Rt. 1999 s. 622, på s. 630. 109 Giertsen (2014) s. 126.

110 Haaskjold (2013) s. 246.

111 Xxxxxxxx (2014) s. 403.

2.2.2.3 Urimelighetskontroll av avtaler mellom private parter

Spørsmålet blir så om det er av betydning ved anvendelsen av avtaleloven § 36, at avtalen er inngått mellom to private parter.

Private parter kan selvsagt inngå avtaler på det formuerettslige området, som er virkeområdet til avtaleloven § 36, jf. avtaleloven § 41. Men de vil i en del tilfeller også inngå avtaler utenfor dette området, og da blir spørsmålet om det er mulig å anvende avtaleloven § 36 analogisk. Etter forarbeidene til bestemmelsen uttales det at domstolene ikke bør «være avskåret fra å anvende regelen analogisk dersom rimelige grunner skulle tilsi det.»112

Dette standpunkt kommer også frem i Rt. 1990 s. 1094, hvor førstvoterende uttalte at «det ville gi en dårlig sammenheng i regelsystemet hvis det ikke også skulle være adgang til en rimelighetsprøving av den foreliggende ektepakt. Det naturlige er at en slik prøving skjer på grunnlag av en analogisk anvendelse av avtaleloven § 36.»113 Spørsmål var om en ektepakt om særeie, som var opprettet gyldig og inneholdt en klart ordlyd, kunne settes til side når ek- teskapet var oppløst. Høyesterett kom til at det ikke var grunnlag for å sette ektepakten til side, og opprettholdt særeieavtalen.

Det ble lagt særlig vekt på hvordan ektepakten var blitt opprettet, hvilket formål partene had- de og deres forutsetninger i forhold til rettsvirkningene avtalen ville få. Det sentrale momentet i avgjørelsen var hvilke virkninger ektepakten hadde for partene. Skjevdelingen i særeieavta- len innbar en fordel for konen, men dette var isolert sett ikke nok til å kunne sette avtalen til side. Det var heller ikke grunnlag for en innskrenket tolkning av avtalen selv om avtalen var en ordning som gikk utover partenes opprinnelige formål. Ektemannen anførte at han ikke visste hva en særeieavtale innebar, og at han ikke oppfattet at denne ville få betydning ved oppløsningen av ekteskapet. Retten kom til at dette var en risiko som han selv måtte bære, og det ikke var grunnlag for tilsidesettelse av særeieavtalen.

Ut fra dette vil hensynet til forutberegnelighet ved avtaler mellom private parter få vesentlig betydning. Det blir da en konkret vurdering av partenes behov for forutberegnelighet som må avveies mot hensynet til hva som anses for å være urimelig.114 Terskelen for hva som er «uri- melig» vil være høy på dette området hvor de private partene er jevnbyrdige. Hensynet til

«partenes stilling» vektlegges, noe som tilsier at styrkeforholdet mellom de private avtalepar-

112 NOU 1979: 32 s. 43.

113 Rt. 1990 s. 1094, på s. 1097.

114 Xxxxxxxx (2014) s. 347.

tene er et moment av betydning ved urimelighetsvurderingen etter avtaleloven § 36. Styrke- forholdet er jevnt og partene må selv bære risikoen for sine feil ved utformingen av avtalen.

Det at terskelen for anvendelse av avtaleloven § 36 på avtaler mellom private parter er høy støttes av Rt. 2011 s. 1168. Her ble det stilt spørsmål ved det økonomiske oppgjøret etter et opphør av et samboerforhold, og om denne avtalen ville være urimelig å gjøre gjeldende etter avtaleloven § 36. Høyesterett fant at det ikke var grunnlag for å sette til side oppgjørsavtalen mellom partene. Selv om avtaleloven § 36 får anvendelse på avtaler om økonomiske oppgjør ved opphør av samboerskap, som ligger på formuerettens område, ble det ved rimelighetsvur- deringen sett hen til praktiseringen av ekteskapsloven § 65; lov av 4. juli 1991 nr. 47. Regle- ne er utformet etter det samme mønsteret, men ifølge førstvoterende «kreves det noe større grad av urimelighet for at en oppgjørsavtale mellom tidligere samboere skal settes til side som stridende avtaleloven § 36, enn tilfellet er for lemping av skifteavtaler mellom ektefeller etter ekteskapsloven § 65.»115 Det kom klart frem i dommen at lemping ikke er vanlig og at terske- len er høy. Ved avtaler mellom private parter vil det være en risiko for at den ene part mener at han har kommet uheldig ut av det. Dette er noe partene må tåle, slik at det er mulig å kom- me til en avslutning i saken. Det ble lagt vekt på at hvis terskelen for lemping av slike avtaler legges for lavt kan det lede til usikkerhet og forhøye konfliktsnivået mellom de private parte- ne. Men hvis det kunne påvises at den ene avtalepart har opptrådt illojalt eller utnyttet et skjevt styrkeforhold, ville avtalen stå i en særstilling. Det vil bare unntaksvis være aktuelt å sette til side slike avtaler mellom private parter etter avtaleloven § 36.

Når det gjelder avtaler mellom private parter er det ikke bare ved ektepakter og ved sameieav- taler at avtaleloven § 36 kan anvendes analogisk. Etter Rt. 1990 s. 284 kan avtaleloven § 36 også anvendes på festeavtaler, men «denne generelle bestemmelse er forutsatt brukt med var- somhet.»116 Høyesterett har ved avtaler mellom private parter vært restriktiv ved å anvende bestemmelsen, noe som også kommer frem i denne dom hvor flertallet fant at det ikke var grunnlag for å anvende avtaleloven § 36.

Høyesterett har bare anvendt avtaleloven § 36 på noen spesielle avtaler mellom private parter.

117 Et tilfelle er Rt. 2008 s. 1365 som gjaldt revisjon av en avtaleklausul om likedeling av fortjeneste ved salg av et maleri, jf. avtaleloven § 36. Høyesterett kom frem til at det ville virke urimelig å gjøre avtalen gjeldende utelukkende på grunnlag av den ene partens opptre- den. Karakteren av hans opptreden stod sentralt i vurderingen til Høyesterett. Etter rettens mening hadde parten opptrådt «grovt illojalt og svikaktig» og det ville være klart urimelig og

115 Rt. 2011 s. 1168, avsnitt 19.

116 Rt. 1990 s. 284, på s. 296.

117 Xxxxxxxx (2014) s. 345.

støtende om parten skulle ha en del av fortjenesten av salget. Dommen viser her at det skal mye til før det blir snakk om å anvende avtaleloven § 36 på avtaler mellom private parter.

Ut fra drøftelsene ovenfor er det klart at avtaleloven § 36 prinsipielt kan anvendes på avtaler mellom private, også på de avtaler som er utenfor formuerettens område. For eksempel vil avtaleloven § 36 kunne anvendes analogisk på ektepakter. Men analogisk anvendelse av avta- leloven § 36 må skje med forsiktighet, jf. rettspraksis. Dette viser at det skal mye til for å an- vende avtaleloven § 36 på avtaler mellom private parter. Ved å legge terskelen høyt skapes det sikkerhet for de private partene, og prinsippet om at avtaler skal holdes står da sterkt ved avtale mellom private parter. «Partenes stilling» som private og det at styrkeforholdet mellom dem er jevnt er av betydning for vurderingen av om det er grunnlag for å anvende avtaleloven

§ 36.

Ved avtaler mellom private parter vil man vektlegge hensynet til forutberegnelighet og man ønsker å senke konfliktnivået mellom partene. Subjektive forhold som hensynet til å avslutte saken og senke konfliktsnivået vil være av betydning ved urimelighetsvurderingen. Dette gjør seg særlig gjeldende hvor partene har nære relasjoner til hverandre, som ektefeller, søsken eller foreldre og barn. Derfor vil det være av betydning at begge parter er private når det skal vurderes om det er grunnlag til å lempe avtalen etter avtaleloven § 36.

3 Avslutning

3.1 Konklusjon ved tolkning av avtalene

Det som kommer frem av oppgaven er at i de tilfeller hvor styrkeforholdet mellom partene er ujevnt vil dette spille en rolle ved hvordan avtalene tolkes. Dette skjer i form av hvilke tolk- ningsmomenter som får betydning ved presiseringen av innholdet i avtalepartenes rettigheter og plikter.

Er avtalepartene jevnbyrdige, enten det er to næringsdrivende eller to privatpersoner, skal det mer til for å kunne gi avtalen et innhold som avviker fra dens objektive forståelse. Her vil ikke «partenes stilling», altså styrkeforholdet mellom avtalepartene, være et sterkt moment i tolkningsprosessen. Det vil ikke foreligge fare for utnyttelse av avtalepartens posisjon på bekostning av den annen. Avtalepartene vil være like, ha samme erfaring og innsikt, og det forutsettes at de har samme mulighet til å forutse hvilke virkninger avtalen vil kunne få i fremtiden. Her vil prinsippet om at avtaler skal holdes og hensynet til forutberegnelighet være sentralt ved tolkningen av avtalene.

Det er ved avtaler mellom næringsdrivende og forbrukere at «partenes stilling» vil være av betydning ved tolkningen. Beskyttelsesbehovet som forbrukere har i avtaleforhold med sterke næringsdrivende vil komme klart frem. Her vil ikke partene være jevnbyrdige, det vil være forskjell angående hvilke erfaring og innsikt avtalepartene har. Det vil være fare for at den næringsdrivende utnytter sin posisjon til å skaffe seg fordeler på bekostning av forbrukeren i avtaleforholdet.

Subjektive tolkningsmomenter får mer vekt ved tolkningen av avtaler mellom private parter. Rimelighets- og rettferdighetsbetraktninger vil være relevant å tillegge vekt. Man ønsker også å komme til en minnelig løsning, for å unngå gnisninger mellom avtalepartene som er nærstå- ende.

Ved tolkning av avtaler vil hensynet til «partenes stilling» tas til betraktning. Særlig hvor av- talen synes å være urimelig i forhold til forbrukeren. Utgangspunktet er at avtaler skal holdes, men det vil være enklere for en forbruker å få avtaler tolket innskrenket enn hva det vil være for en næringsdrivende avtalepart. Hensynet til «partenes stilling» bidrar til å styrke forbru- kervernet.

3.2 Konklusjon ved urimelighetskontroll av avtalene

Det som kommer frem av oppgaven er at hensynet til «partenes stilling» kommer særlig i be- traktning hvis styrkeforholdet mellom avtalepartene er ujevnt. Hensynet vil alltid være et moment i den helhetlige vurderingen av om avtaleforholdet anses for å være «urimelig» etter avtaleloven § 36. Men det er ved avtaler mellom næringsdrivende og forbrukere at hensynet til «partenes stilling» taler for anvendelse av avtaleloven § 36. Slik det ble uttalt i Rt. 2013 s. 388, vil forbrukere i møte med næringsdrivende ha et særlig vern, og forbrukerperspektivets tyngde må reflekteres i den konkrete vurderingen av om avtaleloven § 36 skal anvendes på avtalen.

Ved avtaler mellom næringsdrivende, enten de er jevnbyrdige eller av ulik styrke, vil styrke- forholdet mellom partene og deres status som næringsdrivende tale mot anvendelse av avtale- loven § 36. Det vil være vanskelig for næringsdrivende å lempe avtalen på grunnlag av hen- synet til «partenes stilling», dette må eventuelt skje på et annet grunnlag som gjør avtalefor- holdet urimelig.

Det vil også være vanskelig for private parter å lempe avtalen etter avtaleloven § 36 i de tilfel- le hvor avtalen er inngått med en annen privat part. Her vil «partenes stilling» og styrkefor- holdet mellom avtalepartene tilsi at de har samme erfaring og innsikt, og samme mulighet til å utforme avtalen slik at de ivaretar sine egne interesser.

Det faktum at det tillegges mer vekt ved hensynet til «partenes stilling» i de tilfeller hvor av- talene er inngått mellom næringsdrivende og forbruker enn hvor avtalene er inngått mellom parter som er jevnbyrdige, tilsier at forbrukeren har et vern utover hva andre avtaleparter har etter norsk avtalerett. Posisjonen til forbrukeren styrkes ved at en ikke kan utnytte avtalefrihe- ten på bekostning av den mindre erfarne avtalepart. Hensynet til «partenes stilling» bidrar til å styrke forbrukervernet.

4 Litteraturliste

4.1 Lover

1687	Lov 15. april 1687 Kong Xxxxxxxxx Xxx Xxxxxx Norske Lov.
1918	Lov 31. mai 1918 nr.4 om avslutning av avtaler, om fuld- magt og om ugyldige viljeserklæringer (avtaleloven).
1961	Lov 12. mai 1961 nr. 2 om opphavsrett til åndsverk m.v. (åndsverkloven).
1988	Lov 13. mai 1988 nr. 27 om kjøp [kjøpsloven].
1989	Lov 16. juni 1989 nr. 63 om håndverkertjenester m.m for forbrukere [håndverkertjenesteloven].
1989	Lov 16. juni 1989 nr. 69 om forsikringsavtaler (forsikrings- avtaleloven).
1991	Lov 4. juli 1991 nr. 47om ekteskap [ekteskapsloven].
1992	Lov 3. juli 1992 nr. 93 om avhending av fast eigedom (av- hendingslova).
1992	Lov 27. november 1992 nr. 109 om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) m.v. (EØS-loven).
1997	Lov 13. juni 1997 nr. 43 om avtalar med forbrukar om opp- føring av ny bustad m.m. (bustadoppføringslova).

1999	Lov 26. mars 1999 nr. 17 om husleieavtaler (husleieloven).
2002	Lov 21. juni 2002 nr. 34 om forbrukerkjøp (forbrukerkjøps- loven).
2005	Lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stil- lingsvern mv. (arbeidsmiljøloven).

4.2 Forarbeider / direktiver / konvensjoner

NOU 1979: 32	Formuerettslig lempingsregel (Sitert fra Lovdata).
NOU 1993: 27	Forbrukerkjøpslov(Sitert fra Lovdata).
Ot.prp.nr.5 (1982-1983)	Om lov om endringer i avtaleloven 31 mai 1918 nr 4, m.m. (generell formuerettslig lempingsregel), (Sitert fra Lovdata).
Ot.prp.nr.89 (1993-1994)	Om lov om endring i avtaleloven (Sitert fra Lovdata).
Ot.prp.nr.44 (2001-2002)	Om lov om forbrukerkjøp (forbrukerkjøpsloven), (Sitert fra Lovdata).
EP/Rdir/93/13/EØF	RÅDSDIREKTIV av 5. april 1993 om urimelige vilkår i forbrukeravtale. [Forbrukeravtaledirektivet - urimelige vil- kår].
EØS-avtalen	Avtale 2. mai 1992 om Det Europeiske Økonomiske Samar- beidsområde. (EØS-avtalen).
CISG	United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980) [CISG].

UNIDROIT Principles Unidroit Principles of International Commercial Contracts, 2010 (UNIDROIT).

4.3 Rettspraksis

Norsk Retstidende:

Rt. 1960 s. 848

Rt. 1975 s. 1122

Rt. 1980 s. 1037

Rt. 1980 s. 84

Rt. 1981 s. 106

Rt. 1984 s. 44

Rt. 1988 s. 295

Rt. 1990 s. 1094

Rt. 1990 s. 284

Rt. 1990 s. 500

Rt. 1991 s. 147

Rt. 1993 s. 140

Rt. 1993 s. 564

Rt. 1994 s. 581

Rt. 1997 s. 1109

Rt. 1997 s. 160

Rt. 1997 s. 1807

Rt. 1999 s. 622

Rt. 1999 s. 922

Rt. 2000 s. 806

Rt. 2001 s. 157

Rt. 2003 s. 1132

Rt. 2003 s. 134

Rt. 2003 s. 819

Rt. 2006 s. 1715

Rt. 2008 s. 1365

Rt. 2011 s. 1168

Rt. 2011 s. 1553

Rt. 2011 s. 670

Rt. 2012 s. 1267

Rt. 2012 s. 1537

Rt. 2013 s. 388

Rt. 2013 s. 769

Rt. 2014 s. 351

Ikke inntatt i Retstidende:

HR-2016-386-A

Rettens Gang:

RG 1991 s. 39 (Oslo byrett)

RG 1994 s. 226 (Trondenes herredsrett)

Tingrett:

TOSLO-2005-180213 (Oslo tingrett)

Svensk rettspraksis:

NJA 1989 s. 346

NJA 1992 s. 290

4.4 Bøker / artikler / avhandlinger

Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx	Xxxxxxxxx av mangelrisiko ved omsetning av brukte boliger mellom privatpersoner – en kritisk analyse ut fra den typiske partskonstellasjonen, (Avhandling levert for graden Phi- losophiae Doctor, ved Universitetet i Tromsø 2014).
Xxxxxx, Xxxxxxx,	«Avtaler mellom profesjonelle – tolkning og revisjon», Jus- sens Venner (2002) s. 282-290 (Sitert fra Xxxxx.xx).
Xxxxxxxx, Xxxxx,	Avtaler, (3. utgave), 2014.
Xxxxxxxxx, Xxxxxx,	Kontraktsforpliktelser, (2. utgave), 2013.
Xxxxxxxx, Xxxxx,	«Urimelige avtalevilkår», Lov og rett (1994) s. 131-168 (Si- tert fra Lovdata).
Xxxxx, Xxxxx,	«Avtaleloven § 36 som bidrag til forbrukervernet – belyst ved Xxxxxxx-dommen», Jussens Venner (2015) s.185-226 (Sitert fra Xxxxx.xx).
Xxxxxxx, Xxx Xxxxxx,	Tolkningsstiler ved fortolkning av skriftlige kontrakter, (Av- handling levert ved Universitetet i Oslo 2005).
Xxxxxxxx, Xxxx.	Avtalerett, (9. utgave), 2014.