Boligkjøpers tilbakeholds- og deponeringsrett.

Temaet for oppgaven er boligkjøpers tilbakeholds- og deponeringsrett. Jeg vil kun se på tilbakeholds- og deponeringsretten hos den private boligkjøper, siden avtalefriheten er langt videre ved kjøp til næringsformål. Flere av avhendingslovens bestemmelser er preseptoriske til fordel for den private kjøper, men ikke til fordel for en som kjøper til næringsformål. Bustadoppføringsloven er også preseptorisk til fordel for den private kjøper, og i tillegg får den kun anvendelse i forbrukerforhold. Kontraktstypene vil således kunne skille seg betydelig fra hverandre i de tilfeller hvor kjøper er en profesjonell aktør, og det vil derfor bli for omfattende å behandle dem i denne oppgaven.

Jeg vil også avgrense mot drøftelser av hvorvidt partene kan inngå avtaler som strider mot lovbestemmelsene, og på hvilket tidspunkt disse avtalene eventuelt kan inngås. Slike avtaler vil kunne variere betydelig i sin utforming. Videre er det kun kjøpers tilbakeholds- og deponeringsrett som vil bli behandlet her, siden oppgaven ville bli for omfattende om også rettighetene på selgersiden skulle drøftes.

Den tilbakeholdsrett boligkjøper har, følger av alminnelige kontraktsrettslig prinsipper, men er også nedtegnet i både avhendingsloven og bustadoppføringsloven.

Tilbakeholdsretten er et utslag av prinsippet om ytelse mot ytelse, og gir boligkjøper rett til å holde tilbake hele eller deler av kjøpesummen, dersom selger ikke presterer i henhold til den avtalen som er inngått. Ved kjøp av ny bolig etter bustadoppføringsloven har boligkjøper i tillegg en deponeringsrett. Deponeringsretten gir boligkjøper rett til å sette et omtvistet beløp på en sperret konto, inntil tvisten med selger er avgjort. Når kjøpesummen er deponert på en sperret konto vil den anses for å være betalt av kjøper, og selger må derfor yte sin del av avtalen.

Jeg har valgt å dele oppgaven opp i to hoveddeler. Den første delen er en teoretisk del, der jeg drøfter tilbakeholds- og deponeringsretten generelt, men med en særlig vekt på bestemmelsene i avhendingsloven og bustadoppføringsloven. Jeg vil også ta for meg eiendomsmeglers rolle i denne første delen av oppgaven, siden de fleste kjøp av bolig skjer gjennom megler. I del to av oppgaven vil jeg drøfte tre problemstillinger i tilknytning til tilbakeholds- og deponeringsretten som ofte forekommer i praksis.

2 Teoretisk del

2.1 Kontraktsinngåelse mellom kjøper og selger etter avhendings- og bustadoppføringslovens regler

En avtale om kjøp av bolig reguleres av den generelle avtaleretten, og utgangspunktet må derfor være at skriftlige og muntlige avtaler er like bindende. Det følger imidlertid av avhendingsloven § 1-3 og bustadoppføringsloven § 3 annet ledd at dersom en av avtalepartene krever det, skal avtalen settes opp skriftlig.

I henhold til avhendingsloven § 1-2 annet ledd kan et utvalg av bestemmelsene i loven ikke fravikes til ugunst for kjøperen ved forbrukerkjøp. Det følger av avhendingsloven § 1-2 tredje ledd at med forbrukerkjøp menes kjøp av eiendom når kjøperen er en fysisk person som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet. Dette vil typisk være en person som kjøper en bolig til privat bruk. Hvorvidt selger er forbruker eller næringsdrivende får ingen betydning i denne sammenheng. Avhendingsloven § 1-3 er en av de bestemmelsene som ikke kan fravikes til ugunst for en forbruker. Xxxxxx partene avtaler at kjøper ikke kan kreve at avtalen settes opp skriftlig, ville dette føre til at forbrukeren ikke får den samme sikkerhet i forhold til hva som avtales. Dette vil føre til at

§ 1-3 fravikes til ugunst for forbrukeren. Partene kan derfor ikke avtale at boligkjøper ikke skal kunne kreve at kjøpeavtalen settes opp skriftlig.

I henhold til bustadoppføringsloven § 1 får loven anvendelse på avtaler mellom en entreprenør og en forbruker. Lovens § 2 annet ledd slår fast at den kun kommer til anvendelse der entreprenøren handler som ledd i næringsvirksomhet, og selger vil derfor alltid være en næringsdrivende i de tilfeller som reguleres av bustadoppføringsloven.

Kjøper vil, i de tilfeller som reguleres av bustadoppføringsloven, være forbruker. Det følger av bustadoppføringsloven § 2 at som forbruker regnes en fysisk person som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet. Slik som i forbrukertilfellene etter avhendingsloven, vil dette typisk være en person som kjøper bolig til privat bruk.

Av bustadoppføringsloven § 3 første ledd går det frem at det ikke kan avtales vilkår som er dårligere for forbrukeren enn det som følger av bestemmelsene i denne loven. I likhet med de tilfeller som reguleres av avhendingsloven, vil en avtale mellom partene som går ut på at kjøperen ikke kan kreve at kjøpeavtalen settes opp skriftlig, være et vilkår som er dårligere for forbrukeren enn det som følger av § 3 annet ledd. Etter dette kan partene heller ikke i de tilfeller som reguleres av bustadoppføringsloven avtale at boligkjøper ikke skal kunne kreve at kjøpeavtalen settes opp skriftlig.

Siden kjøp av bolig som oftest dreier seg om betydelige verdier, vil partene i de fleste tilfeller ønske å sette opp en skriftlig avtale. Hva som kan reguleres i kjøpeavtalen begrenses også av bestemmelsene i avhendingsloven § 1-2 og bustadoppføringsloven § 3. Lovens bestemmelser om boligkjøpers tilbakeholdsrett følger av avhendingsloven §§ 4-6 og 4-15, og bustadoppføringsloven §§ 24 og 31. Av bustadoppføringsloven § 49 følger det at boligkjøper har rett til å deponere et omtvistet beløp på en sperret konto. Bestemmelsene i bustadoppføringsloven kan som sagt aldri fravikes til ugunst for en forbruker. I henhold til avhendingsloven § 1-2 kan reglene om kjøpers tilbakeholdsrett heller ikke fravikes til forbrukers ugunst. Det er klart at dersom partene avtaler at kjøper ikke kan holde tilbake kjøpesummen, eller ikke kan deponere et omtvistet beløp, vil lovens bestemmelser fravikes

til ugunst for forbrukeren. Det er altså ikke mulig for partene å avtale seg bort fra boligkjøpers tilbakeholds- og deponeringsrett.

Det er uttømmende regulert i avhendingsloven og i bustadoppføringsloven hvilke tilfeller som reguleres av de to lovene. Avhendingsloven regulerer kjøp og salg av fast eiendom. Som fast eiendom regnes grunn og bygninger, samt sameiepart i fast eiendom, eierseksjon og tomtefesterett, jfr. § 1-1 første ledd. I tillegg får loven anvendelse på avhending av andel i borettslag, jfr. § 1-1a første ledd.

I henhold til bustadoppføringsloven § 1 regulerer loven to hovedvarianter av forbrukeravtaler om ny bolig.1 For det første omfattes, i henhold til bestemmelsens bokstav a, avtaler om oppføring av ny bolig, og annet arbeid i tilknytning dette, som ligger på kjøpers grunn. I tillegg regulerer loven, i henhold til bestemmelsens bokstav b, avtaler som omfatter både rett til grunnen og oppføring av bolig. Det er en forutsetning for at boligen skal regnes som ny, og således gå inn under en av disse to bestemmelsene, at den ikke er ferdig på avtaletidspunktet. I henhold til bestemmelsens tredje ledd skal avtale om ny fritidseiendom, ny eierseksjon, og, i henhold til § 1a, kjøp av ny andelsleilighet, også reguleres av bustadoppføringsloven.

2.2 Prinsippet om ytelse mot ytelse

Prinsippet om ytelse mot ytelse er et av de generelle obligasjonsrettslige grunnprinsipper, og går ut på at i gjensidige kontraktsforhold er den ene parts plikt til å yte betinget av at motytelsen blir prestert.2 På bakgrunn av dette behøver ikke en part å yte sin del før også den andre parten gjør det, dersom ikke annet er avtalt.3 Hensynet bak prinsippet om ytelse mot ytelse er å sikre en rimelig balanse mellom kontraktspartenes respektive ytelser.4

1 Lilleholt (2001) s. 13.

2 Hagstrøm (2004) s. 352.

3 Hagstrøm (2004) s. 352.

4 Martinussen (2007) s. 58.

Det kan avtales mellom partene at den ene part yter den andre kreditt. I slike tilfeller har ikke den ene part noen ytelse å holde tilbake, og prinsippet slår ikke til fullt ut.5 Prinsippet kan også anvendes i andre kontraktsforhold enn kjøp,6 men det vil jeg ikke gå nærmere inn på i denne oppgaven.

Prinsippet om ytelse mot ytelse har flere funksjoner.7 For det første gir det partene en sikkerhetsrett ved at egen ytelse kan holdes tilbake dersom den andre parten ikke presterer i henhold til avtalen. Denne retten kalles for en tilbakeholdsrett eller en detensjonsrett. Jeg vil kun bruke uttrykket tilbakeholdsrett i denne oppgaven. For det andre gir prinsippet om ytelse mot ytelse partene et oppfyllelsespress idet ingen av dem får motytelsen uten å selv prestere noe. For det tredje får begge parter en viss undersøkelsesrett siden det blir praktisk mulig å undersøke ytelsene ved levering.

Prinsippet om ytelse mot ytelse følger av avhendingsloven § 2-3 og § 5-5. I henhold til

§ 2-3 kan kjøperen kreve skjøte av selgeren, eventuelt overta bruken av eiendommen ved tredje månedsskifte etter at avtalen ble bindende, når kjøperen har oppfylt sine plikter etter avtalen. Videre følger det av § 5-5 at kjøperen ikke har krav på å få skjøte eller besittelsen før han betaler.

Etter bustadoppføringsloven går prinsippet om ytelse mot ytelse frem av lovens § 14. Av denne bestemmelsen følger det at entreprenøren får krav på sluttoppgjør (jfr. bokstav d), enten når det gjennomføres overtakelsesforretning, eller eventuelt når arbeidet er ferdigstilt og forbrukeren har flyttet inn i boligen. Lovens § 14 viser til bustadoppføringsloven § 46, hvor det går frem at betaling skjer mot hjemmelsoverføring i de tilfeller der avtalen omfatter rett til grunnen, det vil si slike tilfeller som omfattes av § 1 første ledd bokstav b. I de tilfeller der oppføring av boligen skjer på forbrukerens grunn, det vil si slike tilfeller som omfattes av § 1 første ledd bokstav a, er det vanlig at forbrukeren betaler avdrag etter

5 Martinussen (2007) s. 55-56.

6 Martinussen (2007) s.55.

7 Hagstrøm (2004) S. 352.

hvert som arbeidet går fremover og eiendommen blir tilført verdier.8 Overtakelse i lovens forstand vil allikevel skje først når arbeidet anses for å være ferdig,9 og entreprenøren kan da kreve at kjøper betaler sluttvederlaget. Det følger av forarbeidene10 til bustadoppføringsloven at bestemmelsene om kjøpers rett til å holde tilbake vederlaget, både gjelder for avdragsbetaling og for sluttoppgjør.

Ved kjøp og salg av bolig vil det kunne være vanskelig å ivareta prinsippet om ytelse mot ytelse. Dette avhjelpes ved at partene ofte anvender en eiendomsmegler til hjelp med oppgjøret. Boligkjøper betaler da kjøpesummen inn på eiendomsmeglers konto, før han overtar eiendommen eller får skjøtet overlevert til seg selv.11 Jeg vil komme nærmere tilbake til dette nedenfor.

2.3 Tilbakeholdsrett

2.3.1 Tilbakeholdsrettens innhold

Tilbakeholdsretten er altså en av flere funksjoner av prinsippet om ytelse mot ytelse. En boligkjøpers ytelse vil normalt bestå i å betale kjøpesummen, og det vil derfor være tilbakehold av penger som er den aktuelle sanksjon.

Dersom selger ikke etterlever den avtale partene har inngått, og dette ikke skyldes forhold på kjøpers side, vil man stå over for et kontraktsbrudd. Et kontraktsbrudd kan enten bestå i at ytelsen blir levert for sent, eller at ytelsen er mangelfull. I slike tilfeller kan det være aktuelt for kjøper å ta i bruk kontraktsbruddssanksjoner. Det finnes flere sanksjoner som kan bli aktuelle, og en av dem er å holde tilbake sin egen ytelse. En slik tilbakeholdsrett er en meget praktisk sanksjon, og i tillegg harmonerer det godt med vår alminnelige

8 Lilleholt (2001) s. 97-98.

9 Bergsåker (2000) s. 78.

10 NOU 1992:9 s. 78.

11 Bergsåker (2003) s. 346.

rettsfølelse at kjøper ikke skal måtte betale full pris for en ytelse som selger leverer for sent, eller som er mangelfull.12

I tilfeller der en boligkjøper har betalt kjøpesummen og dermed prestert sin ytelse, vil et eventuelt kontraktsbrudd fra selgers side ofte føre til at kjøper må ta ut søksmål, fordi partene ikke blir enige om hvorvidt kjøper har et krav, og eventuelt omfanget av kravet. Dette kan bli en tidkrevende affære for kjøper, samtidig som kjøper alt har ytet sin del av avtalen, og derfor ikke har noen sikkerhet for at selger har midler til å dekke kravet. I tillegg har kjøper også mistet det oppfyllelsespress han hadde overfor selger. Dersom kjøper holder tilbake deler av kjøpesummen vil søksmålsbyrden derimot bli flyttet over på selger, og kjøper vil i tillegg ha en sikkerhet i sin egen ytelse.13

I Rt. 2007 s. 1587 krevde selger erstatning etter at kjøper hevet avtale om kjøp av leilighet, og holdt tilbake hele kjøpesummen. Hovedspørsmålet i saken var om kjøper hadde rett til å kreve utsatt overtakelse på grunn av mangel. Høyesterett kom til at kjøper verken hadde rett til kreve utsatt overtakelse eller til å heve avtalen, og kjøper ble derfor dømt til å betale selger erstatning. Det som er interessant i forbindelse med denne oppgaven er imidlertid at Høyesterett ved renteberegningen gjør fradrag for det beløp som kjøper kunne ha holdt tilbake til sikkerhet for sitt krav på utbedring av mangelen. Høyesterett uttaler at: ”Jeg er kommet til at det i denne saken må være riktig å gjøre fradrag ved renteberegningen for 500 000 kroner. Som allerede nevnt, engasjerte selger OPAK, som i sin rapport av 10. juni 2003 konkluderte med at terrassen i etasjen over ikke var tett, og at den måtte legges om i sin helhet for å fuktsikre bygningen. Det er enighet om at slik omlegging ville ha kostet ca. 500 000 kroner. Kjøperne måtte kunne basere sitt tilbakeholdskrav på en utbedring etter den metode som selgers sakkyndige hadde gått inn for, jf. avhendingsloven §4-15. Om bestemmelsen viser jeg for øvrig til Rt-2006-31, som gjaldt en annen situasjon. At utbygger her gjennomførte utbedringsarbeidene på en annen og mindre kostnadskrevende måte, kan

12 Martinussen (2007) s. 58.

13 Martinussen (2007) s. 59.

etter min mening ikke være avgjørende, heller ikke at det ble tilbudt kjøperne å holde tilbake 150 000 kroner, noe som for øvrig først skjedde 26. juni 2003.”

Kjøper hadde her holdt tilbake hele kjøpesummen, og ble dømt til å betale selger erstatning for hans tap. Ved utregningen av forsinkelsesrentebeløpet trakk Høyesterett imidlertid fra det beløp som kjøper kunne ha holdt tilbake. Av dette kan man slutte at Høyesterett anser tilbakeholdsretten for å være en praktisk sanksjon i de tilfeller hvor partene ikke kommer til enighet om hvorvidt det foreliger en mangel, og om mangelens eventuelle omfang.

Kjøper får derimot ikke nyte godt av muligheten til å holde kjøpesummen tilbake i tilfeller der han har betalt kjøpesummen på forskudd. Som nevnt ovenfor fravikes prinsippet om ytelse mot ytelse i slike tilfeller. Dette fører til at kjøper verken har et pressmiddel eller en sikkerhetsrett overfor selger, og ved at han ikke lenger har muligheten til å holde kjøpesummen tilbake, vil han ikke ha den samme praktiske muligheten til å inndrive kontraktsbruddskravet.14 Kjøpers tilbakeholdsrett vil imidlertid være i behold i tilfeller der det er selger som har ytet kreditt for hele eller deler av kjøpesummen.15 Dette harmonerer godt med regelen om at kjøper mister sin rett til å holde tilbake kjøpesummen når han velger å betale før tiden. I tilfeller der partene fraviker avhendings- eller bustadoppføringslovens normalordninger, vil lovene heller ikke gi dem den samme beskyttelse.

Tilbakeholdsretten er ikke noe selvstendig kontraktsbruddskrav. Kjøper må i tillegg gjøre gjeldende andre krav, som for eksempel å heve avtalen. Tilbakeholdsretten kan så brukes til å sikre slike andre krav,16 og hvilket krav kjøper gjør gjeldende i tillegg til tilbakeholdsretten vil få betydning for tilbakeholdsrettens omfang.17 Dersom kjøper mener at selger har misligholdt avtalen vesentlig, og derfor ønsker å heve avtalen, vil kjøper kunne holde tilbake hele kjøpesummen. I tilfeller der kjøper derimot krever prisavslag eller

14 Martinussen (2007) s. 59-60.

15 Bergsåker (2003) s. 150.

16 Martinussen (2007) s. 59.

17 Bergsåker (2003) s. 150.

erstatning, vil kjøper bare kunne holde tilbake en så stor del av kjøpesummen som prisavslaget eller erstatningen utgjør.

Det er viktig å være klar over at den som oversitter oppfyllelsestiden for egen ytelse fordi han utøver berettiget tilbakeholdsrett, ikke misligholder egen ytelse. Dersom misligholdet opphører vil imidlertid grunnlaget for tilbakeholdsretten falle bort, og den part som utøvet tilbakeholdsrett, må prestere sin ytelse i tråd med avtalen for ikke å få sanksjoner rettet mot seg.18

I de tilfeller der partene anvender eiendomsmegler vil megleren kunne utøve tilbakeholdsrett på vegne av kjøperen. Etter at kjøpesummen er satt inn på eiendomsmeglers konto har kjøper instruksjonsrett overfor megler inntil denne instruksjonsretten går over på selger. Instruksjonsrettens innhold og overgang vil jeg komme tilbake til nedenfor.

2.3.2 Tilbakeholdsrettens grenser

Det finnes visse grenser for tilbakeholdsretten.19 For det første må forpliktelsene være konnekse, det vil si at det må være nær sammenheng mellom den tilbakeholdte ytelsen og motytelsen. Dette kravet vil sjelden representere et problem, siden det tilbakeholdte beløpet i de fleste tilfeller vil ha nær sammenheng med motytelsen, som er selgers plikt til å levere boligen i henhold til kontrakten.

Et eksempel på forpliktelser som ikke er konnekse vil man ha dersom boligkjøper inngår avtale med samme entreprenør som bygging av både en bolig og en hytte. Kjøperen kan da ikke holde tilbake kjøpesummen for hytta, til sikkerhet for utbedring av mangler på

18 Xxxxxxxx (2004) s. 353.

19 Xxxxxxxx (2004) s. 356-357.

boligen. I slike tilfeller vil ikke den tilbakeholdte kjøpesummen for hytta, og entreprenørens plikt til å levere boligen i henhold til avtale ha tilstrekkeslig nærhet.

Det andre kravet som settes til tilbakeholdsrettens utøvelse er et proporsjonalitetskrav. Det vil si at det må være et visst verdimessig samsvar mellom den ytelse som holdes tilbake, og de krav kjøper har i anledning kontraktsbruddet. Dette proporsjonalitetskravet er lovfestet i kjøpsloven § 42, avhendingsloven §§ 4-6 og 4-15 og bustadoppføringsloven §§ 24 og 31. Det følger av disse bestemmelsene at kjøper kan holde tilbake så mye av kjøpesummen som er ”nødvendig” for å sikre sine krav mot selgeren.

Bedømmelsen av hvor mye som er ”nødvendig” å holde tilbake for å sikre et krav kan ofte by på vanskelige vurderinger, særlig for en forbruker. Forarbeidene til avhendingsloven

§§ 4-620 og 4-15,21 og bustadoppføringsloven §§ 2422 og 3123 viser alle til forarbeidene til kjøpsloven § 4224, hvor det går frem at kjøper kan holde tilbake et forholdsmessig beløp. Når det gjelder størrelsen på det beløpet som kan holdes tilbake uttaler Forbrukerrådet som høringsinstans at det bør være et visst slingringsmonn, og departementet er enig i dette. Det følger av forarbeidene at dette særlig vil gjelde der kjøperens krav primært består i en naturalytelse. Krav om oppfyllelse eller avhjelp av mangler er praktiske eksempler, fordi det her vil være vanskelig å beregne hvor stor del av kjøpesummen kravet tilsvarer.

Av forarbeidene til kjøpsloven25 følger det særskilt, i tilknytning til forsinkelsestilfellene at: ”Ettersom tilbakeholdsretten gjelder til sikkerhet for alle krav kjøperen måtte ha, vil han for øvrig kunne holde hele kjøpesummen tilbake ved forsinkelse fra selgerens side.” I slike tilfeller kan kjøper ikke vite om selger i det hele tatt kommer til å levere sin ytelse, og for å få tilstrekkelig sikkerhet, må hele kjøpesummen kunne holdes tilbake.

20 Ot. prp. nr. 66 (1990-1991) s. 103.

21 Ot. prp. nr. 66 (1990-1991) s. 110.

22 Ot. prp. nr. 21 (1996-1997) s. 60.

23 Ot. prp. nr. 21 (1996-1997) s. 65.

24 Ot. prp. nr. 80 (1986-1987) s. 96.

25 Ot. prp. nr. 80 (1986-1987) s. 96.

At vurderingen av hvor mye det er nødvendig å holde tilbake kan by på vanskeligheter for kjøper, tar også Høyesterett hensyn til i sine drøftelser. I Rt. 2007 s. 1587, som jeg har gjengitt ovenfor, uttaler førstvoterende at: ”Som allerede nevnt, engasjerte selger OPAK, som i sin rapport av 10. juni 2003 konkluderte med at terrassen i etasjen over ikke var tett, og at den måtte legges om i sin helhet for å fuktsikre bygningen. Det er enighet om at slik omlegging ville ha kostet ca. 500 000 kroner. Kjøperne måtte kunne basere sitt tilbakeholdskrav på en utbedring etter den metode som selgers sakkyndige hadde gått inn for, jf. avhendingsloven § 4-15.”

Ved utregningen av hva kjøper kunne ha holdt tilbake slo Høyesterett fast at det var det beløp som var blitt anslått av sakkyndige som skulle legges til grunn. Hva som ble det endelige beløpet kunne ikke være avgjørende, selv om dette beløpet viste seg å være kun 200 000 kroner, det vil si under halvparten av det beløpet som ble holdt tilbake. Dette må være et naturlig utgangspunkt. Siden kjøper som regel ikke sitter med noen fagkunnskap hva gjelder utbedring av feil ved boligen, må han i de fleste tilfeller kunne legge til grunn det beløp en sakkyndig anslår.

I Rt. 2006 s. 31, som gjelder krav om forsinkelsesrente ved eiendomsoverdragelse, hadde kjøper instruert megler om å holde tilbake kr. 200 000,- som følge av et krav om prisavslag, og deler av kjøpesummen ble først betalt til selger 19 måneder etter overtakelse.

Prisavslaget viste seg å utgjøre kr. 150 000,-. Høyesterett stilte spørsmålet om det var ”nødvendig” å holde tilbake kr. 200 000,-, og viste til forarbeidene til avhendingsloven, som igjen viser til forarbeidene til kjøpsloven. Høyesterett uttaler at: Jeg legger etter dette til grunn at det er et visst slingringsmonn, uten at det her kan opereres med noen alminnelig kvantifisering. Spørsmålet er etter loven hva som er nødvendig for å sikre kjøpers krav. Vurderingen av hva som er nødvendig, må foretas i forhold til det mangelskravet saken gjelder. I vår sak dreier det seg om utbedring av mangler ved utførelsen av arbeider som hadde ledet til vanninntrengning og soppskader mv. i et eldre hus. Kostnadene til utbedring av mangler av denne karakter vil gjerne være vanskelig å beregne for en kjøper. Jeg finner det klart at beløpet på 200.000 kroner her ligger innenfor

det slingringsmonn som bestemmelsen i

§4-15 gir kjøperen.

Høyesterett slår her fast at hvor stort slingringsmonn kjøper har når han holder en del av kjøpesummen tilbake, ikke kan bestemmes generelt. Derimot må beløpet ses i sammenheng med det mangelkrav saken gjelder, og jo vanskeligere det er å beregne omfanget, jo større slingringsmonn vil kjøper ha. Etter denne vurderingen ble kjøper frifunnet for selgers krav på forsinkelsesrente.

2.3.3 Tilbakehold på egen risiko

Tilbakeholdsrett utøves alltid på egen risiko. Det følger av forarbeidene til kjøpsloven at dersom det skulle vise seg at kjøper ikke hadde noe krav mot selger, eller at kjøper har holdt tilbake mer enn det som ligger innenfor det slingringsmonn som er tillatt, kan selger gjøre gjeldende vanlige misligholdsbeføyelser. Dette vil i realiteten si at kjøper må svare forsinkelsesrente av det beløpet som i henhold til avtalen ikke skulle vært holdt tilbake, og at han kan bli holdt erstatningsansvarlig for selgers eventuelle økonomiske tap. Det er forsinkelsesrentelovens bestemmelser som skal legges til grunn ved selgers krav på forsinkelsesrenter.26

Rt. 2006 s. 31, som jeg har vist til over, gjelder nettopp krav om forsinkelsesrente ved eiendomsoverdragelse. Selv om Xxxxxxxxxxx kom til at kjøper her hadde rett til å holde beløpet tilbake, viser dommen at dersom kjøper hadde holdt tilbake klart mer enn det han hadde krav på, måtte han ha betalt forsinkelsesrenter av det overskytende beløpet.

At kjøper holder tilbake hele eller deler av kjøpesummen på egen risiko legges til grunn i rettspraksis. I Rt. 1999 s. 408 ble en borettslagsleilighet solgt med garasje. Det viste seg imidlertid at det ikke fulgte garasje med leiligheten. Kjøper holdt da tilbake kjøpesummen,

26 Ot. prp. nr. 80 (1986-1987) s. 96.

og avviste selgers forslag om å deponere deler av kjøpesummen på en sperret konto. Etter mye korrespondanse mellom partene hevet kjøperen kjøpet. Høyesterett foretok en grundig gjennomgang av om manglende garasjeplass kunne anses å være et vesentlig kontraktsbrudd etter obligasjonsrettslige prinsipper, og kom til at i denne konkrete saken ville det ikke representere et vesentlig kontraktsbrudd. Kjøpers heving ble altså ansett å være uberettiget, og siden kjøper hadde holdt tilbake kjøpesummen på eget risiko, ble hun dømt til å betale erstatning til selger for det tap han hadde lidt, hvilket beløp seg til ‌

kr. 282.068,- med tillegg av 15 prosent årlig rente av kr 80.000,- fra 1. august 1993 til betaling skjer, samt med tillegg av 12 prosent årlig rente av kr. 202.068,- fra 21. juli 1997 til betaling skjer. I tillegg ble kjøper dømt til å betale saksomkostninger.

Dette er et illustrerende eksempel på at kjøper holder tilbake kjøpesummen på egen risiko. Et eventuelt erstatningskrav og et krav på forsinkelsesrenter vil kunne utgjøre et betydelig beløp dersom det skulle vise seg at kjøper ikke har noen tilbakeholdsrett.

2.4 Deponering

Ved kjøp og salg av en bolig vil det ofte kunne oppstå uenigheter knyttet til sluttoppgjøret. Partene kan for eksempel være uenige om hvorvidt det foreligger en mangel, og om kjøper har tilbakeholdsrett som følge av denne mangelen.27 Ofte vil det ta en stund å komme til enighet, eventuelt å få avgjort tvisten på andre måter, samtidig som partene ønsker å gjennomføre overdragelsen av eiendommen. Det følger av bustadoppføringsloven § 49 at dersom partene ikke kommer til enighet om størrelsen på sluttoppgjøret, kan forbrukeren kreve overtakelse og overskjøting mot å deponere det omtvistede beløpet på sperret konto i bank. Jeg vil gå nærmere inn på denne bestemmelsen nedenfor. Avhendingsloven har ingen tilsvarende bestemmelse, og det skjer i praksis sjelden at partene avtaler å deponere et

beløp på sperret konto der overdragelsen av boligen reguleres av avhendingsloven.28 Jeg vil derfor ikke behandle dette i denne oppgaven.‌

Det som skiller deponering fra tilbakehold av hele eller deler av kjøpesummen, er at deponering kan foretas av kjøper med befriende virkning.29 Det vil si at kjøper ikke anses å være i mislighold dersom man skulle komme til at det ikke foreligger noen mangel eller at kjøper har holdt tilbake for mye. På denne måten kan man si at det vil være et tryggere valg for boligkjøper å velge deponering fremfor tilbakehold av kjøpesummen.

2.4.1 Deponeringsloven

Det følger av lov av 17. februar 1939 nr. 2 om deponering i gjeldshøve § 1 at:

”Har nokon ei gjeld i pengar eller verdpapir, som han ikkje får oppfylla av ein grunn som ligg hjå kravshavaren, kann han fri seg med å deponera i Noregs Bank i samhøve med reglane i denne lov.

Same retten har skyldnaren om kravshavaren ikkje gjer det skyldnaren kann setja til vilkår for å betala, eller det er grunn til å vera i tvil om kven som er kravshavar og skyldnaren ikkje kann klandrast for denne uvissa.”

I en del tilfeller ser man at kjøper og selger ikke blir enige om hvorvidt kjøper har rett til å holde hele eller det er av kjøpesummen tilbake. Det finnes da eksempler på at partene har deponert det omtvistede beløpet i Norges Bank. Et eksempel på dette finnes i

LB-2005-245. Her ble et beløp, i henhold til kjøpekontrakten, holdt tilbake på meglers konto inntil verserende sak angående en av seksjonene var rettskraftig. Etter at saken var rettskraftig fortsatte megler, etter instruksjon fra kjøper, å holde beløpet tilbake på grunn av en ny tvist. Da tvisten ikke løste seg valgte megler å deponere beløpet i Norges Bank.

28 Samtale med NEF.

Xxxxxx ble dømt til å utbetale beløpet som hadde vært innestående på klientkonto, med renter. Resultatet i denne saken er for så vidt ikke av mye interesse her. Det interessante spørsmålet er om et omtvistet beløp i forbindelse med kjøp og salg av fast eiendom, kan deponeres i Norges Bank.

I henhold til deponeringsloven § 1 kan penger deponeres i Norges Bank i tre forskjellige tilfeller. For det første følger det av første ledd at penger kan deponeres i Norges Bank når skyldneren ikke får betalt på grunn av forhold på kravshaverens side. Dette vil typisk være tilfeller der fordringshaveren ikke kan eller vil ta imot ytelsen.30 I de tilfeller hvor kjøper og selger er uenige om hvorvidt det foreligger et kontraktsbrudd kan man ikke si at kjøper ikke betaler fordi han ikke får betalt, derimot er det fordi selger og kjøper ikke blir enige om sluttvederlagets størrelse. Dette vil altså være et annet tilfelle enn det som reguleres av deponeringsloven.

For det andre følger det av samme bestemmelses annet ledd at et beløp kan deponeres i Norges Bank dersom kravshaveren ikke gjør det skyldneren kan sette som vilkår for å betale. Her siktes det til slike vilkår som skyldneren kan sette etter avtalen mellom partene, eller til vilkår som følger av lov. Kreditor vil for eksempel ikke ut med motprestasjonen, ikke gi kvittering eller lignende.31 På en måte kan man si at selger ikke etterlever de krav som etter avtalen er satt som vilkår for å betale, hvis han leverer boligen mangelfull eller forsinket. I slike tilfeller er det imidlertid ikke slik at selger ikke vil ut med motprestasjonen. Situasjonen er derimot at partene er uenige om hvorvidt motprestasjonen, det vil si boligen, er levert i henhold til avtale eller ikke. I de tilfeller der kjøper ønsker å deponere en del av kjøpesummen, mener selger således at han oppfyller i henhold til avtale, mens kjøper er uenig i dette. Etter min mening vil derfor ikke tilfeller der hele eller deler av kjøpesummen deponeres på grunn av uenighet om vederlagets størrelse rammes av ordlyden i annet ledd første alternativ.

30 Villars-Xxxx (2005) s. 162.

31 Xxxxxxx-Xxxx (2005) s. 163.

For det tredje kan et beløp deponeres etter deponeringsloven dersom det er tvil om hvem som er kravshaver, og skyldneren ikke kan klandres for denne uvitenheten. Dette vil heller ikke bli aktuelt ved boligkjøp, siden kjøper i så godt som alle tilfeller vil være klar over hvem som er selger.

Etter dette mener jeg at siden anvendelsesområdet for deponeringsloven etter ordlyden i § 1 ikke ser ut til å ramme de tilfeller der kjøper og selger er uenige om sluttvederlagets størrelse, kan deponeringsloven ikke komme til anvendelse i slike tilfeller. Et omtvistet beløp bør således ikke kunne deponeres i Norges Bank. Dette gjelder selv om partene, ofte ved hjelp av megler, i praksis ser ut til å deponere penger i Norges Bank etter deponeringslovens bestemmelser.

2.4.2 Bustadoppføringsloven § 49

Det følger av forarbeidene til bustadoppføringsloven § 4932 at behovet for en deponeringsbestemmelse særlig oppstår i tilfeller der entreprenøren etter avtalen kan sette som vilkår for overtakelsen eller hjemmelsoverføringen at forbrukeren har betalt sluttoppgjøret. Avtaler som hindrer kjøper i å ta i bruk boligen før vederlaget er betalt er ifølge lovutvalget uheldige, siden forbrukerens rett til å holde tilbake vederlag for å sikre krav som følge av avtalebrudd, da blir lite verdt. På den annen side viser utvalget til at det kan være urimelig dersom entreprenøren blir stående uten reelle virkemidler for å få forbrukeren til å betale vederlaget. I de tilfeller hvor avtalen mellom kjøper og entreprenør omfatter både rett til grunnen og oppføring av nytt hus, vil en deponeringsordning føre til at entreprenøren i stedet kan sette som vilkår for innflytting at den omtvistede delen av vederlaget blir deponert på en sperret konto. Da vil entreprenøren ha sikkerhet for at kjøper betaler sluttvederlaget, dersom han selv etterlever sine forpliktelser etter kontrakten.

Samtidig kan forbrukeren i henhold til denne regelen kreve overtakelse og overskjøting mot deponering av det omtvistede beløpet.

32 Ot. prp. nr. 21 (1996-1997) s. 79.

I de tilfeller hvor byggherren, det vil si boligkjøper, allerede er eier av grunnen uttaler lovutvalget at prinsippet om ytelse mot ytelse ikke kan gjennomføres på samme måte som ellers. I slike tilfeller vil kjøper betale avdrag etter hvert som arbeidet skrider frem, og han vil gradvis anses for å være eier av mer og mer av boligen. Entreprenøren vil ha sikkerhet for at hvert av avdragene blir betalt, ved at han kan stanse arbeidet dersom kjøper ikke betaler, i henhold til bustadoppføringsloven § 56. En slik sikkerhet vil han imidlertid ikke ha for sluttvederlaget. Arbeidet er allerede ferdigstilt, og entreprenøren kan ikke holde tilbake boligen, siden den tilhører kjøper. I slike tilfeller, hvor entreprenøren ikke kan kreve at boligkjøper betaler før han får overta boligen, vil deponeringsordningen ikke ha samme verdi for entreprenøren. For kjøper vil imidlertid deponering også i disse tilfeller medføre at han anses for å ha betalt med befriende virkning, og entreprenøren kan derfor ikke rette kontraktsbrudssanksjoner mot kjøper.

Deponeringsbestemmelsen i bustadoppføringsloven lyder som følger:

”Er det avtalt at sluttoppgjeret skal vere betalt før overtaking eller før heimelsoverføring, og noko av vederlaget er omtvista, skal betalinga likevel reknast for å vere skjedd dersom den omtvista delen er deponert etter føresegnene i andre og tredje ledd og resten er betalt.

Deponering skal skje ved å setje pengesummen inn på ein konto i ein finansinstitusjon som har rett til å tilby slik teneste i Noreg. Pengane, renter medrekna, skal berre kunne disponerast av forbrukaren og entreprenøren i lag. Finansinstitusjonen skal likevel utbetale frå kontoen i samsvar med rettskraftig dom eller anna avgjerd som har verknad som rettskraftig dom.

Er det sett vilkår om deponering av ein større sum enn entreprenøren har krav på, kan forbrukaren krevje rente og skadebot for rentetap etter lov av 17. desember 1976 nr. 100 om forsinket betaling m.m. frå deponeringstidspunktet for den overskytande delen.

Renteinntekt på den tilsvarande delen av den deponerte summen skal gå til frådrag i kravet. Om forbrukarens plikt til å betale rente og skadebot for rentetap gjeld §59.”

Etter ordlyden får denne regelen bare anvendelse i de tilfeller der det er avtalt at sluttoppgjøret skal være betalt før overtakelse eller hjemmelsoverføring. Det følger imidlertid av juridisk teori at dette må forstås slik at betaling må skje senest samtidig med overtakelse eller hjemmelsoverføring.33 Siden de fleste avtaler om overdragelse av bolig tar utgangspunkt i prinsippet om ytelse mot ytelse, og betaling av sluttvederlaget således skjer samtidig med overtakelse eller hjemmelsoverføring, vil dette vilkåret ofte være oppfylt.

Videre får bestemmelsen kun anvendelse dersom det deponerte beløpet er omtvistet. Dette vilkåret vil også ofte være oppfylt, siden det i de fleste tilfeller vil være unødvendig å deponere et beløp som ikke er omtvistet. Hvis disse to vilkårene er oppfylt vil deponeringsbestemmelsen kunne få anvendelse. Man vil da anse kjøper for å ha betalt kjøpesummen dersom beløpet er deponert i henhold til annet og tredje ledd, og det resterende av kjøpesummen også er betalt. Entreprenøren har da plikt til å overføre bruken og/eller hjemmelen på eiendommen til kjøper.34 I motsatt fall vil han ha misligholdt avtalen, og kan således møtes med kontraktsbruddssanksjoner.

Reglene for gjennomføringen av deponeringen følger av § 49 annet ledd. Pengene skal i henhold til denne bestemmelsen settes inn på en sperret konto i en finansinstitusjon i Norge, og jeg vil komme nærmere tilbake til dette under del to av oppgaven. I tillegg er det viktig å merke seg at det kreves både forbrukers og entreprenørens godkjenning dersom pengene skal betales ut eller benyttes på annen måte.

Spørsmålet om hvem som må bære risikoen dersom det deponerte beløpet er større enn det entreprenøren har krav på, reguleres av tredje ledd. I henhold til ordlyden kan forbrukeren i slike tilfeller kreve forsinkelsesrente etter forsinkelsesrentelovens regler for det overskytende beløp, fra beløpet ble deponert til oppgjør finner sted.35

33 Bergsåker (2000) s. 114 og Lilleholt (2001) s. 187.

34 Bergsåker (2000) s. 114.

35 Bergsåker (2000) s. 118.

Spørsmålet kan imidlertid by på større problemer dersom det er forbrukeren som har deponert et større beløp enn hva det var grunnlag for. Det følger av ordlyden i tredje ledd, siste punktum, at reglene om forbrukerens plikt til å betale renter reguleres av § 59. I henhold til denne regelen må forbrukeren betale forsinkelsesrenter etter forsinkelsesrenteloven dersom han er forsinket med betalingen. Det følger også av både forarbeidene,36 Lilleholt og Bergsåker at forbrukeren må betale forsinkelsesrenter dersom det er deponert et for stort beløp i forhold til det underliggende forhold. Begrunnelsen for denne renteplikten synes imidlertid å være noe forskjellig.

Av NOU 1992:9 s. 99 går det frem at deponering ikke skal regnes som betaling i forbindelse med tredje ledd, og at forbrukeren derfor må betale forsinkelsesrenter av den delen av det deponerte vederlaget som entreprenøren hadde krav på. Samme utgangspunkt er tatt i NOU 1993:20 s. 49, hvor det uttales at: ”Dersom entreprenøren får medhald i at han har krav på den deponerte summen, eventuelt delar av han, er forbrukaren forseinka med betalinga, og han skal betale morarente og skadebot for rentetap etter utk. § 7-5.” Forarbeidene tar altså utgangspunkt i at dersom kjøperen har deponert et større beløp enn det han etter de underliggende forhold hadde rett til, blir kjøpesummen å anse for å være betalt for sent, og forsinkelsesrenteloven kommer derfor til anvendelse på den delen av vederlaget som ikke skulle ha vært deponert.

Lilleholt37 legger til grunn, uten nærmere drøftelser, at dersom det deponerte beløpet er større enn det forbrukeren hadde rett til å holde tilbake, gjelder reglene i forsinkelsesrenteloven. I lovkommentaren38 skriver Xxxxxxxxx at ordlyden i § 49 tredje ledd innebærer at deponering ikke anses som betaling i denne sammenheng.

36 Ot. prp. nr. 21 (1996-1997) s. 80, hvor det går frem at deponeringsordningen etter tredje ledd samsvarer med det utvalget har sagt i NOU 1992:9 s. 99 og NOU 1993:20 s. 49.

37 Lilleholt (2001) s. 83-84.

38 Lilleholt (2008) note 201.

Bergsåker39 tar på den annen side utgangspunkt i at dersom et beløp blir deponert på sperret konto skal dette regnes som betaling. Forsinkelsesrenteloven kommer kun til anvendelse ved forsinket betaling, da den i henhold til lovens § 2 kun gjelder der et beløp er betalt for sent. Xxxxxxxxx mener at i henhold til bestemmelsens ordlyd kan forsinkelsesrentelovens regler ikke få anvendelse i de tilfeller der et beløp blir deponert på sperret konto.

Xxxxxxxxx mener imidlertid at det ville stride mot reelle hensyn dersom det ikke fantes noen sanksjon mot forbrukere som velger å deponere mer enn hva det er grunnlag for etter de underliggende forhold. Etter hans mening er den eneste passende sanksjon for dette at forbrukeren pålegges renteplikt etter forsinkelsesrenteloven, og han konkluderer derfor med at forbrukeren som utgangspunkt må betale forsinkelsesrenter fra det tidspunkt sluttoppgjøret skulle ha funnet sted.

Det er i dette tilfellet ikke noen tvil om at dersom forbrukeren har deponert et for stort beløp, må han etter gjeldende rett betale forsinkelsesrenter etter forsinkelsesrentelovens regler. Spørsmålet er imidlertid hvordan denne regelen bør begrunnes. Som jeg har sagt over følger det av ordlyden i § 49 første ledd, at dersom den omtvistede delen av vederlaget blir deponert, og resten blir betalt, skal betaling regnes for å være skjedd. På den ene side er det ikke gjort noe uttrykkelig unntak fra dette i tredje ledd, noe som skulle tyde på at deponering er å regne som betaling også etter tredje ledd. På den annen side passer dette dårlig med lovens system, fordi tredje ledd uttrykkelig viser til forsinkelsesrenteloven, og denne loven kun får anvendelse i forsinkelsestilfeller.

Det er den klare hovedregel at lovens ordlyd skal tillegges størst vekt i tvilstilfeller. Siden det går helt klart frem av bestemmelsens første ledd at dersom et beløp blir deponert skal det være å regne som betaling, mener jeg at man ikke kan gjøre unntak fra dette her. Jeg er derfor enig med Xxxxxxxxx i at regelen om at forbrukeren må betale forsinkelsesrenter må begrunnes med reelle hensyn.

39 Bergsåker (2000) s. 118-119.

2.5 Eiendomsmeglers rolle ved tilbakehold og deponering ‌

2.5.1 Oppgjør gjennom eiendomsmegler

Overdragelse av bolig er ofte store og ikke dagligdagse transaksjoner for verken kjøper eller selger, og i en betydelig andel av overdragelsene benyttes derfor bistand fra eiendomsmegler. Eiendomsmegleren er en mellommann, og ikke en part i avtalen mellom kjøper og selger.40

Som tidligere nevnt overdras boliger i tråd med prinsippet om ytelse mot ytelse, dersom ikke annet er avtalt. Slik samtidig overføring kan sikres ved hjelp av megler, men i så fall må partene være villige til å betro megler sine ytelser før overføringen skjer. Prosedyren består i at kjøper betaler 10 % av kjøpesummen når avtalen inngås, for så å betale resten av kjøpesummen noen dager før overtakelsestidspunktet. Samtidig overleverer selger skjøte til megler i god tid før overtakelse. På denne måten blir det mulig for megler å overføre begge parters ytelser samtidig.41 På overtakelsestidspunktet vil kjøper overta den faktiske bruken av boligen, men megleren sitter fortsatt med kjøpesummen inntil han har brukt denne til å innfri heftelser selger måtte ha på boligen. Etter overtakelse mottar kjøperen heftelsesfritt skjøte, mens selger vil motta det resterende av kjøpesummen.42

Det kan oppstå tvister mellom enten kjøper eller selger, og megler. I slike tvister har forbrukere anledning til klage saken inn for Reklamasjonsnemnda for Eiendomsmeglingstjenester, tidligere kalt Norges Eiendomsmeglerforbunds Klagenemnd. Dette er en nemnd som behandler tvister som gjelder forbrukeres forhold til

40 Martinussen (2007) s. 40.

41 Rosén (2005) s. 252.

42 Bjerkan (1999).

eiendomsmeglingsforetak som er tilsluttet nemnda. Klagen kan gjelde alle tvister som springer ut av kontraktsforholdet mellom eiendomsmegleren/advokaten og forbrukeren.43

I mine drøftelser nedenfor vil jeg flere ganger vise til avgjørelser i slike klagesaker. Rettskildemessig vil avgjørelsene gå under betegnelsen private utvalgs praksis.44 Ifølge Andenæs har denne rettskildefaktoren omtrent samme vekt som voldgiftspraksis. Det vil si at i forhold til domstolenes rettskildemessige betydning vil ikke klagesakene ha stor vekt.45 Sakene vil imidlertid til en viss grad ha betydning for hvordan domstolene løser liknende tvister senere. Et eksempel som Andenæs viser til er Rt. 1995 s. 1350, hvor Høyesterett uttaler at praksis fra Norges Eiendomsmeglerforbunds Klagenemnd synes å være i godt samsvar med lovforarbeidene. Disse to faktorene dannet utgangspunktet for Høyesteretts konkrete vurdering. I tillegg til at det altså skal legges noe rettskildemessig vekt på avgjørelsene, vil det i praksis også være slik at klagenemnda i stor grad følger sine egne presedenser. 46

2.5.2 Eiendomsmeglerloven § 3-2 og forskriftens § 3-9

Lov av 29. juni 2007 nr. 73 om eiendomsmegling trådte i kraft 1. januar 2008. I henhold til lovens § 3-2 kan departementet fastsette regler om behandling av betrodde midler. Denne bestemmelsen er en videreføring av lov av 16. juni 1989 nr. 53 om eiendomsmegling § 2-4 annet ledd. 47 I henhold til den gamle loven ble forskrift av 20. mars 1990 nr. 177 om eiendomsmegling utarbeidet. Av forskriften § 3-3 følger det at:

”Midler som en klient innbetaler til meglerforetaket (klientmidler), er vedkommende klients midler inntil de er brukt overensstemmende med hva som er avtalt eller utvetydig forutsatt.

43Hjemmesiden til Reklamasjonsnemnda for Eiendomsmeglingstjenester.

44 Andenæs (2003) s. 52.

45 Andenæs (2003)s. 50-51.

46 Andenæs (2003) s. 53.

47 Ot. Prp. nr. 16 (2006-2007).

Meglerforetaket plikter å holde klientmidler adskilt fra egne midler og andre midler som ikke tilhører klienter.”

Av denne bestemmelsen går det frem at det ikke finnes noen fase i overføringen der det er megler selv som råder over midlene. ”Megleren er kun et redskap for den han til enhver tid sitter med pengene på vegne av.”48

I forbindelse med den nye eiendomsmeglingsloven er det også utarbeidet en ny forskrift av

23. november 2007 nr. 1318 om eiendomsmegling. Denne forskriftens § 3-9 har, slik som den gamle forskriften, regler om meglerens oppbevaring og forvaltning av klientmidler, og lyder som følger:

”Eiendomsmeglingsforetak skal holde betrodde midler (klientmidler) atskilt fra egne midler og andre midler som ikke tilhører klienter.

Midler som noen har innbetalt til eiendomsmeglingsforetaket (klientmidler) i forbindelse med et oppdrag er vedkommendes midler inntil de er brukt overensstemmende med hva som er avtalt.”

Selv om ordlyden i den gamle og den nye bestemmelsen er noe forskjellige, medfører dette i realiteten ingen endring av praksis.49 Både praksis og teori fra tiden før den nye loven trådte i kraft vil derfor fortsatt være av betydning når nye saker skal løses.

2.5.3 Kjøpers instruksjonsrett

Reglene om tilbakehold i tilfeller der oppgjøret mellom partene skjer gjennom megler er ikke regulert verken i bustadoppføringsloven eller avhendingsloven. Av ordlyden i eiendomsmeglingsforskriftens § 3-9 følger det som sagt at midler på eiendomsmeglers

48 Rosén (2005) s. 252.

49 Samtale med NEF.

klientkonto tilhører kjøper inntil det er brukt slik som avtalt. Idet beløpet blir brukt slik som avtalt, tilhører midlene imidlertid selger. Xxxxxx har således ikke på noe tidspunkt rådigheten over kjøpesummen.

En naturlig konsekvens av at beløpet tilhører kjøper er at han kan råde over det slik han selv ønsker, og at han således kan bestemme at pengene skal holdes tilbake, selv om de står på meglers konto. Dette følger for så vidt også av forarbeidene til den gamle eiendomsmeglingsloven,50 som det også vises til i forarbeidene til avhendingsloven.51 Det følger av forarbeidene at: ”Betaler kjøperen før tiden og det ikke er forutsatt at beløpet straks skal overføres til selgeren, synes det mest nærliggende å se det slik at mekleren foreløpig sitter med beløpet på kjøperens vegne og er undergitt kjøperens instruksjonsrett.” Dersom kjøper skulle mene at det har oppstått enten forsinkelse eller mangler ved boligen som gir han et krav mot selger, kan han altså instruere megler i å holde hele eller deler av kjøpesummen tilbake. Idet tidspunktet for utveksling av ytelsene kommer, anses megler imidlertid for å sitte med kjøpesummen på vegne av selger. Kjøper mister da sin instruksjonsrett over pengene.

Kjøper kan velge hvorvidt han ønsker å holde tilbake det omtvistede beløpet på egen konto, eller instruere megler om å holde pengene tilbake på meglers klientkonto.52 Ofte vil imidlertid kjøpesummen allerede være innbetalt til megler innen kjøper oppdager misligholdet, og han vil da måtte instruere megler om å holde beløpet tilbake.

2.5.3.1 Har megler plikt til å vurdere om tilbakeholdelsen er berettiget?

Spørsmålet om hvorvidt megler, i de tilfeller hvor han holder penger tilbake etter instruks fra kjøper, har plikt til å vurdere om tilbakeholdelsen er berettiget, reguleres ikke av ordlyden i eiendomsmeglingsforskriftens § 3-9. Det følger imidlertid av forarbeidene til

50 Ot. prp. nr. 59 (1988-1989) s. 46.

51 Ot.prp. nr. 66 (1990-1991) s. 110.

52 Presentasjon av NEF.

eiendomsmeglingsloven53 at megler ikke kan holde tilbake et beløp på kjøpers vegne etter tidspunktet for utveksling av ytelsene mellom partene. Videre følger det at hensynet bak denne regelen er at da ville man samtidig pålegge megler å ta standpunkt i en tvist mellom kjøper og selger, siden han ville måtte gjøre seg opp en mening om hvorvidt kjøpers påstand var berettiget. Dette er et spørsmål som lett kan tenkes å kreve vurderinger av blant annet juridisk eller byggeteknisk karakter, noe megleren ikke nødvendigvis har spesielle forutsetninger for å kunne foreta. Det følger av denne drøftelsen at forarbeidene forutsetter at megler ikke har noen selvstendig plikt til å vurdere partenes krav.

Det er uomtvistet lagt til grunn også i praksis at megler ikke har noen vurderingsplikt ved instruksjon om tilbakeholdelse fra kjøper. I klage nr. 247/06-28.09.2006 til Reklamasjonsnemnda for Eiendomsmeglingstjenester mente selger at megler ikke burde ha holdt tilbake det omtvistede beløpet. Xxxxxx var blitt instruert av kjøper om å holde beløpet tilbake. Reklamasjonsnemnda bemerket at de ikke kunne se at megler hadde gjort noe feil: ”Det kan ikke forventes at en eiendomsmegler går inn i realiteten og tar stanspunkt i en sak som gjelder eiendomsretten til tidligere felles bolig i forbindelse med et skilsmisseoppgjør.” I dette tilfellet var det altså ikke spørsmål om eiendomsmegler skulle måtte ta standpunkt til juridiske spørsmål, men utgangspunktet er det samme; dersom eiendomsmegler blir instruert av kjøper, behøver han ikke å foreta vurderinger av noe slag.

Dette prinsippet er også lagt til grunn i juridisk teori. Det følger blant annet av en artikkel av Xxxxx Xxxxxxx00 at: ”Det er viktig å være klar over at kjøpers instruksjonsrett og kjøpers krav på prisavslag/erstatning er to separate spørsmål. Megler vil kun være et instrument for kjøpers vilje så lenge kjøper har instruksjonsrett over pengene.”

Utgangspunktet er altså at megler ikke har noen plikt til å vurdere om kjøpers tilbakeholdelse av kjøpesummen er berettiget. Det finnes imidlertid et par unntak fra dette utgangspunktet, og jeg vil komme tilbake til dem nedenfor.

53 Ot.prp. nr. 59 (1988-1989) s. 46.

54 Bjerkan, 1999.

2.5.3.2 Instruksens innhold ‌

Dersom kjøper ønsker å gi megler instruks om å holde tilbake hele eller deler av kjøpesummen, må han opplyse om hvor stort beløp som skal holdes tilbake.55 Dette må være et naturlig utfall av regelen om at megler kun er et instrument for kjøpers vilje.

Megler skal ikke ta standpunkt til hvorvidt kjøpers krav er berettiget, og heller ikke til hvor stor sum som eventuelt bør holdes tilbake.

Hvorvidt grunnlaget for tilbakeholdskravet også må fremkomme av instruksen er noe mer uklart. Verken ordlyden i eiendomsmeglingsforskriften eller forarbeidene til eiendomsmeglingsloven regulerer dette, noe som taler imot at man kan sette et slikt krav til instruksens innhold. Det er heller ikke slått fast i verken rettsavgjørelser eller klagesaker at grunnslaget for tilbakeholdskravet må fremkomme. Det følger imidlertid av en presentasjon holdt av Norges Eiendomsmeglerforbud at en instruks skal inneholde en slik angivelse av grunnlaget, noe som tyder på at det i praksis oppstilles en slik regel.

Jeg kan vanskelig se at reelle hensyn skulle tilsi at det burde finnes en regel som pålegger kjøper å opplyse om grunnlaget for kravet om tilbakehold. En slik regel ville ikke kunne begrunnes med de samme hensyn som regelen om at instruksen må angi hvor stort beløp som skal holdes tilbake. Xxxxxx tar ikke standpunkt til hvorvidt kravet er berettiget, og det er derfor heller ingen grunn til at han skulle kunne kreve å få opplyst hva som er grunnlaget. Han vil ikke ha bruk for en slik opplysning. Det kan altså se ut som om meglere i praksis krever å få denne opplysningen fra kjøper, uten at dette juridisk sett kan pålegges kjøper.

Det er ingen formkrav til en slik instruks. Den kan gjøres i e-post, telefon, sms, brev telefaks eller lignende. Det er imidlertid viktig at megler sørger for å få dokumentert instruksens innhold, siden megler kan bli holdt ansvarlig dersom det blir holdt tilbake et beløp som ikke er i tråd med instruksen. Videre er det viktig at instruksens tidspunkt blir

dokumentert. Hvis megler får en instruks om å holde tilbake et beløp på vegne av kjøper etter at instruksjonsretten har gått over på selger, vil han kunne bli holdt ansvarlig for et eventuelt tap, dersom han etterfølger instruksen.56 Dette kommer jeg nærmere tilbake til nedenfor.

2.5.3.3 Meglers ansvar ved tilbakehold

En naturlig konsekvens av at megler ikke har noen plikt til å vurdere hvorvidt kjøpers krav om tilbakehold er berettiget, er at megler heller ikke vil kunne holdes ansvarlig dersom det skulle vise seg at kjøper ikke har noe krav mot selger.

Dette er også blitt lagt til grunn i praksis. I klage nr. 287/06-14.11.2006 til Reklamasjonsnemnda for Eiendomsmeglingstjenester ble en eiendomsmegler innklaget av kjøper blant annet fordi han, etter å ha blitt instruert av kjøper, hadde holdt tilbake mer penger enn det viste seg å være grunnlag for. Klageren anførte at det måtte kunne forventes at meglere kunne avhendingslovens bestemmelser, og at megler derfor ikke skulle latt han holde tilbake dette høye beløpet. Reklamasjonsnemnda uttaler at ”Dersom kjøper instruerer eiendomsmegleren om tilbakeholdelse av deler av kjøpesummen før overtakelse, har eiendomsmegleren plikt til å følge kjøpers instruksjoner på dette punkt. Dette gjelder selv om eiendomsmegleren mener at mangel ikke foreligger. En eiendomsmegler verken kan eller bør gå inn å overprøve kjøperens standpunkter i en tvist som denne, da forholdet er en sak mellom kjøperen og selgeren.”

Reklamasjonsnemnda gjør det altså klart at eiendomsmegler verken har noen plikt eller rett til å vurdere hvorvidt kravet er berettiget. Eiendomsmegleren plikter derimot i slike tilfeller å etterfølge kjøpers instruksjoner. Denne avgjørelsen er i tråd med annen praksis.

2.5.3.4 Meglers stilling ved svik fra selgers side ‌

Som sagt over er hovedregelen at megler ikke har noen plikt til å vurdere hvorvidt kjøpers krav om tilbakehold er berettiget. Det kan imidlertid reises spørsmål om hvorvidt megler kan pålegges noen selvstendig vurderingsplikt i tilfeller der en av partene opptrer svikaktig. I tilfeller der instruksjonsretten ikke har gått over på selger enda, må megler i henhold til god meglerskikk opplyse kjøper om selgers svikaktige handlemåte, slik at kjøper kan holde pengene tilbake på vanlig måte.57 Spørsmålet stilles imidlertid på spissen der instruksjonsretten allerede har gått over på selger, men megler enda ikke har utbetalt beløpet. Kan megler da la være å utbetale pengene?

Dette spørsmålet er verken regulert i den gamle eiendomsmeglingsloven eller i den nye. I forarbeidene58 til den gamle loven er det gjengitt et brev fra Justisdepartementet til Finansdepartementet av 21. april 1986 vedrørende eiendomsmeglers tilbakeholdsrett.

Justisdepartementet uttaler at fra utgangspunktet om at megler kun sitter med kjøpesummen på partenes vegne, og ikke har noen selvstendig plikt eller adgang til å holde beløpet tilbake på grunn av påstått kontraktsbrudd, må det tas en reservasjon for de tilfeller der noen har opptrådt svikaktig.

At det må gjøres et unntak fra hovedregelen om at megler ikke har en egen vurderingsplikt, følger også av praksis. I en dom avsagt av Borgarting lagmannsrett59 overtok kjøperen eiendommen samtidig som selger fikk deler av kjøpesummen. Det ble avtalt at en del av kjøpesummen skulle holdes tilbake til sikkerhet for en verserende sak. Da denne saken ble avgjort hadde kjøper funnet andre mangler, og ønsket derfor fortsatt å holde summen tilbake. Xxxxxxxxxxxxxx mente imidlertid at grunnlaget for tilbakehold da var falt bort. Det som er interessant i denne sammenheng er imidlertid lagmannsrettens begrunnelse: ”Det fremgår av forarbeidene til lov om eiendomsmegling nr. 53/1989 med kommentarer til

57 Rosén (2005) s. 253.

58 Ot.prp. nr. 59 (1988-1989) s. 46.

§ 3-9 – om meglers plikter ved gjennomføring av handelen – at megler kan ha rett til å holde tilbake kjøpesummen helt eller delvis dersom det foreligger svik eller lignende alvorlige forhold fra selgers side. Det er ikke påberopt at så er tilfellet i denne saken.”

I denne saken hadde kjøper altså overtatt eiendommen, og siden det ikke forelå svik fra selgers side, gjaldt hovedregelen om at megler ikke hadde noen mulighet til holde tilbake kjøpesummen. Lagmannsretten forutsetter imidlertid at i de tilfeller hvor selger har opptrådt svikaktig, kan megler holde tilbake hele eller deler av kjøpesummen på kjøpers vegne, selv om kjøper har overtatt eiendommen.

I klage nr. 11/92-17. juni 1992 til Norges Eiendomsmeglerforbunds Klagenemnd kom klagenemnda til samme resultat. Et beløp var deponert inntil tvist med grunneier var avgjort. Tvisten ble løst, og kjøper ønsket å holde tilbake beløpet til dekning av andre krav. Megler holdt beløpet tilbake, og klagenemnda uttalte at: ”Innklagede har ikke adgang til å holde tilbake det sperrede beløp til dekning av kjøperens andre krav mot klageren (selger)utover det som er bestemt i kjøpekontrakten med mindre han er oppmerksom på at det foreligger svik.” Det forelå ikke svik i denne saken, og oppgjør måtte derfor gjennomføres.

Hvor mye som skal til for at megler skal kunne lastes for at han ikke har holdt beløpet tilbake i tilfeller der selger har opptrådt svikaktig er blitt forelagt Xxxxxxxxxxxxxx, som uttalte at: ”Xxxxxxxxxxxxxx legger til grunn at megler i et slikt tilfellet omgående må ta stilling til om svik/sviklignende forhold foreligger. Standpunktet må tas ut fra et forsvarlig subjektivt skjønn idet megler ikke utøver noen domstolsfunksjon.”60 Det stilles altså ikke krav til at megler har noe spesiell juridisk kompetanse, kun et forsvarlig subjektivt skjønn. Det vil kanskje være naturlig å kreve at megler har noe mer kunnskap enn hva en hvilken som helst privatperson har, siden en megler vil ha en viss arbeidserfaring. Det skal imidlertid mye til før megler vil bli holdt ansvarlig i slike tilfeller.

Som drøftelsen over viser har megler en selvstendig vurderingsplikt når det gjelder hvorvidt selger faktisk har opptrådt svikaktig. Dersom megler kommer til at så er tilfellet, kan han holde tilbake hele eller deler av kjøpesummen på kjøpers vegne, selv om overtakelse har funnet sted. I mange tilfeller vil dette være en ganske enkel vurdering, siden det ofte er klart at selger har opptrådt svikaktig. I de tilfeller der vurderingen ikke er fullt så enkel, kan man imidlertid ikke kreve altfor mye av megler.

2.5.3.5 Instruksjonsrettens overgang

I denne oppgaven konsentrerer jeg meg kun om betydningen av instruksjonsrettens overgang i forhold til tilbakeholdsretten. Skjæringstidspunktet kan imidlertid også få betydning i andre tilfeller.61 Som sagt over har megler i utgangspunktet ingen selvstendig vurderingsplikt i tilfeller der han blir instruert til å holde beløpet tilbake. Det vil derfor være viktig for megler å fastsette skjæringstidspunktet for når kjøpers instruksjonsrett utløper.62

Kjøpesummen tilhører, i henhold til den nye eiendomsmeglingsforskriften § 3-9 andre ledd, kjøper inntil den er brukt overensstemmende med hva som er avtalt. Hva som må anses for å være skjæringsidspunktet for instruksjonsrettens overgang er det allikevel noe uenighet om.

Ifølge Xxxxxxxxx 63 innebærer den gamle forskriftens § 3-3, som nå er videreført i den nye forskriftens § 3-9, at midlene må anses å være brukt slik som avtalt når de blir betalt til selger. Det vil si at kjøper mister instruksjonsretten idet pengene blir overført fra meglers konto til selger. Fra dette utgangspunktet gjør Xxxxxxxxx et unntak som er begrunnet i prinsippet om ytelse mot ytelse. Ved oppgjør gjennom eiendomsmegler gjennomføres prinsippet ved at kjøper får overta eiendommen og/eller får skjøtet på den, mot at

61 Rosén (2005) s. 255.

62 Rosén (2005) s. 255.

kjøpesummen innbetales på meglers konto. For at selger da ikke skal miste den sikkerhet rådighet over eiendommen gir, er det naturlige motstykket at kjøper samtidig mister instruksjonsretten over pengene. Hovedregelen vil altså kun komme til anvendelse i de tilfeller der kjøpesummen utbetales til selger før kjøper overtar eiendommen, og dette vil sjelden skje i tilfeller der partene benytter seg av en eiendomsmegler.

Rosén og Torsteinsen64 tar et annet utgangspunkt enn Bergsåker. Ifølge dem vil instruksjonsrettens overgang, så sant ikke noe annet følger av nærmere avtale, sammenfalle med overtakelsestidspunktet. De tar altså utgangspunkt i ytelse mot ytelse prinsippet.

Dersom dette tidspunktet er klart fastsatt med dato og klokkeslett vil det ifølge dem ikke være vanskelig å fastslå når instruksjonsretten går over på selger, og kjøper således mister sin tilbakeholdsrett.

Spørsmålet her er altså ikke hva som blir gjeldende rett i tilfeller der partene benytter seg av eiendomsmegler, fordi instruksjonsrettens overgang i disse tilfeller vil sammenfalle med overtakelse. Spørsmålet er imidlertid om man kan si at dette er hovedregelen, slik som Xxxxx og Torsteinsen gjør, eller om dette, i tråd med Bergsåkers syn må anses å være kun et viktig unntak.

Som et argument mot å ta utgangspunkt i at instruksjonsretten går over på selger når megler overfører beløpet til selger, anfører Xxxxx og Xxxxxxxxxxx at dette ikke er noen god regel, siden tidspunktet for utbetaling av beløpet vil være opp til megler, og derfor vil instruksjonsrettes overgang bli noe tilfeldig. Videre hevder de at det følger av forarbeidene65 at dersom noe annet ikke er avtalt, skal tidspunktet for når ytelsene blir utvekslet mellom partene legges til grunn.

Jeg er enig med Bergsåker i at man må ta utgangspunkt i ordlyden i den gamle forskriftens

§ 3-3, som videreføres i den nye forskriftens § 3-9. Det går frem av bestemmelsen at

64 Rosén (2005) s. 256-260.

65 Ot.prp. nr. 59 (1988-89) s. 47.

midlene er klientens inntil de er brukt overensstemmende med hva som er avtalt. Det kan ikke være noen tvil om at det som er avtalt, i de fleste tilfeller vil være at midlene skal brukes til å betale kjøpesummen til selger. Dette betyr at midlene tilhører kjøper, og han kan dermed instruere megler, inntil beløpet er utbetalt til selger.

Xxxxx og Xxxxxxxxxxx mener at Bergsåkers tolkning strider mot forarbeidene. Det følger av forarbeidene66 at: ”Kjøperens « stansningsrett », hans adgang til å instruere megleren om å holde pengene tilbake, må være avskåret fra det tidspunkt skjøtet er tinglyst (eventuelt fra det tidspunkt kjøperen får overlatt tinglysningsklart skjøte). Hvorvidt man velger å se det slik at meglerens fullmakt til å utbetalte pengene er ugjenkallelig fra dette tidspunkt, eller slik at megleren fra dette tidspunkt sitter med pengene på selgerens vegne, er mindre vesentlig i denne sammenhengen. Avskjæring av stansningsretten fra det nevnte tidspunktet er en forutsetning for at megleren skal kunne fylle sin funksjon som formidler av oppgjøret, og må anses å følge av partenes avtale når det ikke foreligger holdepunkter for annet.”

I henhold til forarbeidene går altså instruksjonsretten som hovedregel over på selger ved overtakelse, det vil si at prinsippet om ytelse mot ytelse legges til grunn. Jeg mener det må være ganske klart at det ifølge forarbeidene er ment at dette skal være hovedregelen. Det ville være unaturlig om forarbeidene kun viste til unntaket om ytelse mot ytelse, dersom det var ment at hovedregelen skulle være at kjøper mister sin instruksjonsrett over megler når beløpet ble utbetalt til selger.

Xxxxx og Xxxxxxxxxxxx innvending om at skjæringstidspunktet vil bli for tilfeldig hvis man bygger på Bergsåkers syn, vil etter min mening ikke være av særlig stor tyngde. Det er klart at det kan være uheldig at det er megler som skal måtte avgjøre hvor lenge kjøper får beholde instruksjonsretten. Jeg mener imidlertid at dette ikke vil representere et stort problem i praksis, siden unntaket om ytelse mot ytelse vil føre til at så lenge instruksjonsretten er hos kjøper, vil han ikke får overta boligen. Megler vil heller ikke

66 Ot.prp. nr. 59 (1988-1989) s. 47.

komme til å utbetale beløpet til selger uten at kjøper samtidig får rett til å overta bruken av boligen og/eller skjøte. Verken selger eller kjøper vil altså på noe tidspunkt miste sin sikkerhetsrett. Xxxxx og Xxxxxxxxxxxx argument om at skjæringstidspunktet ville bli tilfeldig vil etter min mening ikke være særlig tungtveiende.

Det er lagt til grunn i praksis at tidspunktet for instruksjonsrettens overgang sammenfaller med tidspunktet for når ytelsene utveksles, det vil si på overtakelsestidspunktet. Jeg har ikke funnet noe praksis som legger tidspunktet for instruksjonsrettens overgang til tidspunktet for utbetaling fra megler til selger. Derimot forutsetter de fleste avgjørelser at det er overtakelsestidspunktet som er skjæringstidspunktet.

I Rt. 2006 s. 31 som jeg har gjengitt over i forbindelse med min drøftelse av hvor stort slingringsmonn boligkjøper har ved tilbakehold av hele eller deler av kjøpesummen, legger Høyesterett til grunn at utveksling av ytelsene må være det relevante skjæringstidspunktet. Førstvoterende går i sin drøftelse til forarbeidene til avhendingsloven,67 som viser til en uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling. Denne uttalelsen er sitert i sin helhet i forarbeidene til den gamle eiendomsmeglingsloven, som jeg har vist til over. Etter en gjennomgang av forarbeidene uttaler førstvoterende at: ”Det rettslige utgangspunktet er således at når kjøper har innbetalt kjøpesummen til megleren og på det grunnlag fått overta eiendommen, mister kjøperen sin rådeighet over kjøpesummen og kan ikke lenger instruere megler om å holde tilbake deler av beløpet på grunn av mangler.” Høyesterett forutsetter altså at kjøper kan instruere megler om å holde tilbake hele eller deler av kjøpesummen inntil kjøper har overtatt eiendommen, og ytelsene således er utvekslet mellom partene. Høyesterett viser videre til at det kan finnes unntak fra dette utgangspunktet. I denne saken kom førstvoterende frem til at det var ytet kreditt fra selgers side, og utgangspunktet ble dermed fraveket.

I klage nr. 36/07 – 28. 08. 2007 kjøpte klager en leilighet, men mente at den var beheftet med mangler. Klager sa imidlertid ikke fra til megler om dette før etter overtakelse.

67 Ot. prp. nr. 66 (1990-1991) s. 110-111.

Reklamasjonsnemnda uttaler: ”For at en eiendomsmegler skal kunne holde tilbake en del av kjøpesummen til fordel for kjøperen, må instruksjonen komme før overtakelse eller etter enighet mellom kjøper og selger.” I henhold til denne avgjørelsen er altså overtakelse å anse som skjæringstidspunktet.

Også i annen teori er det antatt at overtakelse er skjæringstidspunktet for instruksjonsrettens overgang. I en artikkel skrevet av Xxxxx Xxxxxxx00 heter det at ”Dersom det ikke er sagt noe om utveksling av ytelsene i kjøpekontrakten må normalordningen med ytelse mot ytelse legges til grunn. Dersom kjøper da innbetaler kjøpesummen til meglers klientkonto, og deretter overtar den faktiske bruken av eiendommen, må utvekslingen anses å ha skjedd på det tidspunktet kjøper overtok bruken av eiendommen.” Det er altså klart at det her legges til grunn at prinsippet om ytelse mot ytelse danner hovedregelen for skjæringstidspunktet.

I henhold til en presentasjon som Norges Eiendomsmeglerforbund holdt for eiendomsmeglere er hovedregelen at: ”Kjøper har instruksjonsmyndighet frem til overtakelse.”

Jeg er enig med Xxxxxxxxx i at den mest naturlige forståelsen av ordlyden i forskriftens

§ 3-9, er at instruksjonsretten går over på selger når megler utbetaler kjøpesummen. Selv om utgangspunktet alltid vil være bestemmelsens ordlyd, harmonerer dette dårlig med både forarbeider, praksis og annen teori. At Bergsåker gjør unntak for prinsippet om ytelse mot ytelse fører til at det ikke blir avgjørende om man lar utbetaling av kjøpesummen til selger være skjæringspunktet, og gjør unntak for ytelse mot ytelse prinsippet, eller om man lar ytelse mot ytelse prinsippet stå som hovedregel. Måtene å begrunne instruksjonsrettens overgang på fører således til formelle forskjeller, og ikke til reelle forskjeller.

68 Bjerkan (1999).

3 Praktisk del ‌

I oppgavens andre del vil jeg ta for meg tre forskjellige problemstillinger som ifølge Norges Eiendomsmeglerforbund er av stor betydning i det praktiske liv. Under de to første drøftelsene vil jeg se på hvordan disse problemstillingene bør løses etter gjeldende rett. I den siste drøftelsen er det ikke knyttet uklarhet til regelen de lege lata, og jeg vil derfor foreta en de lege ferenda drøftelse av regelen.

3.1 Oppfyller deponering på eiendomsmeglers klientkonto kravene i bustadoppføringslovens § 49?

Spørsmålet om hvorvidt de formelle kravene til deponering etter bustadoppføringsloven

§ 49 tilfredsstilles dersom et omtvistet beløp deponeres på eiendomsmeglers klientkonto, har så vidt jeg kan se aldri blitt avklart. Jeg vil derfor se nærmere på denne problemstillingen.

Det følger av ordlyden i bustadoppføringsloven § 49 annet ledd at deponering skal skje ved å sette pengesummen inn på en konto i en finansinstitusjon som har rett til å tilby slik tjeneste i Norge. Pengene på denne kontoen skal bare kunne disponeres av forbrukeren og entreprenøren sammen, med mindre det foreligger rettskraftig dom om utbetaling eller en annen avgjørelse med samme virkning. Spørsmålet er om en eiendomsmeglers klientkonto, som jo disponeres av eiendomsmegler, oppfyller disse kravene.

Av forarbeidene til § 4969 fremgår det at ”Mest nærliggjande er det å deponere pengane i ein bank, men utvalet ser ikkje bort frå at andre finansinstitusjonar kan vera aktuelle.” Utvalget tar altså utgangspunkt i at dersom partene ikke kommer til enighet vedrørende sluttvederlaget, skal det omtvistede beløpet deponeres i en bank. En eiendomsmeglers klientkonto vil være i en bank, og dette kravet er derfor oppfylt.

69 NOU 1992:9 s. 99.

I henhold til ordlyden i § 49 skal pengesummen som deponeres på sperret konto bare kunne disponeres av forbrukeren og entreprenøren sammen. Dersom pengene blir deponert på eiendomsmeglers klientkonto vil det være eiendomsmegler, ikke kjøper og selger, som disponerer kontoen. Bestemmelsen i § 49 annet ledd stiller imidlertid ikke krav om at kontoen kun kan disponeres av forbruker og entreprenør. Det er pengene som står på kontoen som etter ordlyden ikke skal kunne brukes av andre enn dem sammen.

Spørsmålet blir videre om den som disponerer kontoen, også må anses å disponere pengene på kontoen. Denne personen vil jo automatisk ha tilgang på pengene. Dersom megleren på en eller annen måte disponerer disse pengene uten både kjøper og selgers samtykke, vil han imidlertid kunne bli holdt ansvarlig for kjøper og selgers eventuelle økonomiske tap. I tillegg vil han kunne bli holdt strafferettslig ansvarlig. Jeg mener derfor at det å ha tilgang på en pengesum, ikke nødvendigvis vil si at man disponerer pengene. Eiendomsmegleren skal kun oppbevare beløpet på sin konto, han skal ikke disponere over pengene på noen måte. Etter dette mener jeg at ordlyden i § 49 ikke sperrer for at kontoen hvor beløpet blir deponert disponeres av eiendomsmegler, så lenge eiendomsmegleren ikke disponerer pengene.

Det finnes få avgjørelser som berører denne problemstillingen. I klage nr. 27/03-28. mai 2003 er klagenemnda imidlertid inne på problemstillingen, i forbindelse med en advokats klientkonto. I denne saken oppdaget kjøper at eiendommen hadde heftelser, og holdt tilbake et beløp inntil disse heftelsene var slettet. Xxxxxx mente imidlertid at heftelsene ikke kunne slettes før hele kjøpesummen var innbetalt. Kjøpers advokat foreslo at kr.

120 000 kunne settes inn på en sperret klientkonto ved hans kontor. Klagenemnda uttaler i forhold til dette at: ”Advokaters klientkonto tilfredsstiller ikke kravet i bustadoppføringslovens § 49 annet ledd.”

Klagenemnda går ikke nærmere inn på hva de mener med denne uttalelsen, og den gir i seg selv ikke mye veiledning. Uttalelsen er imidlertid meget generell, og det er naturlig å tolke

den dit hen at advokaters klientkonto generelt ikke tilfredsstiller kravene i bustadoppføringsloven § 49.

Hvorvidt denne uttalelsen også kan tas til inntekt for at en eiendomsmeglers klientkonto heller ikke tilfredsstiller kravene i bustadoppføringsloven § 49 er mer usikkert. Det var her snakk om klientkontoen til kjøpers advokat, og advokaten kan således ikke oppfattes som en nøytral person, slik som en eiendomsmegler i utgangspunktet skal være.

Allikevel er det klart at advokaters klientkonto og eiendomsmeglers klientkonto har mange likhetstrekk. Begge kontoene er opprettet for at klienter skal sette inn penger, slik at eiendomsmeglere og advokater kan yte dem tjenester. I tillegg skjer det ofte at advokater også utfører eiendomsmeglingstjenester. Disse to typer kontoer bør derfor, slik jeg ser det, vurderes likt. Selv om denne avgjørelsen ikke kan tillegges særlig stor rettskildemessig betydning, trekker den altså i retning av at deponering på en eiendomsmeglers konto ikke tilfredsstiller kravene etter bustadoppføringsloven § 49.

Jeg går nå over til å drøfte reelle hensyn. Det er ved en slik drøftelse viktig å huske at deponering av den omtvistede delen av kjøpesummen vil ha store konsekvenser for partene. Kjøper kan gå med på å deponere en del av kjøpesummen på en sperret konto, selv om han i utgangspunktet ikke mener at entreprenøren har krav på dette beløpet. Entreprenøren vil på den annen side la kjøper få overta bruken av eiendommen mot deponering av det omtvistede beløpet. Ved en handling som får såpass store konsekvenser for partene, vil det være nødvendig å sette strenge krav til den formelle siden, for å sikre en trygg gjennomføring.

Å sikre en trygg gjennomføring av deponeringen må også ha vært et ønske fra lovgivers side. Det er slått fast i § 49 annet ledd tredje punktum at i de tilfeller hvor partene ikke disponerer pengene sammen, vil finansinstitusjonen allikevel kunne utbetale pengene dersom det foreligger en rettskraftig dom eller annen avgjørelse som har virkning som

rettskraftig dom. Lovgiver har her oppstilt strenge krav til den formelle siden ved utbetaling av pengesummen.

Jeg har ovenfor kommet til at ordlyden i bustadoppføringsloven § 49 ikke er til hinder for at det deponerte beløpet står på en konto som disponeres av eiendomsmegler. Man kan allikevel spørre seg om dette vil kunne hindre en trygg gjennomføring av deponeringsordningen.

For det første vil eiendomsmegler ved deponering på klientkonto ha muligheten til å råde over pengene, uten at partene er enige om dette. Av den nye eiendomsmeglingsloven § 6-3 følger det av første ledd at: ”oppdragstaker skal i sin virksomhetsutøvelse opptre i samsvar med god meglerskikk med omsorg for begge parters interesser. Oppdragstakeren må ikke opptre på noen måte som er egnet til å svekke tilliten til oppdragstakerens integritet og uavhengighet.” Av samme bestemmelses annet ledd følger det at: ”oppdragstakeren skal gi kjøper og selger råd og opplysninger av betydning for handelen og gjennomføringen av denne. ”

Eiendomsmegleren er altså en uavhengig mellommann, som skal ha omsorg for begge parter, og gi begge parter råd og opplysninger angående handelen. Det skulle derfor ikke knytte seg betenkeligheter til å deponere pengesummen på en konto som disponeres av eiendomsmegler, siden det må kunne forventes at han tar hensyn til begge parters interesser.

Allikevel kan man stille spørsmålstegn ved om en megler virkelig handler i henhold til begge parters interesser. Det er selger som betaler for megleroppdraget, og megler vil derfor kanskje kunne bli fristet til å gi selger visse fordeler, for eksempel ved å overføre hele eller deler av det omtvistede beløpet til ham før partene er blitt enige om det. Dette ville føre til at en trygg gjennomføring av deponeringsordningen ikke kunne oppnås. I tilfeller hvor megler ikke handler i henhold til sine plikter etter eiendomsmeglingsloven vil han imidlertid selv bli holdt ansvarlig for kjøpers eventuelle tap. De fleste meglere vil ikke

være villige til å risikere dette. På grunn av denne risikoen tror jeg ikke at dette er et problem som ofte oppstår i praksis, og jeg vil derfor ikke tillegge dette momentet særlig vekt.

Dersom det omtvistede beløpet settes inn på eiendomsmeglers klientkonto, vil beløpet bli oppbevart sammen med den eventuelle delen av kjøpesummen som ikke er omtvistet. Xxxxxxx vil således lettere kunne blandes sammen. Dette vil i verste fall kunne føre til misforståelser med hensyn til størrelsen på det deponerte beløpet, og eventuelle feilutbetalinger. Momentet trekker derfor i retning av at partenes sikkerhet vil bli bedre ivaretatt dersom et omtvistet beløp deponeres på en egen konto, og ikke på eiendomsmeglers klientkonto.

Man kunne også risikere at skillet mellom tilbakehold og deponering viskes noe ut, dersom deponering kunne foretas på eiendomsmeglers klientkonto. I de tilfeller hvor kjøper utøver tilbakeholdsrett etter at han har innbetalt kjøpesummen på meglers konto, men før han har mistet instruksjonsretten over pengene, vil dette beløpet også stå på eiendomsmeglers klientkonto. Ved deponering etter bustadoppføringsloven § 49 vil kjøper være en forbruker, og han vil derfor ofte ikke være helt klar over hva som er forskjellen på deponering og tilbakehold. Det kan derfor være positivt å opprettholde slike formelle forskjeller, slik at kjøper har det klart for seg når han benytter seg av sin tilbakeholdsrett og når han benytter seg av sin deponeringsrett.

Til slutt kommer det hensyn at det ville være mer praktisk for partene dersom det var anledning til å deponere et omtvistet beløp på eiendomsmeglers konto. På den måten ville partene ha sluppet både den ekstra utgiften og det ekstra arbeidet det er å åpne en ny konto i en bank. Jeg mener imidlertid at dette hensynet ikke kan ha særlig stor vekt. Ved kjøp av bolig må man regne med en del ekstra jobb og utgifter, og den ulempe deponering i bank representerer er ikke særlig stor.

Etter dette mener jeg som sagt at ordlyden i bustadoppføringsloven § 49 ikke sperrer for at et omtvistet beløp kan deponeres på eiendomsmeglers klientkonto. Klagenemndas avgjørelse kan ikke tillegges mye vekt, da slike avgjørelser generelt har begrenset rettskildemessig betydning. I tillegg var det i denne avgjørelsen snakk om en advokats klientkonto, og man kan ikke ta det for gitt at klagenemnda hadde kommet til samme resultat dersom den aktuelle kontoen var en eiendomsmeglers klientkonto. Klagenemndas avgjørelse trekker allikevel i retning av at deponering på eiendomsmeglers klientkonto ikke blir godtatt i praksis.

Spørsmålet om hvorvidt man kan deponere et omtvistet beløp etter bustadoppføringsloven

§ 49 på eiendomsmeglers klientkonto, må derfor i stor grad avgjøres på bakgrunn av reelle hensyn. I min drøftelse har jeg lagt stor vekt på viktigheten av at deponeringsordningen gjennomføres på en betryggende måte. Selv om det er klart at det ville være praktisk for partene dersom de kunne deponere et omtvistet beløp på eiendomsmeglers klientkonto, ville dette samtidig føre til at noen av de formelle sidene ved deponeringsordningen falt bort. Min konklusjon blir derfor at en eiendomsmeglers klientkonto ikke oppfyller kravene til deponering etter bustadoppføringsloven § 49.

3.2 Kan et beløp som holdes tilbake av kjøper benyttes til sikkerhet for et nytt kontraktsbrudd fra selgers side?

Denne problemstillingen kommer på spissen i tilfeller der kjøper holder tilbake et beløp på grunn av et kontraktsbrudd fra selgers side. Dette første kontraktsbruddet blir på en eller annen måte løst, for eksempel ved at kjøper får et prisavslag, at selger retter den eventuelle mangelen eller at man kommer til at det faktisk ikke foreligger et kontraktsbrudd fra selgers side. Spørsmålet blir da om kjøper kan fortsette å holde tilbake beløpet til sikkerhet for et nytt kontraktsbrudd han har oppdaget ved boligen. Denne problemstillingen vil kunne gjøre seg gjeldende i både mangeltilfeller og i forsinkelsestilfeller. I denne drøftelsen vil jeg imidlertid kun bruke eksempler hvor kontraktsbruddet består i at boligen har mangler, siden jeg ser for meg at det er her de fleste situasjonene oppstår.

I de fleste tilfeller benytter partene seg av en megler ved overdragelse av bolig. Som jeg har redegjort for over har megleren i utgangspunktet ingen plikt til å vurdere hvorvidt tilbakeholdskravet er berettiget. Så lenge kjøper har instruksjonsrett over beløpet kan han instruere megler om å holde tilbake hele eller deler av kjøpesummen. I forhold til megler kan kjøper altså disponere over det tilbakeholdte beløpet slik han selv ønsker, men han gjør dette på egen risiko. Spørsmålet om kjøper kan fortsette å holde tilbake et beløp til sikkerhet for nye krav, vil altså ikke påvirkes av at partene benytter seg av en megler.

Hovedregelen etter avhendingsloven og bustadoppføringsloven er at dersom kjøper har et krav mot selger, kan han holde tilbake hele eller deler av kjøpesummen til sikkerhet for at kravet blir dekket. Denne ordlyden gir ingen veiledning når det gjelder spørsmålet om hvorvidt kjøper kan fortsette å holde tilbake beløpet til sikkerhet for nye krav, etter at det opprinnelige kontraktsbruddet er løst. Problemstillingen er heller ikke tatt opp i forarbeidene til de to lovene, og så vidt jeg kan se har det aldri vært noen saker for domstolene der dette kommer på spissen. Problemstillingen må derfor løses på bakgrunn av reelle hensyn.

Det finnes visse grenser for tilbakeholdsretten. Slik som jeg har redegjort for over må forpliktelsene, i tillegg til å være proporsjonale, også være konnekse. Det vil si at det må være nær sammenheng mellom den tilbakeholdte ytelsen og motytelsen.70 Det er slått fast i teorien, blant annet av Xxxxxxxx00 og i en artikkel av Øyen,72 at den konkrete avtalen danner en yttergrense for hvilke fordringer som kan anses for å være konnekse.

Ved kjøp av en bolig vil det være avtalen om boligkjøp som er det rettsforholdet kravene springer ut av, og eventuelle avtaler om utbedring av mangler vil kun være biforpliktelser for selger. Jeg mener derfor at det må være klart at forpliktelsene, i de tilfeller hvor kjøper fortsetter å holde tilbake et beløp til sikkerhet for senere krav, er konnekse. Selv om kravet

70 Hagstrøm (2004) s. 355.

71 Xxxxxxxx (2004) s. 355.

72 Øyen (1998) s. 733.

til konneksitet er oppfylt kan man ikke dermed slutte at kjøper automatisk har anledning til å anvende det tilbakeholdte beløpet på denne måten. Dette vil bero på en helhetsvurdering. Jeg vil nå se nærmere på både de reelle hensyn som taler for, og de som taler imot å la kjøper få fortsette å holde tilbake et beløp til sikkerhet for nye krav.

Formålet med tilbakeholdsretten er at man ikke skal måtte yte uten å være sikker på å få en motytelse. I de tilfeller der kjøper holder tilbake hele eller deler av kjøpesummen vil dette være fordi han ikke ønsker å betale hele kjøpesummen uten å samtidig være sikret overtakelse av boligen i kontraktsmessig stand. Dette hensynet må ligge i bunnen ved en vurdering av hvorvidt kjøper skal måtte betale det tilbakeholdte beløpet til selger, uten at selger har oppfylt sin del av avtalen.

Et argument som taler imot å gi dette hensynet for mye vekt er at kjøper i slike tilfeller kan avhjelpes av andre kontraktsbruddssanksjoner, slik som for eksempel å kreve prisavslag eller retting. Kjøper vil imidlertid da miste den sikkerhetsrett og det oppfyllelsespress som et tilbakeholdt beløp representerer. Jeg mener derfor at dette argumentet ikke er særlig godt. På bakgrunn av dette legger jeg stor vekt på hensynet som ligger bak prinsippet om ytelse mot ytelse, mens jeg tillegger innvendingen om at andre kontraktsbruddssanksjoner vil kunne avhjelpe kjøper, liten vekt.

Videre må det ved drøftelsen av dette spørsmålet legges vekt på at i de tilfeller som omfattes av denne oppgaven, vil kjøper være en forbruker. Forbrukeren vil i mange tilfeller være den underlegne part. Særlig vil dette være tilfellet der man har å gjøre med en profesjonell entreprenør som setter opp en bolig etter bustadoppføringslovens regler. Det kan derfor være grunn til å la kjøper få en bedre beskyttelse enn selger, siden selger i mange tilfeller har mer erfaring og derfor lettere vil kunne forutse eventuelle problemer.

Dette hensynet vil i vesentlig grad påvirke min videre drøftelse.

Dersom kjøper anvender et allerede tilbakeholdt beløp til sikkerhet for nye krav, vil dette kunne føre til at noen kjøpere får en tilfeldig fordel i forhold til andre kjøpere. For det

første vil dette representere en tilfeldig fordel i forhold til de kjøperne som ikke holdt tilbake et beløp i første omgang. Disse kjøperne vil ikke ha noe beløp å holde tilbake dersom de senere skulle oppdage mangler ved boligen, og settes derfor i en dårligere posisjon.

Man kan også tenke seg tilfeller der en kjøper i utgangspunktet holder tilbake noe mer enn hva det er grunnlag for etter de underliggende forhold. Denne kjøperen vil da ha et større beløp å holde tilbake ved eventuelle nye mangler. I forhold til de kjøperne som kun holder tilbake så mye som det er grunnlag for etter de underliggende forhold, vil dette representere en tilfeldig fordel.

Det kan være forskjellige grunner til hvorfor noen kjøpere holder tilbake mer enn andre. Enten kan det være en ren tilfeldighet, for eksempel fordi kjøper trodde at råteskadene i kjelleren var mer omfattende enn hva de i realiteten var. Det kan imidlertid også tenkes at noen kjøpere vil spekulere i dette, slik at de holder tilbake noe mer enn hva det i første omgang er grunnlag for. Uansett hva som er grunnlaget for tilbakeholdet er det uheldig at en regel ikke behandler like tilfeller likt, og dette vil være et moment som taler imot å la kjøper få anvende et allerede tilbakeholdt beløp til sikkerhet for nye krav som måtte oppstå.

På den annen side har jeg ovenfor konkludert med at en kjøper holder tilbake hele eller deler av kjøpesummen på egen risiko. Dersom kjøper skulle holde tilbake et beløp uten at det er grunnlag for det, eller eventuelt holde tilbake et høyere beløp enn hva det er grunnlag for etter de underliggende forhold, ville han selv komme i mislighold. På bakgrunn av dette vil det nok ikke bli et stort problem at kjøper holder tilbake et beløp uten at det er grunnlag for det. Han vil da misligholde sin del av avtalen, og risikere å få kontraktsbruddssanksjoner rettet mot seg.

I forhold til de tilfeller der kjøper kun holder tilbake noe mer enn hva det er grunnlag for, vil kjøper kunne nyte godt av regelen om at han har et visst slingringsmonn når det gjelder hvor stort beløp han kan holde tilbake uten å få kontraktsbruddssanksjoner rettet mot seg.

Kjøper vil kunne spekulere i å holde tilbake noe mer enn hva han har rett til etter de underliggende forhold. Som det går frem av drøftelsen min over, må man imidlertid foreta en selvstendig vurdering i hvert tilfelle, og i de fleste tilfeller vil ikke store avvik godtas. Jeg mener derfor at selv om kjøper på denne måten har muligheten til å holde tilbake noe mer enn hva han har rett til, vil dette ikke representere store summer. Det moment at det ville føre til en tilfeldig fordel for noen kjøpere dersom man kunne fortsette å holde tilbake et beløp til sikkerhet for nye krav, kan derfor ikke tillegges særlig stor vekt.

Det følger av bustadoppføringsloven § 12 at entreprenøren/selgeren plikter å stille garanti for oppfyllelsen av sine forpliktelser. Denne garantien omfatter alle slags krav forbrukeren kan få mot entreprenøren i anledning den aktuelle kontrakten.73 I de tilfeller der en ny bolig selges etter bustadoppføringslovens regler kan man altså si at denne garantiordningen avhjelper kjøpers behov for å fortsette å holde tilbake et beløp til sikkerhet for senere oppståtte krav. Entreprenørens plikt til å stille garanti er imidlertid ikke en kontraktsbruddssanksjon, og kjøperen må uansett alltid rette krav mot entreprenøren før garantisten eventuelt kommer inn i bildet. Garantiordningen er ment å være en sikkerhet for kjøper i tillegg til kontraktsbruddssanksjonene, og man kan derfor ikke bruke ordningen som et moment for å frata kjøper en kontraktsbruddssanksjon. Jeg mener derfor at dette heller ikke er et argument av særlig tyngde.

Etter denne drøftelsen legger jeg vekt på at hovedhensynet bak tilbakeholdsretten er at man ikke skal måtte yte uten å få en motytelse tilbake. Det ville stride mot dette hensynet dersom kjøper skulle måtte utbetale det tilbakeholdte beløpet til selger, uten at boligen var i kontraktsmessig stand. Det moment at andre kontraktsbruddssanksjoner kan avhjelpe denne situasjonen tillegger jeg liten vekt, siden kjøper da vil miste sin sikkerhetsrett og sitt oppfyllelsespress. I de tilfeller som omhandles av denne oppgaven vil i tillegg kjøper være en forbruker, noe som fører til at han ofte har et større behov for beskyttelse enn hva profesjonelle næringsdrivende har. Disse to hensyn taler klart for at kjøper bør ha anledning til å fortsette å holde tilbake et beløp til sikkerhet for senere krav.

73 Bergsåker (2000) s. 60.

De momenter som taler imot en slik løsning vil for det første være at det vil representere en tilfeldig fordel for de kjøperne som holder tilbake mer enn hva det er grunnlag for. Dette momentet må imidlertid tillegges liten vekt, siden kjøper i slike situasjoner selv risikerer å bli holdt ansvarlig. Det andre momentet som taler imot, er at kjøper kan avhjelpes med garanti i de tilfeller som reguleres av bustadoppføringsloven. Som sagt over kan heller ikke dette momentet tillegges særlig stor vekt. Etter dette blir min konklusjon at reelle hensyn trekker i retning av at en boligkjøper skal kunne anvende et tilbakeholdt beløp til sikkerhet for senere krav som måtte oppstå.

Jeg vil videre se på om det kan finnes tilfeller der kjøper allikevel ikke bør kunne fortsette å holde tilbake et beløp til sikkerhet for nye krav. I de fleste tilfeller hvor kjøper holder tilbake et beløp spesifiserer han ikke hva dette beløpet skal være til sikkerhet for. Det kan imidlertid tenkes tilfeller hvor det opprinnelig tilbakeholdte beløpet er øremerket. Dersom kjøper klart har angitt hva som er grunnlaget for at han holder tilbake beløpet, og videre hva som skal til for at beløpet utbetales, vil det kanskje være mer naturlig å si at det tilbakeholdte beløpet ikke kan benyttes til sikkerhet for senere krav. Et eksempel på dette kan være at kjøper holder tilbake kr. 50 000,- på grunn av fukt på badet, og uttaler at dette beløpet vil bli betalt til selger når skaden er utbedret. I slike tilfeller vil det være mer naturlig å si at dette beløpet ikke kan holdes tilbake til sikkerhet for et nytt krav.

En forbruker vil ofte ikke ha et bevisst forhold til om det tilbakeholdte beløpet blir øremerket eller ikke. Jeg har ovenfor kommet til at grunnlaget for hvorfor en kjøper ønsker å holde tilbake hele eller deler av kjøpesummen, ikke behøver å fremgå av instruks til megler. Megler vil således ikke assistere forbrukeren når han skal ordlegge seg ved tilbakeholdet, noe som kan føre til at det er helt tilfeldig hvem som øremerker beløpet på denne måten og hvem som ikke gjør det.

I tillegg til at det kan være helt tilfeldig hvem som øremerker det tilbakeholdte beløpet, må man ved denne vurderingen holde fast ved hovedhensynet bak tilbakeholdsretten, som går

ut på at man ikke skal måtte yte noe, uten at man får noe tilbake. Jeg mener derfor at også i de tilfeller der kjøper har øremerket det beløpet han holder tilbake, bør han kunne fortsette å holde beløpet tilbake til sikkerhet for nye krav.

Ifølge Norges Eiendomsmeglerforbund er praksis på dette området at kjøper har anledning til å fortsette å holde tilbake et beløp til sikkerhet for nye krav som oppstår. Praksis stemmer derfor godt overens med den konklusjonen jeg har kommet til over. Forbundet hevder imidlertid at det er mulig at man må ta et forbehold for de tilfeller der det er sagt helt klart hva mangelen går ut på, og at pengene vil bli utbetalt så snart mangelen er utbedret. Som allerede nevnt mener jeg at det er få gode hensyn som taler for å gjøre et slikt unntak.

Man kan videre tenke seg tilfeller hvor kjøper holder tilbake et beløp etter avtale med selger. I noen tilfeller kan selger gå med på en slik avtale om at kjøper kan holde tilbake et beløp inntil det er avgjort om en spesifikk mangel foreligger, selv om kjøper alt har overtatt eiendommen og det således egentlig er for sent å holde tilbake beløpet etter de ordinære reglene om tilbakeholdsrett. Slike avtaler kan inngås for eksempel fordi selger anser det som sannsynlig at det foreligger en mangel som vil kunne gi kjøper rett på prisavslag. Det vil da kunne være mer praktisk om kjøper holder pengene tilbake, slik at partene slipper å overføre beløpet frem og tilbake på kjøpers konto.

Det kan også tenkes tilfeller hvor kjøper ønsker å ivareta et godt forhold til selger, fordi han for eksempel er et familiemedlem, en venn eller en kollega. Dette kan være en grunn til at partene avtaler at beløpet kan holdes tilbake til dekning av en mulig spesifikk mangel. I slike tilfeller vil selger i tillegg ofte stole mer på kjøper, og derfor ha færre betenkeligheter med å la kjøper få holde tilbake beløpet.

I de tilfeller hvor partene inngår slike avtaler, vil kjøper ikke utøve tilbakeholdsrett på bakgrunn av de regler jeg har behandlet i denne oppgaven. Kjøper vil ikke ha en lovfestet rett til å holde tilbake beløpet, men gjør det derimot etter avtale med selger. Det vil da være

avtalen som regulerer hvorvidt kjøper kan fortsette å holde tilbake et beløp til sikkerhet for nye krav. Når partene har avtalt at det tilbakeholdte beløpet skal benyttes til dekning av en bestemt mangel, ville det stride mot avtalen dersom beløpet ble benyttet til noe annet.

Kjøper stilles her i en bedre posisjon enn det han har krav på etter bakgrunnsretten, og han har derfor ikke det samme behovet for beskyttelse.

Etter denne drøftelsen har jeg kommet til at i de tilfeller hvor kjøper holder tilbake et beløp på bakgrunn av en avtale med selger, kan kjøper ikke fortsette å holde tilbake beløpet til sikkerhet for nye krav.

Man kan til slutt stille spørsmålet om hvorvidt et beløp som er deponert etter bustadoppføringsloven § 49 kan overføres til sikkerhet for en ny mangel. Heller ikke dette er regulert i bustadoppføringsloven. Deponeringstilfellene skiller seg fra tilbakeholdstilfellene ved at kjøper betaler til en sperret konto med befriende virkning.

Allikevel har jeg vanskelig for å se at det er andre hensyn som kan være utslagsgivende her. Også i deponeringstilfellene er kjøper en forbruker, som bør beskyttes mot profesjonelle entreprenører. I tillegg vil prinsippet om at man ikke skal måtte yte noe, uten at man samtidig får noe tilbake også her måtte tillegges betydelig vekt. Et annet poeng er at både i de tilfeller hvor kjøper holder tilbake et beløp og i de tilfeller hvor han deponerer et beløp på sperret konto, vil selger ikke kunne hindre kjøper i å gjøre dette. Dette er en lovfestet rett kjøper har, noe som også taler for at de to tilfellene bør behandles likt.

Etter dette mener jeg at i de tilfeller hvor et beløp er deponert etter bustadoppføringsloven

§ 49, vil kjøper kunne fortsette å holde tilbake beløpet til sikkerhet for nye krav. Fra dette utgangspunktet må det også her gjøres et unntak for de tilfeller hvor kjøper holder tilbake et beløp først etter overtakelse, på bakgrunn av en avtale med selger.

Som jeg allerede har bemerket er det ikke regulert i verken avhendingsloven eller bustadoppføringsloven hvorvidt kjøper har anledning til å holde tilbake eller deponere et beløp til sikkerhet for nye krav etter at det opprinnelige kravet er løst. Dette kan skape

usikkerhet i forhold til reglenes innhold. Jeg vil tro at problemet er meget praktisk siden det, særlig ved nye boliger som bygges etter bustadoppføringsloven, ofte er en del mangler som må utbedres. Kjøper vil i disse tilfellene være en forbruker, og dette gjør at det ville ha vært en enda større fordel om regelen fikk et klart innhold. Det kan lett tenkes at en profesjonell entreprenør kan utnytte situasjonen til sin fordel, der kjøper ikke er klar over sine rettigheter. I tillegg ville det være uheldig dersom praksis hos entreprenørene utviklet seg forskjellig, slik at hvilken entreprenør kjøper benyttet seg av fikk store og tilfeldige konsekvenser.

3.3 En de lege ferenda drøftelse av bustadoppføringsloven § 46 første ledd annet punktum sett i forhold til tilbakeholdsretten

I de fleste tilfeller vil betalingstidspunktet ved kjøp av bolig være regulert i avtalen mellom selger og kjøper.74 Ved overdragelser av bolig etter bustadoppføringsloven, følger det imidlertid av § 46 at dersom partene ikke har regulert betalingstidspunktet i kontrakten, skal betaling skje når entreprenøren krever det etter overtakelse.

Ordlyden i bustadoppføringsloven § 46 lyder som følger:

”Er ikkje betalingstida avtalt, skal forbrukaren betale når entreprenøren krev det etter overtaking. Ved avtalar som omfattar rett til grunn (§ 1 første ledd bokstav b), kan entreprenøren berre krevje betaling mot heimelsoverføring.

Det kan avtalast at forbrukaren skal stille garanti eller gje trygd på annan måte for rett betaling. Blir ikkje trygd gjeven i samsvar med avtalen, skal dette reknast likt med manglande betaling.”

Ordlyden er klar, og det er således ingen tvil om hva som er regelen de lege lata: Entreprenøren kan kreve betaling først idet kjøper får hjemmelen overført til seg. Partene

74 Bergsåker (2000) s. 96.

kan imidlertid på visse vilkår avtale at kjøper skal betale hele eller deler av kjøpesummen på forskudd, men dette må skje innenfor rammene av bustadoppføringsloven § 47. Det følger av § 47 annet ledd at:

”Ved avtalar som omfattar rett til grunn (§ 1 første ledd bokstav b), kan det berre avtalast forskotsbetaling etter første ledd dersom betalinga skal skje etter at forbrukaren har fått overført heimelen til eigedomen utan andre hefte enn dei som forbrukaren skal overta, eller det er stilt garanti som nemnd i tredje ledd.”

En eventuell avtale om forskuddsbetaling er betinget av at det stilles selvskyldnergaranti fra en finansinstitusjon som har rett til å tilby slik tjeneste i Norge. Bustadoppføringsloven er preseptorisk til fordel for kjøperen, jfr. § 3, og andre løsninger vedrørende forskuddsbetaling kan derfor ikke avtales mellom partene.

Ifølge Norges Eiendomsmeglerforbund skaper regelen i bustadoppføringsloven § 46 første ledd annet punktum problemer i praksis. Ventetiden hos Statens Kartverk er lang, og det kan derfor ta en stund før hjemmelen blir overført til kjøper. Problemet er da for det første at det kan ta lang tid før entreprenøren får betalt for den jobben han har gjort. For det andre, og dette er det viktige i forbindelse med denne oppgaven, vil kjøper ha sin tilbakeholdsrett i behold helt frem til betalingstidspunktet har kommet. Kjøper vil altså i praksis ofte få en utvidet tilbakeholdsrett.

På bakgrunn av dette vil jeg foreta en de lege ferenda drøftelse av regelen i bustadoppføringsloven § 46 første ledd annet punktum.

Grunnen til at Norges Eiendomsmeglerforbund har vært interessert i denne bestemmelsens utforming, er at den også påvirker eiendomsmeglere. I forbindelse med overdragelse av boliger, benytter de fleste seg av en eiendomsmegler. Som sagt tidligere tilhører kjøpesummen, i henhold til den nye eiendomsmeglingsforskriften § 3-9 annet ledd, kjøper inntil den er brukt overensstemmende med hva som er avtalt. Dette fører til at dersom ikke

annet er avtalt, vil kjøper ha instruksjonsrett over kjøpesummen inntil entreprenøren tidligst kan kreve betaling. Eiendomsmegleren vil derfor sitte med beløpet på klientkonto i lang tid, og i løpet av denne perioden må han til enhver tid ha klart for seg hvem som har instruksjonsrett over pengene. Dersom eiendomsmegleren skulle komme til å følge selgers instrukser, til tross for at det var kjøper som hadde instruksjonsretten over beløpet, risikerer eiendomsmegleren å bli ansvarlig for kjøpers eventuelle tap.

Ved en de lege ferenda drøftelse av denne regelen, er det naturlig å ta utgangspunkt i at bustadoppføringsloven er en forbrukerlov. Kjøperen vil ofte være den underlegne part, og bestemmelsene er utformet med tanke på beskyttelse av forbrukeren. En regel som i utgangspunktet kan gi urimelige konsekvenser for den profesjonelle entreprenøren, vil allikevel ofte være nøye gjennomtenkt. På den annen side vil ikke enhver regel som beskytter forbrukeren være en god regel, for også entreprenøren vil være avhengig av at regelverket gir ham visse rettigheter.

Utgangspunktet ved overdragelse av bolig bygger på prinsippet om ytelse mot ytelse. Kjøper får overta eiendommen og skjøte, mot at selger får betalt. På mange måter gjør bustadoppføringsloven § 46 første ledd annet punktum et unntak fra dette utgangspunktet, ved at kjøperen får overta boligen uten å betale kjøpesummen. Det følger av forarbeidene til bustadoppføringsloven75 at bakgrunnen for denne bestemmelsen er at kjøper ikke har vern mot entreprenørens kreditorer før han har fått tinglyst hjemmelen på eiendommen.

Dette er en god grunn til å lage en bestemmelse som beskytter forbrukeren. Det er ikke sjelden man hører om entreprenørfirmaer som går konkurs, og det ville være en lite holdbar løsning dersom kjøper i slike tilfeller skulle kunne risikere å miste boligen. Særlig siden kjøper er en forbruker ville dette kunne få store personlige konsekvenser. For de fleste forbrukere er kjøp av bolig den største investeringen de foretar seg i løpet av livet, og det er derfor viktig med regler som beskytter dem i slike situasjoner.

75 Ot. prp. nr. 21 (1996-1997) s. 76-77.

På den annen side kan denne bestemmelsen sette entreprenøren i en vanskelig stilling. Han blir nødt til å yte sin del av avtalen, uten å få noe tilbake før etter lang tid. I tillegg vil kjøper kunne holde tilbake hele eller deler av ytelsen på grunn av mangler han oppdager lenge etter at han har overtatt boligen. Selger vil på sin side verken ha noen sikkerhetsrett eller noe oppfyllelsespress når det gjelder kjøpers betalingsplikt. Han vil ikke ha andre muligheter enn å eventuelt heve avtalen og kreve erstatning for det økonomiske tapet etter bustadoppføringsloven §§ 57 og 58, og/eller kreve renter og erstatning for rentetap etter samme lovs § 59. Kjøper vil således stilles i en betydelig bedre posisjon enn selger.

Siden kjøper har sin tilbakeholdsrett i behold frem til han har betalt kjøpesummen, vil selger i denne perioden ha en usikkerhet knyttet til oppgjøret. På den ene siden kan man si at en slik usikkerhet alltid vil forekomme. Kjøper vil jo uansett kunne kreve for eksempel eventuelle mangler rettet eller erstatning for økonomiske tap, dersom han skulle oppdage et kontraktsbrudd. På den annen side vil kjøper ha både en sikkerhetsrett og et oppfyllelsespress i de tilfeller hvor han kan holde hele eller deler av kjøpesummen tilbake. Dette vil kunne føre til at selger ser seg tvunget til å utbedre mangler han i utgangspunktet mener han ikke har risikoen for.

Denne ulempen avhjelpes imidlertid noe ved at kjøper selv vil anses for å misligholde sin del av avtalen dersom han holder tilbake mer enn hva han har rett til etter de underliggende forhold. En kjøper vil på bakgrunn av dette ikke velge å holde tilbake hele eller deler av kjøpesummen, hvis ikke han selv mener å ha et krav mot entreprenøren.

Allikevel vil det alltid knytte seg en usikkerhet til betalingstidspunktet, og til varigheten av kjøpers tilbakeholdsrett, siden ventetiden hos Statens Kartverk er uforutsigbar. Dette vil kunne gjøre det vanskelig for entreprenøren å planlegge sin egen økonomi, noe som igjen kan føre til at han vil se seg tvunget til å ta på seg færre oppdrag.

Ventetiden hos Statens Kartverk kan som sagt variere. Dette fører til at visse kjøpere får ha sin tilbakeholdsrett i behold i betydelig lengre tid enn andre. Når ventetiden er lang, vil

dette representere en tilfeldig fordel for kjøpere som kjøper en bolig etter bustadoppføringslovens regler i løpet av denne perioden. Kjøpere som derimot kjøper en nybygget bolig i perioder hvor ventetiden er kort, vil ha sin tilbakeholdsrett i behold i en kortere periode. Jeg synes det er uheldig at pågangen hos et offentlig kontor avgjør hvor lenge man har en kontraktsbruddssanksjon i behold.

Etter denne drøftelsen mener jeg at regelen i bustadoppføringsloven § 46 første ledd annet punktum er en god regel i den forstand at den beskytter forbrukeren mot den profesjonelle entreprenøren, til tross for at bestemmelsen kan gi noen kjøpere en tilfeldig fordel. I tillegg hindrer den at kjøperen blir skadelidende dersom entreprenøren skulle gå konkurs.

I forhold til entreprenøren kan bestemmelsen derimot skape usikkerhet, noe som igjen kan føre til færre oppdrag. Som jeg har sagt over er det imidlertid mulig for partene å avtale seg bort fra regelen i § 46, ved at entreprenøren sørger for at det stilles selvskyldnergaranti fra en finansinstitusjon som har rett til å tilby slik tjeneste i Norge, jfr. § 47. Dette vil kunne avhjelpe de negative følger en utvidet tilbakeholdsrett kan få for entreprenøren. I et brev fra Xxxxxxxxxxxxxx til Justisdepartementet76 blir dette poenget trukket frem som en måte for entreprenøren å avverge uheldige følger.

Her er jeg enig med Kredittilsynet. I tillegg mener jeg at det skaper en god regel at det er entreprenøren som må foreta seg noe dersom han ønsker å avtale seg bort fra § 46 første ledd annet punktum, siden han i de fleste tilfeller vil være den profesjonelle part.

Endelig mener jeg at samfunnsøkonomiske hensyn taler imot at entreprenøren ikke skal kunne kreve betaling før kjøper har fått hjemmelen til eiendommen. Ved at entreprenøren kan risikere å gå i lang tid uten å få betalt, vil han få en dårligere likviditet. På grunn av dette, og på grunn av den usikkerhet som knytter seg til varigheten av kjøpers tilbakeholdsrett, vil han bli tvunget til å ta på seg færre oppdrag. Dette vil føre til at man ikke får den beste samfunnsøkonomiske nytten ut av pengene. Jeg vil imidlertid tillegge

76 Brev fra Kredittilsynet til Justisdepartementet av 10. oktober 2007.

dette hensynet begrenset vekt, siden jeg ikke tror at bestemmelsen vil påvirke samfunnsøkonomiske forhold i stor grad, og hensynet til partene derfor må få avgjørende vekt.

Etter dette mener jeg at regelen er god i forhold til kjøperen. I forhold til entreprenøren fører den til noen uheldige konsekvenser. Disse konsekvensene er det imidlertid mulig for entreprenøren å avtale seg bort fra etter lovens § 47, og min konklusjon er derfor at bustadoppføringsloven § 46 første ledd annet punktum representerer en god regel.

4 Litteraturliste ‌

Bøker:

- Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx. Rettsklidelære. Oslo, 1997.

- Xxxxxxxxx, Xxxxxx. Kjøp av fast eiendom. Med kommentarer til avhendingsloven. 4. utg. Oslo, 2003.

- Xxxxxxxxx, Xxxxxx. Kjøp av ny bolig. Med kommentarer til bustadoppføringslova. Oslo, 2000.

- Xxxxxxxx, Xxxxx. Obligasjonsrett. 3. utg. Oslo, 2004.

- Xxxxxxxx, Xxxxx og Xxxx, Xxxx. Eiendomsmeglingsloven. 2. utg. Oslo, 1995.

- Xxxxxxxxx, Xxxx. Avtale om ny bustad. Oslo, 2001.

- Xxxxxxxxxxx, Xxxxx. Avhendingsrett. Innføring i eiendomskjøpsrett. Oslo, 2007.

- Xxxxx, Xxxx og Xxxxxxxxxxx, Xxx. Eiendomsmegling – rettslige spørsmål. Oslo, 2005.

- Xxxxxxx-Xxxx, Xxxx X. Gjeldsbrevloven og deponeringsloven. 7. utg. Oslo, 2005.

Artikler:

- Xxxxxxx, Xxxxx. Kjøpers adgang til å gi megler instruks om å holde tilbake hele/deler av kjøpesummen. I: Eiendomsmegleren nr. 10, oktober 1999. xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx (sitert 20. februar 2008).

- Xxxx, Xxxxxx. Kravet til konneksitet ved utøvelse av detensjonsrett, retensjonsrett og utvidet motregningsrett. I: Tidsskrift for rettsvitenskap 1998, s. 711-762. (Sitert fra lovdata).

Lover:

- 1939. Lov om deponering i gjeldshøve (deponeringsloven) 17. februar, nr. 2.

- 1976. Lov om renter ved forsinket betaling m.m. (forsinkelsesrenteloven) av 17. desember 1976 nr. 100.

- 1988. Lov om kjøp (kjøpsloven) av 13. mai 1988 nr. 27.

- 1989. Lov om eiendomsmegling (eiendomsmeglingsloven) av 16. juni 1989 nr. 53. (Opphevet).

- 1992. Lov om avhending av fast eiendom (avhendingsloven) av 3. juli 1992 nr. 93.

- 1997. Lov om avtalar med forbrukar om oppføring av ny bustad m.m. (bustadoppføringsloven) av 13. juni 1997 nr. 43.

- 2007. Lov om eiendomsmegling (eiendomsmeglingsloven) av 29. juni 2007 nr. 73.

Forskrifter:

- Forskrift om eiendomsmegling, 23. november 2007 nr. 1318.

- Forskrift om eiendomsmegling, 20. mars 1990 nr. 177. (Opphevet)

Rettspraksis:

- Rt. 2007 s. 1587

- Rt. 2006 s. 31

- Rt. 1999 s. 408

- Rt. 1995 s. 1350

- LB-2005-245

Praksis fra Reklamasjonsnemnda for Eiendomsmeglertjenester og Norges Eiendomsmeglerforbunds Klagenemnd:

- Klage nr. 36/07 – 28. 08. 2007.

- Klage nr. 287/06 – 14.11.2006.

- Klage nr. 247/06 – 28. 09. 2006.

- Klage nr. 27/03 – 28. mai 2003

- Klage nr. 11/92 – 17. juni 1992.

Forarbeider:

- NOU 1992:9 Forbrukarentrepriselov.

- NOU 1993:20 Kjøp av ny bustad. Delutgreiing II

- Ot. prp. nr. 80 (1986-1987) Om A Kjøpslov B Lov om samtykke til ratifikasjon om FN- konvensjonen for kontrakter om internasjonale løsørekjøp, vedtatt 11. april 1980.

- Ot. prp. nr. 59 (1988-1989) Om lov om eiendomsmegling.

- Ot. prp. nr. 66 (1990-1991) Om lov om avhending av fast eiendom (avhendingslova).

- Ot. prp. nr. 21 (1996-1997) Om lov om avtalar med forbrukar om oppføring av ny bustad

m.m. (bustadoppføringsloven).

- Ot. prp. nr. 16 (2006-2007) Om lov om eiendomsmegling (eiendomsmeglingsloven).

Annet:

- PowerPoint-presentasjon fra foredrag holdt av Norges Eiendomsmeglerforbund.

- Brev fra Kredittilsynet til Justisdepartementet av 10. oktober 2007.

- Xxxxxxxxx, Xxxx. Kommentar til bustadoppføringsloven. I: Norsk lovkommentar nettversjon. (Sitert 25. februar 2008).

- Hjemmesiden til Reklamasjonsnemnda for Eiendomsmeglingstjenester; xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxx.xxx?xxx0&xxxxxx0

- Samtale med Xxxxx Xxxxxxx i Norges Eiendomsmeglerforbund.

Document Metadata

Table of Contents

Boligkjøpers tilbakeholds- og deponeringsrett.

Document Metadata