Brukermanual til bransjeanbefalinger om distribusjonsavtaler
Juli 2023
Brukermanual til bransjeanbefalinger om distribusjonsavtaler
Bransjeanbefalinger knyttet til distribusjon av fond består av en flere avtaleversjoner, som hver er tilpasset ulike «set up» for distribusjon. I tillegg er det utarbeidet en særskilt custodyavtale mellom leverandør og bank som tilbyr denne typen tjenester.. Custodyavtalen er ikke en distribusjonsavtale, men nevnes likevel, fordi den har tett sammenheng med konto oppsett og ordreflyt knyttet til distribusjon.
Overordnet består avtalestrukturen av en distribusjonsavtale basert på ren ordreformidling («formidlingsavtalen») og en distribusjonsavtale som kan benyttes dersom distributør har tillatelse fra Finanstilsynet til føres inn i fondets andelseierregister som nominee, jf. verdipapirfondforskriftens kapittel 13 om forvalterregistrering («nominee avtalen»). Disse avtalene er videre utarbeidet i særskilte versjoner (i) tilpasset distribusjon av nettoandelsklasser og (ii) tilpasset en struktur der distributør bruker en «custodian» bank for å tiltre fondets andelseierregister.
Det er altså fastsatt egne versjon av både formidlingsavtalen og nominee avtalen for distribusjon av nettoandelsklasser. Disse versjonene bør benyttes dersom distribusjonen ikke innebærer betaling av noen former for vederlag mellom distributør og forvaltningsselskap (returprovisjon). Nettoklasseversjonen av nominee avtalen og formidlingsavtalen tar utgangspunkt i de alminnelige versjonene av nominee avtalen og formidlingsavtalen, med kun mindre tilpasninger. Tilpasningene består i stor grad av at innhold og vedlegg som regulerer eller omtaler returprovisjoner mv. er tatt ut.
Det er laget en egen versjon av nominee avtalen, som anbefales benyttet dersom distributør har nomineekonto hos en custodian (som normalt er en bank), som i sin tur har en nomineekonto («forvalterkonto») i fondets andelseierregister. Denne versjonen av nominee avtalen er i all hovedsak lik den alminnelige versjonen av nominee avtalen, og «custodian- versjonen» anses å være en tilpasset versjon av den alminnelige nomineeavtalen. Bruk av custodian-versjonen av nominee avtalen forutsetter at distributørens custodian har inngått den ovenfor nevnte custody-avtalen med forvaltningsselskapet. Det er utarbeidet en custodian versjon av både den alminnelige nominee avtalen og nettoklasseversjonen av nominee avtalen. Det er foreløpig ikke utarbeidet en custodian-versjon av formidlingsavtalen.
Følgende versjoner av distribusjonsavtale er utarbeidet:
• Formidlingsavtale
• Formidlingsavtale nettoklasseversjon
• Nominee avtale
• Nominee avtale for bruk dersom distributør benytter custodian
• Nominee avtale nettoklasseversjon
• Nominee avtale nettoklasseversjon for bruk dersom distributør benytter custodian
Avtalene er fullstendige, og kan derfor i prinsippet benyttes i sin helhet. De er imidlertid ikke ment å være bindende. Dette innebærer at medlemsselskapene også står fritt til f.eks. å benytte bare mindre og utvalgte deler av avtalene etter behov. Det anbefales i alle tilfelle at medlemmer som ønsker å bruke avtalene leser brukermanualen for å sette seg inn i forutsetningene for å benytte de enkelte deler av avtalene.
Salg av verdipapirfond er en svært regulert virksomhet. Avtalene er derfor utformet slik at det tydelig fremgår hvilke krav og regler som gjelder for partene. Samtidig er det viktig at avtalen utformes på en slik måte at man begrenser behovet for stadige oppdateringer i tråd med endrede rammebetingelser. Lovhenvisninger er derfor gjort generelle.
Nedenfor følger en rekke kommentarer knyttet til de ulike avtalepunktene i:
I. Avtale om distribusjon av verdipapirfond – Formidlingsavtale (Felles omtale av alle versjoner)
II. Avtale om distribusjon av verdipapirfond – Nomineeavtale (Felles omtale av alle versjoner)
Ansvarsfraskrivelse
Bruker av avtalene må selv vurdere om avtalene er nødvendig og tilstrekkelig for å regulere det konkrete avtaleforhold. Verdipapirfondenes forening er ikke ansvarlig for om avtalene passer for de konkrete forholdene, eller for øvrig for feil, mangler, evt. behov for oppdatering eller andre forhold knyttet til avtalene.
I. Brukermanual til Avtale om distribusjon av verdipapirfond – Formidlingsavtale
1. Definisjoner
Avtalen baserer seg på en rekke begreper som det vil være fornuftig med en tydelig definering av for å unngå rom for ulike fortolkninger og misforståelser.
2. Avtalens innhold
En spesifisering av alle dokumenter som til sammen utgjør «Avtalen» inkludert alle vedlegg. Merk at vedlegg gis forrang ved ev. konflikt.
3. Partene
Beskrivelse av de to avtalepartene med presisering av hvilke konsesjoner som kreves for denne avtalen. Tekstforslagene er skrevet i et enten/eller format og er ikke nødvendigvis utfyllende, men må tilpasses den enkelte avtalepart. Det kan for eksempel være aktuelt med andre motparter enn verdipapirforetak, sparebanker eller forretningsbanker. Etter innføringen av aksjesparekonto i 2017 vil avtalene i større grad også bli benyttet mellom to forvaltningsselskap, hvoretter det ene selskapet opptrer som nominee hos leverandør. For distribusjonsavtaler som innebærer investeringstjenesten individuell porteføljeforvaltning (tidligere kalt «aktiv forvaltning»), må denne konsesjonen også fremkomme.
4. Formål
Ifm. avtalerevisjonen 2019 er det inntatt et nytt vedlegg 4, som skal beskrive nærmere hvilke tjenester som ytes av distributør overfor sluttkunden. Det følger av XxXXX XX et krav om at distributør som mottar og beholder returprovisjon må levere kvalitetsforbedrende tjenester (tilleggstjenester eller tjenester på et høyere nivå) til sine kunder, som gir en merverdi for kunden som står i forhold til verdien av honorarene (returprovisjonen) som distributøren mottar og beholder. Det følger av Finanstilsynets likelydende brev til forvaltningsselskaper
14. april 2020 (Forvaltningsselskapenes betaling for distribusjon gjennom verdipapirforetak) at det forventes at forvaltningsselskapet som et minimum, på et overordnet nivå, etterspør hva slags kvalitetsforbedrende tjenester som ytes, og hvordan verdipapirforetaket sikrer at det er forholdsmessighet mellom den tjenesten som ytes om returprovisjonens størrelse. Vedlegg 4 er utformet for å sikre at forvaltningsselskapet ivaretar undersøkelsesplikten jf. Finanstilsynets likelydende brev. Vedlegg 4 er utelatt i nettoklasseversjonen av formidlingsavtalen, siden distribusjon av nettoklasser ikke innebærer betaling av returprovisjon.
Eksempler på hva som vil kunne anses å være kvalitetsforbedrende tjenester følger av Kommisjonens Delegerte Direktiv (EU) 2017/593 av 7. april 2016, artikkel 11 nr. 2 (a) (i)- (iii). Hver av de eksemplene på tjenester som ramses opp i direktivteksten kan alene ansees å være kvalitetsforbedrende, eller de kan blandes sammen for å skape en helhetlig tjeneste til ulike kunder eller ulike typer kundesegmenter. Det er ikke er tjenesten som tilbys/tas i bruk av den enkelte kunde som vil bli vurdert iht. XxXXX XX, men tilbudet til kundesegmentet som helhet som må sees i sammenheng. I avtalen anbefales det at man knytter beskrivelsen av tjenestene som ytes opp mot eksemplene som benyttes i nevnte direktivbestemmelse. For øvrig vil det være opp til hvert enkelt selskap å vurdere hvor detaljert man ønsker å være i beskrivelsen av de tjenester distributør yter. Det bør fremgå at hovedformålet med avtalen er formidling av fond. Denne tjenesten er unntatt merverdiavgift, mens administrative tjenester, markedsføring og økonomiske eller juridiske tjenester vil kunne bli ansett for å være merverdiavgiftspliktig.
5. Offentlige tillatelser – overholdelse av lover og regler
Lovpålagte plikter og regler må spesifiseres for å tydeliggjøre partenes ansvar. Krav til etterlevelse av både lovpålagte krav samt bransjenormer m.m. er ønskelig å ha med av hensyn til bransjens renommé. Dette er årsaken til at punktet omfatter en rekke lovkrav og forskrifter som nødvendigvis ikke alle eventuelle motparter vil være direkte underlagt. Punktet skal være tydelig på hva som er påkrevd, men samtidig formuleres så generelt at behov for oppdateringer i tråd med endringer i lover og regler begrenses.
5.3 Autorisasjonsordning for finansielle rådgivere
Flere selskaper krever at sine distributører er autoriserte rådgivere, men ikke alle selskaper ønsker å oppstille dette som et absolutt krav. Dette punktet er derfor satt inn i avtalen som et alternativ.
5.4 Behandling av personopplysninger
Krav om databehandleravtale inntreffer dersom en part behandler data på vegne av en annen part. I denne sammenheng er det foreningens vurdering (i samråd med ekstern juridisk ekspertise) at Distributøren behandler personopplysninger på vegne av Leverandøren (og på den måte Leverandøren bestemmer). Leverandøren er dermed «behandlingsansvarlig» etter EU forordningen om vern av fysiske personer ifm. behandling av personopplysninger (GDPR) artikkel 4 nr. 7, som er inntatt i personopplysningsloven kapitel 1. Distributøren er ”databehandler” iht. forordningens artikkel 4 nr. 8. Dette gjelder Distributørens behandling av personopplysninger i forbindelse med kundekontrollen, men også Distributørenes innsyn i og oppgaver knyttet til registrering av kundeforhold m.v. i Leverandørens datasystemer.
Som behandlingsansvarlig vil Leverandøren ha et overordnet ansvar for at opplysningene behandles i tråd med personopplysningslovens regler, hvilket i praksis betyr at den skriftlige avtalen også må regulere dette forholdet. En ren henvisning til at partene skal overholde personopplysningsloven anses ikke for å være tilstrekkelig. Det er nødvendig med en separat databehandlingsavtale. Forslag til slik tilleggsavtale er inntatt i vedlegg 7 til avtalen (vedlegg 6 til nettoklasse-versjonen). Ifm. avtalerevisjonen i 2019 er det utarbeidet en fornyet databehandleravtale, basert på de kravene som følger av GDPR.
6. Distributørens oppgaver og ansvar
Dette kapittelet skal presisere hvilke krav som stilles til distributør i henhold til avtalen, både av juridiske og forretningsmessige hensyn. Det er spesielt viktig at krav til kvalitet i rådgivning tydeliggjøres da dette i stor grad påvirker bransjens renommé. Nedenfor følger noen kommentarer knyttet til enkelte av underpunktene.
6.1. Generelt
Finansavtaleloven fikk virkning for fondsforvaltningsselskaper fra 1. juli 2023. I forbindelse med revisjonen av avtalen i 2023 ble det tatt inn en formulering som understreker distributørs plikt til å inngå finansavtale med kunden og ellers oppfylle sine opplysningsplikter etter finansavtaleloven.
Dersom fondet markedsføres, formidles eller på annen måte distribueres til amerikanske statsborgere eller personer som er bosatt i USA vil forvaltningsselskapet risikere å bli underlagt amerikansk lovgivning som gjelder markedsføring og distribusjon av fond. Det anbefales derfor at forvaltningsselskapet søker å unngå at amerikanske statsborgere tegner seg i fondene.
Ifm. avtalerevisjonen i 2019 er det tatt inn et nytt eventuelt krav om at distributør forplikter seg til å opprette og løpende holde oppdatert en profil hos en såkalt KYD («know your distributor») plattform. En KYD-plattform er en elektronisk motpartsdatabase for digital gjennomføring av due diligence av distributører..
6.2. Produkthåndtering
Det følger av XxXXX XX, som er implementert i verdipapirhandelloven, at verdipapirforetaket (i denne sammenheng distributør) plikter å foreta en konkret forhåndsvurdering av hvilke produkter som er egnet for ulike kundegrupper og enkeltkunder, og oppfylle detaljerte krav til risikoanalyse av produktene de distribuerer. I praksis innebærer dette at distributør for hvert konkret salg må vurdere om den aktuelle kunden er i målgruppen for produktet. . Det er tatt inn et krav i avtalens kapittel 7 om at leverandør skal gi opplysninger om den identifiserte målgruppen for produktet. Punkt 6.2 understreker videre at også distributør har en selvstendig plikt til å foreta en egen identifisering av målgruppe for verdipapirfondenes som distribueres, i tråd med kravene til produkthåndtering for distributører i MIFID II. Distributør plikter iht. pkt. 6.2 å distribuere verdipapirfondet i tråd med den identifiserte målgruppen.
6.3. Investeringsrådgivning og/eller individuell porteføljeforvaltning
Plikt til å yte investeringstjenestene rådgivning eller individuell porteføljeforvaltning i sammenheng med formidling, bør ikke være del av denne avtalen, da dette blant annet vil medføre økt operasjonell risiko, renommerisiko for forvaltningsselskapet, samt avgiftsproblematikk.
Innholdet i andre avsnitt sier ikke noe mer enn det som allerede følger av lover og forskrifter som distributør uavhengig av denne avtalen er pålagt å følge, men av hensyn til leverandørens og bransjens renommé er det ønskelig med en presisering av dette i avtalen.
6.4. Informasjon til kunde
Det følger av verdipapirhandelloven at distributør skal opplyse kunden om evt. returprovisjoner og provisjonens størrelse. Dette kravet er tatt ut av nettoklasse-versjonen av formidlingsavtalen.
Ifm. avtalerevisjonen i 2019 er det inntatt et nytt krav om at distributør må opplyse om produktkostnader og gebyrer som ikke framgår av kostnadsinformasjonen i nøkkelinformasjonsdokumentet. Dette omfatter (fram til PRIIPS KID gjøres gjeldende i Norge og erstatter UCITS KIID) blant annet informasjon om transaksjonskostnader i fondene som formidles. Distributør skal gi slik kostnadsinformasjon basert på informasjon fra forvaltningsselskapet. I tråd med XXXXX XX skal informasjon om alle kostnader og gebyrer gis både på forhånd og etterhånd. Etterhåndsrapporteringen skal være individualisert.
6.5. Ordreformidling
Det meste reguleres i egne vedlegg da innholdet må tilpasses den enkelte leverandør. Det anbefales å ta inn i vedlegg 2 (Rutiner ved effektuering av ordre) krav om at distributør må innhente egenerklæring fra kunden for FATCA- formål. Foreningen har utarbeidet et anbefalt egenerklæringsskjema.
Det er ønskelig med et forbehold om handelsmønster (såkalt «frequent trading»). Dette kan evt. reguleres i vedlegg 2, eller inngå direkte i hovedavtalen.
Teksten understreker at distributør er ansvarlig for at kunden oppfyller kravet til minste innskudd i fondet eller andelsklassen, slik det til enhver tid fremgår av fondsdokumentasjonen.
6.6. Kommersielle forhold
Sekretariatet har mottatt enkelte forespørsler om dette punktet i avtalen. Det understrekes at dette punktet dekker rene kommersielle betraktninger, som selskapene står fritt til å ta ut av avtalen dersom det er ønskelig.
6.7. Kundekontroll
Avtalen legger opp til at ansvaret for kundekontroll iht. Hvitvaskingsloven utkontrakteres til Distributør.
Utkontrakteringen kan inkludere en oppbevaringsplikt (jf. alternativ 2), men ikke nødvendigvis (jf. alternativ 1).
Det er imidlertid ikke nødvendig med noen utkontrakteringsavtale i tillegg til denne avtalen.
Det er tatt inn et krav om at Distributør plikter å informere Leverandør dersom det etableres kundeforhold som antas å medføre krav til forsterket kontroll i henhold til gjeldende hvitvaskingsregelverk. Dette er for å øke forvaltningsselskapets mulighet for å kontrollere at hvitvaskingskontrollen er godt ivaretatt.
6.8. Kundeklager
Ifm. avtalerevisjonen i 2019 er det tatt inn et nytt punkt i avtalen vedrørende håndtering av kundeklager. Distributør forplikter seg til å føre et register over mottatte klager og de tiltakene som treffes for å løse klagesakene. Dette er et krav som følger av XxXXX XX. Punktet om kundeklager ble noe endret i forbindelse med revisjonen i 2023, blant annet for å gjøre punktet mer «balansert» mellom partene.
6.9. Krav til rutiner hos Distributøren
Leverandør er rettslig ansvarlig for flere av oppgavene distributør utøver. I tillegg er det en viss renommérisiko for leverandør knyttet til ekstern fondsdistribusjonen. Av kontrollhensyn er det derfor anbefalt å avtalefeste en innsynsrett i rutiner hos distributør som er relevant for de tjenester som leveres i henhold til avtalene.
6.10. Overdragelse av rettigheter og plikter etter Avtalen
Iht. alternativ 1 skal bruk av underdistributør godkjennes skriftlig av leverandør. Det følger av avtalen at distributør er fullt ut ansvarlig for handlinger og unnlatelser foretatt av underdistributør og at distributør forplikter seg til å gjennomføre kontroller med at underdistributører overholder sine plikter etter avtalen.
Iht. alternativ 2 står distributør fritt til å benytte underdistributør, uten at disse må godkjennes av leverandør. Det er her tilstrekkelig at distributør videreformidler kontaktinformasjon for underdistributør til leverandør.
Uavhengig av hvilket alternativ man velger følger det av avtalen at distributør, med mindre annet er skriftlig avtalt, ikke har anledning til å overføre noen av rettighetene eller pliktene etter avtalen til underdistributør.
6.11. Salg utenfor fast forretningssted
Det er lagt inn et forbud mot at salg skjer utenfor fast utsalgssted, med unntak av fjernsalg. Dette er for å unngå at kunden spekulativt benytter seg av angreretten iht. finansavtaleloven. Fjernsalg er i finansavtaleloven definert som: avtaler som inngås ved organisert ordning for salg eller tjenesteyting uten at tjenesteyteren og kunden er fysisk til stede samtidig, og der inngåelse av avtale skjer utelukkende ved bruk av fjernkommunikasjonsmidler..
7. Leverandørens oppgaver og ansvar
Tydeliggjøring av krav til leverandøren i henhold til avtalen er viktig av hensyn til balansen i avtaleforholdet. Ulikheter internt hos medlemsselskapene, for eksempel ift. opplæringstilbud, rutiner m.m., gjør at dette punktet er noe generelt utformet og med henvisning til vedlegg for nærmere beskrivelse. Ifm. avtalerevisjonen i 2019 er det tatt inn et nytt punkt 7.2 vedrørende leverandørs produktgodkjenningsprosess, der særlig identifisering av en potensiell målgruppe er sentralt. Punktet ble noe utvidet i forbindelse med revisjonen i 2023, og understreker at leverandør må gi opplysninger om målgruppens eventuelle bærekraftsrelaterte mål. For at distributør skal kunne oppfylle sine produktgodkjenningskrav iht. XxXXX XX er denne avhengig av å motta opplysninger om verdipapirfondet og egenskaper ved potensiell målgruppe fra leverandør. Disse opplysningene må være av en slik kvalitet at det er mulig for distributør å anbefale eller selge verdipapiret i tråd med kravene i XxXXX XX. EFAMA og FinDatEx har laget en egen mal for utfylling av produsent- og produktinformasjon som skal oversendes distributør, omtalt som EMT-mal (European MiFID Template). EMT-malen er tilgjengelig på foreningens hjemmesider, men er også publisert på xxxxxxxx.xx.
Enkelte selskaper pålegger distributør regelmessig opplæring. Et slikt krav kan eventuelt tas inn i avtalens pkt. 7.3.
8. Honorarer
De økonomiske forhold knyttet til avtalen reguleres mellom partene i vedlegg 5. Det følger av XxXXX XX et krav om at returprovisjoner distributør mottar skal være egnet til å forbedre og stå i forhold til kvaliteten på tjenesten som leveres av distributør til kunden. Ifm. avtalerevisjonen i 2019 er dette kravet tatt inn i avtalens pkt. 8. Som nærmere omtalt i pkt. 4 overfor, legges det til grunn at forvaltningsselskapet har en selvstendig plikt til å forsikre seg om at mottaker av returprovisjonen (som i dette tilfellet er distributør) leverer kvalitetsforbedrende tjenester til kunden. Disse tjenestene skal beskrives i avtalens vedlegg 4. Etter sekretariatets syn har ikke forvaltningsselskapet en lovpålagt plikt til å vurdere forholdsmessigheten mellom returprovisjonen og de tjenestene distributør yter. Imidlertid følger det av Finanstilsynets likelydende brev til forvaltningsselskapene 14. april 2020 at tilsynet forventer at forvaltningsselskapet som et minimum etterspør hvordan distributør sikrer av kravet om forholdsmessighet oppfylles.
Punkt 8 om honorarer er i sin helhet utelatt fra nettoklasseversjonen av formidlingsavtalen. Det samme gjelder vedlegget som omtaler kvalitetsøkende tjenester mv.
9. Taushetsplikt
(Punkt 8 i nettoklasseversjoen)
Taushetsplikten medfører ikke noen begrensing i partenes lovbestemte opplysnings og/eller rapporteringsplikt eller plikt til å etterkomme pålegg fra offentlige myndigheter. Dette er for å sikre at taushetsplikten ikke kommer i konflikt med rapporteringskravene iht. FATCA.
10. Immaterielle eiendeler
(Punkt 9 i nettoklasseversjoen)
Spesielt viktig der samarbeidet innebærer bruk av leverandørens systemløsninger.
11. Erstatning og regress
(Punkt 10 i nettoklasseversjoen)
11.1. Erstatning
Det er gjort unntak for indirekte tap, annet enn i tilfeller hvor den erstatningspliktige part har vært grovt uaktsom. Dette gjelder tilsvarende for begge parter.
11.2. Fremsetting av krav
Erstatningskrav, herunder også krav om regress, må fremsettes skriftlig innen rimelig tid. Dette gjelder tilsvarende for begge parter.
11.3. Regress (og ansvarsforsikring)
Dette punktet kan eventuelt utvides med et krav om at distributør skal tegne ansvarsforsikring. Forslag til tekst:
Distributøren plikter å tegne ansvarsforsikring eller tegne medlemskap i lovpålagt sikringsfond eller lignende. Leverandør kan kreve tilsendt kopi av forsikringspolise(r) eller annen relevant bekreftelse.
12. Motregning
Forbehold om motregning er foreslått som eget punkt. Punktet om motregning er fjernet i nettoklasseversjonen.
13. Samarbeidsforum
(Punkt 11 i nettoklasseversjoen)
Det er foreslått et eget punkt i avtalen om at partene skal møtes i årlig samarbeidsforum. Formålet med et slikt forumer at partene kan møtes for å drøfte store og små saker ifm. gjennomføringen av avtalen, for å søke å unngå misforståelser, uenigheter og konflikt.
14. Opphør av avtalen og mislighold
(Punkt 12 i nettoklasseversjoen.)
14.1. Oppsigelse
Ifm. avtalerevisjonen er det tatt inn en klausul om at Leverandør har rett til å si opp avtalen med umiddelbar virkning dersom andelseiernes interesser tilsier det. Dette punktet er tatt inn
fordi avtalen i prinsippet er en utkontraktering. Utkontrakteringsforskriften krever derfor en slik oppsigelsesrett.
14.2. Sluttoppgjør
Det legges opp til at selskapene selv tar stilling til hvor lang sluttoppgjørsperioden bør være.
Samlet honorar består av to elementer – størrelsen på provisjonen og hvor lenge den varer. Vi mener det er sannsynlig at disse to forholdene virker sammen, slik at kort ”etterlønn” vil medføre press på høyere provisjon og vice versa.
Ved opphør som skyldes mislighold opphører Distributørens rett til honorar umiddelbart. Punktet om sluttoppgjør er fjernet i nettoklasseversjonen.
14.3. Mislighold
(Punkt 12.2 i nettoklasseversjonen)
Avtalen skiller mellom mislighold og vesentlig mislighold. Vesentlig defineres i annet ledd. Definisjon/konkretisering av vesentlig mislighold kan hjelpe med å tydeliggjøre hva som faller inn under dette. Dette må veies opp mot faren for å implisitt utelukke øvrige tilfeller som også kunne blitt ansett for vesentlig mislighold.
15. Force majeure
(Punkt 13 i nettoklasseversjoen)
Force majeure er etablert standard i de fleste juridiske avtaler og også foreslått i distribusjonsavtalen.
16. Mekling
(Punkt 14 i nettoklasseversjoen)
Dersom partene i samarbeidsforum ikke lykkes å komme til enighet om en sak, kan partene oppnevne en meklingsperson, som med mindre noen av partene motsetter seg dette kan avgjøre saken med bindende virkning.
17. Tvisteløsning
(Punkt 15 i nettoklasseversjoen)
Som et alternativ til rettsapparatet, er det lagt opp til at partene kan beslutte at eventuelle rettstvister skal avgjøres ved voldgift (i stedet for i retten). Dette punktet er alternativt til punktet om lovvalg og verneting nedenfor.
17. Lovvalg og verneting
(Punkt 15 i nettoklasseversjoen)
Her åpnes det for individuelle tilpasninger (geografisk) mht. hvilket verneting som skal gjelde.
18. Ikrafttredelse
(Punkt 16 i nettoklasseversjoen)
Ikrafttredelsestidspunkt kan enten være spesifikk dato eller fra signering
Vedlegg
De enkelte vedleggene skal regulere forretningsmessige forhold knyttet til den enkelte avtale som er av mer individuell art. For eksempel hvilke fond som gjøres tilgjengelig, rutiner for tegninger og innløsninger, informasjonsflyt, økonomiske betingelser m.m. Nedenfor følger noen innspill til områder som er viktig å få dekket i vedleggene.
Vedlegg 1: Produkter som omfattes av Avtalen
Det er opp til det enkelte selskap å spesifisere hvilke produkter/fond som faller inn under, evt er ekskludert fra, Avtalen. Minstetegningsgrenser, transaksjonsgebyrer, prisingstidspunkt og lignende kan også tas med her.
Vedlegg 2: Rutiner ved effektuering av ordre
Det er viktig å være tydelig på cut off-tider, adresser for innsendelse av ordrer (post, elektronisk, tele), tidspunkt for tildeling av kurs (T+n) ved hhv tegning og innløsning, kontonummer hos begge parter m.m. Det er videre svært viktig at selskapet oppstiller krav om at distributør ved tegning av nye kunder innhenter relevant informasjon for FATCA-formål.
I tillegg kan det vurderes å legge til en konkretisering av hvordan forbeholdet om handelsmønster (jf. pkt. 6.4 ovenfor) praktiseres.
Vedlegg 3: Kontaktpersoner
Kontaktpersoner kan gjerne kategoriseres ut fra ansvarsområde – for eksempel andelsadministrasjon, regnskap/provisjoner, avtaleansvarlig, fagansvarlig etc.
Vedlegg 4: Distributørs rolle
Vedlegget bør beskrive hvilke kvalitetsforbedrende tjenester distributør yter til kundene, og som sikrer forholdsmessighet mellom tjenestene som ytes og returprovisjonens størrelse.
Distributør bør bekrefte over leverandør at dennes virksomhet er innrettet slik av kravet til forholdsmessighet er ivaretatt. Se omtale av dette under pkt. 4 ovenfor.
Vedlegg 4 er fjernet fra nettoklasseversjonen.
Vedlegg 5: Honorarer og rapportering
I tillegg til selve honorarsatsen(-e) bør det fremkomme metode og hyppighet knyttet til hvordan provisjoner beregnes (daglig, mnd el.), når avregning og utbetaling skjer og når grunnlag for provisjoner er tilgjengelig for distributør (evt hvordan disse rapporteres).
Under dette punktet bør det også fremkomme hvilke transaksjonsgebyrer distributør får handle til.
Vedlegg 5 utgjør vedlegg 4 til nettoklasseversjonen og er da benevnt «Rapportering»
Vedlegg 6: KYD-plattform
Dersom fondsselskapet er tilknyttet en KYD-plattform, bør informasjon om dette fremgå her. (Vedlegg 5 til nettoklasseversjonen)
Vedlegg 7: Databehandleravtale
Fullstendig forslag til databehandleravtale inngår i veiledende avtalemal. Det er inntatt et forslag til ny databehandleravtale ifm. avtalerevisjonen i 2019, som er basert på kravene i GDPR.
(Vedlegg 6 til nettoklasseversjonen)
II. Xxxxxxxxxxxx til Avtale om distribusjon av verdipapirfond – Nomineeavtale
De ulike versjonene av nominee avtalen er i stor grad basert på samme struktur og innhold som formidlingsavtalen. Denne brukermanualen bør derfor leses sammen med brukermanualen til formidlingsavtalen, da de vurderinger som er nevnt i brukermanualen til formidlingsavtalen, og som gjelder tilsvarende ifm. nomineeavtalen, ikke er gjentatt her.
Formålet med denne veiledningen er først og fremst å påpeke punkter som gjør seg særlig gjeldende ifm. nomineeavtalene.
1. Definisjoner
Listen er noe tilpasset i forhold til nominee-oppsettet.
I custodian versjonen av nominee avtalen er det tatt inn en definisjon av «Custodian». Bruk av denne avtaleversjonen forutsetter at distributør har inngått en avtale med en custodian, og at det er custian som har nominee konto i fondets andelseierregister. Det forutsettes videre at Leverandør har inngått en skriftlig custodian avtale med institusjonen som distributør benytter som «Custodian».
Custodian versjonen inneholder også en definisjon av «Forvalterkonto», som er custodians konto i fondets andelseierregister.
2. Avtalens innhold
En spesifisering av alle dokumenter som til sammen utgjør ”Avtalen” inkl. alle vedlegg. Nomineeavtalen har ikke noe databehandleravtale.
I nettoklasseversjonen er vedleggene «Distributørs rolle som Nominee», som beskriver hvilke kvalitetsøkende tjenester distributør tilbyr kundene og som berettiger at distributør kan beholde returprovisjon, samt vedlegget om «Honorarer og rapportering» utelatt i sin helhet.
Delen om rapportering i nettoklasseversjonen er flyttet til vedlegget om Operasjonelle rutiner.
I custodian versjonene av nominee avtalen er «Custodians som kan benyttes for avtalen et ekstra vedlegg.
3. Partene
Her er også distributørs tillatelse til å stå oppført som nominee i andelseierregister tatt inn som et tilleggskrav.
Custodian versjonen inneholder i punkt 3 et krav om at Distributør skal kun tegne og innløse andeler i Verdipapirfond gjennom Custodians som er angitt i vedlegg til avtalen.
4. Formål
Presisering av formålet med avtalen, herunder en presisering om at distribusjon skal skje gjennom nominee-løsning. Som i formidlingsavtalen er det foreslått å ta inn en nærmere beskrivelse av hvilke kvalitetsforbedrende tjenester som ytes av distributør i et eget vedlegg 3 (Gjelder ikke nettoklasseversjonene). Se mer om dette under pkt. 4 ovenfor.
Custodian versjonen inneholder en presisering av ordreformidling skjer etter en ordning hvor Distributør formidler ordre i verdipapirfond på vegne av egne kunder, men hvor kundenes
andeler registreres på custodians forvalterkonto i leverandørs andelseierregister. Det anbefales videre at det aktuelle kontooppsettet beskrives i korte trekk, slik anbefalingen gjør:
«Distributør er selv kontofører for sine Kunder og fører i sitt eget system fortegnelse over Kundenes innehav av andeler i Leverandørs Verdipapirfond. Distributørs fortegnelse skal reflektere Kundenes samlede innehav på Distributørs Forvalterkonto gjennom sin Custodian.»
5. Offentlige tillatelser – overholdelse av lover og regler
5.1. Etterlevelse av lover, forskrifter og normer
Nominee er underlagt samme lovverk som distributører som driver direkteformidling. I tillegg må en nominee ha tillatelse til å stå oppført som forvalter i andelseierregister (jf.
Forvalterregistreringsforskriften), og må også etterleve FATCA-lovgivningen og Common Reporting Standards (CRS).
5.2. Offentlige tillatelser
Distributørens tillatelse til å opptre som forvalter skal vedlegges avtalen (vedlegg 6, vedlegg 4 i nettoklasseversjon.)
5.3. FATCA registrering
Nominee er i egen kapasitet underlagt FATCA-lovgivningen og må sørge for å registrere seg hos amerikanske skattemyndigheter på lik linje med forvaltningsselskapet. Det er nominees ansvar å gjennomføre aktsomhetsprosedyrer og rapportere iht. FATCA-lovgivningen for sine underliggende kunder.
5.5. Behandling av personopplysninger
Siden distributør opptrer som nominee, vil distributør behandle data «på vegne av seg selv» og ikke på vegne av leverandør. Det er derfor ikke behov for databehandleravtale.
6. Distributørens oppgaver og ansvar
Dette kapittelet skal presisere hvilke krav som stilles til distributør i henhold til avtalen, både av juridiske og forretningsmessige hensyn. Her er også særskilte krav knyttet til nominee inkludert.
6.1. Generelt
Samme hensyn som i formidlingsavtalen.
Som i formidlingsavtalen anbefales det at det presiseres i nominee avtalen at distributør plikter å inngå finansavtale med kunden og ellers oppfyller opplysningspliktene etter finansavtaleloven med forskrifter.
Custodian versjonen understreker at all ordreformidling skal skje gjennom custodians forvalterkonto i fondets andelseierregister.
En rekke av foreningens medlemmer inngikk i 2019 avtale med det svenske «regtech» selskapet GRC Watch, som tilbyr en løsning for «online-KYD» (Know Your Distributor).Det finnes også alternative online-KYD platformer.
KYD-plattformer er basert på at fondsprodusenter, distributører og andre aktører i verdikjeden, f.eks. custodians og transfer agents, oppretter en profil i motpartsdatabasen der de laster opp opplysninger om seg selv, company certificates etc. Andre selskap, med behov for å gjøre due dilligence av sine motparter, gis så leserettighet til andre selskapers profiler. Dermed oppnår alle parter en automatisering og effektivisering av due dilligence prosessen.
6.2. Opplysningsplikt
Formelt sett følger det av verdipapirfondforskriften at nominee skal registrere ligningsopplysninger for sine underliggende andelseiere og oversende disse til forvaltningsselskapet, som igjen skal videresende dette til ligningsmyndighetene. I praksis er dette gjerne innrettet slik at nominee sender disse opplysningene direkte til ligningsmyndighetene (ettersom nominee ikke ønsker å dele informasjon om sine underliggende kunder med forvaltningsselskapet). Forvaltningsselskapet bør imidlertid følge opp at nominee overholder sine rapporteringsplikter. Ifm. avtalerevisjonen i 2019 er det anbefalt å ta inn et krav om at nominee årlig på forespørsel fra leverandør bekrefter at de overholder sine rapporteringskrav.
6.3. Produkthåndtering
Iht. MiFID II følger det nye krav om produkthåndtering, hvilket innebærer krav til at verdipapirforetak (distributør) skal ha en prosess for godkjenning av hvert enkelt produkt (verdipapirfond), og vesentlige endringer av produktet, før det markedsføres eller selges til kunder. Dette er nærmere omtalt under pkt. 6.2 i tilknytning til formidlingsavtalen ovenfor, og det stilles ikke ytterligere krav til nominee’er knyttet til dette punktet.
6.4. Investeringsrådgivning og/eller individuell portgeføljeforvaltning Samme hensyn som i Formidlingsavtalen
6.5. Informasjon til kunde
Vær oppmerksom på at ved nomineeløsninger vil tegningsmateriell som benyttes være distributørens eget. Dette setter krav til at innholdet er dekkende iht. både lovkrav og evt. andre opplysninger som er relevant for et kundeforhold til leverandøren (gjennom nominee- oppsett).
Det følger av XxXXX XX at verdipapirforetak (distributør) skal gi kundene individualisert etterhåndsinformasjon om alle påløpte kostnader ifm. investeringen. Dette kravet er tatt inn i avtalens pkt. 6.5, og er nærmere omtalt under pkt. 6.3 i tilknytning til formidlingsavtalen ovenfor.
6.6. Ordreformidling og krav til minste tegningsbeløp
Ordreformidling i denne sammenheng regulerer rutiner for innsendelse av nettoordrer fra distributør/nominee.
Da nettoordrer fra nominee kan innebære store beløp på enkeltdager, og nominee-avtaler ofte baseres på handel til NAV-kurser, er forbehold om handelsmønster/frequent trading spesielt viktig i denne typen avtaler.
Det er inntatt et krav i avtalens pkt. 6.6 om at distributør plikter å følge de krav til fondenes og andelsklassens minsteinnskudd, slik det til enhver tid fremgår av vedtekter og/eller prospekt for hver enkelt rettighetshaver som føres inn i distibutørs kunderegister.. Ved revisjonen i 2023 ble verdipapirfondforskriftens (§13-5) ordlyd om at «Nominee skal ikke regnes som én
andelseier i relasjon til vilkår for å tegne andeler i en andelsklasse» tatt inn i selve avtaleteksten i nettoklasseversjonen.
Ved revisjonen i 2023 ble det tatt inn et forslag til en eventuell tekst, som anbefales tatt inn i avtalen, dersom fondets vedtekter eller prospekt inneholder bestemmelser om flytting av andelsverdi mellomklasser. Den eventuelle teksten regulerer distributørs plikt til å gjennomføre periodiske kontroller av andelsverdi for hver rettighetshaver, og sikre at rettighetshaver oppfyller kravet til minsteinnskudd. Punktet regulerer også distributørs plikt til å flytte kunden til en sammenlignbar klasse, dersom kunden oppfyller vilkårene i en klasse med lavere forvaltningshonorar, eller ikke lenger oppfyller kravet til minste innskudd i gjeldende klasse på kontrolltidspunktet.
Den foreslåtte teksten i nominee avtalen når det gjelder en eventuell plikt til å flytte andelsverdi ligger tett opp til teksten i foreningens anbefalte vedtekter for verdipapirfond §7 (Andelsklasser), og knytter minste innskudd/tegningsverdi til sum kostpris av samlede tegninger og innløsninger. Det kan tenkes andre måter å definere minste innskudd/tegningsbeløp på, og det understrekes at teksten må, dersom den tas inn i distribusjonsavtalen, stå i forhold til det som eventuelt er beskrevet i det aktuelle fondets vedtekter eller prospekt.
6.7. Kommersielle forhold
Distributør har rett til å tilby Verdipapirfond til alle potensielle kunder i Norge innenfor den identifiserte målgruppen, og plikter å informere sine rådgivere om Avtalen med Leverandør, og bidra til at Verdipapirfondene gjøres tilgjengelig for Distributørs kunder, herunder også at Verdipapirfondene gjøres tilgjengelig.
Dette er rene kommersielle forhold som partene står fritt til å regulere bilateralt.
6.8. Kundekontroll
Ved nominee-oppsett er det sekretariatets oppfatning at ansvaret for kundekontroll, herunder oppfølging av hvitvaskingsregelverket, sanksjonsregelverket samt skatterapportering (både nasjonalt og internasjonalt) fullt og helt påhviler distributøren.
6.9. Kundeklager
Ifm. avtalerevisjonen i 2019 er det tatt inn et nytt punkt 6.9 om håndtering av kundeklager samtet krav om at kundeklager som er knyttet til verdipapirfond iht. denne avtalen skal rapporteres skriftlig til Leverandør. Begrunnelsen for dette er at kundeklager vil kunne innebære stor rennommérisiko for Leverandør (fondsprodudenten). Punkt 6.9 om kundeklager ble noe omskrevet og utvidet i forbindelse med revisjon i 2023 og er likelydende med tilsvarende punkt i formidlingsavtalen.
6.10. Krav til rutiner hos Distributøren
En nominee-ordning stiller omfattende krav til distributør. Selv om leverandør ikke har noe juridisk ansvar for at nominee oppfyller sine forpliktelser, påløper leverandør en renommérisiko. Hensikten med dette punktet er at leverandør skal ha mulighet til å kontrollere distributørs etterlevelse av de krav som gjelder for nominees.
6.11. Overføring av direkteregistrerte andeler
Dette punktet i avtalen er ment å sikre at evt. overføring av direkteregistrerte andelseiere til nominee skjer på en måte som sørger for korrekt skatterapportering.
6.12. Plikter i forbindelse med andelseiermøte
Finanstilsynet er svært opptatt av at forvaltningsselskapet legger til rette for at andelseier skal kunne komme til orde i andelseiermøtet om han ønsker det. Det er søkt å ta høyde for dette i avtaleteksten.
6.13. Informasjon om bakenforliggende andelseier
Det er inntatt en plikt for nominee om å opplyse om hver enkelt bakenforliggende andelseiers beholdning, dersom dette er relevant iht. fondets vedtekter. Dette vil f.eks. kunne være tilfelle der fondet har andelsklasser med minste tegningsbeløp. Iht. verdipapirfondforskriften kan ikke nominee akkumulere andelseiere for å tilfredsstille kravet til minste tegningsbeløp i et verdipapirfond med andelsklasser.
6.14. Overdragelse av rettigheter og plikter etter Avtalen Samme hensyn som i Formidlingsavtalen.
6.15. Salg utenfor fast forretningssted Samme hensyn som i Formidlingsavtalen.
7. Leverandørens oppgaver og ansvar
Siden distributør er ansvarlig for all rapportering til andelseierne er innholdet noe justert sammenlignet med formidlingsavtalen, da leverandøren kun er rapporteringspliktig overfor distributøren basert på samlet volum distributøren er forvalter for. Ulikheter internt hos medlemsselskapene, for eksempel ift opplæringstilbud, rutiner m.m., gjør at dette punktet er noe generelt utformet og med henvisning til vedlegg for nærmere beskrivelse.
I pkt. 7.2 er det inntatt krav om at Leverandør må gi Distributør opplysninger om fondets egenskaper og identifisert målgruppe, slik at Distributør kan oppfylle kravene til produktgodkjenning i MiFID II. Dette tilsvarer pkt. 7 i formidlingsavtalen, som omtalt ovenfor.
Enkelte selskaper pålegger distributør regelmessig opplæring. Et slikt krav kan eventuelt tas inn i avtalens pkt. 7.3.
8. Honorarer
De økonomiske forhold knyttet til denne Avtale reguleres av vedlegg 4.
Se for øvrig omtale av honorarer i tilknytning til pkt. 8 i formidlingsavtalen.
Punkt 8 utgår i nettoklasseversjonen av nominee avtalen, siden det ikke betales distribusjonsvederlag. Det samme gjelder vedlegg 4.
9. Opphør av Avtalen/Deregistrering av kunde
Dette punktet er særlig tiltenkt situasjoner der Distributør av en eller annen grunn opphører å være nominee, slik at et stort antall kunder må overføres og registreres direkte i Leverandør andelseierregister samtidig. I slike situasjoner vil Leverandør ha behov for at Distributøren samarbeider, og det anses rimelig at alle kostnader knyttet til omregistreringen dekkes av Distributør.
Ifm. avtalerevisjonen i 2019 ble det spesifisert at nominee mister retten til returprovisjon for de overførte kunders beholdninger. Denne bestemmelsen er tatt ut av nettoklasseversjonen.
Det legges opp til to alternativer. Dersom man velger det første alternative vil opphør av Avtalen føre til at underliggende kunder tvinges til å innløse (for så evt. å tegne på nytt som direktekunde).
I det andre alternativet legges det opp til at nominee skal legge til rette for (og dekke utgiftene ifm. dette) at kunden kan deregistreres i stedet for å innløse.
10. Taushetsplikt
Samme hensyn som i Formidlingsavtalen.
11. Immaterielle eiendeler
Samme hensyn som i Formidlingsavtalen.
12. Erstatning og regress
Samme tekst og hensyn som i formidlingsavtalen.
Evt krav om ansvarsforsikring kan inkluderes i pkt 12.3 om ønskelig:
Distributøren plikter å tegne ansvarsforsikring eller tegne medlemskap i lovpålagt sikringsfond eller lignende. Leverandør kan kreve tilsendt kopi av forsikringspolise(r) eller annen relevant bekreftelse.
13. Motregning
Samme hensyn som i Formidlingsavtalen. Punktet er tatt ut av nettoklasseversjonen.
14. Samarbeidsforum
Samme hensyn som i Formidlingsavtalen.
15. Opphør av avtalen og mislighold
15.1. Oppsigelse
Avtalen løper inntil den sies opp av en av partene med 3 måneders varsel.
15.2. Sluttoppgjør
Det legges opp til at selskapene selv tar stilling til hvor lang denne perioden bør være.
Dersom Distributøren avvikler sin rolle som nominee for kunde opphører Distributørens rett til honorar med umiddelbar virkning. Denne virkningen henger sammen med at honorar beregnes ut fra kunder med nominee-registrering.
Punktet om sluttoppgjør er tatt ut av nettoklasseversjonen.
15.3. Mislighold
Avtalen skiller mellom mislighold og vesentlig mislighold. Se nærmere omtale av dette under pkt. 14.3 i tilknytning til formidlingsavtalen over.
15.4. Situasjonen etter at Avtalen er sagt opp og frem til utløp av oppsigelsesperioden Det er i avtalen lagt opp til at forhold rundt avviklingsfasen og perioden etter skal avtales nærmere mellom partene da dette mest sannsynlig vil bli et resultat av forhandlinger og tilpasninger ut fra den enkelte sak.
Det er inntatt et eget punkt som omhandler situasjoner der nominee mister sin konsesjon. I så tilfelle skal utarbeidelsen av en avviklingsplan igangsettes umiddelbart etter at Finanstilsynet har vedtatt å tilbakekalle konsesjonen. Det skal ikke være nødvendig å vente på avgjørelsen i en eventuell klagesak.
16. Force majeure
Samme hensyn som i Formidlingsavtalen
17. Mekling
Samme hensyn som i Formidlingsavtalen
18. Tvisteløsning
Samme hensyn som i Formidlingsavtalen
18. Lovvalg og verneting
Samme hensyn som i Formidlingsavtalen
19. Ikrafttredelse
Ikrafttredelsestidspunkt kan enten være dato eller fra signering.
Vedlegg
Vedleggene til Nomineeavtalen vil i all hovedsak ha samme form og innhold som for Formidlingsavtalen, med unntak av Databehandleravtalen, som er særegen for formidlingsavtalen, og vedleggene om Tillatelser og Signaturliste, som er særegne for Nomineeavtalen. Nummerering av vedlegg vil variere noe avhengig av om det er den alminnelige nominee avtalen eller nettoklasseversjon. Custodianversjonen har dessuten et ekstra vedlegg 9: «custodians som kan benyttes for avtalen».
Vedlegg 6: Tillatelser (vedlegg 4 i nettoklasseversjonen)
Her bør det legges ved kopi av tillatelse til å opptre som forvalter, samt Nominees FATCA registrering/GIINnr.
Vedlegg 7: Signaturliste (vedlegg 5 i nettoklasseversjonen)
Her bør det fremgå hvem som er signaturberettiget hos hver av partene.
Vedlegg 8: Motpartsdatabase (Vedlegg 6 i nettoklasseversjonen)
Vedlegg 9 i custodian versjonen: Custodians som kan benyttes for avtalen (vedlegg 7 i nettoklasseversjon).
Vedlegget skal liste opp hvilke institusjoner som kan benyttes som custodian av distributør. Det er spesifisert i vedlegget at leverandør skal ha inngått egen avtale med leverandør om å stå oppført som nominee i Leverandørs andelseierregister på vegne av Distributør i Verdipapirfond formidlet av Distributør og eventuelt andre.
.