Manglende oppsigelse av kontrakt som grunnlag for sanksjoner mot ulovlig direkte anskaffelser

Manglende oppsigelse av kontrakt som grunnlag for sanksjoner mot ulovlig direkte anskaffelser

Spørsmålet er om manglende oppsigelse av kontrakt kan anses som en ulovlig direkte anskaffelse slik at kontrakter inngått for mer enn 2 år siden likevel er gjenstand for sanksjoner etter LOA §§ 13 og 14, og eventuelt hva som er vilkårene for dette.

Kandidatnummer: 711

Leveringsfrist: 25.11.2016 Antall ord:16575

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING 1

1.1 Oppgavens tema og aktualitet 1

1.1.1 Uten virkning 3

1.1.2 Avkortning og ileggelse av overtredelsesgebyr 3

2 RETTSKILDEBILDET 5

2.1 Sammensatt rettskildebilde 5

2.2 Norsk rett 5

2.2.1 Lov og forskrift 5

2.2.2 Nærmere om LOA § 5 6

2.2.3 Praksis fra domstolene 7

2.2.4 Praksis fra Klagenemnda 7

2.3 EU -­ retten 8

3 KAN MANGLENDE OPPSIGELSE AV KONTRAKT INNGÅTT FOR MER ENN 2 ÅR SIDEN SANKSJONERES? 10

3.1 Foreligger det en oppsigelsesplikt i norsk rett? 10

3.1.1 Innledning 10

3.1.2 LOA § 5 11

3.1.3 Forarbeidene 13

3.1.4 Praksis 15

3.1.5 Vurdering av rettskildene 18

3.1.6 Betydningen av FOA § 28-3 og oppsigelse i «særlige tilfeller» 19

3.2 Konklusjon 20

4 REKKEVIDDEN AV OPPSIGELSESPLIKTEN I RELASJON TIL LOA § 15 21

4.1 Innledning 21

4.2 LOA § 15 – søksmålsfristen 21

4.2.1 Ordlyd og forarbeider 21

4.2.2 Kan mislighold av oppsigelsesplikten anses som en ulovlig direkte anskaffelse slik at man står ovenfor en ny avtaleinngåelse i relasjon til søksmålsfristen? 23

4.2.3 Vurdering av rettskildene opp mot søksmålsfristen 29

4.3 Konklusjon på overordnet problemstilling 30

5 I HVILKE TILFELLER KAN MANGLENDE OPPSIGELSE AV KONTRAKT INNGÅTT FOR MER ENN TO ÅR SIDEN SANKSJONERES? 31

5.1 Innledning 31

5.2 Er en eventuell oppsigelsesplikt generell? 31

5.2.1 Innledning 31

5.3 De nærmere vilkår for oppsigelsesplikten 32

5.3.1 Innledning 32

5.4 Kontraktens varighet 33

5.4.1 Tidsubestemte/løpende kontrakter 33

5.4.2 Tidsbegrensede kontrakter 35

5.4.3 Den forutgående kunngjøringssvikt skyldes at vilkårene for utvidet egenregi er ikke tilstede 37

5.4.4 Det er foretatt en vesentlig endring etter kontraktsinngåelsen 39

5.5 Betydningen av oppsigelsesklausuler 40

5.5.1 Innledning 40

5.5.2 Kontrakten inneholder en oppsigelsesadgang 41

5.5.3 Kontrakten regulerer ikke spørsmålet om oppsigelse 41

5.5.4 Kontrakten inneholder erstatningsplikt ved eller forbud mot oppsigelse 42

5.5.5 Konklusjon 45

5.6 Særlig om kontrakter tilknyttet et bestemt prosjekt 45

5.7 Særlig om kontrakter som er inngått før regelverket om offentlige anskaffelser trådte i kraft 47

5.7.1 Sak C-76/97 Trögel 47

5.7.2 Bestående rettsforhold 48

5.7.3 Konklusjon 51

5.8 Særlige betraktninger i relasjon til LOA § 15 52

5.8.1 Innføring av nye sanksjoner 52

5.9 Konklusjon/ avsluttende bemerkninger 53

KILDEREGISTER 54

1 Innledning

1.1 Oppgavens tema og aktualitet

Hvert år gjør det offentlige innkjøp for omlag 400 milliarder kroner.1 For å sikre at disse midlene forvaltes på den mest effektive måte har lovgiver ansett det nødvendig å innføre omfattende regler som regulerer kontraktsinngåelsen. Formålet med regelverket er blant annet å sikre at det offentliges ressurser forvaltes på best mulig måte, ved at anskaffelsene er basert på konkurranse.

Ved offentlige kontrakter er det også en risiko for at andre hensyn enn rent økonomiske gjør seg gjeldende.2 Dette er fordi innkjøper ikke på samme måte som private er styrt av forretningsmessige hensyn. Faren for kameraderi og korrupsjon blir derfor større. Dette er forhold som kan føre til mindre effektiv utnyttelse av ressursene. Regelverket tar derfor sikte på å både å avverge dette, og samtidig sikre at allmennheten har tillit til innkjøpsprosessen.3

En forutsetning for at regelverket skal oppnå sitt formål er imidlertid at håndhevelsen er effektiv. Det er derfor innført sanksjoner som skal avskrekke oppdragsgiver fra å foreta anskaffelser i strid med regelverket. Sanksjonenes hovedformål er å gjenopprette konkurransesituasjonen. Lov om offentlige anskaffelser §§ 13 og 14 hjemler reaksjoner mot ulovlig direkte anskaffelser.4 Domstolen kan på nærmere vilkår kjenne en kontrakt uten virkning5, avkorte kontraktens løpetid eller idømme oppdragsgiver et overtredelsesgebyr.6 En forutsetning for å gjøre dette er imidlertid at den særskilte søksmålsfristen i § 15 er overholdt. Etter bestemmelsen kan de nevnte sanksjoner bare ilegges når sak reises «innen to år fra kontrakt er inngått».7

1 Goller (2014) s. 1

2 Goller (2014) s. 21

3 LOA § 1

4 En ulovlig direkte anskaffelse, er en anskaffelse hvor oppdragsgiver i strid med forskriften har unnlatt kunngjøre anskaffelsen. Jf. FOA § 4 bokstav q.

5 LOA § 13 jf. punkt 1.1.1 nedenfor

6 LOA § 14 jf. punkt 1.1.2 nedenfor

7 LOA § 15 (4)

Xxxxxxx har vist at det ikke alltid er like enkelt å oppdage hvorvidt det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Hvor forholdet ikke oppdages innen to år fra kontraktsinngåelsen vil søksmålsfristen i § 15 være oversittet og muligheten til å sanksjonere dem opphørt.

Er det tale om kortvarige kontrakter vil problemet i forhold til søksmålsfristen ikke komme på spissen. Konkurransesituasjonen vil gjenopprettes samtidig som kontrakten opphører. Hvor det er tale om langvarige eller tidsubestemte kontrakter, typisk tjenestekontrakter vil kontraktens løpetid kunne medføre problemer. Hvor søksmålsfristen er oversittet når man blir oppmerksom på overtredelsen, vil den i realiteten være uangripelig for all fremtidig oppfyllelse. Det vil dermed ikke være mulig å sanksjonere overtredelsen. I denne situasjonen vil det være nærliggende å hevde at det offentlige har en plikt til å si opp avtaler som er inngått i strid med regelverket, uavhengig av søksmålsfristen.

Avhandlingens hovedproblemstilling blir derfor om manglende oppsigelse i slike tilfeller kan anses som en ulovlig direkte anskaffelse som kan sanksjoneres etter §§ 13 og 14, og hva som eventuelt er vilkårene for dette. 8

Forutsetningen for at det skal være adgang til å sanksjonere etter §§ 13 og 14 hvor det er mer enn 2 år fra kontrakten inngås til det foretas fristavbrytende skritt, er for det første at det kan konstateres en plikt til oppsigelse, og for det andre at manglende overholdelse av plikten danner utgangspunkt for fristberegningen etter § 15.

Idet sanksjonene er sentrale for oppgavens tema gis det i punkt 1.1.1 og punkt 1.1.2 en kort beskrivelse av dem, men det nærmere innhold i sanksjonene faller imidlertid utenfor oppgavens tema. Jeg vil deretter gi en kort oversikt over rettskildebildet i punkt 2, før jeg i punkt 3 vurderer hvorvidt det i norsk rett foreligger en plikt til å si opp kontrakter som er inngått eller har utviklet seg i strid med regelverket. Dernest vil jeg i punkt 4 vurdere hvorvidt en slik oppsigelsesplikt kan få betydning for toårsfristens utgangspunkt. I punkt 5 vil jeg vurdere det nærmere innholdet i en eventuell oppsigelsesplikt, dvs i hvilke konkrete tilfeller

8 Det er i dag vedtatt endringer i kompetansen til å håndheve ulovlig direkte anskaffelser, Se FOR – 2016-08-12- 977. Når endringen trer i kraft er det klagenemnda for offentlige anskaffelser som har myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr, og problemstillingen vil derfor være relevant også for denne da en tilsvarende to års frist vil fremgå av lov om offentlige anskaffelser § 12.

sanksjonene etter §§ 13 og 14 kan komme til anvendelse knyttet til kontrakter inngått for mer enn to år siden.

1.1.1 Uten virkning

Hvor anskaffelsen er over EØS-terskelverdiene9 skal retten «kjenne kontrakt uten virkning» jf. lov om offentlige anskaffelser § 13. En tilsvarende bestemmelse følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 22A. Sanksjonen er et utslag av innføringen av håndhevingsdirektivet i norsk rett.10 Ordlyden tilsier at kontraktens rettsvirkninger opphører og kontrakten kommer ut igjen på markedet. Lov om offentlige anskaffelser § 13 lar det være opp til domstolene hvorvidt kontrakten skal kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse eller hvorvidt kontrakten skal kjennes uten virkning allerede fra inngåelsestidspunktet. Sanksjonen gjør det mulig å gjenopprette konkurransesituasjonen samtidig som den vil virke preventivt ovenfor øvrige oppdragsgivere.11 Sanksjonen vil imidlertid kunne føre til store konsekvenser ovenfor valgt leverandør.12

1.1.2 Avkortning og ileggelse av overtredelsesgebyr

Lov om offentlige anskaffelser § 14 hjemler en plikt for retten til å avkorte kontraktens løpetid eller idømme oppdragsgiver et overtredelsesgebyr. Tilsvarende bestemmelser finnes i forskrift om offentlige anskaffelser § 13 A-1 og § 22A-2. At bestemmelsen også finnes i forskrift om offentlige anskaffelser del II medfører at sanksjonen også kan gjøres gjeldende for anskaffelser under EØS-terskelverdiene. Dersom anskaffelsen overstiger verdiene er det

«uten virkning» som er den primære konsekvens. Hvor retten unnlater å benytte seg av sanksjonen skal retten avkorte kontrakten, eller ilegge et overtredelsesgebyr.13 Avkortning av kontrakt minner om sanksjonen «uten virkning». I førstnevnte tilfelle opphører imidlertid ikke kontrakten når dommen er rettskraftig, men heller på et tidspunkt som dommeren finner hensiktsmessig. For eksempel når ny konkurranse er avholdt.14 Ileggelse av

9 Terskelverdier er verdier fastsatt i forskriften som har betydning for hvilke regler som kommer til anvendelse på anskaffelsen, se FOA § 2-2.

102007/66/EF (Håndhevelsesdirektivet)

11 Goller (2014) s. 236

12 Goller (2014) s. 240

13 Se LOA § 13 (1) bokstav a

14 Goller (2014) side 237.

overtredelsesgebyr er særlig aktuelt i de tilfellene hvor kontrakten er opphørt, eller det av andre grunner ikke er mulig å gjenopprette konkurransesituasjonen.15

15 Dragsten (2013) s. 869.

2 Rettskildebildet

2.1 Sammensatt rettskildebilde

Rettskildebildet på området for offentlige anskaffelser er sammensatt. For det første er regelverket stadig i endring, og bare de to siste årene har det skjedd omfattende forandringer på rettsområdet. Formålet med endringene har vært å forenkle reguleringen gjennom et mer fleksibelt regelverk.16 Endringene er på nåværende tidspunkt innført i norsk rett, men reglene er enda ikke trådt i kraft. (se punkt 2.2.)

For det andre har regelverket en side til EU/EØS-retten. Gjennom EØS-avtalen er Norge forpliktet til å følge de direktiv som blir vedtatt av EUs lovgivende organer. De fire friheter som EØS-avtalen forsøker å ivareta, medfører at også offentliges innkjøp faller inn under dens anvendelsesområde.17 De norske lovregler med tilhørende forskrift tar sikte på å implementere direktivene i norsk rett, og 26. februar 2015 ble det vedtatt 3 nye direktiver.18

For anskaffelser som overstiger EØS-terskelverdiene, jf. FOA del III, er reglene et direkte utslag av Norges forpliktelse til å gjennomføre direktivene.19 For anskaffelser som er under EØS-terskelverdier er det opp til nasjonal lovgiver å avgjøre hvorvidt regelverket også skal gjøres gjeldende ovenfor disse. Dette tosporede system får konsekvenser for rettsandvenderen ved kartleggingen av rettsregelens innhold. Dette vil imidlertid bli nærmere gjennomgått under punkt 2.3.

2.2 Norsk rett

2.2.1 Lov og forskrift

Den sentrale lov på området er i dag lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 heretter kalt LOA.20 Loven hjemler blant annet søksmålsfrister, men har få bestemmelser som

16 Prop. 51 L (2015-2016) s. 5

17 Sejersted (2011) s. 613

18 Direktiv 2014/24/EU (Anskaffelsesdirektivet), Direktiv 2014/25/EU (Forsyningsdirektivet), og Direktiv 2014/23 (Konsesjonskontraktdirektivet)

19Se Direktiv 2004/18/EF av 31. mars om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige varekontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge og anleggskontrakter

20 Ny lov er vedtatt men enda ikke trådt i kraft. «LOV-2016-06-17-73, «Anskaffelsesloven»

regulerer selve anskaffelsesprosessen. De materielle regler er i hovedsak gitt i forskrifts form. Den mest sentrale forskrift er forskrift om offentlige anskaffelser heretter kalt FOA.212223 I tillegg til søksmålsfristen i § 15, er de grunnleggende prinsipper som følger av LOA § 5, særlig sentral for oppgavens problemstilling, da prinsippene får betydning ved tolkningen av regelverket.

2.2.2 Nærmere om LOA § 5

De grunnleggende prinsipper hjemlet i § 5 gjelder gjennom hele anskaffelsesprosessen.24 Disse prinsipper har en særegen stilling ved at de får selvstendig betydning som tolkningsfaktor hvor regelverket er taust, eller det på annen måte er tvil om hva som er innholdet i regelen. I rettspraksis er det lagt til grunn at prinsippene også kan utgjøre et selvstendig grunnlag for å fremme krav.25 En disposisjon som overholder alle de materielle regler i FOA kan derfor likevel bli ansett som stridende mot regelverket begrunnet i §5.26

Ved tolkningen av LOA § 15 og praksisen tilknyttet denne bestemmelsen vil det derfor bli nødvendig å se hen til de grunnleggende prinsipper når rettskildebildet skal vurderes. At bestemmelsen har betydning som tolkningsfaktor er begrunnet med at de materielle bestemmelser i forskriften er en konkretisering av prinsippene. Det er kravene om god forretningsskikk, likebehandling, konkurranse, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet som er hjemlet i § 5. For eksempel er kunngjøringsreglene et utslag av kravet om likebehandling, konkurranse og gjennomsiktighet rundt offentlige innkjøp.27

21 F07.04.2006 nr. 402 «forskrift om offentlige anskaffelser»

22Andre sentrale forskrifter er «forskrift om innkjøp i forsyningssektorene av 04.07.2006 nr. 403» og

«Anskaffelsesregelverk for forsvarssektoren av 25.20.2013 nr. 141».

23Det er i dag vedtatt ny forskrift for klassisk sektor, men denne har enda ikke trådt i kraft. Se FOR-2016-08-12- 974

24 Det er vedtatt ny § 4 som lovfester de grunnleggende prinsipper i LOV-2016-06-17-73 (anskaffelsesloven). Bestemmelsen er forenklet, men tar likevel sikte på å videreføre § 5 jf. Prop. 51. L s. 81

25 Se Rt. 2007 s. 983 premiss 82

26 Dragsten (2013) s. 175

27 Se FOA kapittel 9 og 18

2.2.3 Praksis fra domstolene

Det er lite rettspraksis som omhandler reglene om sanksjonering av ulovlige direkte anskaffelser. Begrunnelsen for dette er todelt. Dagens regelverk kom ved innføringen av håndhevelsesdirektivet i 2012, reglene er derfor nye.28 For det andre har reglene et prosessøkonomisk aspekt. For at domstolen skal ta stilling til kravet er det en forutsetning at vedkommende har rettslig interesse. Dette medfører at domstolsbehandlingen er avhengig av søksmål fra leverandørsiden.29 I praksis vil søksmål om å kjenne en kontrakt uten virkning, ikke nødvendigvis medføre at saksøker får den aktuelle kontrakt, og dersom oppdragsgiver ilegges gebyr vil dette tilfalle staten. Forbigåtte leverandører oppnår ikke nødvendigvis noen form for kompensasjon, samtidig som det er en risiko for at de må bære sakskostnader ved et eventuelt tap. Dette har resultert i at domstolene til nå bare behandlet 2 rettssaker hvor leverandør har fremmet krav om sanksjoner etter §§ 13 og 14.30 Det er imidlertid vedtatt endringer i håndhevelseskompetansen som gir Klagenemnda for offentlige anskaffelser myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr.31 Begrunnelsen for dette er at de nevnte forhold gir grunn til å tro at sanksjoneringen av ulovlige direkte anskaffelser i dag er svekket.32 Endringene har imidlertid ikke trådt i kraft enda.33

2.2.4 Praksis fra Klagenemnda

Klagenemnda for offentlige anskaffelser, heretter kalt KOFA avgir på nåværende tidspunkt rådgivende uttalelser.34 I motsetning til domstolspraksisen har KOFA behandlet et stort antall saker tilknyttet håndhevelsen av regelverket. XXXX hadde tidligere kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr fra 2007 til 2012, og for konkurranser avholdt før 2012 har nemnda også ilagt overtredelsesgebyr etter at den gikk over til en rådgivende funksjon. At nemnda har hatt

28 Se Direktiv 2007/66/EF

29 Prop. 51 L (2015-2016) punkt. 2.4.2

30 Se Dom av Gjøvik tingrett, avsagt 23. mars 2015(14-186866TVI-GJOV) søksmål om å kjenne kontrakten uten virkning, og Hålogland Lagmannsrett avsagt 20. mars 2015 (LH-2014-189202), søksmål om ileggelse av overtredelsesgebyr.

31FOR- 2016-08-12-977 jf.§1«nemnda har kompetanse til å fatte vedtak om overtredelsesgebyr etter anskaffelsesloven § 12»

32 Prop. 51 L (2015 – 2016) punkt 2.4.2

33 Planlagt ikrafttredelsesdato er .1 januar. 2017

stor betydning for rettsutviklingen på området viser seg ved at bare to saker ble brakt inn for rettslig overprøving i domstolene. 35

Selv om Høyesterett anser nemndspraksisen som en relevant rettskilde, vil de ikke anse seg bundet av denne.36 Imidlertid er vedtakene som KOFA har avsagt i forbindelse med håndhevelsen avgitt på et tidspunkt da nemnda hadde adgang til å ilegge gebyr. Det kan derfor stilles spørsmål ved om disse vedtakene vil ha noe tyngre rettskildemessig vekt enn normalt.

Høyesterett har gitt utrykk for at nemndspraksis skal tillegges vekt hvor praksisen er presis og konsekvent.37 I relasjon til sanksjoneringen/håndhevelsen finnes det mange vedtak, samtidig som deres praksis må ansees for å være fast, og relativt langvarig. At nemndas medlemmer består av jurister med særlig god kunnskap om anskaffelsesregelverket er forhold som styrker den rettskildemessige vekt.38

Ettersom kompetansen til å ilegge sanksjoner etter den nye anskaffelsesloven blir delt mellom KOFA, og domstolen, blir det interessant å se hvorvidt klagenemnda og retten vil legge samme forståelse av søksmålsfristen/foreldelsesfristen til grunn.39 For klagenemnda og overtredelsesgebyret vil den toårige foreldelsesfristens fremgå av LOA § 12, mens fristen for domstolen og de øvrige sanksjoner vil fremgå av LOA § 15.

2.3 EU -­ retten

De lovgivende organene i EU/EØS vedtar som utgangspunkt bare materielle regler. Håndhevelsen av reglene er normalt opp til den enkelte stat å avgjøre. Imidlertid er dette annerledes på anskaffelsesområdet.40 Ved EUs direktiv 89/665/EF og endringsdirektivet

35 Se dom av Oslo Tingrett 17.11 2015, saksnr 14-168259TVI-OTIR/01, og dom av Senja Tingrett 8.7 2015 saksnr 15-009828 TVI-SENJ. Begge saker gjaldt søksmål etter vedtak fra KOFA om ileggelse av gebyr for ulovlig direkte anskaffelse.

36 Xxxxxxx (2001) s. 233

37 Se Rt. 2006 s. 1217 premiss 38. Uttalelsen knytter seg egentlig til pasientklagenemndas praksis.

38 Xxxxxxx (2001) s. 233

39 Ny anskaffelseslov ( L17.06.2016 nr. 73) §§ 12 og 15

2007/66/EF er det vedtatt bestemmelser som tar sikte på en effektiv håndhevelse av regelverket.

Rettskildebildet er som nevnt i punkt 2.1 særegent. Begrunnelsen er at bestemmelsene i lov og forskrift både kan ha nasjonalt og EU-rettslig opphav. Ved kartleggingen av det nærmere innhold i reglene vil det derfor være nødvendig å se hen til om den enkelte regel er et utslag av en EØS-rettslig forpliktelse, eller hvorvidt det er nasjonal lovgiver som for eksempel har pålagt det offentlige en strengere forpliktelse enn det som følger av EU-retten.

LOA §§ 13 og 14 er eksempler på lovbestemmelser som er vedtatt for å oppfylle våre EU- rettslige forpliktelser etter håndhevelsesdirektivet. Er det tale om å sanksjonere en anskaffelse som følger FOA del III må derfor den EØS-rettslige forståelse av lovbestemmelsene legges til grunn.

På de områdene hvor EU gir nasjonalstaten et spillerom til selv å regulere forholdet vil det være de alminnelige norske rettskilder som får anvendelse. For eksempel åpner håndhevelsesdirektivet for at det innføres klagefrister, men pålegger ikke staten å vedta dette.41 Søksmålsfristen i LOA § 15 er således et utslag av nasjonal lovgivervilje. De alminnelige nasjonale rettskilder som knytter seg til bestemmelsen vil derfor ha betydelig vekt ved kartleggingen av regelens rekkevidde.

Det nasjonale spillerom vil imidlertid begrenses av EU/EØS rettens lojalitetsprinsipp.42 I dette lojalitetsprinsipp ligger et krav om EU–konform tolkning. Nasjonale rettsandvendere skal, så langt som mulig, komme til et tolkningsalternativ som er i samsvar med EU-retten.

41 Prop. 12 L. (2011-2012) s. 10

3 Kan manglende oppsigelse av kontrakt inngått for mer enn 2 år siden sanksjoneres?

3.1 Foreligger det en oppsigelsesplikt i norsk rett?

3.1.1 Innledning

Forutsetningen for at en kontrakt inngått for mer enn 2 år siden skal kunne sanksjoneres som en ulovlig direkte anskaffelse, er at det etter norsk rett kan oppstilles en plikt for oppdragsgiver til å si opp kontrakter når den enten er inngått, eller har utviklet seg i strid med regelverket jf. punkt 1.1. En eventuell plikt vil i utgangspunktet gjelde uavhengig av søksmålsfristen, men får først praktisk betydning hvor fristen er oversittet ettersom sanksjonsmulighetene da i utgangspunktet er bortfalt.

Regelverket for offentlige anskaffelser inneholder ingen generell bestemmelse som pålegger oppdragsgiver å si opp kontrakter som ikke har fulgt reglene for kontraktsinngåelsen.43 Ettersom anskaffelsesreglene tar sikte på å regulere innkjøpsprosessen frem til kontrakt er inngått, samt å sanksjonere manglede etterlevelse av reglene i denne prosessen innenfor søksmålsfristen, kan det hevdes at reglene ikke gir grunnlag for å statuere en slik etterfølgende oppsigelsesplikt for oppdragsgiver.

I Rt. 2001 s. 1288 uttaler Høyesterett44:

«Utgangspunktet er klart. En avtale er kontraktsrettslig gyldig mellom partene selv om den innebærer at det foreligger brudd på anbudsrettslige regler som har til formål å sikre like konkurransemuligheter»

Ettersom Høyesterett ikke lar feil i anskaffelsesprosessen få betydning for kontrakten inter partes, kan det hevdes at oppdragsgiver heller ikke er forpliktet til å si opp kontrakten begrunnet i slike feil. Lovgiver har, som jeg vil komme tilbake til i punkt 3.1.3, ikke funnet grunn til å oppstille en slik oppsigelsesplikt som sanksjon.

43 Se imidlertid den nye anskaffelsesforskriften (FOR-2016-08-12-974) § 28-3” Oppsigelse i særlige tilfeller”. Bestemmelsen redegjøres for i avsnitt 3.1.6.

Flere teoretikere hevder imidlertid at en plikt til oppsigelse må kunne utledes av LOA § 5 herunder kravet til konkurranse.45 Jeg vil på denne bakgrunn i det følgende se nærmere på hvorvidt en slik plikt kan utledes av § 5 og hvorvidt det øvrige rettskildebildet trekker i retning av å konstatere en slik plikt.

3.1.2 LOA § 546

Det følger av ordlyden i LOA § 5 at anskaffelser «så langt som mulig» skal være basert på konkurranse. Begrensningen sikter til de tilfeller hvor konkurranseutsetting ikke er mulig, eller hensiktsmessig.47 Ettersom det aktuelle her er kontrakter som er inngått eller har utviklet seg «i strid» med reglene får ikke begrensningen betydning.

Ordlyden «konkurranse» tilsier at ulike tilbydere må konkurrere om å inngi det beste tilbudet. En forutsetning for dette er at forholdene ligger til rette, slik at aktuelle tilbydere kan gjøre seg kjent med at hva myndighetene har planer om å anskaffe.48 Hvor kontrakten er unntatt kunngjøringsreglene, eller betingelsene for kontrakten har endret seg underveis, fratas andre leverandører muligheten til å tilby sine produkter og tjenester. Hvor kontrakten fortsetter å løpe vil konkurransehensynet tilsidesettes. Et sentralt formål med innføringen av håndhevelsesdirektivet var særlig å forbedre håndhevelsen av ulovlig direkte anskaffelser, dette kan derfor tilsi en noe videre fortolkning av § 5 enn rettstilstanden forutfor direktivet åpnet for.4950

Det ser ut til at KOFA er av den oppfatning at det kan utledes en oppsigelsesplikt av bestemmelsen.51 I vedtaket 2011/58 (Bergen kommune) uttaler nemnda at:

45 Se Dragsten (2013) s. 734, Bakken/Xxxxxx (2013) s. 44, Thuen m fl.(2013) s. 80

46Se § 4 i ny lov LOV-2016-06-17-73 (anskaffelsesloven)

47 Se FOA § 1-3 (2) som hjemler en rekke tilfeller hvor offentlige kontrakter ikke er omfattet av regelverket.

48 Sejersted (2011) s. 614

49 Direktiv 2007/66EF (håndhevelsesdirektivet)

50 Se Prop. 12 L (2011-2012) avsnitt 2.1.1

” Det er det grunnleggende kravet til konkurranse, som hele anskaffelsesregelverket er bygd på, som er det rettslige grunnlaget for den oppsigelsesplikt klagenemnda har fastslått i sin tidligere praksis”52

På tilsvarende måte som KOFA legger Dragsten til grunn at en oppsigelsesplikt kan utledes av § 5.53 Hvor vilkårene for å fortsette et kontraktsforhold ikke er tilstede har oppdragsgiver plikt til å si opp kontrakten ut fra det synspunkt at unnlatelse vil motvirke konkurransekravet.54 Særlig skaper langvarige og løpende kontrakter problemer i relasjon til bestemmelsen. Både i de tilfellene hvor det foreligger et brudd på kunngjøringsreglene, men også i de tilfeller hvor partene har avtalt for lang kontraktstid vil hensynet til konkurranse tilsidesettes. I vedtaket KOFA 2012/53 (Fitjar kommune) hadde en tidsubestemt kontrakten løpt i svært lang tid, og nemnda konkluderte med at det forelå en oppsigelsesplikt.

Dersom ikke regelverket inneholder en plikt til oppsigelse vil kontrakten fortsette å løpe i strid med konkurransehensynet med fare for at det utvikles leverandørmonopol. Det vil derfor være lett å omgå regelverket dersom oppdragsgiver ikke har en oppfordring til å terminere kontrakter som er ulovlig inngått, eller som har utviklet seg i strid med regelverket.

På den annen side må det være en grense for hvilke rettsregler som kan utledes av prinsippene i § 5.55 Praksis fra EU-domstolen viser at den ikke nødvendigvis godtar enhver regel som begunstiger prinsippene. Sak C-95/10 kan illustrere dette.56 Saken gjaldt tildeling av kontrakt vedrørende sikkerhetstjenester. Kommisjonen hadde lagt til grunn at en direktivbestemmelse kunne få analogisk anvendelse på et forhold som falt utenfor bestemmelsens virkeområde under henvisning til de grunnleggende prinsipper. EU-domstolen avviste dette under henvisning til at hensynet til konkurranse ikke kunne begrunne en tolkning i strid med ordlyden.57

52 Se vedtakets premiss 199

53 Se Dragsten (2013) s. 734

54 Se Dragsten (2013) s. 734

55 Se Goller (2014) s. 46 og 47

56 Sak C-95/10 premiss 37

57 Sak C-95/10 premiss 37

Anskaffelsesregelverket har omfattende materielle regler som følge av behov for forutsigbare reguleringer.58 Forarbeidene legger til grunn at det må «utvises varsomhet med å legge noe mer eller noe annet i prinsippene enn EØS-retten gir grunnlag for»59. Ettersom oppsigelsesplikten er en omfattende plikt, som kan medføre konsekvenser for oppdragsgiver kan det hevdes at den fortolkning juridisk teori har lagt til grunn er for vid sett hen til lovgivers ønske om en varsom tolkning.

Dansk litteratur ser ut til å legge til grunn at kontrakter inngått i strid med anskaffelsesregelverket i noen tilfeller skal sies opp.60 Også her står hensynet til konkurranse sentralt, men plikten begrunnes også ut fra prinsippet om forsvarlig saksbehandling. I norsk rett følger saksbehandlingskravet av LOA § 5. I tilfeller hvor loven ikke er fulgt tilsier prinsippet at offentlige myndigheter vil være forpliktet til å bringe det ulovlige til opphør.61 Statlig og kommunal forvaltning skal være i samsvar med loven, et annet utgangspunkt ville ha hindret formålet om at allmennheten skal ha tillit til det offentliges innkjøpsprosesser.62

Selv om det gjør seg gjeldende mothensyn er det nærliggende å anta at det er anledning til å innfortolke en oppsigelsesplikt i § 5. Imidlertid vil de slutninger som kan trekkes av § 5 ikke kunne vurderes isolert, og det blir derfor nødvendig å se hen til de øvrige rettskilder når det skal tas stilling til om det faktisk kan konstateres en oppsigelsesplikt i norsk rett.

3.1.3 Forarbeidene

Et uttalt formål ved innføringen av sanksjonene i §§ 13 og 14 var å sikre bedre overholdelse av regelverket, og da særlig med sikte på håndhevelsen av ulovlig direkte anskaffelser.63 Forarbeidene inneholder imidlertid en uttalelse som er egnet til å skape tvil om det etter gjeldende rett er grunnlag for en oppsigelsesplikt.

58 Goller (2014) s. 49

59 Prop.51L (2015-2016) s. 81

60 Se Fabricius (2014) s. 658

61 Se Fabricius (2014) s. 658

62 Se formålsbestemmelsen i FOA § 1.

63 Prop.12 L (2011-2012) s. 5

«I forlengelsen av sak for EU domstolen C-503/04, Kommisjonen mot Tyskland avsagt 18 juli 2007 har det i juridisk teori vært diskutert om det gjelder en EU rettslig plikt for oppdragsgiver å terminere en kontrakt som er i strid med anskaffelsesregelverket som rekker lenger enn det som følger av håndhevelsesdirektivet. Utvalget har vurdert, og lagt til grunn, at det ikke gjelder noe slikt prinsipp, slik at plikten til å kjenne en kontrakt uten virkning ved brudd på anskaffelsesregelverket må ansees uttømmende regulert i direktivet» 64

En nærmere diskusjon av sak C- 503/04 behandles i punkt 3.1.4.1. Ordlyden gir grunnlag for å trekke den slutning at oppdragsgiver ikke vil ha en plikt til å terminere kontrakter med mindre domstolen ved dom har ilagt sanksjonen «uten virkning» eller har avkortet kontrakten jf. LOA §§ 13 og 14.

Umiddelbart kan det dermed se ut til at forarbeidene «parkerer» diskusjonen rundt oppdragsgivers plikt til å si opp kontrakter som er inngått i strid med regelverket.

Etter min vurdering blir dette imidlertid å gi uttalelsen for vidtrekkende betydning. Forarbeidenes uttalelser gjelder innføringen av sanksjonen «uten virkning», og må derfor leses i lys av at forarbeidene her diskuterer oppsigelse som sanksjon. Synspunktet er forankret i at plikten er «uttømmende regulert» i retning av at de bare legger til grunn at det ikke eksisterer en termineringsplikt vedsiden av de andre sanksjonene.

Oppsigelsesplikten får imidlertid først selvstendig betydning i de tilfeller hvor søksmålsfristen er oversittet og muligheten til å benytte seg av sanksjonen «uten virkning» som utgangspunkt er bortfalt. Problemstillingen er i disse tilfellene hvorvidt det foreligger en plikt til å si opp avtalen og at manglende etterlevelse av denne plikten medfører at anskaffelser i henhold til kontrakten utløser en ny kunngjøringsplikt. Det ser ikke ut til at forarbeidene har tatt stilling til dette i den refererte uttalelsen. At forarbeidene heller ikke nevner den omfattende KOFA - praksisen rundt denne problemstillingen taler også mot gi uttalelsen for vid rekkevidde.

64 NOU: 2010:2 avsnitt 10.2.1

3.1.4 Praksis

3.1.4.1 «Kommisjonen mot Tyskland»

Xxxxxxxx oppdragsgiver har en oppsigelsesplikt er blitt diskutert i lys av saken C- 503/04

«Kommisjonen mot Tyskland». I saken hadde to tyske kommuner inngått avtaler om behandling av spillvann og renovasjonstjenester for en periode på 30 år uten å følge anskaffelsesregelverket. EU-domstolen slo fast ved dom65 at kontraktene var inngått i strid med kunngjøringsreglene og påla den tyske stat en frist for å bringe det ulovlige forhold i samsvar med EU-retten. Tyskland varslet de to kommunene om at regelverket måtte overholdes fremover. Den ene kommunen sa opp kontrakten, men kontrakten om dagrenovasjon fortsatte å bestå.

Det var uenighet mellom kommisjonen og Tyskland om hvorvidt avgjørelsen også kunne anses som dom for at det ulovlige måtte opphøre, eller om det var tilstrekkelig at anskaffelsesregelverket ble overholdt fremover. Kommisjonen tok ut sak for EU-domstolen for å få avgjort hvorvidt kommunen hadde plikt til å oppheve de kontrakter som var ansett for å være i strid med regelverket. Domstolen la til grunn at dette var tilfellet, og at Tyskland hadde misligholdt sine forpliktelser, da de skulle ha sørget for at kontrakten opphørte. Dette til tross for at håndhevelsesdirektivet på daværende tidspunkt gav hjemmel for å opprettholde regelstridige kontrakter. Avgjørelsen tilsier derfor at det etter EU-domstolens synspunkt ikke er tilstrekkelig å ilegge oppdragsgiver erstatning, eller pålegg om fremtidig overholdelse av regelverket. For at praksisen skal bringes i samsvar med EU-retten ser det ut til at medlemsstatene er forpliktet til å bringe det ulovlige til opphør. Det har imidlertid blitt hevdet at saken «Kommisjonen mot Tyskland» ikke gir grunnlag for å trekke den slutning at oppdragsgivere er forpliktet til å si opp kontrakter før det eventuelt foreligger dom for brudd. Begrunnelsen for dette er at det i saken var den forutgående dommen som utløste oppsigelsesplikten, ikke anskaffelsesreglene.66 Tyskland påberopte seg hensynet til medkontrahenten som grunnlag for en fortsatt opprettholdelse av kontrakten, men domstolen uttalte:

65 Se C-20/01 og C-28/01

66 Se KOFA 179/2011 premiss 21 «Slik klagenemnda oppfatter sak C-503/04 var det imidlertid Tysklands manglende etterlevelse av dommen i sak C- 20/01 som var grunnlaget for avgjørelsen»

«Under alle omstendændigheder ikke påberåde sig dem for at begrunde, at en dom, der fastlår et traktatbrud i henhold til artikel 226 EF, ikke opfyldes, og hermed unddrage sig sit eget ansvar i henhold til fællesskabsretten»67

Xxxxxxxx tilsier at det er dommen som statuerer den etterfølgende plikten til å terminere kontrakten. Dette synspunkt styrkes ytterligere ved at saken ble avgjort forutfor innføringen av sanksjonen «uten virking». At oppdragsgiver kan være forpliktet til å terminere kontakten hvor det er avsagt dom for dette, følger i dag av FOA § 22A-1 og LOA § 13. Det kan derfor hevdes at avgjørelsen ikke gir grunnlag for å utlede en plikt til å si opp kontrakten utover den plikten som allerede følger av håndhevelsesdirektivet.

På den annen side gir både «Kommisjonen mot Tyskland» og den forutgående dommen68 utrykk for at EU-domstolen er skeptisk til at kontrakter skal kunne fortsette å løpe når anskaffelsesreglene ikke er overholdt. I et EU-rettslig perspektiv er reglene begrunnet i de fire friheter.69 Dersom ulovlige kontrakter fortsetter å løpe over lengre tid vil formålet om et fritt indre marked tilsidesettes.70 I generaladvokatens forslag til avgjørelse presiseres det at plikten til å etterleve anskaffelsesreglene ikke er uttømt ved kontraktsinngåelsen, men at regelverket har virkning gjennom hele kontraktsperioden og helt til kontrakten opphører.71 At domstolen vil tillate at regelverket tilsidesettes over lengre tid er derfor tvilsomt.72

Et moment er også at det kan være kunstig å operere med et skille mellom en plikt til oppsigelse etter avsagt dom, og en plikt som eksisterer uavhengig av dommen. Uansett er det den manglende overholdelsen av regelverket som er opphavet til de etterfølgende sanksjoner. Dommen må derfor anses som utslag av en allerede eksisterende plikt. Hvor det fremstår som klart for oppdragsgiver at kontrakten ikke er i samsvar med reglene, tilsier hensynet til

67 Sak C- 503-04 Premiss 36.

68 C-20/01

69 Sejersted (2011) s. 613

70 C- 503/04 premiss 29

71 Forslag til avgjørelse fra generaladvokat Xxxxxx Xxxxxxxxx fremsat den 28. mars 2007 premiss 76.

72 Forslag til avgjørelse fra generaladvokat Xxxxxx Xxxxxxxxx fremsat den 28. mars 2007 premiss 75.

effektive anskaffelser at oppdragsgiver har en plikt til å si opp kontakten, og ikke venter til forbigåtte leverandører fremmer krav om sanksjonering.73

3.1.4.2 «Pressetext»

En annen avgjørelse fra EU-domstolen som kan gi bidrag til avklaringen av rettstilstanden er avgjørelsen «Pressetekst».74 I saken hadde østerriske myndigheter i 1994 inngått en løpende kontrakt med det østerrikske nyhetsbyrået APA. Avgjørelsen knyttet seg egentlig til hvorvidt endringer i en inngått kontrakt utløser plikt til å kunngjøre kontrakten på nytt. Domstolen uttalte seg også om kontrakters varighet samt, hvorvidt det er adgang til å avtale at kontakten skal være uoppsigelig. EU- domstolen la til grunn at regelverket på tidspunktet for domsavsigelsen ikke inneholdt noe forbud mot å inngå tidsubestemte kontrakter.

Domstolen uttalte i premiss 74:

«der er imidlertid ikke på fellesskabsrettens nuværende udviklingstrin noget til hinder for indgåelsen af tidsubegrænsede offentlige tjenesteydelsesaftaler.»

Xxxxxxx sett kan denne uttalelsen tas til inntekt for at det ikke foreligger en oppsigelsesplikt ettersom regelverket gir anledning til å inngå kontrakter uten tidsbegrensning. Imidlertid knytter uttalelsen seg til en avtale som er inngått i samsvar med regelverket ettersom anskaffelsesregelverket på tidspunktet for kontraktsinngåelse enda ikke var trådt i kraft. Oppsigelsesplikten oppstår i tilfellene som behandles her først hvor regelverket for avtaleinngåelse ikke er fulgt. Dommen inneholder en uttalelse som kan tilsi at oppdragsgiver i noen tilfeller er forpliktet til å si opp kontrakten.

EU-domstolen uttalte i avgjørelsens premiss 75:

«Tilsvarende kan en klausul, hvorved partene forplikter sig til en bestemt periode ikke at opsige en tidsubegrænset aftale, ikke på forhånd anses for å være ulovlig i forhold til fællesskabslovgivningen om offentlige kontrakter»

73 LOA § 1

74 C-454/06 «Pressetext»

Uttalelsen trekker i retning av at det på et senere tidspunkt kan inntre forhold som gjør at en klausul som hindrer oppsigelse vil kunne komme i konflikt med regelverket. I saken konkluderte domstolen med at det ikke var foretatt endringer som kunne begrunne en ny kunngjøring. Ordlyden «på forhånd» kan derfor tyde på at kontrakten må være i samsvar med regelverket til enhver tid, for at det skal være lovlig å gjøre kontrakter uoppsigelige. En formodning er da at oppdragsgiver i noen tilfeller, f.eks. hvor kontrakten er inngått i strid med kunngjøringsreglene forpliktet til å avslutte kontraktsforholdet.

Slik avgjørelsen «Pressetekst» er formulert synes den også å forutsette at tidsubestemte kontrakter ikke kan fortsette i all evighet begrunnet i hensynet til konkurranse.75 KOFA og juridisk teori har tolket avgjørelsen dithen tidsubestemte kontrakter etter hvert vil komme i konflikt med kravet til kontrakters varighet jf. LOA § 5.7677 Hvor kontraktens lengde ikke lenger kan rettferdiggjøres, oppstår det en plikt for oppdragsgiver til å konkurranseutsette kontrakten på nytt. Dette synspunkt styrkes ytterligere ved departementets uttalelse til konkurransetilsynet. 78 Det uttales her at oppdragsgiver er forpliktet til å avholde ny konkurranse, og at undersøkelser i markedet vil ikke være tilstrekkelig for å sikre at kravet til konkurranse ivaretas.

Selv om avgjørelsen «Pressetext» ikke gir uttrykkelig gi svar på problemstillingen, kan argumentene tas til inntekt for at EU-domstolen vil komme til at manglende oppsigelse, i noen tilfeller utgjør et brudd på anskaffelsesreglene.

3.1.5 Vurdering av rettskildene

Tross for at rettskildebildet ikke er entydig trekker rettskildene samlet sett i retning av at oppdragsgiver i noen tilfeller vil være forpliktet til å si opp en kontrakt som er i strid med anskaffelsesreglene. En slik praksis er i tråd med hensynene bak regelverket, herunder formålet om anskaffelser basert på konkurranse jf. § 5. Hvor det er på det rene at reglene som regulerer kontraktsinngåelsen ikke er fulgt, tilsier både formålet om at allmennheten skal ha

75 Se avgjørelsens premiss 73, hvor domstolen uttaler «en sådan praksis vil med tiden kunne hindre konkurrencen mellem mulige tjenesteydere og følgelig hindre anvendelsen af fællesskabets direktiver»

76 Dragsten (2013) punkt. 105.4.5

77 Se KOFA 2012/53, KOFA 2010/361

78 Departementets fortolkningsuttalelse av 24. Februar 2012 til konkurransetilsynet

tillitt til anskaffelsesprosessen samt behovet for effektiv ressursbruk, for at oppdragsgiver har en plikt til å si opp kontrakten.79 En eventuell oppsigelsesplikt vil imidlertid få konsekvenser som ikke er avklart. Hva er eksempelvis medkontrahentens rettsstilling ved oppsigelse av en kontrakt som er gyldig inter partes? Ettersom lovgiver ikke har avklart medkontrahentens stilling kan det argumenteres for at plikten er for omfattende. Tyngden i dette argument kan imidlertid anses å være begrenset ettersom medkontrahentens stilling i stor grad vil være avhengig av pliktens rekkevidde (se punkt 5.5.).

Forarbeidenes uttalelse i avsnitt 3.1.3 ovenfor trekker imidlertid i retning av norsk rett ikke inneholder en plikt for oppdragsgiver til å si opp kontrakten, før det eventuelt foreligger dom for dette. Det ser imidlertid ut til at denne uttalelse knytter seg til oppsigelsesplikten som sanksjon, og ikke at manglende oppsigelse i seg selv kan utgjøre et brudd på anskaffelsesreglene. Rettskildebildet trekker derfor samlet sett i retning av at det foreligger en oppsigelsesplikt.

3.1.6 Betydningen av FOA § 28-­3 og oppsigelse i «særlige tilfeller»

Det er nylig vedtatt en regel om oppsigelse av kontrakt i særlige tilfeller. Bestemmelsen vil fremgå av den nye forskrift § 28-3.80 Planlagt ikrafttredelse er 1. januar 2017.81 Bestemmelsen implementerer anskaffelsesdirektivets art. 73 som hjemler en rett for oppdragsgiver til å si opp kontrakt hvor det er foretatt vesentlige endringer etter kontraktsinngåelsen, leverandøren på tidspunktet for tildeling av kontrakt skulle vært avvist, eller dersom EFTA domstolen har slått fast at oppdragsgiver har begått brudd på EØS-avtalen.82 Bestemmelsen står i FOA del III og gjelder dermed bare for anskaffelser over EØS-terskelverdiene. Hvorvidt bestemmelsen er egnet til å avklare rettsuvisshet om opprettholdelsen av ulovlige kontrakter, eller om bestemmelsen bare skaper større usikkerhet, er enda ikke avklart. At forskriftsbestemmelsen hjemler en rett, men praksis har lagt til grunn en plikt gjør det tvilsomt om bestemmelsen vil ha noen avklaringsverdi.

79 Se LOA § 1.

80 FOR-2016-08-12-974

81 xxxx://xxx.xxxx.xx/xx/xxxxxxx/xxxxxxx/0000/Xx-xxx-xx-xxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxx-xx-xxxxxxx/

82 Direktiv 2014/24/EU art. 73

Det er usikkert hvorvidt bestemmelsen kodifiserer gjeldende rett eller om den egentlig innskrenker den eksisterende praksis, ettersom bestemmelsen bare knytter seg til bestemte regelbrudd. Arrowsmith ser ut til å være av den oppfatning at bestemmelsen ikke innskrenker tidligere praksis, og stiller seg spørrende til hvorfor oppsigelsesretten ikke er generelt utformet.83

I relasjon til denne oppgaven er det bestemmelsens betydning hvor det har skjedd en vesentlig endring av kontrakt som er sentral. En nærmere behandling av FOA § 28-3 og hvilke betydning bestemmelsen har for allerede utviklet praksis tas stilling til i punkt 5.4.4.

3.2 Konklusjon

Sammenhengen i regelverket, herunder tilliten til at oppdragsgivere forvalter fellesskapets ressurser på en mest mulig effektiv måte tilsier at det foreligger en plikt til å si opp kontrakter som er inngått eller har utviklet seg i strid med regelverket. Hvor langt denne plikten strekker seg er imidlertid diskutabelt og vil redegjøres for i punkt 5.

83 Arrowsmith (2014) s. 604

4 Rekkevidden av oppsigelsesplikten i relasjon til LOA § 15

4.1 Innledning

I dette avsnittet skal jeg undersøke hva som er konsekvensene av oppsigelsesplikten i relasjon til LOA § 15. Det vil si om manglende overholdelse av plikten får betydning for fristberegningen slik at kontrakter inngått for mer enn to år siden likevel kan sanksjoneres etter §§ 13 og 14.

Fristen i § 15 er preklusiv. Dette medfører at hvor søksmål fremmes med påstand om ileggelse av sanksjoner etter utløpet av fristen må søksmålet avvises ex-officio tross at det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Søksmålsfristen gjelder for alle anskaffelser uavhengig av terskelverdier. Dette viser seg ved at fristen fremgår av både del II og III i FOA uten at fristen er tiltenkt noe annet materielt innhold enn lovbestemmelsen.84 85

4.2 LOA § 15 – søksmålsfristen

4.2.1 Ordlyd og forarbeider

Det følger av § 15, 4 ledd at «sanksjoner etter §§ 13 og 14 kan bare idømmes når sak reises innen to år fra kontrakt er inngått».86 I henhold til bestemmelsen er det tidspunktet for kontraktsinngåelse som er utgangspunktet for fristberegningen. En streng ordlydsfortolkning tilsier derfor at manglende oppsigelse ikke kan være utgangspunktet for fristen. Hvor søksmål blir tatt ut mer enn to år etter kontraktsinngåelsen er dermed utgangspunktet at det ikke er anledning til å ilegge sanksjoner etter LOA §§ 13 og 14.

I forarbeidene til bestemmelsen (Prop. 12 L) påpekes imidlertid at dette ikke kan gjelde fullt ut. På side 45 i proposisjonen er følgende sagt om fristberegningen:

«videre gir det ikke mening av xxxxxxx begynner å løpe fra et tidspunkt før bruddet potensielt har skjedd»87

84 FOA § 13A-2 og FOA § § 22A-3.

85 Prop. 12 L (2011-2012) punkt. 6.4.3

86 Lov om offentlige anskaffelser § 15

87 Prop. 12 L (2011-2012) s. 45

En slik tolkning av regelen ville medført at fristen i noen tilfeller er utløpt allerede før det ulovlige oppstår. At forarbeidene knytter fristen opp mot bruddet medfører som utgangspunkt at også kontrakter som er inngått for mer enn to år siden kan sanksjoneres. Imidlertid sikter forarbeidene her til brudd som utløser en ny kunngjøringsplikt. Med dette menes at forutsetningene for den opprinnelige kontrakten er endret eller falt bort. For eksempel ved at det er foretatt en vesentlig endring etter kontraktsinngåelsen, eller kontrakten feilaktig er tildelt på grunnlag av vilkåret for utvidet egenregi.88 Vilkåret er for eksempel oppfylt de tre første årene men faller bort i år fire. Selv om kontrakten er inngått i år et er kontrakten reelt sett inngått på nytt i år fire da vilkårene for egenregi falt bort. Forarbeidene sier derfor ikke mer enn at dersom forhold ved kontrakten utløser en ny kunngjøringsplikt, vil den også representere en ny kontraktsinngåelse i relasjon til søksmålsfristen i § 15. Hverken forarbeider eller ordlyd åpner således for å la fristens utgangspunkt starte fra et annet tidspunkt enn den opprinnelige kontraktsinngåelsen, eller fra det tidspunkt hvor kunngjøringsplikten inntrer på nytt.

For at manglende oppsigelse skal kunne sanksjoneres er følgelig forutsetningen at det ved mislighold av oppsigelsesplikten inntrer en ny kunngjøringsplikt i likhet med tilfellene forarbeidene sikter til, og at manglende oppsigelse er et fortløpende brudd på kunngjøringsreglene, slik at man ikke begrenses av to års fristen i § 15.

I fortsettelsen vil jeg undersøke hvorvidt det er grunnlag for å likestille manglende oppsigelse med ny kontraktsinngåelse på grunn av en eventuell ny kunngjøringsplikt i punkt 4.2.2. Ettersom rettskildebildet er ulikt for kontrakter inngått i strid med kunngjøringsreglene og kontrakter som har utviklet seg i strid med varighetskravet i § 5 vil jeg behandle førstnevnte i punkt 4.2.2.1, før jeg behandler sistnevnte i punkt 4.2.2.2. Avslutningsvis foretar jeg en samlet vurdering av rettskildene opp mot LOA § 15 i punkt 4.2.3.

88 Se ny anskaffelsesforskrift § 3-1 som forskriftsfester unntaket.

4.2.2 Kan mislighold av oppsigelsesplikten anses som en ulovlig direkte anskaffelse slik at man står ovenfor en ny avtaleinngåelse i relasjon til søksmålsfristen?

4.2.2.1 Kontrakter inngått i strid med kunngjøringsreglene

Hvorvidt kunngjøringsplikten inntrer på nytt, slik at det foreligger en ny kontraktsinngåelse må avklares med utgangspunkt i hva som er å anse som en ulovlig direkte anskaffelse. Dette er en «anskaffelse hvor oppdragsgiver i strid med reglene i denne forskrift ikke har kunngjort konkurransen, eller anskaffelse hvor oppdragsgiver bare har kunngjort konkurransen i Doffin når det etter denne forskriften foreligger en plikt til å kunngjøre i TED – databasen» jf. § 4-1 bokstav q.8990 Ordlyden ser ut til å legge avgjørende vekt på kunngjøringen. Ethvert brudd på regelverket vil således ikke utløse en kunngjøringsplikt. EU- domstolen har uttalt at manglende kunngjøring må anses som et av de groveste bruddene på anskaffelsesregelverket.91 I disse tilfellene er kontrakten overhodet ikke konkurranseutsatt. Ettersom manglende kunngjøring ikke er det samme som manglende oppsigelse tilsier en streng ordlydsfortolkning at mislighold av oppsigelsesplikten ikke kan ansees som en ulovlig direkte anskaffelse.

Forarbeidene legger til grunn at også en forlengelse, utvidelse eller endring som ikke er hjemlet i kontrakten , vil falle inn under ordlyden i § 4 bokstav q.92 Forarbeidene sikter altså til endringer som er foretatt i den opprinnelige anskaffelse, som medfører at man i realiteten står ovenfor en ny kontrakt. For eksempel velger partene å forlenge en to-årig kunngjort kontrakt, med to nye år. Har forlengelsen ikke hjemmel i den opprinnelige kontrakt, utløser den en ny kunngjøringsplikt. Ettersom manglende avtaleoppsigelse ikke endrer kontraktens omfang eller forutsetninger kan det argumenteres for at det ikke foreligger forhold som begrunner en ny kunngjøring av anskaffelsen.

89 Forskrift om offentlige anskaffelser, 2006 nr. 402 § 4-1 bokstav q.

90 Doffin er den nasjonale «database for offentlige innkjøp» og anskaffelser etter FOA del II skal kunngjøres

her. Er anskaffelsen over EØS-terskelverdiene skal den kunngjøres både i Doffin og XXX som er EUs database «Tenders Electronic Daily».

91 ECJ, Stadt Halle, C-26/03 premiss 37.

92 Xx.xxx.xx 62 (2005-2006) s. 26

KOFA ser imidlertid ut til å la oppsigelsesplikten få betydning i relasjon til kunngjøringsreglene. Søksmålsfristen i § 15 er enda ikke behandlet av domstolene. Før lovendringen i 2012 inneholdt loven imidlertid en tilsvarende to-års frist i § 7b 3 ledd.93 Praksis rundt §7b vil gi anvisning på hvordan fristen etter § 15 kan forstås, selv om det ikke er gitt at søksmålsfristen skal tolkes på tilsvarende måte.9495

KOFA lagt til grunn at manglende oppsigelse må likestilles med en ny avtaleinngåelse ettersom oppdragsgiver ikke kan anses for å ha hjemmel i den opprinnelige kontrakten til å foreta den aktuelle anskaffelse.9697

Opprettholdelse av kontrakten etter oppsigelsesplikten har inntrådt vil derfor måtte sanksjoneres som en ulovlig direkte anskaffelse. I relasjon til fristen, vil fristens utgangspunkt starte fra dette tidspunkt, og ikke fra det tidspunkt hvor kontrakten formelt sett ble inngått. Ettersom plikten fortsetter å bestå løper fristen suksessivt i takt med oppdragsgivers bruk av kontrakten.

Dette kan illustreres med vedtaket 2009/144 (Oslo Taxi). Oslo kommune inngikk en transportavtale med Oslo Taxi AS om utførelse av drosjetjenester for funksjonshemmede. Kontrakten var inngått i 1991 men ble ikke påklaget før i 2009. Fristen for å ilegge gebyr var derfor i utgangspunktet foreldet. Nemnda kom imidlertid til at Oslo kommune hadde en plikt til å si opp kontrakten og la til grunn at ethvert kjøp av drosjetjenester etter denne pliktens inntredelse representerte ulovlige direkte anskaffelser. Xxxxxx uttalte at «forsømt oppsigelse likestilles med ny avtale, siden den private leverandør ikke har noe rettsvernet krav på at kontrakten skal fortsette sitt løp». Ethvert kjøp av drosjetjenester foretatt de siste to årene, forutfor fristavbrytelsen kunne derfor sanksjoneres med overtredelsesgebyr.

93 Fristen var utformet som en foreldelsesfrist i motsetning til § 15 slik at nemnda behandlet saken, men ila ikke overtredelsesgebyr til tross for at det var foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.

94 Se Thue m fl. (2013) Side 121, 122.

95 Se for eksempel punkt 5.8 hvor mulig begrunnelse for en ulik fortolkning drøftes mer inngående.

96 Thue m fl. (2013) s. 122.

97 KOFA 2009/245, 2010/338, 2007/19,2009/144, 2009/36, 2011/14, 2010/4, 2010/312, 2011/179, 2011/345

Teorien omtaler KOFAs praksis i relasjon til den tidligere to års fristen i § 7b som en innskrenkende fortolkning, men praksisen kan også ansees som en utvidende tolkning av kontraktsinngåelsesbegrepet.98

I sakene KOFA har behandlet har oppdragsgiver gjort gjeldende at manglende oppsigelse ikke kan forankres i FOA § 4-1 bokstav q, og at praksisen ikke kan gi grunnlag for sanksjonering.99 Nemnda synes imidlertid å legge til grunn at manglende oppsigelse må likestilles med direkte tildeling av kontrakt, ettersom plikten springer ut av en forutgående kunngjøringssvikt.100 Den forutgående kunngjøringssvikten som er opphavet til den etterfølgende oppsigelsesplikten.

Også juridisk teori kan tas til inntekt for et slikt synspunkt. Bakken/Xxxxxx uttaler at dersom det foreligger en oppsigelsesplikt «vil dette etter omstendighetene ses som en ny kontraktsinngåelse som dermed ikke er kunngjort og sanksjoneres som en ulovlig direkte anskaffelse».101 I vedtaket 2010/23 legger KOFA til grunn at «Pressetext» synes å hjemle en oppsigelsesplikt. Nemnda uttaler i premiss 21:

«Tilsvarende synes EU-domstolen i sak C-454/06 «Pressetext» premiss 75 å forutsette at unnlatt oppsigelse etter omstendighetene kan representere en ulovlig direkte anskaffelse»

«Pressetext» premiss 75 er sitert i avsnitt 3.1.4.2. Det fremgår forutsetningsvis av uttalelsen at en klausul som hindrer oppsigelse kan være ulovlig etter anskaffelsesreglene. Imidlertid sier den ingenting om at manglende oppsigelse må likestilles med en ny avtaleinngåelse. Uttalelsen kan tas til inntekt for at manglende oppsigelse kan utgjøre et brudd på regelverket, uten at uttalelsen etter min vurdering gir grunnlag for å trekke den slutning at manglende oppsigelse i seg selv er en ulovlig direkte anskaffelse.

98 Thue m fl (2013) s 122.

99 Se KOFA 2011/58 premiss 118

100 Se KOFA 2011/58 premiss 189 «til innklagedes innsigelse om at manglende kunngjøring ikke er det samme som manglende avtaleoppsigelse, vil klagenemda bemerke at det er den manglende kunngjøringen i samsvar med forskriften før oppdragsgiver for eksempel tildeler kontrakten til noen direkte (…) som fører til at den etterfølgende kontraktsinngåelsen utgjør en ulovlig direkte anskaffelse»

101 Bakken/Xxxxxx (2013) s. 44

Manglende oppsigelse er, i motsetning til de tilfeller forarbeidene refererer til, en unnlatelse. Det foreligger således ingen endring fra kontraktspartenes side som tilsier at kunngjøringsplikten skal tre inn på nytt. Formålet med innføringen av håndhevelsesdirektivet var imidlertid en mer effektiv sanksjonering av ulovlig direkte anskaffelser, dette moment kan derfor tale for en noe videre fortolking.102 Det ser ut til at KOFA tolker den bakenforliggende oppsigelsesplikten dithen at grunnlaget for å foreta den aktuelle anskaffelse er falt bort. Hvor oppdragsgiver ikke kan henvise til en kunngjort kontrakt som grunnlag for sin anskaffelse, vil denne måtte anses som en ulovlig direkte anskaffelse.

Hvorvidt manglende oppsigelse utløser en ny kunngjøringsplikt, og dermed en ny kontraktsinngåelse i relasjon til søksmålsfristen fremstår som usikkert, og vil behandles mer inngående punkt 4.2.3 nedenfor.

Juridisk teori og praksis gir imidlertid grunnlag for å trekke den slutning at oppsigelsesplikten ikke bare inntrer ved manglende overholdelse av kunngjøringsreglene, men også omfatter de tilfeller hvor kontrakten er inngått med forlang kontraktstid.103 104

4.2.2.2 Kontrakter i strid med kravet til varighet i LOA §

Anskaffelsesregelverket inneholder ingen generell regulering av kontrakters varighet, det er imidlertid som nevnt tidligere antatt at §5, herunder kravet til konkurranse, setter en begrensing for hvor lang kontraktstid som kan tillates.105 En nærmere vurdering av hvilken lengde som er tillatt etter regelverket faller imidlertid utenfor oppgaven.106

Rettskildebildet slik det er gjennomgått ovenfor tekker i retning av at mislighold av plikten til å si opp kontrakter i strid med varighetskravet kan representere et brudd på anskaffelsesreglene.107

102 Prop. 12 L (2011-2012) punkt. 1.

103 Dragsten (2013) s. 731

104 KOFA 2007/19 (Tele Trading AS), og Sak C- 454/06 «Pressetekst» premiss 75

105 Se Bakken/Xxxxxx (2013) s. 43

106 Se Bakken/ Xxxxxx (2013) s. 43 for en redegjørelse for varighetskravet .

107 Se KOFA 2010/23

Over har vi behandlet situasjonen der oppsigelsesplikten er forankret i manglende kunngjøring, og har ansett det som nærliggende at manglende oppsigelse i denne situasjonene kan anses som en suksessiv ny avtaleinngåelse.

Der oppsigelsesplikten forankres i brudd på varighetskravet foreligger det ikke et forutgående brudd på kunngjøringsreglene. Manglende oppsigelse vil derfor ikke ha samme forankring i FOA § 4 q. Kontraktene har i disse tilfeller vært kunngjort i samsvar med regelverket. Et brudd på varighetskravet er ikke ansett som en ulovlig direkte anskaffelse «i seg selv», og kvalifiserer ikke til sanksjoner etter §§ 13 og 14.

Forutsetningen for at manglende oppsigelse også i denne situasjonen kan med likestilles med en ny kontraktsinngåelse, er dermed at mislighold av plikten representerer en ulovlig direkte anskaffelse.

Ordlyden i § 4 bokstav q legger avgjørende vekt på manglende kunngjøring. Anskaffelsen samt den aktuelle kontraktsperioden, har i disse tilfellene har vært kunngjort i samsvar med reglene. En streng ordlydsfortolkning tilsier dermed at det ikke er grunnlag for å anse mislighold av oppsigelsesplikten som følge av brudd mot varighetskravet som en ny kontraktsinngåelse. Teorien ser imidlertid ut til å ha inntatt det motsatte standpunkt.108 Når oppdragsgiver ikke har hjemmel til å fortsette kontrakten, vil bruk av avtalen utgjøre en ny kontraktsinngåelse. Dragsten uttaler at «i noen tilfeller kan oppdragsgiver ha en plikt til å si opp en løpende avtale, og da vil en manglende oppsigelse medføre at bruk av avtalen kan utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse».109

Vedtaket 2007/19 (Tele Trading AS) kan også tas til inntekt for et slikt synspunkt. Statens vegvesen hadde inngått rammeavtaler om produksjon av kjennemerkeplater til motorvogner. XXXX konkluderte med at Statens vegvesen var forpliktet til å si opp kontrakten ettersom varigheten av den aktuelle kontrakt var overskredet. Kontrakten ble ikke pålaget før fem år etter avtaleinngåelsen, men fristen for å ilegge overtredelsesgebyr var likevel ikke oversittet. Kontrakten var inngått som en rammeavtale for fire år, men ble automatisk forlenget med ett

108 Se Bakken (2013) s. 44

109 Dragsten (2013) s. 731

år av gangen dersom ingen av partene sa den opp. Vedtaket ble avsagt før forskriftsfestingen av rammeavtalers varighet i FOA § 6-1.110 Nemnda konkluderte likevel med at § 5 satte begrensninger for kontrakters varighet og la til grunn at kontrakten skulle vært sagt opp etter år fire. Når oppdragsgiver ikke hadde hjemmel til å foreta de aktuelle anskaffelser medførte manglende oppsigelse at ethvert kjøp i henhold til kontrakten utgjorde en ny kontraktsinngåelse, og derav ulovlige direkte anskaffelser som kunne sanksjoneres. Det kan imidlertid stilles spørsmål til om de særegne forhold, herunder at kontrakten var en rammeavtale, hadde betydning for nemndas konklusjon i saken. Rammeavtaler åpner for at oppdragsgiver kan foreta anskaffelser uten å måtte følge kunngjøringsreglene og denne type avtaler kan dermed lettere føre til omgåelser av regelverket.

Juridisk teori underbygger imidlertid KOFAs synspunkt slik det kom til utrykk i saken Tele Trading. En fortsettelse av kontrakten utover perioden som er fastsatt mellom partene må anses som en ny kontraktsinngåelse i relasjon til kunngjøringsreglene til tross for at forlengelsen fremgår av kunngjøringen.111 Det er altså ikke grunnlag for å behandle en løpende kontrakt annerledes enn hvor kontrakten forlenges ved enighet, ettersom resultatet blir det samme.112

Arrowsmith uttaler:

”Thus although in form this appears as a continuation of an existing agreement, it should arguably be treated in the same way as an agreed extension”113.

KOFAs praksis tyder på at inntredelsen av oppsigelsesplikten gjør at det opprinnelige kontraktsgrunnlaget faller bort. I vedtaket 2012/53 la KOFA til grunn at manglende oppsigelse representerte en ulovlig direkte anskaffelse, ettersom varighetskravet var overskredet. Det var inngått en tidsubestemt kontrakt om levering av elektrisk kraft. Kontrakten hadde løpt i svært lang tid uten at oppdragsgiver kunne vise til forhold som rettferdiggjorde kontraktsperioden.

110 I dag er det forskriftsfestet at rammeavtaler som hovedregel ikke skal inngås for mer enn 4 år jf. FOA § 6-1.

111 Arrowsmith (2005) s. 294

112 KOFA 2010/361 premiss 35

113 Arrowsmith (2005) s. 294

De samme hensyn som begrunner oppsigelsesplikten, i de tilfeller hvor kontrakt er i strid med kunngjøringsreglene gjør seg også gjeldende hvor kontrakten er inngått med for lang kontraktsperiode. Tidsubestemte og løpende kontrakter kan i realiteten medføre leverandørmonopol uavhengig av om kontrakten er inngått som en ulovlig direkte anskaffelse eller ikke.

For å vurdere hvorvidt det er grunnlag for å anse manglende oppsigelse som en ny kontraktsinngåelse i relasjon til § 15, både hvor det skyldes en forutgående kunngjøringssvikt, og hvor kravet til kontrakters varighet er overskredet er det nødvendig med en nærmere vurdering av praksis opp mot de hensyn som søksmålsfristen i § 15 skal ivareta.

4.2.3 Vurdering av rettskildene opp mot søksmålsfristen

Den praksis som har utviklet seg i nemnda gjør at kontrakter inngått enten som direkte anskaffelser, eller som en langvarige kontrakter kan sanksjoneres som ulovlig direkte anskaffelse uavhengig av tidspunktet for faktisk kontraktsinngåelse. Dette til tross for at hverken ordlyd eller forarbeider gir grunnlag for en slik tolkning. Søksmålsfrister er i utgangspunktet ikke tuftet på rimelighet, men behovet for at rettsforhold avklares og avsluttes. En effektiv innkjøpsprosess forutsetter derfor at man kan avskjære innsigelser som skulle vært fremmet på et tidligere tidspunkt i prosessen.114 Da Norge gjennomførte direktivet ble søksmålsfristens lengde nøye vurdert, og fristen på 2 år ble ansett som mest hensiktsmessig.115 Sanksjoneringen av oppdragsgiver består blant annet i gebyrileggelse, og ved ikrafttredelsen av ny anskaffelseslov vil nok dette bli den primære sanksjon.116 Da KOFA hadde sanksjonskompetanse ble gebyr for mer enn 100 millioner, fordelt på 81 saker ilagt oppdragsgivere.117 De økonomiske konsekvenser er derfor store. Gebyret har i stor grad straffeelementer i seg, det kan derfor hevdes at kravet til hjemmel må skjerpes tilsvarende. Med bakgrunn i rettskildene kan det derfor argumenteres for at den tolkning klagenemnda har lagt til grunn er for omfattende.

114 LOA § 1

115 Prop. 12. L 2011-2012 avsnitt 6.4.5

116 Se L17.06.2016 nr. 73 § 12, som gir hjemmel til å ilegge gebyr for inntil 15 prosent av anskaffelsens verdi.

117 Høringsnotat – forslag til endring i reglene om håndhevelse av regelverket om offentlige anskaffelser s. 2.

På den annen side kan det hevdes at når grunnlaget for kontrakten faller bort er en naturlig konsekvens at kunngjøringsplikten inntrer på nytt. Ser man hen til strafferettens foreldelsesregler uttaler Xxxxxxxxxxx at «ved straffbar unnlatelse løper det ingen foreldelse så lenge det består en straffesanksjonert plikt til å handle.”118 Når oppdragsgiver unnlater å foreta seg noe, samtidig som det foreligger en vedvarende oppsigelsesplikt, er en naturlig konsekvens at fristen ikke løper så lenge det ulovlige består. En slik fortolkning kan støttes av forarbeidene som sier at fristen ikke skal starte før et eventuelt brudd har oppstått. Når plikten er vedvarende, er også bruddet det.

Dersom § 15 ikke åpner for en utvidet fortolkning av kontraktsinngåelsesbegrepet er domstolen i utgangspunktet forpliktet til å avvise søksmål, til tross for at det ulovlige består og fortsatt vil kunne bestå avhengig av kontraktens varighet. Kontrakten er således «skjermet» all fremtidig konkurranse dersom oppdragsgiver velger å opprettholde kontrakten. Når søksmålsfristens lengde ble vurdert, kan det hevdes at det ikke ble tatt stilling til problemet med langvarige og løpende kontrakter, og at tilfellene faller utenfor normaltilfeller som lovgiver hadde i tankene da to års fristen ble vedtatt.

4.3 Konklusjon på overordnet problemstilling

Rettskildebildet fremstår som uklart, og det kan hevdes at den praksis som er utledet er for omfattende sett hen til hjemmelsgrunnlaget. Kravet til konkurranse i § 5 tilsier imidlertid at kontrakter ikke kan fortsette i all evighet, og hvor anskaffelsesreglene ikke er fulgt har oppdragsgiver en oppfordring til å avslutte kontraktsforholdet. At manglende overholdelse av oppsigelsesplikten utløser sanksjonsmuligheter er derfor egnet til å styrke håndhevelsen. Det er dermed nærliggende å anta at manglende oppsigelse i noen tilfeller vil utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse som kan sanksjoneres.

118 Matningsdal (2015) s.807

5 I hvilke tilfeller kan manglende oppsigelse av kontrakt inngått for mer enn to år siden sanksjoneres?

5.1 Innledning

Drøftelsene ovenfor viser at det foreligger en oppsigelsesplikt i norsk rett, og at det er nærliggende å tolke rettskildebildet dithen at manglende etterlevelse av denne plikten kan sanksjoneres. Spørsmålet som behandles i kapittel 5, er i hvilke tilfeller manglende oppsigelse kan sanksjoneres etter LOA §§ 13 og 14, til tross for at kontrakten er inngått mer enn 2 år før det tas fristavbrytende skritt. I relasjon til innholdet i oppsigelsesplikten er det særlig praksis fra klagenemnda som er den sentrale rettskilde, ettersom det er her plikten har kommet på spissen.

I punkt 5.2 drøftes først hvorvidt oppsigelsesplikten kan medføre sanksjoner i ethvert tilfelle, det vil si om oppsigelsesplikten er generell. Dernest, for det tilfelle at plikten ikke er generell, gjennomgås vilkårene i punkt 5.3. Hvilken betydning oppsigelsesplikten får i relasjon til kontrakter inngått før anskaffelsesregelverket trådte i kraft, behandles særskilt i punkt 5.7.

5.2 Er en eventuell oppsigelsesplikt generell?

5.2.1 Innledning

Ettersom gjeldende rett inneholder en plikt til å terminere kontrakter inngått i strid med regelverket kan det stilles spørsmål til om denne plikten gjelder generelt, eller om det stilles krav til den enkelte kontrakt for at plikt til oppsigelse kan konstateres.

5.2.1.1 Er oppsigelsesplikten betinget av forhold ved den enkelte kontrakt?

KOFA synes å legge til grunn at norsk rett ikke hjemler en oppsigelsesplikt uavhengig av kontraktens karakter, i hvert fall ikke slik at plikten får betydning for søksmål fristen i § 15. Et eksempel er KOFAs sak 2011/179, hvor Statsbygg ble ansett for å ha foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved at partene hadde foretatt etterfølgende endringer i kontrakten som måte betraktes som vesentlige.119 Etter å ha konstatert at det forelå en ulovlig direkte

anskaffelse grunnet endringen, gikk imidlertid KOFA videre til å vurdere hvorvidt manglende oppsigelse kunne utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse i seg selv, noe den ikke fant grunnlag for i den aktuelle saken. KOFA legger således til grunn at det skal gjøres en totrinns vurdering, og det er ingen automatikk mellom det forutgående brudd, og den etterfølgende oppsigelsesplikten.

Det har tidligere vært hevdet at EU- domstolens praksis kunne indikere det motsatte. Kommisjonen har uttalt at medlemsstater er forpliktet til å terminere enhver kontrakt som ikke er i samsvar med anskaffelsesregelverket.120 Synspunktet ble begrunnet med saken C-503/04

«Kommisjonen mot Tyskland», herunder det moment at domstolen la til grunn at bruddet på EU-retten ville bestå «throughout the entire preformance of the contracts».121122 Juridisk teori gir imidlertid utrykk for at kommisjonens slutning er for omfattende, sett hen til det moment at domstolen la vekt på kontraktens varighet på 30 år.123

XXXXx tolkning av oppsigelsesplikten støttes også av at lovgiver har innført en søksmålsfrist i § 15. Dersom manglende oppsigelse skulle sanksjoneres i ethvert tilfelle, ville dette ha ført til en fullstendig uthuling av bestemmelsen. Fristen ville da løpt suksessivt for alle ulovlige direkte anskaffelser. En slik praktisering ville derfor hatt karakter av omgåelse i strid med lovgiverviljen. Det er dermed nærliggende å anta at det stilles krav til den enkelte kontrakt for at oppdragsgiver har en oppsigelsesplikt, og at oppsigelsesplikten ikke er generell.

5.3 De nærmere vilkår for oppsigelsesplikten

5.3.1 Innledning

Ettersom gjeldende rett ikke anses for å hjemle en generell oppsigelsesplikt, blir spørsmålet hva som er de nærmere vilkår for at oppdragsgiver er forpliktet til å si opp kontrakten.

Jeg vil i det følgende først vurdere hvilken betydning kontraktens varighet har i punkt 5.4, før jeg ser på hvilken betydning det har at kontrakten inneholder en oppsigelsesklausul i punkt

120 Green paper on the modernization of EU public procurement COM (2011) 15 final, side 26.

121 Se punkt 3.1.4.1 som inneholder en nærmere beskrivelse av saken.

122 Se sak C-503/04 premiss 29

5.5. Til sist vil jeg se på særlige hensyn som gjør seg gjeldende for kontrakter som er tilknyttet et bestemt prosjekt (se punkt 5.6) og kontrakter inngått før anskaffelsesregelverket trådte i kraft ( se punkt 5.7).

5.4 Kontraktens varighet

Ser man hen til juridisk teori124 og praksis125 er kontraktens varighet det mest sentrale vurderingsmoment når det skal tas stilling til om det foreligger en plikt for oppdragsgiver til å avslutte kontraktsforholdet. Jeg skal i dette avsnitt se nærmere på hvor lang varighet en kontrakt må ha for å utløse en oppsigelsesplikt. Plikten springer ut av kravet til konkurranse jf. LOA § 5.126 Jo lenger kontrakten er forutsatt å vare, jo større er sannsynligheten for at hensynet til konkurranse tilsidesettes.

5.4.1 Tidsubestemte/løpende kontrakter

En gjennomgang av praksis viser at de fleste avgjørelsene hvor manglende oppsigelse har blitt sanksjonert, knytter seg til tidsubestemte kontrakter.127De legislative hensyn bak plikten gjør seg her gjeldende med størst tyngde. Når slike kontrakter ikke har blitt fanget opp i løpet av to års fristen i § 15, kan den i realiteten unntas konkurranse i all fremtid.

Det ser imidlertid ut til at det skal en del til for at oppsigelsesplikten utløses, selv for tidsubestemte avtaler. I vedtak 2011/14 (Xxxx Xxxxxx) hadde Oppegård kommune unnlatt å kunngjøre en tidsubestemt kontrakt om anskaffelse av omsorgstjenester til en pleietrengende. Kontrakten var løpende fra 01.01.08 med gjensidig oppsigelsesplikt på tre måneder. På det tidspunkt KOFA mottok klage hadde avtalen løpt i underkant av tre år. Sanksjonsmulighetene var dermed foreldet. Selv om kontrakten var tidsubestemt utgjorde manglende oppsigelse ikke en ulovlig direkte anskaffelse ettersom kravet til varighet ikke var tilfredsstilt. Saken viser at det avgjørende ikke nødvendigvis er om det er avtalt løpende kontraktstid, men hvor langt i

124 Dragsten (2013) s. 743

125 Se for eksempel KOFA 2011/14 premiss 27 «som det fremkommer av alle de nevnte sakene, er varigheten av avtalene et relevant moment i vurderingen av hvorvidt det foreligger en plikt til å si opp avtalen»

126 Se avsnitt 3.1.2

127 Se KOFA 2011/231, KOFA 2009/246, KOFA 2010/388, KOFA 2009/144

kontraktsperioden man er kommet når saken påklages. Nemnda gav imidlertid utrykk for at plikt til oppsigelse kunne inntre på et senere tidspunkt i kontrakts forløpet.

I vedtaket 2010/ 361 (Bærum kommune) hadde kommunen foretatt direkte anskaffelser av to løpende kontrakter om fondsledelse og investeringsrådgivning. Det var gått mer enn to år fra kontraktsinngåelsen og muligheten til å ilegge sanksjoner var i utgangspunkt oversittet. XXXX kom imidlertid til at kontraktens varighet på omlag ti år måtte medføre oppsigelsesplikt for oppdragsgiver. Det var derfor anledning til å sanksjonere de anskaffelser som var foretatt i henhold til avtalen de siste to årene. Motsatt kom KOFA i vedtaket 2011/231 til at en direkte anskaffelse av pensjonstjenester ikke var oppsigelsespliktig selv om kontrakten hadde løpt i åtte år. Ettersom begge kontrakter var tidsubestemte er et spørsmål hvorfor KOFA kom til forskjellig resultat da begge kontrakter hadde tilnærmet lik varighet. Det ser ut til at KOFA i sistnevnte sak la vekt på det forhold at kontrakten var inngått etter konkurranse fra samtlige tilbydere, og at oppdragsgiver hadde foretatt vurderinger av konkurransesituasjonen underveis i kontraktsforholdet128. At kontrakten ikke var kunngjort var derfor bare en «formell» feil. I saken Bærum kommune eksisterte det derimot et marked som kunne være interessert i den aktuelle anskaffelse.129

Vedtakene tilsier at kravet til varighet er strengt. Det er ikke den avtalte løpetid som er avgjørende med hvor langt ut i kontraktsperioden man er kommet når saken blir påklaget.

Det kan stilles spørsmål ved om kravet til varighet vil være mindre strengt i de tilfeller hvor forholdet skyldes en tilsidesettelse av § 5. Her må den foretas en konkret vurdering av om den aktuelle kontraktstid er berettiget.130 Hvorvidt kravet til kontrakters varighet og oppsigelsesplikten er sammenfallende, slik at plikten inntrer allerede ved en tilsidesettelse av

§ 5 er usikkert.

128 KOFA2011/231 premiss 17

129 Se KOFA 2010/361 premiss 31

130 Se Dragsten (2013) s. 731 som gir en nærmere vurdering av hvilke momenter som skal vektlegges for å avgjøre om en tidsubestemt kontrakt har kommet i strid med varighetskravet.

Xxxxxxx gir utrykk for at hvorvidt kontraktspartene har avtalt løpende eller tidsubestemt kontraktstid er et vesentlig moment, men spørsmålet er imidlertid om det også er en nødvendig forutsetning?

5.4.2 Tidsbegrensede kontrakter

Med tidsbegrensede kontrakter, menes kontrakter som er begrenset i tid. Hvor kontrakten er tidsbegrenset er det naturlig at oppsigelsesplikten er begrunnet i en forutgående kunngjøringssvikt. Kontraktstiden vil sjelden være så lang at kravet til kontrakters varighet i § 5 tilsidesettes. Spørsmålet er imidlertid om det også i disse tilfeller er anledning til å ilegge oppsigelsesplikt? Tidsbegrensede kontrakter vil i utgangspunktet kommer tilbake igjen på markedet når fastsatt kontraktsperiode er opphørt. Det kan derfor hevdes at konkurransehensynet i § 5 ikke tilsidesettes i tilstrekkelig grad.

Praksis fra klagenemnda indikerer imidlertid at det også her er anledning til å ilegge en plikt til oppsigelse. I saken 2011/14 (Oppegård kommune) uttales det at:

«varigheten av avtalene et relevant moment i vurderingen av hvorvidt det foreligger en plikt til å si opp avtalen. Dette gjelder uavhengig av om avtalene er tidsbegrensede eller tidsubegrensede»131

Det forhold at kontrakten er begrenset i tid vil dermed ikke alene avskjære en oppsigelsesplikt. Vedtaket 2010/4 (Demokratene Askøy) er et eksempel på at oppsigelsesplikt ble ilagt til tross for at kontrakten var tidsbestemt, da dette ikke ble ansett for å være av avgjørende betydning. Kontrakten var inngått for en periode på 20 år, med mulighet for forlengelse i ytterligere 20 år. Hvor kontrakten er inngått over en så lang periode vil de samme hensyn som ved løpende og tidsubestemte kontrakter langt på vei gjøre seg gjeldende.132 Kontrakten vil unntas konkurranse for en svært lang periode. Også sak C-503/04

«Kommisjonen mot Tyskland» kan tas til inntekt for et slikt synspunkt. Kontrakten var som nevnt tidligere inngått for en periode på 30 år. Til tross for at avtalen var tidsbegrenset fant domstolen at Tyskland var forpliktet til å påse at avtalene opphørte.

131 2011/14 (Oppegård kommune) premiss 27

132 KOFA 2010/4 premiss 55

Det ser imidlertid ut til at terskelen er høy, og at uttalelsen i Oppegård kommune ikke er mer enn utgangspunkt. I vedtaket 2011/345 (Karmøy kommune) hadde kommunen anskaffet etableringstjenester fra Rogaland Ressurssenter, uten forutgående kunngjøring. Avtalene ble inngått i 2004, men først påklaget i 2011. Adgangen til ileggelse av overtredelsesgebyr var derfor foreldet. Kontrakten hadde en varighet på 5 år og 5 måneder, og KOFA la til grunn at dette måtte karakteriseres som en langvarig kontrakt, uten at det var grunnlag for å konstatere oppsigelsesplikt. Kontrakten var tidsbegrenset, og hovedregelen var da at kontrakten kunne fullføres uten at unnlatt oppsigelse representerte en ulovlig direkte anskaffelse.

En kontraktsperiode på rundt 5 år må ansees som relativ langvarig i relasjon til anskaffelsesregelverket. I juridisk teori er det lagt til grunn at oppdragsgiver som utgangspunkt må begrunne kontraktens lengden hvor avtalen overstiger 4 år.133 Vedtaket kan derfor tas til inntekt for at det ikke er en sammenheng mellom kontrakters varighet generelt og plikten.

Det kan hevdes at kravet til konkurranse blir tilsidesatt også i de tilfeller hvor kontrakten løper i 5 år. Ved at man tillater fortløpende brudd på anskaffelsesreglene over en lengre periode, fratas potensielle leverandører anledning til å tilby sine tjenester. På den annen side vil tidsbegrensede kontrakter opphøre og konkurransesituasjonen gjenopprettes av seg selv. Slike kontrakter må anses å falle i kjerneområdet for hvilke kontrakter fristen i § 15 er ment å omfatte, og ileggelse av oppsigelsesplikt her ville uthult søksmålsfristen.134 I realiteten ville det da blitt få kontrakter som i det hele tatt vil «overleve» fristen.

Hvor det ulovlige ikke oppdages ved kontraktsinngåelsen gir § 15 forbigåtte leverandører en siste frist for å gjøre sanksjoner gjeldende. Klarer de ikke oppdage forholdet innen dette tidsrom veier innrettelseshensynet samt hensynet til valgte leverandør tyngre enn behovet for å sanksjonere overtredelsen.

Praksisen som er gjennomgått ovenfor viser dermed at det ved tidsbestemte kontrakter som utgangpunkt skal svært mye til for å pålegge oppdragsgiver en oppsigelsesplikt. Hovedregelen må derfor være at manglende oppsigelse av en tidsbegrenset kontrakt ikke vil utgjøre en

133 Thue m fl. (2014) s. 79

134 Thue m fl. (2014). s. 122.

ulovlig direkte anskaffelse som gir grunnlag for sanksjoner, og unntak krever en svært lang kontraktsperiode som gjør det naturlig å likestille kontrakten med en tidsubegrenset kontrakt.

Kontraktens lengde, og om den eventuelt er avgrenset i tid må anses å være utgangspunktet for vurderingen, men et spørsmål er imidlertid om dette gjelder ubetinget, eller om det er grunnlag for å skille mellom ulike typetilfeller?

5.4.3 Den forutgående kunngjøringssvikt skyldes at vilkårene for utvidet egenregi er ikke tilstede

Xxxxxxxx foreligger hvor oppdragsgiver velger å utføre arbeidet selv ved hjelp av egne ressurser. Anskaffelsesreglene vil da ikke komme til anvendelse. Rettspraksis har imidlertid lagt til grunn at også i tilfeller hvor oppdragsgiver og leverandør er to forskjellige rettssubjekter vil anskaffelsen kunne være unntatt regelverket.135,136 For eksempel hvor en kommune inngår kontrakt med et selskap hvor kommunen eier alle aksjer.

Er kontrakt tildelt uten at vilkårene for dette er oppfylt, foreligger det en ulovlig direkte anskaffelse.137 Oppdragsgiver er derfor forpliktet til å påse at vilkårene er tilstede ved kontraktsinngåelse, under hele kontraktsperioden, og hvor det oppstår forhold etter kontraktsinngåelsen som kan ha betydning for om betingelsene er oppfylt. 138139 For eksempel kan endringer i eierstrukturen på leverandørsiden resultere i at kontrakten ikke lenger oppfyller vilkårene.

I relasjon til søksmålsfristen er det klart at bortfall av vilkårene for egenregi representerer en ulovlig direkte anskaffelse etter FOA § 4 q og dermed en ny kontraktsinngåelse. Som nevnt i avsnitt 4.2 vil søksmålsfristens utgangspunkt være det tidspunkt da forutsetningene for å tildele kontrakten i utvidet egenregi falt bort. Hvor det har gått mer enn to år fra bruddet til det foretas fristavbrytende skritt har KOFA imidlertid konkludert med at det kan foreligge en

135 C-107/98 «Teckal» premiss 50 og Bakken/Xxxxxx (2013) s. 31

136 Se den nye anskaffelsesforskriften som forskriftsfester unntaket i § 3-1.

137 Dragsten (2013) s. 797.

138 Dragsten (2013) s. 107.

139 Sak C- 573/07 SEA premiss 48 «Undtagelsesvis kan særlige omstændigheder kræve, at begivenheder, som er indtruffet efter datoen for tildelingen af den pågældende kontrakt, tages i betragtning»

oppsigelsesplikt også for denne typen ulovlig direkte anskaffelse.140 Dette synes også å være utgangspunktet i juridisk teori.141 Spørsmålet er imidlertid om oppsigelsesplikten kan inntre på tidligere tidspunkt, hvor det er brudd på vilkårene for utvidet egenregi enn andre former for ulovlige direkte anskaffelser?

I vedtaket 2010/38 (Tekstilvask) la KOFA til grunn at manglende oppsigelse av en løpende kontrakt om vaskeritjenester utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse som kunne sanksjoneres. Kontrakten var tildelt i utvidet egenregi, men gjennomføringen av en fusjon medførte at omsetningsvilkåret ikke lengre var oppfylt. Da kontrakten ble klaget inn for klagenemnda hadde den løpt i omlag 3 år, KOFA konkluderte likevel med at det forelå en oppsigelsesplikt. Sammenligner man varigheten i dette tilfelle med de vedtak gjennomgått tidligere ser man at kravet til varighet er strengere i foreliggende sak.

I fire vedtak hvor KOFA har konkludert med at manglende oppsigelse utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse ettersom vilkårene for utvidet egenregi ikke var oppfylt, har kontraktsperioden strukket seg fra 3 til 7 år.142 Praksis trekker derfor i retning av at kravet til varighet er annerledes når den forutgående kunngjøringssvikten skyldes manglende overholdelse av unntaket.143

I saken tekstilvask uttalte KOFA at:

«Innklagde pliktet dermed å foreta en vurdering av hvorvidt vilkårene for egenregi ville være oppfylt fra og med fusjonstidspunktet (…) Dersom vilkårene for egenregi ikke var oppfylt vil manglende oppsigelse av den løpende avtalen og manglende kunngjøring representere en ny avtaleinngåelse»144

140 Se blant annet KOFA 2010/338 og KOFA 2011/58

141 Bakken/ Xxxxxx (2013) s. 44, Dragsten (2013) s. 734.

142 Se KOFA 2010/338 premiss 40, KOFA 2011/58 premiss 204, KOFA 2011/65 premiss 208, KOFA 2009/246 premiss 40

143 KOFA 2011/14 premiss 28. Vedtaket gjaldt en tidsbestemt kontrakt hvor KOFA vurderte varighetsvilkåret, men fant at varigheten i saken 2010/38 (tekstilvask) ikke var relevant i da «det var her tale om en oppsigesesplikt som sprang ut av en plikt til å vurdere hvorvidt vilkårene for egenregi var oppfylt ved at en ny situasjon var inntrådt ved en fusjon, og klagenemnda kan derfor ikke se at varigheten av avtalene i den saken er relevant ved vurderingen av oppsigelsesplikt i denne saken».

144 KOFA 2010/338 premiss 40

Det kan dermed se ut til at hvor langt kontrakten er kommet i kontraktsforløpet er uten betydning, slik at oppsigelsesplikten kan inntre allerede fra det tidspunkt hvor vilkårene faller bort. En mulig begrunnelse er at det i slike tilfeller ikke er like enkelt å oppdage at det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Leverandører vil som oftest følge med i markedet, og oppdager gjerne dersom en konkurrent har fått en kontrakt som ikke har fremgått av kunngjøringer. Det vil derimot være vanskeligere å oppdage en ulovlig anskaffelse når det offentlige selv utfører oppgavene. Leverandører vil her bli nødt for å følge med i det offentliges forvaltning av kontrakter, samtidig som de må overvåke hvorvidt det foretas omstruktureringer eller, omorganiseringer som tilsier at unntaket fra kunngjøringsplikten ikke lenger er oppfylt. Xxxxxxxx til oppdragsgivers medkontrahent gjør seg heller ikke gjeldende med samme tyngde her.145 Kommunen opptrer i disse tilfellene både som oppdragsgiver og leverandør.

I sakene hvor KOFA har lagt til grunn at manglende oppsigelse utgjør en ulovlig direkte anskaffelse i tilknytning til utvidet egenregi, har det vært tale om løpende og tidsubestemte avtaler. Selv om kontraktene på avgjørelsestidspunktet ikke hadde løpt særlig lenge, forelå det en reell mulighet for at kontraktene kunne fortsette i årtier. Xxxxxxxxxxxx argumentasjon i sakene tilsier derfor at hovedregelen om at det må være tale om løpende eller tidsubestemte kontrakter må antas å gjelde også her, selv om kravene til den faktiske lengde er lavere. I likhet med andre tidsbegrensede kontrakter vil konkurransesituasjonen og bruddet opphøre i takt med kontrakten. Det kan derfor hevdes at kravet til konkurranse i § 5 ikke blir tilstrekkelig tilsidesatt hvor kontraktsperioden er kortvarig.

5.4.4 Det er foretatt en vesentlig endring etter kontraktsinngåelsen146

XXXX har konkludert med at manglende oppsigelse av kontrakt hvor kontraktspartene har foretatt vesentlige endringer etter kontraktsinngåelsen etter omstendighetene kan representere en ulovlig direkte anskaffelse i seg selv.147 Spørsmålet her er imidlertid om kravene til kontraktens varighet er annerledes her, enn ved andre ulovlig direkte anskaffelser.

145 Prop. 12 L (2011-2012) punkt. 6.4.5.

146 Se ny anskaffelsesforskrift som forskriftsfester vesentlighetsvurderingen FOA § 28-2

147 Se KOFA (Statsbygg)

Det er ingen praksis som tilsier at vurderingen er ulik. Det kan imidlertid spørres om vedtakelsen av den nye FOA § 28-3 kan endre på dette. Bestemmelsen gir oppdragsgiver rett til å si opp kontrakten uavhengig av kontraktstiden. Dette kan trekke i retning av at kravet til varighet ikke lenger er et relevant vurderingsmoment. På den annen side er det usikkert hvilken betydning oppsigelsesretten i FOA § 28-3 får i tilknytning til oppsigelsesplikten og søksmålsfristen. Dersom FOA § 28-3 gir hjemmel for å betrakte manglende oppsigelse som en ulovlig direkte anskaffelse allerede fra det tidspunkt hvor endringen er foretatt kan det hevdes at søksmålsfristen vil miste sin betydning. I realiteten vil det da aldri løpe en søksmålsfrist for slike anskaffelser. Dette kan tilsi at lovgiver ikke har ment å endre fristens utgangspunkt og at kontraktens varighet fortsatt vil være et relevant moment ved vurderingen av oppsigelsesplikten i tilknytning til § 15.

5.4.4.1 Samlet vurdering av kravet til varighet

En gjennomgang av praksis viser at hvor langvarig kontrakten må være for at konkurransehensynet i § 5 skal krenkes kan ikke besvares generelt. Er det tale om tidsbegrensede kontrakter må kontraktstiden være svært lang for at oppdragsgiver kan ilegges en oppsigelsesplikt. Det ser imidlertid ut til at terskelen er høy selv for tidsubestemte og løpende kontrakter. Ikke bare den fastsatte kontraktstid, men også hvor lenge kontrakten har løpt når den blir påklaget vil være av betydning. Sistnevnte forhold ser imidlertid ikke ut til å være av betydning når kunngjøringssvikten skyldes manglende overholdelse av vilkårene for utvidet egenregi.

5.5 Betydningen av oppsigelsesklausuler

5.5.1 Innledning

I forlengelsen av vurderingen av kontrakters varighet, er et nærliggende spørsmål om oppdragsgivers adgang til å terminere kontrakten, og konsekvensene av dette er av betydning for den samlede vurdering av om manglende oppsigelse kan sanksjoneres. I mange tilfeller vil kontraktspartenes adgang til å si opp kontrakten være regulert i avtalen, for eksempel i form av en oppsigelsklausul. I andre tilfeller kan det derimot være regulert at kontrakten ikke kan sies opp, at oppsigelsesadgangen ikke er nevnt eller at oppsigelse utløser et erstatningsansvar.

5.5.2 Kontrakten inneholder en oppsigelsesadgang

En gjennomgang av praksis indikerer at i sakene hvor KOFA har konstatert en oppsigelsesplikt, inneholder kontraktene oppsigelsesklausuler. Når kontrakten hjemler en mulighet for å si opp kontrakten allerede tidlig i kontraktsforholdet fremstår det som særlig graverende at oppdragsgiver lar kontrakten løpe til tross for at varighetskravet eller kunngjøringsreglene ikke er overholdt. Dragsten uttaler at dersom oppdragsgiver ikke overholder kunngjøringsreglene er han som hovedregel forpliktet til å si opp kontrakten «så raskt det er rettslig adgang til dette»148. Når kontrakten inneholder en oppsigelsesklausul vil oppdragsgiver ha adgang til å terminere kontrakten allerede fra det tidspunkt oppsigelsestiden er utløpt. I slike tilfeller vil behovet for sikkerhet rundt kontraktsforholdet ikke gjør seg gjeldende i like stor grad. Medkontrahenten vil her være klar over oppsigelsesadgangen og har derfor kunne tatt hensyn til dette ved utarbeidelsen av tilbudet.149 At kontrakten inneholder en oppsigelsesklausul er derfor et moment som trekker i retning av at manglende oppsigelse kan sanksjoneres.

5.5.3 Kontrakten regulerer ikke spørsmålet om oppsigelse

Hvorvidt det kan konstateres en oppsigelsesplikt i de tilfeller der kontrakten ikke inneholder en oppsigelsesadgang, er et mer åpent spørsmål.150 Anskaffelsesreglene tar sikte på regulere prosessen frem til kontrakten er inngått. Gode grunner taler derfor for at alminnelige kontraktsrettslige prinsipper bør få betydning også hvor kontrakten er inngått i henhold til regelverket for offentlige anskaffelser. Det kan skilles mellom to kontraktstyper. For det første kontrakter som ikke inneholder en sluttdato eller oppsigelsesadgang, og for det andre løpende tidsbegrensede kontrakter uten oppsigelsesrett før utløpet av fristen.

Når det gjelder løpende kontrakter uten en sluttfrist, er utgangspunktet etter alminnelig kontraktsrett at avtaler gjensidig kan sies opp med rimelig varsel.151 Utgangspunktet kan derfor sies å være at oppdragsgiver også kan har en oppsigelsesplikt i de tilfeller hvor adgangen ikke følger direkte av kontrakten.

148 Dragsten (2013) s. 736

149 Fabricius (2014) s. 659

150 Thue (2013) s. 124

151 Xxxxxxxx (2011) s. 241

Når det derimot gjelder løpende kontrakter med sluttfrist følger det av kontrakten at den opphører uten oppsigelse på utløpsdagen. Før dette tidspunkt er imidlertid formodningen at kontrakten ikke kan sies opp. Det ser ut til at nemnda har inntatt tilsvarende synspunkt. I vedtaket 2010/312 (Multitransporten) hadde Helse Bergen HF inngått en tidsbestemt kontrakt om levering av transporttjenester. Nemnda uttalte:

«Det er opplyst at kontrakten ikke inneholder bestemmelser om oppsigelse og at innklagde ikke har anledning til å innløse opsjon. Hovedregelen i slike tilfeller er at oppdragsgiver ikke kan klandres for ikke å ha brakt kontrakten til opphør, og det kan følgelig heller ikke konstateres noen oppsigelsesplikt».152

Det er dermed nærliggende å anta at hvor det er tale om tidsbegrensede løpende kontrakter må utgangspunktet være at oppdragsgiver ikke kan ilegges en oppsigelsesplikt. Imidlertid vil kontraktspartene ofte avtale en oppsigelsesadgang til tross for at kontrakten er tidsbestemt. For eksempel fremgår det at kontrakten er inngått for fem år, men med en gjensidig oppsigelsesfrist på to måneder. I slike tilfeller er det naturlig at hovedregelen i tilknytning til løpende tidsubestemte kontrakter anses som gjeldende.

5.5.4 Kontrakten inneholder erstatningsplikt ved eller forbud mot oppsigelse

Spørsmålet er om oppdragsgivers erstatningsansvar ved oppsigelse får betydning for vurderingen av oppsigelsesplikten. Det ser ut til at et erstatningsansvar kan ha betydning for vurderingen. I vedtaket 2010/4 Demokratene Askøy (saken behandles nærmere i punkt 4.7.2) hadde Askøy Kommune inngått en kontrakt med Herdla Gård om håndtering av septikslam. I henhold til kontrakten ville Askøy kommune bli erstatningsansvarlig dersom den ble oppsagt før utløpstidspunktet som var fastsatt i avtalen (20 år). KOFA la til grunn at manglende oppsigelse ikke utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse begrunnet i erstatningsansvaret.153

Vedtaket tyder dermed på at erstatningsansvar på oppdragsgivers hånd avskjærer plikten. På den annen side var det spesielle forhold ved den nevnte sak som kan gjøre at vedtakets

152 KOFA 2010/312 premiss 49

153 Se KOFA 2010/4 premiss 58.

overføringsverdi svekkes. Kontrakten var inngått før regelverket for offentlige anskaffelser trådte i kraft, og det kan tenkes at det i slike tilfeller gjør deg seg gjeldende særlige hensyn ettersom kontrakten ikke kan sies å være inngått i strid med kunngjøringsreglene (se avsnitt 5.7).

I vedtaket 2011/179 (Statsbygg) (som også er behandlet i avsnitt 5.6) ville oppsigelse før prosjektet var ferdigstilt utløse erstatningsansvar for oppdragsgiver til valgte leverandør og KOFA konkluderte med at det ikke forelå en plikt til å si opp kontrakten. I begrunnelsen uttalte imidlertid nemnda:

«Det vises i denne forbindelse til innklagedes redegjørelse (…) for hvilke betydelige praktiske og økonomiske konsekvenser en nullstilling av prosjekteringsoppdragene i R6 ville innebære».

At erstatningsansvaret var et av flere vurderingsmoment tyder på at ansvaret er et moment, heller enn en forutsetning for at oppdragsgiver ikke har oppsigelsesplikt. Rettspraksis har lagt til grunn at avtaleretten og anbudsretten må harmoniseres.154 Hvor oppsigelsesplikt konstateres til tross for erstatningsansvar vil realiteten bli at kontrakten må sies opp i strid med avtaleretten for å være i samsvar med anbudsretten. Oppdragsgiver vil her bli sanksjonert uansett hva han foretar seg.

På den annen side er oppdragsgivers interesser (i motsetning i tilfeller som nevnt i avsnitt 5.7) ikke særlig beskyttelsesverdig ettersom vedkommende har inngått kontrakt i strid med loven. I hvert fall ikke i de tilfeller hvor plikten skyldes en forutgående kunngjøringssvikt. Det er allerede foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, og utgangspunktet er da at anskaffelsen skal sanksjoneres. At det har gått lang tid før det ulovlige blir oppdraget gjør ikke handlingen mindre lovstridig.

154 Se Rt. 2003 s. 1531 premiss 46 hvor domstolen uttaler at «Dette standpunkt (…) følger av en naturlig harmonisering av de anbudsrettslige regler om avtaleinngåelsen og de avtalerettslige ugyldighetsregler»

Dansk rett ser imidlertid ikke ut til å utelukke helt at selv uoppsigelige kontrakter i enkelte tilfeller må sies opp hvor bruddet er særlig grovt.155 Når det er manglende kunngjøring som er opphavet til den etterfølgende oppsigelsesplikten, kan det argumenteres for at oppdragsgiver, dersom de øvrige vilkår er oppfylt, vil ha plikt til å si opp kontrakter som i utgangspunktet er uoppsigelig inter partes.156 Hvorvidt KOFA eller domstolene vil anerkjenne et slikt synspunkt i relasjon til søksmålsfristen i § 15 er imidlertid usikkert. Ettersom Høyesterett har uttalt at kontrakten inter partes ikke påvirkes av feil i anbudsprosessen, kan det hevdes at det ikke er grunnlag for å gi oppsigelsesplikten slik rekkevidde.157 I utgangspunktet kan ikke oppdragsgiver bebreides for å ikke har brakt det ulovlige til opphør. Det fremstår derfor som lite rimelig at manglende oppsigelse skal sanksjoneres. Imidlertid vil en praksis som avskjærer oppsigelsesplikt hvor kontraktspartene har avtalt uoppsigelighet lett kunne føre til omgåelser.

Et spørsmål er om innføringen av oppsigelsesretten i FOA § 28-3 for kontrakter som er vesentlig endret etter kontraktsinngåelsen innebærer en endring fra dagens praksis, og innfører en plikt til oppsigelse også for kontrakter som må anses som uoppsigelig?158 Bestemmelsen gjelder bare for anskaffelser som overstiger EØS- terskelverdiene og har derfor begrenset rekkevidde. Dersom kontraktens selv hjemler en oppsigelsesadgang vil FOA § 28-3 ikke ha selvstendig betydning. Imidlertid taler § 28-3 og den bakenforliggende direktivbestemmelsen for at dersom kontrakten ikke inneholder en oppsigelsesklausul vil det bli innfortolket en slik adgang i medhold av FOA § 28-3.159160

Hvor brudd på kunngjøringsreglene skyldes en vesentlig endring vil oppdragsgiver dermed ha en kontraktuell rett til å si opp kontrakten uavhengig av hva partene har avtalt seg imellom. Det kan derfor hevdes at forskriftsbestemmelsen gir grunnlag for å ilegge en oppsigelsesplikt til tross for at kontrakten ikke gir hjemmel for det. En slik anvendelse av regelverket kan

155 Fabricius (2014) s. 660 «hvis overtrædelsen er særligt grov og kvalificeret uden udtrykkeligt at kunne medføre sanktionen «uden virkning» (…) kan det vel heller ikke helt udelukkes at den ordregivende myndighed i sådanne tilfælde kunne have pligt til at bringe selv en uopsigelig aftale til ophør før udløp»

156 Se avsnitt 1.3.1 og ECJ, Stadt Halle, C-26/03 premiss 37 som uttaler at brudd på kunngjøringsreglene må anses som det mest alvorlige brudd på anskaffelsesregelverket.

157 Se Rt. 2001 s. 1288 og punkt 3.1.1

158 Se avsnitt 3.1.6 for en nærmere behandling av bestemmelsen

159 Direktiv 2014/24/EU art. 73

160 Xx. Xxxxx Xxxxxxxx (2015) under avsnitt” termination provisions”

imidlertid skape problemer. For eksempel har medkontrahenten foretatt investeringer ved oppfyllelsen av kontrakten, og disse investeringer er balansert ved at kontrakten er inngått for en lang tidsperiode. Dersom oppdragsgiver sier opp vil dette kunne føre til store tap for medkontrahenten. Det kan imidlertid hevdes at medkontrahentens interesser ikke er like beskyttelsesverdig her ettersom en endring av kontraktsvilkårene ofte er initiert av begge parter. Hvilken betydning FOA § 28-3 får for oppsigelsesadgangen gjenstår imidlertid å se, og det er ikke sikkert bestemmelsen vil få relevans i relasjon til LOA § 15 overhode.

5.5.5 Konklusjon

I de tilfeller hvor kontrakten inneholder en oppsigelsesadgang, eller den løpende kontrakten ikke tar opp spørsmålet trekker rettskildebildet i retning av at oppdragsgiver kan være forpliktet til å si opp kontrakten. Hvor kontrakten inneholder et forbud mot oppsigelse, eller erstatningsansvar dersom kontrakten sies opp er rettskildebildet mer uklart.

Gjennomgangen av praksis viser at både kravet til varighet, og betydningen av oppsigelsesklausuler er vurderingsmomenter og ikke absolutte betingelser. Ettersom tidsbegrensede kontrakter oftere inneholder erstatningsansvar, eller forbud mot oppsigelse taler både varigheten og kontraktens utforming for at manglende oppsigelse ikke kan sanksjoneres. På den annen side gjør hensynene bak oppsigelsesplikten seg særlig gjeldende med langvarige/løpende kontrakter hvor oppdragsgiver kan bebreides for at han ikke avsluttet kontraktsforholdet på et tidligere tidspunkt.

5.6 Særlig om kontrakter tilknyttet et bestemt prosjekt

Ettersom kontrakter tilknyttet et bestemt prosjekt kan ferdigstilles uten å komme i konflikt med varighetskravet i § 5, er det manglende overholdelse av kunngjøringsregler som vil være den mest praktiske årsaken til den etterfølgende oppsigelsesplikten. Kontrakter tilknyttet et bestemt prosjekt er etter sin karakter tidsbegrenset og er gjerne uten oppsigelsesklausul men med en rett til avbestilling mot erstatning. Sett hen til de momenter som er gjennomgått ovenfor, er det i utgangspunktet ikke anledning til å ilegge oppdragsgiver en oppsigelsesplikt i slike tilfeller. Spørsmålet er derfor om manglende oppsigelse av kontrakter tilknyttet et bestemt prosjekt kan gi grunnlag for sanksjonering.

Vedtaket 2011/179 (Statsbygg161) er illustrerende. Kontraktspartene hadde foretatt vesentlige endringer i en kontrakt om prosjekteringstjenester. Kontrakten gjaldt egentlig rehabilitering av to bygg, men underveis i prosessen ble avtalen utvidet til å omfatte et nytt bygg på naboeiendommen. Kontrakten ble inngått i 2001, og endret i 2006 og 2008. Den ble imidlertid ikke påklaget før i 2011. Fra endringstidspunktet hadde kontraktene løpt henholdsvis fem og tre år. Nemnda uttalte:

«når det gjelder avtaler som er begrenset til et konkret prosjekt må derfor den klare hovedregelen være at avtalen kan fullføres uten at unnlatt oppsigelse representerer en ulovlig direkte anskaffelse»162

Selv om hovedregelen er at kontrakter kan fullføres uten at kontrakten sies opp, tilsier nemndas uttalelse at det unntaksvis kan tenkes tilfeller hvor det konstateres en oppsigelsesplikt for oppdragsgiver. Til tross for at kontrakten er tilknyttet et bestemt prosjekt er det ofte tale om store verdier, og hvor kontrakten er langvarig tilsier hensynet til konkurranse at oppdragsgiver skal konkurranseutsette anskaffelsen på nytt dersom det er anledning til det.

Det ser ut til at praktiske konsekvenser av en oppsigelse får større betydning i vurderingen av hvorvidt unnlatt oppsigelse skal sanksjoneres.163 Ved kontrakter som er tilknyttet et bestemt prosjekt vil det ofte være vanskeligere for tilbydere å komme til jo lengre kontrakten har vart, uten at dette medfører store ulemper for oppdragsgiver. For eksempel kan det være en forutsetning for kontraktens gjennomføring at leverandøren har vært delaktig fra prosjektets start. Avholdelse av ny konkurranse kan også fremstå som lite praktisk hvor det resterende arbeid er lite attraktivt for øvrige leverandører. Det vil i slike tilfeller være mer hensiktsmessig å la den valgte leverandør ferdigstille prosjektet til tross for at tildeling av kontrakt har utgjort en ulovlig direkte anskaffelse.

De praktiske konsekvenser av en ny konkurranseutsetting må sees i sammenheng med kontraktens varighet. Jo lengre prosjektet er antatt å vare, jo større sannsynlighet er det for at

161 Vedtaket er også behandlet i avsnitt 5.4.4

162 KOFA 2011/179 premiss 22

163 KOFA 2011/179 premiss 23

øvrige leverandører vil anse det som attraktivt å ta del i prosjektet. For kontrakter som er tilknyttet bestemte prosjekter er det også større sannsynlighet for at medkontrahenten har foretatt investeringer ved oppfyllelsen av kontrakten. Sannsynligheten for at kontrakten inneholder en oppsigelsesklausul eller erstatningsansvar er derfor stor. At kontrakten er tilknyttet et bestemt prosjekt trekker derfor klart i retning av at det ikke foreligger oppsigelsesplikt som utløser sanksjoner etter § 13 og § 14.

5.7 Særlig om kontrakter som er inngått før regelverket om offentlige anskaffelser trådte i kraft

Reguleringen av kontraktsinngåelsen for offentlige myndigheter trådte først i kraft i 1994 ved ikrafttredelsen av EØS avtalen.164 Regelverket får i utgangspunktet ikke virkning for kontrakter som allerede eksisterte ved innføringen av reglene.165 På tidspunktet da kontrakten ble inngått, forelå det ingen plikt til å kunngjøre eller konkurranseutsette anskaffelsen. Sakene skiller seg derfor i likhet med kontraktene i avsnitt 4.2.2.2 fra de tilfeller hvor kontrakten er inngått på bakgrunn av en kunngjøringssvikt. Hovedregelen må være at kontrakter som er inngått før regelverket ble innført er gyldig og at kontrakten vil løpe hele den tid som er fastsatt uten å komme i konflikt med regelverket.166 Spørsmålet er imidlertid om oppdragsgiver også her, i noen tilfeller, vil ha en oppsigelsesplikt? Også i disse tilfeller vil etablerte løpende/langvarige kontraktsforhold kunne utgjøre en begrensning på konkurransen.

5.7.1 Sak C-­76/97 Trögel

EU-domstolen tok stilling til hvorvidt innføringen av direktivet utløste en plikt til ny konkurranseutsetting i saken Xxxxxx Xxxxx.167 I Østerrike hadde offentlige myndigheter i 1984 inngått flere tidsubestemte rammeavtaler med leverandør av syketransport og ambulansetjenester i 1984. Trögel som også drev transportvirksomhet gikk til sak for å få opphevet kontraktene ettersom han selv ønsket mulighet til å kunne utføre tjenestene. Det ble påberopt at innføringen av anskaffelsesregelverket utløste en plikt til å si opp kontrakten og avholde ny konkurranse.

164 Fortolkningsuttalelse fra FAD” Konkurransen i markedene for offentlig tjenestepensjon”, side 3. 165 Fortolkningsuttalelse fra FAD” Konkurransen i markedene for offentlig tjenestepensjon”, side 3. 166 Generaladvokat Xxxxxxxxxx forslag til avgjørelse av 2. april 1998 premiss 63

167 Sak C- 76/97

Domstolen kom imidlertid til at EU-retten ikke pålegger offentlige myndigheter å gripe inn i:

«bestaaende retsforhold, som er indgaaet paa ubestemt tid eller for flere aar, naar disse retsforhold er paabegryndt inden udloebet af fristen for gennemfoerelse af direktiv 92/50»168

Domstolen kom til at avtalen fra 1984 var et slikt «bestående rettsforhold» og de østeriske myndigheter var derfor ikke forpliktet til å si opp kontrakten. Den tidsubestemte kontrakten kunne dermed fortsette uten å berøres av anskaffelsesreglene.

5.7.2 Bestående rettsforhold

Spørsmålet er dermed hva som er å anse som et «bestaaende rettsforhold» slik at oppdragsgivere er avskåret fra å ilegges en oppsigelsesplikt. Ordlyden trekker i retning av at kontraktsforholdet må være stabilt og vedvarende. Xxxxxx partene stadig reforhandler om pris eller andre kontraktsvilkår vil det være vanskeligere å hevde at kontrakten regulerer

«bestående rettsforhold».169 Juridisk teori har lagt til grunn at dersom det foretas så store endringer i den opprinnelige kontrakt at de kan betraktes som vesentlig vil kunngjøringsplikten inntre på nytt.170 Misligholder oppdragsgiver kunngjøringsplikten, og unnlater å si opp kontrakten, kan det være anledning til å sanksjonere unnlatelsen også hvor to års fristen i § 15 er oversittet. (Imidlertid må kravet til varighet og betydningen av oppsigelsesklausuler antas å gjelde også her).

Praksis tyder på at erstatningsansvar på oppdragsgivers hånd i likhet med kontrakter inngått etter anskaffelsesregelverket trådte i kraft, er et relevant moment i vurderingen av om kontraktsforholdet er bestående.171 I sak 2010/4 (Demokratene Askøy) som ble omtalt i avsnitt 5.5.4 hadde Askøy kommune inngått en avtale med Herdla Gård angående håndtering

168 Sak C-76/97 premiss 54

169 Generaladvokat Xxxxxxxx forslag til avgjørelse av 2 april 1998, premiss 63.

170 I saken C-454/06 (Pressetext) la domstolen til grunn at regelverket for offentlige anskaffelser kom til anvendelse på saken, til tross for at kontrakten var inngått før regelverket trådte i kraft. Domstolen konkluderte imidlertid med at østerrikske myndigheter ikke hadde foretatt endringer som kunne betraktes som vesentlige og kontrakten måtte derfor anses som et” bestaaende rettsforhold”

171 Se KOFA 2009/144 og Generaladvokat Xxxxxxxx forslag til avgjørelse av 2 april 1998.

av septikslam.172 Avtalen var inngått før anskaffelsesregelverket trådte i kraft. En av problemstillingene var hvorvidt innføringen av anskaffelsesregelverket utløste en plikt for Askøy kommunen til å si opp avtalen og om manglende oppsigelse utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. XXXX kom imidlertid til at det ikke forelå en oppsigelsesplikt. Kontrakten inneholdt en klausul som medførte at oppdragsgiver ved avslutning av kontraktsforholdet før avtaletidens utløp måtte erstatte de investeringer som Herdla Gård hadde foretatt ved tiltredelsen av avtalen. Xxxxxx uttalte at:

«erstatningsplikten på innklagedes hånd innebærer at avtalen med Herdla gård er et

«bestående rettsforhold»173

Ettersom jeg tidligere konkluderte med at erstatningsansvar i kontrakter inngått etter anskaffelsesregelverket trådte i kraft som hovedregel medførte at oppsigelsesplikt ikke kunne ilegges kan det hevdes at det ikke er forskjell mellom kontraktene inngått før og etter ikrafttredelsen. På den annen side er det forhold som taler for at erstatningsansvar for oppdragsgiver i større grad vil avskjære muligheten til å ilegge oppsigelsesplikt i tilfellene som behandles her. Oppdragsgiver vil risikere å bli sanksjonert uansett hva han foretar seg. Opprettholdelse av kontrakten utløser erstatning eller gebyr i kraft av anskaffelsesregelverket, og en oppsigelse medfører erstatningsansvar i relasjon til medkontrahenten.174 Ettersom oppdragsgiver har ikke hatt anledning til å forutse eller gardere seg mot et eventuelt brudd på reglene vil ileggelse av sanksjon i et slikt tilfelle være lite rimelig og heller ikke formålstjenlig ettersom det ikke vil ha en preventiv effekt.175

Hvor kontrakten inneholder en oppsigelsesadgang er et spørsmål om innføringen av regelverket medfører at denne adgang endrer seg til en forpliktelse, slik at kontraktsforholdet ikke kan anses som bestående.

172 KOFA 2010/4 (Askøy kommune/ Herdla Gård)

173 KOFA 2010/4 (Askøy kommune/ Herdla Gård) premiss 58

174 Generaladvokat Xxxxxxxx forslag til avgjørelse av 2 april 1998, premiss 65

175 Prop.12 L (2011-2012) s. 39

I «Trögelsaken» var kontraktene inngått som rammeavtaler og minst en av kontraktene kunne sies opp med tre måneders varsel.176 Likevel kom domstolen til at kontrakten regulerte bestående kontraktsforhold. Det ser dermed ut til at EU – retten ikke stiller krav om at oppdragsgiver må benytte seg av en oppsigelsesadgangen i disse tilfellene. Dette synspunkt styrkes ytterligere av generaladvokatens forslag til avgjørelse i saken. Generaladvokatens uttalelser er ikke bindende, og den rettskildemessige vekt vil variere. Ettersom uttalelsen i

«Trögelsaken» ble fulgt opp kan forslaget imidlertid kaste lys over hva som er EU-domstolens synspunkt.

Generaladvokaten tok stilling til hvorvidt oppsigelsesadgangen i rammekontraktene fikk betydning ved innføringen av direktivet, og uttalte:

«Hvis dette i henhold til national ret blot udgoer en adgang til at opsige aftalen, og aftalen uden en saadan opsigelse fortsat er gyldig, saa – henset til mit forslag til afgjoerelse, hvorefter tjenesteydelsesdirektivet ikke har, at en allerede eksisterende valgmulighed aendres til en forpligtelse. Derfor medfoerer denne ret til at opsige kontrakten efter faellesskabsretten ikke i sig selv, at de i direktivet indeholdte udbudsprocedurer skal finde anvendelse»177

I vedtaket 2009/144 (Oslo Taxi) kom nemnda til motsatt resultat.178 Avtalen mellom Oslo Taxi og kommunen hadde en oppsigelsesklausul med gjensidig frist på 12 måneder. Nemnda kom til at kontrakten ikke kunne anses å regulere bestående rettsforhold, og dermed var kommunen pliktig til å si opp avtalen når konkurransesituasjonen endret seg. Foreldelsesfristen i § 7b stengte ikke for ileggelse av overtredelsesgebyr. I sin begrunnelse uttalte KOFA at «I motsetning til den kontrakten som Trögel-saken omhandler, har kontrakten i denne sak (...) en 12 måneders oppsigelsesfrist».179 Det kan derfor hevdes at den rettskildemessige verdi av vedtaket er svakt, ettersom nemnda ikke omtaler det faktum at kontraktene i «Trögelsaken» også inneholdt en oppsigelsesklausul.

176 Forslag til avgjørelse fra xxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxx fremsatt den 2 april 1998 uttaler i premiss 66” Endelig ser det ud til, at det mindste en af de omtvistede rammekontrakter i den foreliggende sag kan bringes til ophoer”

177 Forslag til avgjørelse fra xxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxx fremsatt den 2 april 1998 premiss 66.

178 Vedtaket er også behandlet tidligere i avsnitt 4.2.2

179 Se KOFA 2009/144 premiss 35

Det ser imidlertid ut til at KOFAs synspunkt slik det kom til utrykk i Oslo Taxi saken er fulgt opp i senere saker.180 Vedtaket 2010/361 som gjaldt løpende anskaffelser av fondsledelse og investeringsrådgivning kan tas til inntekt for dette. Nemnda uttalte:

«Ut over at kontraktene var inngått før regelverket om offentlige anskaffelser trådte i kraft, har innklagede ikke vist til andre forhold som kunne begrunne at unnlatt oppsigelse har vært lovlig»181

Uttalelsen trekker i retning av at avtaleinngåelse forutfor innføringen av regelverket alene ikke kan begrunne opprettholdelse av kontrakten. Det ser dermed ut til at KOFAs synspunkt er at det må foreligge ytterligere omstendigheter, for eksempel et potensielt erstatningsansvar, eller at den aktuelle kontraktsperiode kan rettferdiggjøres dersom manglende oppsigelse likevel skal være lovlig.

Vedtakene trekker i retning av at KOFA har lagt seg på en strengere linje enn det som følger av EU-retten. Langt på vei vil imidlertid de samme hensyn som ved andre langvarige/løpende kontrakter gjøre seg gjeldende her. Offentlige myndigheter kan i realiteten verne om kontrakten herunder den valgte leverandør hele dens kontraktstid, og det kan utvikle seg leverandørmonopol. Hvor oppdragsgiver har en mulighet til å avslutte eksisterende kontraktsforhold uten å pådra seg ansvar taler hensynet til effektive anskaffelser for at oppdragsgiver har en plikt til å si opp kontrakten.182

5.7.3 Konklusjon

For å ivareta både hensynet til rettsikkerheten samt behovet for konkurranse rundt anskaffelser ser det ut til at det i praksis har utviklet seg en begrenset plikt for oppdragsgiver til å terminere kontrakten også der den er inngått før anskaffelsesreglene trådte i kraft. I de tilfeller hvor kontrakten inneholder en erstatningsansvar trekker rettskildebildet i retning av at oppdragsgiver ikke har oppsigelsesplikt. Hvor oppdragsgiver har adgang til å si opp kontrakten, uten at han kan påberope seg at oppsigelse vil medføre konsekvenser utover det

180 Se også KOFA 2012/53 (Fitjar Kommune)

181 Se KOFA 2010/361 premiss 31

182 LOA § 1

som er vanlig, vil manglende oppsigelse kunne utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse som kan sanksjoneres.

5.8 Særlige betraktninger i relasjon til LOA § 15

Som nevnt ovenfor er det ikke nødvendigvis slik at § 15 skal forstås på samme måte som den tidligere foreldelsesbestemmelsen i § 7b. Siden sakene ovenfor i utgangspunktet er tilknyttet en opphevet bestemmelse blir spørsmålet om det er grunnlag for en ulik fortolkning av bestemmelsene.

5.8.1 Innføring av nye sanksjoner

§ 15 ble vedtatt ved innføringen av sanksjonene som nevnt i 1.1.1.og 1.1.2. Fristen på to år ble ansett som særlig viktig ettersom det ble innført en mulighet for domstolene til å kjenne kontrakten «uten virkning», herunder avkorte kontraktens løpetid. Kontraktspartenes innrettelseshensyn og særlig hensynet til valgte leverandør sto sentralt ved vurderingen. Det kan derfor hevdes at en uthuling av to års fristen vanskeligere kan rettferdiggjøres i relasjon til

§ 15 enn til § 7b.

På den annen side kan det argumenteres for at ileggelse av de nye sanksjoner ikke skaper de største problemer i unntakstilfellene. For det første er sanksjonen uten virkning begrenset til å gjelde kontrakter over EØS- terskelverdiene, og for det andre vil det som oftest være oppsigelsesklausuler for løpende og langvarige kontrakter noe som tilsier at ileggelse av sanksjonen «uten virkning» for fremtidig oppfyllelse ikke er særlig problematisk. Kontraktsvilkårene vil som oftest være tilpasset oppsigelsesadgangen. Selv om FOA § 22-A-1 gir hjemmel for å kjenne kontrakten uten virkning ex tunc kommer dette sjeldent på spissen når det er tale om langvarige og løpende kontrakter.183 Løpende kontrakter inngås som oftest hvor varen eller tjenesten forbrukes etterhvert. Det kan derfor hevdes at en innskrenkende fortolkning av bestemmelsen, i de tilfeller som nemndspraksisen har åpnet for ikke fører med seg særlige problemer i tilknytning til § 15 og de nye sanksjonsmuligheter. Innføringen av det nye håndhevelsesdirektiv tok særlig sikte på å effektivisere håndhevelsen av ulovlig direkte

183 Goller (2014) s. 236

anskaffelser og det kan derfor hevdes at rettstilstanden i større grad en tidligere åpner for den praksis som har utviklet seg.

Når den nye anskaffelsesloven trer i kraft vil KOFAS kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr innenfor toårsfristen gjeninnføres. Høyst sannsynlig er det KOFA som i hovedsak vil sanksjonere ulovlig direkte anskaffelser også i fremtiden. Det fremgår av lovens

§ 12 at adgangen til å ilegge gebyr i likhet med fristen i § 7b bortfaller «to år etter at kontrakten er inngått». At det ikke er noen realitetsforskjell mellom fristene tilsier at en tilsvarende fortolkning må legges til grunn også i relasjon til § 12. Det gjenstår imidlertid å se om nemnda opprettholder sin tidligere praksis.

5.9 Konklusjon/ avsluttende bemerkninger

Som gjennomgangen ovenfor viser trekker rettskildebildet i retning av at det foreligger en oppsigelsesplikt i norsk rett, for kontrakter som er i strid med varighetskravet, eller kontrakter som er inngått eller har utviklet seg i strid med kunngjøringsreglene. Hvorvidt manglende etterlevelse av denne plikten medfører en ny kontraktsinngåelse i relasjon til § 15 fremstår imidlertid som mer usikkert. Selv om det øvrige rettskildebildet er uklart trekker imidlertid praksis i retning av at manglende oppsigelse er en ulovlig direkte anskaffelse i seg selv som kan sanksjoneres etter LOA §§ 13 og 14, til tross for at det er mer enn to år fra kontrakt er inngått. Også konkurransehensynet jf. LOA § 5 taler for en slik fortolkning.

Praksisen viser at det er tale om et unntak, som bare kan anvendes i særlige tilfeller hvor kontraktens karakter og varighet er av avgjørende betydning. I de tilfeller hvor oppsigelsesklausulen allerede følger av kontrakten er betenkelighetene med en innskrenkende fortolkning av § 15 langt mindre. Derimot vil en liberal praktisering av unntaket kunne medføre uthuling av søksmålsfristen, samtidig som oppdragsgiver og valgte leverandørs interesser tilsidesettes.

Kilderegister

Rettskilder:

Lover, forskrifter og direktiv Lover:

Lov av 16. juli 1999 nr. 69 «lov om offentlige anskaffelser»

Lov av 17. juni 2016 nr. 73 «anskaffelsesloven» (ikke trådt i kraft enda)

Forskrifter:

F07.04.2006 nr. 402 «forskrift om offentlige anskaffelser» F.12.08.2016 nr. 974 «anskaffelsesforskriften» (ikke trådt i kraft enda)

FOR -2016-08-12-977 «Forskrift om endring i forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser»

Direktiver:

2014/24/EU (Anskaffelsesdirektivet) 2014/23 (Konsesjonskontraktdirektivet) 2014/25/EU (Forsyningsdirektivet)

89/665/EF(Håndhevelsesdirektivet) 2007/66/EF (Nytt håndhevelsesdirektiv)

2004/18/EF (Direktiv om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige varekontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge og anleggskontrakter)

Forarbeider:

Prop. 51 L (2015 – 2016) Proposisjon til Stortinget (forslag til lovvedtak)”

lov om offentlige anskaffelser”

Prop. 12 L (2011-2012) Proposisjon til Stortinget (forslag til lovvedtak) ”Endringer i lov om offentlige anskaffelser og kommuneloven ( gjennomføring av EU´s hånd- hevelsedirektiv i norsk rett)”

Xx.xxx.xx 62 (2005-2006) Om lov om endringer i lov 16.juli.1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser

NOU 2010:2 Håndhevelse av offentlige anskaffelser

Rettspraksis og Nemndsavgjørelser Rettspraksis:

Rt. 2001 s. 1288

Rt. 2003 s. 1531

Rt. 2006 s. 1217

Rt. 2007 s. 983

Hålogland Lagmannsrett avsagt 20. mars 2015 (LH-2014-189202) Oslo Tingrett 17.11 2015, saksnr 14-168259TVI-OTIR/01

Senja Tingrett 8.7 2015 saksnr 15-009828 TVI-SENJ

Gjøvik Tingrett, avsagt 23. mars 2015(14-186866TVI-GJOV)

Praksis fra Klagenemda for offentlige anskaffelser:

KOFA 2007/19 (Tele Trading) Tele Trading AS mot Statens Vegvesen vedtak av 13.8 2007

KOFA 2009/246 (Demokratene Askøy) Demokratene Askøy mot Askøy kommune vedtak av 22.2.2011

KOFA 2009/144 (Oslo Taxi) ByTaxi AS mot Oslo kommune, vedtak av 9.3 2010

KOFA 2010/338 (Tekstilvask) Norsk industri mot sykehuset innlandet HF vedtak av 11.4.2011

KOFA 2010/23 (Ambulansebåt) BNR mot Helse Sunnmøre HF vedtak av 11.8 2010.

KOFA 2010/361 (Bærum kommune) Gabler Wassum AS mot Bærum kommune, vedtak av 7. 3 2011

KOFA 2010/4 (Herdla Gård) Demokratene Askøy mot Askøy kommune, vedtak av 7.6. 2010

KOFA 2010/312 (Multitransporten) VIP Norge AS mot Helse Bergen HF vedtak av 5.9.2011

KOFA 2011/14 (Xxxx Xxxxxx) Xxxx Xxxxxx mot Oppegård kommune, vedtak av 9.3. 2011

KOFA 2011/58 (Bergen kommune) Demokratene Askøy mot Bergen kommune, vedtak av 16.5.2012

KOFA 2011/345 (Karmøy kommune) Kreativt Næringssenter AS mot Karmøy kommune, vedtak av 29.4.2013

KOFA 2011/179 (Statsbygg) Norges Miljøvernforbund mot Statsbygg, vedtak av 5.3 2012

KOFA 2011/231 (Vital forsikring) Norges Miljøvernforbund mot Frøya kommune, vedtak av 2.12 2013.

KOFA 2012/53 (Fitjar Kraftlag) Norges miljøvernforbund mot Fitjar Kommune, vedtak av 4.2. 2014.

Praksis fra EU-domstolen:

«Stadt Halle» Sak C- 26/03 dom av 11. januar 2005 «Stadt Halle og RPL Recyclingpark Lochau GmbH mot Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna»

Sak C-95/10 dom av 17. mars 2011 Sak C-95/10 dom av 17. mars 2011, «Município de Sintra mot

Securitas-Serviços e Tecnologia de Segurança»

«Kommisjonen mot Tyskland» Sak C-503/04 dom av 18. juli 2007 «Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Forbundsrepublikken Tyskland»

«Pressetext» sak C-454/06 dom av 9 juni. 2008

«Pressetext Nachrichtenagentur GmbH mod Republik Österreich»

Sakene C- 20/02 og C 28/01 Dom av. 10 april 2003, Joined cases «Commission of the Euro- pean Communities v Federal Republic of Germany»

«SEA» sak C- 573/07 dom av 10. sep-

tember 2009 «Sea Srl mod Comune di Ponte Nossa»

«Trôgel» Sak C- 76/97 dom av 24.

september 1998 «Xxxxxx Xxxxxx mod Niederoesterreichische Gebietskrankenkasse»

«Teckal» Sak C-107/98 dom av 18. No-

vember 1999. ”Teckal Srl mod Comune di Viano, Azienda Gas- Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia”

Litteratur:

Arrowsmith (2014) Xxx Xxxxxxxxxx “The law of public and utilities procurement” Vol. 1. 3. utgave. (2014)

Arrowsmith (2005) Xxx Xxxxxxxxxx” The Law of public and Utilities Procurement” 2. utgave (2005)

Bakken/ Xxxxxx (2013) Xxxxx Xxxxxx og Xxxxxx Xxxxxx “Offentlige anskaffelser” (2013)

Dragsten (2013) Xxxxxxxx X. Xxxxxxxx

«Offentlige anskaffelser, regelverk, praksis og løsninger» (2013)

Xxxxxxx (2001) Xxxxxxxxx Xxxxxxx «Rettskildelære» 5. utgave ved Xxx X. Xxxxxxxx

EU- Kommisjonens grønnbok (2011) Green paper on the modernization of EU public

procurement COM (2011) 15 final, page 26.

Fabricius (2014) Xxxxxx Xxxxxxxxx

«Offentlige indkøb i praksis» 3. utgave 2014.

Fortolkningsuttalelse fra FAD Fortolkningsuttalelse fra FAD

til konkurransetilsynet av 24. Februar 2012.

Kan finnes her: xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxx/XXX/Xxxxxxx/Xxxxxxxxxxxxxxxxxxx/Xxxxxxxx lser/Fortolkningsuttalelse_konk_tjenestepensj.pdf

(Sist sjekket 23.11.16)

Xxxxxx (2014) Xxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx, Xxx Xxxxxxxx Xxxx Xxx Xxxxx Xxxxxxxx mfl.

«Anskaffelsesrett i et nøtteskall», 2014.

Matningsdal(2015) Xxxxxx Xxxxxxxxxxx «Straffeloven, Alminnelige bestemmelser, Kommentarutgave» (2015)

Sejersted (2011) Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx,

Xxx- Xxxxxxx Xxxxxxxx og Xxxx Xxxxxxx

«EØS- Rett» 3 utgave, 2011.

Thue m fl. (2014) Xxxxxx Xxxx, Xxxx Xxxx, Xxxxxxxx Xxxx Xxxx

«Lov og forskrift om offentlige anskaffelser»

2014

Xxxxxxxx (2011) Xxxxx Xxxxxxxx, «Obligasjonsrett» 2. Utgave, 2011

Generaladvokatens forslag:

Forslag til avgjørelse fra Xxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxx fremsatt den 2 april 1998 i saken Xxxxxx Xxxxxx/ C- 76/97. Doknum: 61997CC0076.

Forslag til avgjørelse fra Generaladvokat Xxxxxx Xxxxxxxxx fremsatt den 28. mars 2007 i saken

«Kommisjonen mot Tyskland/ C-503/04.

Artikler:

Xx. Xxxxx Xxxxxxxx (2012) “Court of justice of the EU Case Comment: Award of contracts for additional services with- out the prior publication of a contract notice: Commision v Greece (C – 601/10)”, PPLR 2012 nr 2 s. NA 55 (2012)

Xx. Xxxxx Xxxxxxxx (2015) “regulating the modification and termination of contracts in public procurement” (2015)

Kan finnes her:

xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxx/xxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxxx- kotsonis

(sist sjekket 23.11.16)

Øvrig:

Antatt ikrafttredelsesdato for det nye anskaffelses regelverket kan finnes her: : xxxx://xxx.xxxx.xx/xx/xxxxxxx/xxxxxxx/0000/Xx-xxx-xx-xxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxx-xx-xxxxxxx/ (sist sjekket 23.11.16)

Om Kofa:

xxxx://xxx.xxxx.xx/xx/xx/ ( Sist sjekket. 23.11.16)

Høringsnotat fra nærings og Fiskeridepartementet (2015):

«Forslag til endringer i reglene om håndhevelse av regelverket om offentlige anskaffelser»

Kan finnes her:

xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxxx/x000000xx0xx0x0x0000x00x0x0x0000/xxxxxxxxxxxx

_forslag-om-endringer-i-reglene-om-handhevelse-av-regelverket-om-offentlige- anskaffelser.pdf

(Sist sjekket 23.11.16)