Energiklagenemndas avgjørelse 13. juni 2023

Energiklagenemndas avgjørelse 13. juni 2023

Sak:	2023/0217
Klager:	Tjøtta utbyggingsselskap AS
Prosessfullmektig:	Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, Haver Advokatfirma AS
Klagemotpart:	KE Nett AS
Saken gjelder:	Klage over vedtak om beregning av anleggsbidrag

Saken gjelder klage over vedtak fattet av Reguleringsmyndigheten for energi (RME) den 8. juni 2022 i uenighetssak om anleggsbidrag mellom Tjøtta utbyggingsselskap AS og KE Nett AS (tidligere Klepp Energi AS). I vedtaket slo RME fast at KE Nett AS hadde fulgt kontrollforskriftens regler om anleggsbidrag, herunder at det var riktig at bunnfradrag ikke skulle tas med i beregningen av anleggsbidragsestimat. Videre kom RME til at nettselskapets overgangsordning for nye regler om bunnfradrag var ulovlig, og ikke kunne legges til grunn. Kontrollforskriften § 16-12 om overgangsbestemmelse for anleggsbidrag i regional- og transmisjonsnett kunne ikke anvendes analogisk på anleggsbidrag i distribusjonsnettet.

Energiklagenemnda opphevet RMEs vedtak ettersom det er tidspunktet for avtaleinngåelsen som må være førende for om forskriften skal få anvendelse.

Energiklagenemndas medlemmer:

Xxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx

1 Sakens bakgrunn

(1) Reguleringsmyndigheten for energi (RME) fattet den 8. juni 2022 vedtak i uenighetssak om anleggsbidrag mellom Tjøtta utbyggingsselskap AS (klager) og nettselskapet Klepp Energi AS (nå KE Nett AS, heretter nettselskapet eller klagemotpart). I vedtaket ble det slått fast at anvendelsen av forskrift 11. mars nr. 302 om økonomisk og teknisk rapportering, inntektsramme for nettvirksomheten og tariffer (kontrollforskriften) § 16- 11 om etterberegning av anleggsbidrag ikke var i strid med Grunnloven § 97. Videre ble det slått fast at bunnfradrag ikke skulle medregnes i beregningen av det nye anleggsbidragsestimatet. Klagers anførsel om at overgangsbestemmelsen i kontrollforskriften § 16-12 for anleggsbidrag i regional- og transmisjonsnett kunne anvendes analogisk for anleggsbidrag i distribusjonsnettet ble ikke tatt til følge.

(2) Saken ble brakt inn som en uenighetssak for RME (tidligere NVE) av klager 24. mai 2019. RMEs kompetanse til å avgjøre uenighetssaker er regulert i kontrollforskriften §

Postadresse

Postboks 511 Sentrum

5805 Bergen

Besøksadresse Zander Xxxxx xxxx 0 0000 Xxxxxx

Tlf.: 00 00 00 00 E-post: xxxx@xxxx.xx

16-2 første ledd bokstav d. Klagens bakgrunn var at forespeilet bunnfradrag for anleggsbidrag til et boligutbyggingsprosjekt på Tjøtta i Klepp kommune falt bort som følge av forskriftsendring som trådte i kraft i 2019. Klager mener at nettselskapet var bundet av et kostnadsestimat som ble presentert i 2017. Bunnfradraget i estimatet beløp seg til kroner 3 690 000. Klager la ved korrespondanse mellom klager og nettselskapet og kostnadsoverslag for strømforsyning til utbyggingsprosjektet fra 2017.

(3) I brev datert 5. juni 2019 ba RME nettselskapet om å gjøre rede for alle forhold som var relevante for behandling av klagen. Nettselskapet ble bedt om å gi en nærmere beskrivelse av praksis for overgang mellom gammelt og nytt regelverk for anleggsbidrag, med kommentarer knyttet til praktisering av fjerning av bunnfradrag. Videre ble nettselskapet bedt om å sende inn skriftlige rutiner for anleggsbidrag, skriftlige rutiner for overgang mellom gammelt og nytt regelverk for anleggsbidrag, og eventuelle inngåtte avtaler om tilknytning eller anleggsbidrag. Innsendelsesfristen ble satt til 28. juni 2019.

(4) Nettselskapet sendte sine merknader den 27. juni 2019. Klager sendte sitt tilsvar til nettselskapets merknader den 9. juli 2019.

(5) Klager ba RME om informasjon om forventet saksbehandlingstid i e-poster 28. november 2019, 2. desember 2019 og 17. februar 2020.

(6) RME varslet den 28. september 2021 at de vurderte å fatte vedtak i saken, med frist for uttalelse den 19. oktober 2021. RME varslet følgende vedtak:

«- klagen, og nettselskapets beregning og innkreving av anleggsbidraget, skal vurderes i henhold til regelverket som er gjeldene fra 1. januar 2019.

- nettselskapet kan ikke trekke fra bunnfradrag i anleggsbidraget til klager.

- det er tidspunktet boligene tilknyttes strømnettet som skal legges til grunn for å vurdere om klager omfattes av nettselskapets overgangsordning eller ikke.

- Forskriftsendringen, der bunnfradrag som en konsekvens ble avviklet, rammes ikke av forbudet mot tilbakevirkende lov.

- fkn. § 16-12 kan ikke anvendes analogisk på anleggsbidrag i distribusjonsnettet.»

(7) Klager kommenterte varselet i brev datert 2. november 2021. Nettselskapet innga ikke kommentarer.

(8) Den 8. juni 2022 fattet RME vedtak i saken. Vedtaket lød som følger:

«RME behandler saken etter forskrift om kontroll av nettvirksomhet kapittel 16, som trådte i kraft 1. januar 2019. Anvendelsen av forskrift om kontroll av nettvirksomhet § 16-11 om etterberegning av anleggsbidrag på saksforholdet strider ikke med Grunnloven

§ 97.

Det var riktig av nettselskapet å ikke medregne bunnfradrag i beregningen av det nye anleggsbidragsestimatet. Nettselskapets overgangsordning er ulovlig og kan ikke legges til grunn. Forskrift om kontroll av nettvirksomhet § 16-12 om overgangsbestemmelse for

anleggsbidrag i regional- og transmisjonsnett kan ikke anvendes analogisk på anleggsbidrag i distribusjonsnettet.»

(9) Klager påklaget vedtaket den 29. juni 2022. Klagen var begrunnet i at klager mente at det var inngått bindende avtale med nettselskapet om rammene for beregning av anleggsbidraget, og at dette var en etablert rettsdisposisjon som nøt grunnlovsvern etter Grunnloven § 97. Subsidiært anførte klager at overgangsregelen i kontrollforskriften § 16-12 kunne gis analogisk anvendelse for dette tilfellet.

(10) RME vurderte klagen, men konkluderte med at den ikke ga grunnlag for å endre eller oppheve vedtaket, jf. forvaltningsloven § 33. Klagen og sakens dokumenter ble oversendt Energiklagenemnda ved RME sin innstilling datert 24. mars 2023.

(11) Klager og klagemotpart har i brev datert 29. xxxx 2023 fått informasjon om saksgangen for Energiklagenemnda og frist til å inngi kommentarer til RMEs innstilling i saken eller andre merknader.

(12) Klager sendte kommentarer til RMEs innstilling 13. april 2023.

(13) Klagenemndssekretariatet kontaktet klager den 15. mai 2023 for å få tilsendt utfyllende informasjon angående tilknytningstidspunkt. Informasjonen ble sendt 26. mai 2023.

(14) Energiklagenemnda avholdt nemndsmøte i saken 13. juni 2023.

2 RMEs vedtak

(15) I vedtaket datert 8. juni 2022 redegjør RME innledningsvis for sakens bakgrunn og den lange saksbehandlingstiden. RME legger til grunn at uenigheten gjelder om nettselskapets krav på anleggsbidrag er beregnet i tråd med reglene om anleggsbidrag. Nærmere bestemt går uenigheten ut på at klager mener nettselskapet er bundet av kostnadsestimatet som klager ble forelagt i desember 2017, og om nettselskapet har rett til å fjerne bunnfradraget som senere ble trukket fra kostnadsestimatet.

(16) RME redegjør videre for klagers og klagemotpartens syn på saken og partenes anførsler.

Klagers syn på saken

(17) Det aktuelle utbyggingsområdet på Tjøtta i Klepp kommune ble ervervet rundt 2011. Arealet var da råmark, men regulert til boligformål. Klager har tilrettelagt området for boligutvikling ved å foreta opparbeidelse av grunnen og infrastruktur frem til de enkelte boligtomtene. Klager er ikke selv utbygger eller selger av boliger, men selger tomter til andre selskaper som driver boligbygging og videresalg til sluttkunder. Klager er forpliktet til å tilrettelegge for teknisk infrastruktur, herunder strøm, i henhold til disse kontraktene. Derfor er det klagers ansvar å dekke anleggsbidraget. Klager opplyser videre at det er tale om relativt langsiktige avtaler, og når de økonomiske forutsetningene brått endres – som her ved fjerning av bunnfradrag på anleggsbidrag – ser klager ingen mulighet for å ta igjen de økte kostnadene ved å øke prisene på boliger som kommer til salg.

(18) I forbindelse med planlegging av et boligutbyggingsprosjekt bestående av 259 nye boliger, ble det den 20. november 2017 avholdt et møte mellom klager og nettselskapet som omhandlet fremføring av strøm, fiber og gatelys. På dette møtet ble det ifølge klager

avtalt at nettselskapet skulle lage et nytt kostnadsoverslag, og det ble presisert at nettselskapet hadde et bunnfradrag på kroner 15 000 per tilknytning.

(19) Den 15. desember 2017 sendte nettselskapet et kostnadsoverslag for strømforsyningen til boligutbyggingsprosjektet til klager. I overslaget ble klager forespeilet et anleggsbidrag på kroner 1 046 361 etter at bunnfradrag til en verdi av kroner 3 690 000 var trukket fra.

(20) Basert på denne kunnskapen fikk klager innvilget lån, inngikk avtaler med tredjeparter og besluttet oppstart på prosjektet. Klager og nettselskapet avtalte nytt møte i forbindelse med oppstart av klagers byggeprosjekt i august 2018. På dette møtet informerte nettselskapet om at bunnfradraget ville bli fjernet fra og med 1. januar 2019 som følge av en forskriftsendring som da ville tre i kraft. Nettselskapet sendte deretter et oppdatert kostnadsoverslag på anleggsbidraget uten bunnfradrag. Klager og nettselskapet har ikke blitt enige om hvordan de nye reglene skal praktiseres for avtaler inngått i god tid før ikrafttredelse av forskriftsendringen.

(21) Klager anfører at de har inngått en bindende avtale med nettselskapet om strømforsyning der anleggsbidraget inkluderer et bunnfradrag på kroner 15 000 per målepunkt. Klager anfører at fjerning av bunnfradraget innebærer en ulovlig tilbakevirkning, jf. Grunnloven

§ 97. Klager viser også til dom fra Høyesterett, jf. HR-2006-419-P, der en lovendring som medførte at merverdiavgift som var rettmessig fradragsført før loven ikke kunne kreves tilbakeført. Klager anfører at dette prinsippet også må få anvendelse i denne saken selv om anleggsbidrag ikke er en avgift.

(22) Klager viser til at avtalen var inngått på et tidspunkt hvor gjeldende regler tillot bunnfradrag, og på et tidspunkt da klager ikke hadde kjennskap til at endringen var nært forestående. Videre hadde klager også iverksatt anleggsarbeidet før de ble varslet av nettselskapet om forskriftsendringen. Dette tilsier at nettselskapet ikke har anledning til å fjerne bunnfradraget i denne saken. Subsidiært anfører klager at overgangsbestemmelsen i kontrollforskriften § 16-12 andre ledd, etter en analogisk tolkning, må gjelde tilsvarende for klagers anleggsbidrag.

(23) Klager anfører at den aktuelle regelendringen, som anføres å ha skjedd på meget kort varsel og uten noe som helst forsøk fra sentrale myndigheters side på å lage en hensiktsmessig og rimelig overgangsordning for endringene av bunnfradraget, slår særdeles uheldig ut for et selskap som klager. Klager mener å få en «ekstraregning» på flere millioner kroner i forhold til det som har vært tidligere forutsetninger, og uten mulighet til å hente inn kostnaden i fremtidige salgsinntekter.

(24) Klager bemerker at det er kritikkverdig at nettselskapet kunngjør overgangsreglene tre uker før den nye regelen trer i kraft. Klager anfører at nettselskapets overgangsordning er ulovlig. Det vises til at nettselskapet i sin overgangsregel uttrykkelig har definert begrepet

«ferdigstilt» som at anleggene eller boligene «er klare til å tilknyttes strømnettet». Klager tolker RME sitt forhåndsvarsel av 28. september 2021 dithen at det er tidspunktet når boligene faktisk blir tilknyttet strømnettet som er avgjørende, ikke når boligene teknisk sett kan tilknyttes strømnettet. Klager ber RME ta stilling til om nettselskapets overgangsregel er ulovlig. For det tilfellet at RME finner at overgangsordningen til nettselskapet er ulovlig, ber klager RME ta stilling til om det er adgang til å forlenge overgangsordningen for anlegg som faktisk blir tilknyttet strømnettet, for eksempel innen 1. juli 2022.

Klagemotpartens syn på saken

(25) Nettselskapet har utarbeidet en tidslinje som viser kontakten mellom partene i forbindelse med utbyggingsprosjektet på Tjøtta gård. Det har vært periodevis kontakt mellom partene over en årrekke. Nettselskapet viser til at det første møte ble holdt i juli 2013, og neste møte i november 2014. I forlengelsen av møtevirksomheten presenterte nettselskapet et kostnadsoverslag for anleggsbidrag i februar 2015. På nytt ble kontakten avbrutt, og nettselskapet hørte ikke noe fra utbygger før kontakten ble gjenopptatt da klager ba om et møte i oktober i 2017. I desember 2017 ble nytt kostnadsoverslaget sendt til klager.

(26) Ut fra dette oppfattet nettselskapet at møtet i november 2017 var en bestilling av strøm til Tjøtta Xxxx, på samme måte som også møtet i november 2014 ble oppfattet som en bestilling av strøm. Nettselskapet hørte ikke noe våren 2018, verken om at oppstart på anleggsarbeidet nærmet seg eller at det var utsatt, og gikk da ut fra at prosjektet var satt på vent som i 2015. Da klager kalte nettselskapet inn til nytt møte i august 2018, ble dette oppfattet som en ny bestilling av strøm til Tjøtta Gård, og i møtet ble utbygger informert om at endringene i regelverket for anleggsbidrag ville medføre at det ikke ville gis bunnfradrag på utbyggingen.

(27) Nettselskapet har tidligere ikke praktisert skriftlige avtaler om anleggsbidrag ved større utbygginger. De har heller ikke stilt frister for hvor lenge kostnadsoverslaget har vært gyldig. I kostnadsoverslagene har det generelt blitt tatt forbehold om mulige prisendringer og endringer i utbyggers planer. I kostnadsoverslaget til klager 15. desember 2017 tok nettselskapet forbehold om endringer i reglene om anleggsbidrag.

(28) Nettselskapet offentliggjorde informasjon om sin egen overgangsordning i desember 2018. Nettselskapet lagde følgende overgangsordning:

«De gamle reglene vil gjelde for anlegg som er meldt inn eller inngått avtale om før 31. desember 2018, og som blir ferdigstilt innen 31. desember 2019. De nye reglene vil gjelde for anlegg som er meldt inn eller inngått avtale for etter 31. desember 2018, eller som ikke blir ferdigstilt innen 31. desember 2019».

RMEs vurdering

(29) Innledningsvis i sin vurdering tar RME opp spørsmålet om hvilket regelverk saken skal vurderes etter. Etter kontrollforskriften § 16-11 skal nettselskapet etterberegne anleggsbidrag etter at nettanlegget er ferdigstilt på grunnlag av faktisk påløpte kostnader. Bestemmelsen sier ikke eksplisitt hvilket tidspunkt som skal være avgjørende for valg av regelverk, men ettersom bestemmelsen regulerer etterberegningen av anleggsbidraget, mener RME at det er nærliggende å tolke bestemmelsen slik at det er tidspunktet for etterberegningen, altså tilknytningstidspunktet, som er avgjørende for valget. RME viser i tillegg til forskriftens forarbeider, samt egen forvaltningspraksis. På denne bakgrunn mener RME at nettselskapet skal anvende det regelverket som er gjeldende på tidspunktet klager blir tilknyttet nettet, ved beregning og innkreving av anleggsbidrag.

(30) Målepunktene i utbyggingsprosjektet til klager ble tilknyttet etter at de nye reglene for anleggsbidrag trådte i kraft 1. januar 2019. RME mener derfor at nettselskapet skal forholde seg til regelverket som gjaldt på tidspunktet for tilknytning.

(31) RME tar deretter for seg klagers anførsel om at anvendelsen av de nye bestemmelsene i kontrollforskriften kapittel 16 er i strid med Grunnloven § 97. RME redegjør for rettskildebildet knyttet til Grunnloven § 97 og viser til at vurderingen av grunnlovmessighet må baseres på en konkret forholdsmessighetsvurdering. Sentralt i denne vurderingen står tilbakevirkningselementet. Dersom loven direkte knytter tyngende rettsvirkninger til eldre hendelser, er loven som hovedregel grunnlovsstridig. Om loven derimot bare gir regler om hvordan en etablert rettsposisjon skal utøves for framtiden, er hovedregelen det motsatte.

(32) RME konkluderer med at kontrollforskriften § 16-11 ikke griper inn i en etablert rettsposisjon i denne saken. I den konkrete vurderingen tar RME utgangspunkt i kontakten og aktiviteten mellom partene i perioden november 2017 til august 2018. RME viser til at det ikke er fremlagt dokumentasjon på at klager aksepterte nettselskapets tilbud om anleggsbidrag datert 15. desember 2017. Det ble fra nettselskapets side tatt forbehold om regelverksendring i det nevnte tilbudet. Da klager igjen tok kontakt med nettselskapet i august 2018 var de nye reglene om anleggsbidrag vedtatt. Klager ble informert om at bunnfradraget ville bli fjernet fra 1. januar 2019 og fikk et oppdatert tilbud fra nettselskapet uten bunnfradrag. RME konkluderer på denne bakgrunn med at det ikke var inngått en bindende avtale mellom partene om beregningen av anleggsbidrag som inkluderte bunnfradrag. Klager har da ikke en etablert rettsposisjon som kan være beskyttet etter Grunnloven § 97 og spørsmålet om tilbakevirkende kraft er dermed ikke relevant.

(33) RME kommer videre til at det var riktig at nettselskapet estimerte et anleggsbidrag uten bunnfradrag i henhold til nye regler i august 2018, etter at nye regler om anleggsbidrag ble vedtatt 1. juli 2018, og med visshet om at kunden ville bli tilknyttet etter 1. januar 2019.

(34) I vedtaket vurderer RME at nettselskapets overgangsregel er i strid med kontrollforskriften §§ 16-1 og 16-11. RME viser til at det ble innført en egen overgangsbestemmelse for anleggsbidrag i regional- og transmisjonsnettet. Det ble ikke vedtatt noen tilsvarende overgangsbestemmelse for investeringer utløst i distribusjonsnettet. Nettselskapene hadde mulighet til å utforme overgangsordninger mellom gammelt og nytt anleggsbidragsregelverk, men overgangsordningen måtte være utformet i tråd med regelverket for anleggsbidrag. Nettselskapet hadde laget følgende overgangsordning:

«De gamle reglene vil gjelde for anlegg som er meldt inn eller inngått avtale om før 31. desember 2018, og som blir ferdigstilt innen 31. desember 2019. De nye reglene vil gjelde for anlegg som er meldt inn eller inngått avtale for etter 31. desember 2018 eller som ikke blir ferdigstilt innen 31. desember.»

(35) RME viser til sin tidligere gjennomgang av tilknytningskravet som oppstilles etter kontrollforskriften, og at nettselskapets bruk av «ferdigstilt» ikke samsvarer med kravene etter kontrollforskriften §§ 16-1 og 16-11. RME konkluderer med at overgangsordningen er ulovlig. Spørsmålet om klager er omfattet av denne ordningen har derfor ikke betydning for sakens utfall, og blir ikke behandlet videre.

(36) Klager anførte subsidiært at overgangsregelen for regional- og transmisjonsnett i forskrift om kontroll av nettvirksomhet § 16-12 skal anvendes analogisk på nærværende sak. RME

viser til NVE rapport nr. 67-2018 Oppsummeringsrapport: Forslag til endringer i forskrift om kontroll av nettvirksomhet og legger til grunn at det var forutsatt at det ikke skulle gjelde en egen overgangsregel for distribusjonsnettet. Det var dermed et bevisst valg at kontrollforskriften § 16-12 kun omfattet regional- og transmisjonsnettet. Analogisk anvendelse av regelen på anleggsbidrag i distribusjonsnettet er derfor ikke aktuelt.

3 Partenes anførsler for Energiklagenemnda

3.1 Klagers anførsler

(37) Klager har i det vesentlige anført:

(38) Klager fastholder sine tidligere anførsler. Klager ønsker at Energiklagenemnda fastsetter at anleggsbidraget i denne saken beregnes etter de regler som gjaldt for anleggsbidrag til klagemotparten før 1. januar 2019, og da særlig at anleggsbidraget skal hensynta et bunnfradrag på kroner 15 000 per bolig, totalt kroner 3 690 000.

(39) Subsidiært gjelder klagen RMEs vurdering av om fjerning av bunnfradraget rammes av Grunnlovens forbud mot at lover gis tilbakevirkende kraft, atter subsidiært om overgangsbestemmelsen i kontrollforskriften § 16-12 andre ledd får analogisk anvendelse for uttakskunder som utløser investeringer i distribusjonsnettet.

(40) Klager er uenig i vurderingen av om det ble inngått en bindende avtale med nettselskapet høsten 2017. At kontakten mellom partene var forholdsvis uformell, må tale til klagers fordel; de hadde ingen grunn til å forvente at rammene for anleggsbidraget skulle fastsettes på noen annen måte enn den uformelle fremgangsmåten som nettselskapet praktiserte og som man var vant med. Klager har fremhevet en uttalelse fra møtet i desember 2017. Basert på denne uttalelsen opplevde klager at det ikke var nødvendig å gi en uttrykkelig aksept av kostnadsestimatet. Ifølge klager er ikke uttalelsen bestridt av nettselskapet. I møtet skal daglig leder, på spørsmål om hva klager skulle gjøre videre, ha svart:

«Ingenting, vi har en avtale og du ringer oss når dere setter første spadetak.»

(41) Basert på ovenstående oppfattet klager det aldri som at man ytterligere skulle bekrefte noe omkring nettselskapets kostnadsoverslag og beregning av anleggsbidrag.

(42) Hvis nettselskapet ville ta et forbehold knyttet til nært forestående endringer i reglene om anleggsbidrag, hadde man all mulighet til å gjøre dette på en mer konkret og opplysende måte enn det som ble gjort i nettselskapets e-post av 15. desember 2017. At nettselskapet tok «forbehold om at reglene for anleggsbidrag kan endres i årene som kommer», fremstår som et helt generelt forbehold som ikke var myntet på de konkrete utredningsarbeidene som da pågikk med tanke på endring av kontrollforskriften. Formuleringen «årene som kommer» ga også inntrykk av at dette var noe som lå lenger frem i tid enn påfølgende år.

(43) Gitt at det konkluderes med at det var inngått en avtale mellom klager og nettselskapet, legger klager til grunn at det må foretas en mer inngående vurdering av forholdet til Grunnloven § 97 enn det RME har gjort.

(44) Klager viser til HR-2016-389-A hvor Høyesterett behandler vurderingstemaet for spørsmål etter Grunnloven § 97. Ved vurderingen har det betydning hvilke rettigheter eller posisjoner inngrepet gjelder, hvilket grunnlag den enkelte eller en gruppe har for sine forventninger, om inngrepet er plutselig og betydelig, og om fordelingen av byrdene rammer den enkelte eller en gruppe særlig hardt, jf. avsnitt 77.

(45) Klager viser til at behandlingen av tilbakevirkningsproblematikken fra forskriftsgivers side fremstår lemfeldig. Den manglende behandlingen tilsier at man ikke skal være tilbakeholden med å vurdere grunnlovsmessigheten av forskriftsendringen.

(46) For klagers vedkommende har regelendringen kommet brått. Den korte perioden fra vedtakelse til ikrafttredelse har gitt kort tid for klager til å innrette seg. Dette rammer klager hardt. Ifølge klager er det få som blir rammet like hardt som dem.

(47) Det foreligger ikke store samfunnsmessige hensyn eller behov som skulle tilsi at endringen og forbudet mot bunnfradrag skulle få virkning uten hensyn til allerede etablerte rettsposisjoner. Samlet mener klager at det vil være i strid med Grunnloven § 97 om forskriftsendringen og fjerningen av bunnfradraget får anvendelse på utbyggingen av distribusjonsnettet på Tjøtta gård.

(48) Klager mener at det faktum at man inngikk avtaler med tredjeparter og tok egne beslutninger om å starte utbyggingen av Tjøtta Gård, i den forståelse at det ville bli beregnet et bunnfradrag på anleggsbidraget, er nok til at det etableres en rettsposisjon som har grunnlovsvern. Det er altså ikke nødvendig at man har inngått en avtale med nettselskapet selv som regulerer anleggsbidraget/bunnfradraget. Det er tilstrekkelig at man utad har innrettet seg etter den dagjeldende regelen som åpner for bunnfradrag og nettselskapets praksis med å benytte bunnfradrag ved beregningen av anleggsbidrag.

(49) Klager anfører at kontrollforskriften § 16-12 annet ledd må få analogisk anvendelse. De samme hensynene er trukket frem av NVE i rapport nr. 67-2018 for så vidt gjelder regional- og transmisjonsnettet, gjør seg også gjeldende for større utbygginger i distribusjonsnettet. Behovet for en analogisk anvendelse av kontrollforskriften § 16-12 annet ledd er dessuten underbygget av at NVEs forutsetning om at nettselskapene selv skal lage hensiktsmessige overgangsordninger, er blitt vesentlig forfeilet i dette tilfellet. Som RME har konkludert med i sitt vedtak, har nettselskapet etablert en ugyldig overgangsordning. Det synes da riktig og rimelig at dette avhjelpes ved å la forskriftens egen overgangsbestemmelse få analogisk anvendelse.

(50) Dersom kontrollforskriften § 16-12 annet ledd får analogisk anvendelse på dette tilfellet, må det gjelde så langt det passer. Det vil si at det ikke er forbudt å kreve anleggsbidrag – siden dette selvsagt ble gjort for utbygginger i distribusjonsnettet også før forskriftsendringen, men at forbudet mot å beregne bunnfradrag ikke får anvendelse.

(51) For øvrig antar klager at det ikke vil være bestridt at de to vilkårene i henholdsvis bokstavene a) og b) er oppfylt innen de der angitte datoer, dersom § 16-12 annet ledd får analogisk anvendelse for klagers utbygging av Tjøtta Gård.

3.2 Klagemotpartens anførsler

(52) Nettselskapet har i det vesentlige anført:

(53) Nettselskapet har vist til at det tidligere ikke ble benyttet skriftlige avtaler om anleggsbidrag på større utbygginger. Xxxxxxx var at kostnadsoverslag ble oversendt utbygger 2-3 mnd. før utbygging startet og at kostnadsoverslaget ble akseptert av utbygger. I kostnadsoverslagene har det ikke vært satt en spesifikk tidsfrist for hvor lenge disse har vært gjeldende, og det har heller ikke vært krav til at utbygging skal starte innen en gitt tidsfrist. Xxxxxxx har vært at utbygger har akseptert kostnadsoverslaget og startet utbygging innen 3 måneder. I kostnadsoverslagene har det vært tatt forbehold om mulige kostnadsendringer på grunn av prisendringer og endringer i utbyggers planer. I kostnadsoverslaget som ble sendt Tjøtta Gård i desember 2017 ble det i tillegg tatt forbehold om endringer i anleggsbidragsreglene.

(54) Nettselskapet ønsket ikke å lage egne regler uten å se hva resten av bransjen gjorde, og derfor ble ikke overgangsregelen deres klar før i midten av desember 2018. Informasjon om anleggsbidragsreglene ble lagt ut på hjemmesiden 12. desember 2018. Fordi gjennomføringstiden for prosjekter i distribusjonsnettet er mye kortere enn for prosjekter i regional- og transmisjonsnettet mente nettselskapet at sluttdatoen for overgangsregelen måtte settes tidligere enn sluttdatoen for overgangsregelen i regional- og transmisjonsnettet.

4 Reguleringsmyndigheten for energis innstilling

(55) I innstillingen datert 24. mars 2023 viser RME til at klagen ikke viser til nye opplysninger som gir grunnlag for å endre deres syn på spørsmålet om det er inngått avtale, og videre om vedtaket er i strid med Grunnloven § 97.

(56) Til klagers anførsel om at selskapet hadde en vernet rettsposisjon fordi klager inngikk avtaler med tredjeparter og tok beslutninger basert på at det ville bli beregnet bunnfradrag på anleggsbidraget, gjennomgår RME vurderingstemaene som er oppstilt gjennom domstolspraksis. I HR-2016-389 uttaler Høyesterett at kjernespørsmålet er hvor sterkt tilbakevirkningselementet er. Etter RMEs syn vil ikke det forhold at klager hadde et prosjekt som var under planlegging da nye regler ble vedtatt, innebære at selskapet har en etablert rettsposisjon som kan være beskyttet etter Grunnloven § 97. Slik RME vurderer det, gjør ikke tilbakevirkningselementet seg tilstrekkelig gjeldende til at det her er tale om grunnlovsstridig tilbakevirkning.

(57) Når det gjelder klagers anførsel om at kontrollforskriften § 16-12 annet ledd må få analogisk anvendelse, viser RME til at legalitetsprinsippet taler for at man utviser varsomhet ved eventuell analogisk anvendelse av en forskriftsbestemmelse. Overgangsregelen for regional- og transmisjonsnett ble tatt inn i kontrollforskriften fordi det på disse nettnivåene ikke tidligere var anledning til å kreve anleggsbidrag. I distribusjonsnettet var det imidlertid åpnet for dette. I forarbeidene er det eksplisitt uttalt at overgangsordningen kun gjelder for anleggsbidrag i regional- og transmisjonsnett.

(58) Avslutningsvis kommenterer RME spørsmålet om det er gammelt eller nytt regelverk som skal legges til grunn. Etter en samlet rettskildevurdering mener RME at det riktigste er å legge tilknytningstidspunktet til grunn som skjæringspunkt mellom gammelt og nytt regelverk. Spørsmål om lovligheten av overgangsordningen har bydd på noe tvil, men etter en helhetsvurdering opprettholder RME sin vurdering.

5 Klagers merknader til RMEs innstilling

(59) Klager anfører prinsipalt at anleggsbidraget i denne saken i sin helhet beregnes etter de regler som gjaldt for anleggsbidrag til nettselskapet før 1. januar 2019, og da særlig at anleggsbidraget skal hensynta et bunnfradrag på kroner 15 000 per bolig. Anførselen om en analogisk anvendelse av nevnte overgangsbestemmelse er subsidiær i forhold til dette.

(60) Klager kritiserer prosessen rundt forskriftsendringen og mener RME ikke har vært tilstrekkelig bevisst på hvilke problemer som kan oppstå ved en brå fjerning av muligheten av å gi bunnfradrag. Dette gjelder særlig for utbyggingsprosjekter som var pågående i områder hvor nettselskapet fortsatt praktiserte ordningen med bunnfradrag. Den manglende behandlingen av overgangsproblematikken for distribusjonsnettet og fraværet av en egen regel for disse tilfellene tilsier at bestemmelsen i § 16-12 gis analogisk anvendelse.

(61) Klager påpeker at nettselskapet ble overlatt til å lage egne overgangsregler. Disse er senere blitt ansett som ulovlige av RME og klager står da tilbake uten noen overgangsordning som avhjelper de konsekvensene som endringene av kontrollforskriften medfører. Klager anfører at dette må få betydning i vurderingen av om kontrollforskriften § 16-12 må få anvendelse.

(62) Når det gjelder RMEs henvisning til legalitetsprinsippet som stengsel for at kontrollforskriften § 16-12 skal få analogisk anvendelse, mener klager at det virker misforstått. Det følger direkte av ordlyden i Grunnloven § 113 at det er myndighetenes

«inngrep» som må være lovhjemlet. Det samme er forutsatt av Høyesterett i HR-1995- 34-A. I nærværende sak vil en analogisk anvendelse av kontrollforskriften § 16-12 annet ledd ikke representere noe «inngrep» overfor klager, tvert imot vil det være til klagers fordel. Det er da ingenting ved legalitetsprinsippet som taler imot en slik analogisk anvendelse.

6 Klagenemndas vurdering

(63) Saken gjelder Tjøtta utbyggingsselskap AS' klage over RMEs vedtak datert 8. juni 2022. I vedtaket slår RME fast at saken skal behandles etter kontrollforskriften kapittel 16 som trådte i kraft 1. januar 2019, og at anvendelsen av kontrollforskriften § 16-11 om etterberegning av anleggsbidrag ikke er i strid med Grunnloven § 97. Videre har RME slått fast at det var riktig av nettselskapet å ikke medregne bunnfradrag i beregningen av det nye anleggsbidragsestimatet. Nettselskapets overgangsordning var ulovlig og kunne ikke legges til grunn. Kontrollforskriften § 16-12 om overgangsbestemmelse for anleggsbidrag i regional- og transmisjonsnett kunne etter RMEs syn ikke anvendes analogisk på anleggsbidrag i distribusjonsnettet.

(64) Hovedproblemstillingen i saken er om bunnfradrag skal tas med i beregningen av anleggsbidragsestimatet for utbyggingsprosjektet Tjøtta Gård.

(65) Ved beregning av anleggsbidrag for kunder som utløste nettinvesteringer var det tidligere vanlig at nettselskapene benyttet et såkalt «bunnfradrag». Dette var et fratrekk i anleggsbidraget som ofte ble beregnet per tilknytningspunkt, og som reduserte anleggsbidraget med et gitt kronebeløp. Ettersom det i dagjeldende regelverk ikke var satt en nedre grense for hvor liten del av kostnadsgrunnlaget som nettselskapene kunne krevet dekket, hadde nettselskapene adgang til å fastsette et bunnfradrag. Denne muligheten ble fjernet gjennom regelendringen som trådte i kraft 1. januar 2019.

(66) Rettslig sett reiser saken spørsmål om anleggsbidraget for tilknytning til distribusjonsnettet skal behandles etter gammelt eller nytt regelverk, og videre spørsmål om anvendelsen av nytt regelverk er i strid med Grunnlovens tilbakevirkningsforbud, jf. Grunnloven § 97. I tillegg gjelder saken spørsmål om overgangsbestemmelsen i kontrollforskriften § 16-12 for anleggsbidrag i regional- og transmisjonsnett kan anvendes analogisk for anleggsbidrag i distribusjonsnettet. Nemnda forstår klager slik at klagen ikke gjelder den delen av vedtaket hvor RME fastslår at nettselskapets egen overgangsordning var ulovlig.

(67) Nemnda legger til grunn at partene ikke er enige om når endelig avtale ble inngått, bortsett fra at dette senest var før ikrafttredelsen av den nye forskriften den 1. januar 2019, Xxxxxx oppfatter at uenigheten om når avtale ble inngått, forutsetningene for denne og hva den regulerte i detalj er et privatrettslig forhold som nemnda ikke skal ta stilling til.

Valg av regelverk

(68) I likhet med RME vil Energiklagenemnda innledningsvis ta stilling til om beregningen av anleggsbidraget skal behandles etter reglene i kontrollforskriften kapittel 16, som trådte i kraft 1. januar 2019.

(69) Frem til de nye reglene trådte i kraft kunne nettselskapene velge å kreve inn anleggsbidrag i distribusjonsnettet. Selve beregningen av anleggsbidrag var regulert i daværende kontrollforskrift § 17-5:

Ǥ 17-5.Anleggsbidrag

Nettselskapene kan fastsette et anleggsbidrag for å dekke anleggskostnadene ved nye nettilknytninger eller ved forsterkning av nettet til eksisterende kunder.

Anleggsbidrag ved forsterkning av en tilknytning kan beregnes når kunden krever økt kapasitet eller kvalitet som utløser behov for forsterkning. Anleggsbidraget skal beregnes ut fra kostnadene som følger av kundens tilknytning til nettet.

Når en tilknytning som beskrevet i første og annet ledd utløser forsterkninger i radielle fellesanlegg kan en forholdsmessig andel av disse kostnadene inngå i anleggsbidraget.

Ved investeringer i maskete nett kan anleggsbidrag kun fastsettes i ekstraordinære tilfeller.

Anleggsbidrag skal fastsettes uavhengig av kundens forventete energiuttak og kan maksimalt settes til anleggskostnad for anlegget minus tilknytningsgebyr.

Anleggskostnad settes lik nødvendige kostnader ved tilknytningen eller forsterkningen, inklusive timeverk for personell, maskiner og utstyr.

Nettselskapet kan fordele anleggsbidraget mellom kunder som blir tilknyttet på tidspunktet for ferdigstillelse av anlegget og kunder som blir tilknyttet på et senere tidspunkt, men senest innen ti år etter ferdigstillelse av anlegget. Fordelingen kan skje i form av en etterberegning av anleggsbidraget, når nye kunder bli tilknyttet eller ved

at nettselskapet forskutterer investeringskostnadene og fastsetter anleggsbidraget andelsvis overfor de kunder som etter hvert blir tilknyttet nettet.

Nettselskapet skal på forhånd informere kunden om innkreving av, og beregningsgrunnlaget for, anleggsbidraget.

(70) Etter innføringen av de nye reglene om anleggsbidrag er nettselskapene forpliktet til å kreve inn anleggsbidrag, gitt at inngangsvilkårene i § 16-1 er oppfylt:

«§ 16-1 Når skal nettselskapet fastsette og kreve inn anleggsbidrag

Nettselskapet skal fastsette og kreve inn et anleggsbidrag fra kunden for å få dekket hele eller deler av kostnadsgrunnlaget for investeringene som blir utløst når kunden:

a.	blir tilknyttet nettet
b.	får økt kapasitet
c.	får bedre kvalitet.

Nettselskapet skal også fastsette og kreve inn et anleggsbidrag fra kunder som blir tilknyttet eller får økt kapasitet i nettanlegg som er anleggsbidragsfinansiert. Plikten gjelder i ti år fra tidspunktet kunden som utløste investeringen ble tilknyttet eller fikk økt kapasitet.»

(71) For anleggsbidrag i regional- og transmisjonsnettet er det fastsatt en egen overgangsregel i kontrollforskriften § 16-12, men det er ikke fastsatt overgangsregler for anleggsbidrag for tilknytning til distribusjonsnettet. Regelverket for anleggsbidrag i distribusjonsnettet gjelder dermed fra ikrafttredelsesdatoen, altså 1. januar 2019.

(72) Slik nemnda har forstått partenes anførsler er det skjæringstidspunktet for anvendelsen av de nye reglene i kontrollforskriften som har vært tema for uenighetssaken, samt om det ble inngått bindende avtale om bunnfradrag mellom partene. Slik saken er dokumentert legger nemnda til grunn at partene er enige om øvrige forhold knyttet til anleggsbidragets størrelse, fysisk tilknytning mm. RME har i denne forbindelse lagt til grunn at de nye forskriftsreglene må gjelde for avtaleforholdet, fordi selve tilknytningen skjedde etter de nevnte forskriftsendringenes ikrafttredelsesdato 1. januar 2019.

(73) Etter regelverket som gjaldt på tidspunktet for avtaleinngåelsen kunne nettselskapene velge å kreve inn anleggsbidrag i distribusjonsnettet, jf. dagjeldende kontrollforskrift § 17-5. Dette i motsetning til dagens regelverk hvor det framgår av kontrollforskriften § 16-1 at nettselskapet skal fastsette og kreve inn anleggsbidrag. Dagens regler presiserer også i § 16-4 at det skal inngås en skriftlig avtale som spesifiserer hva som er bestilt, estimerer anleggsbidrag og tidspunkt for ferdigstillelse. Etter dagens regelverk vil slike avtaler etter sitt innhold være en privatrettslig regulering mellom nettselskapet og kunden, men basert på et offentligrettslig pålegg om å inngå slik avtale. I dag står partene således ikke fritt til å velge om de vil inngå avtale. Hvis nettselskapene valgte å kreve inn anleggsbidrag forut for det nye regelverkets ikrafttredelse, måtte de imidlertid følge reglene for beregning i dagjeldende § 17-5. Det gjaldt ikke på avtaletidspunktet noen forskriftsbestemt begrensning knyttet til bruk av et slikt bunnfradrag som er tema i denne saken. Nemnda anser et eventuelt bunnfradrag som å være et element i kostnadsestimatet der det sentrale er størrelsen på totalkostnaden nettkunden skulle betale.

(74) Spørsmålet er om det i denne saken foreligger forskriftsmessig grunnlag for å begrense nettselskapets krav på vederlag med utgangspunkt i det prisoverslaget som var avtalt mellom partene i 2018. Etter nemndas syn kan det ikke uten videre legges til grunn at det er reglene som trådte i kraft 1. januar 2019 som skal gjelde for etterberegningen av anleggsbidraget som ble avtalt i 2018.

(75) Nemnda tar utgangspunkt i at partene inngikk en privatrettslig avtale på basis av reglene i kontrollforskriften slik den lød før endringen som trådte i kraft 1. januar 2019. RME legger til grunn at forskriften slik den trådte i kraft 1. januar 2019 allikevel får anvendelse for avtalen fra 2018. Dette begrunnes med at forskriftsteksten i § 16-1 angir at:

“Nettselskapet skal fastsette og kreve inn et anleggsbidrag fra kunden for å få dekket hele eller deler av kostnadsgrunnlaget for investeringene som blir utløst når kunden:

a. blir tilknyttet nettet”

(76) Etter nemndas vurdering omhandler den siterte teksten en kvalifikasjon for når det oppstår en plikt for nettselskapet til å kreve anleggsbidrag. Bestemmelsen gjelder ikke tidspunktet for innkrevingen, men hvilken hendelse som gir nettselskapet en plikt til å inngå avtale om betaling av anleggsbidrag. Det sier seg selv at når selve tilknytningen finner sted, så vil anlegget måtte være ferdig. Investeringene vil da for lengst være utløst. Plikten til å inngå avtale, og eventuelt å foreta delbetaling må med nødvendighet ligge i forkant av dette tidspunktet. Dette henger også logisk sammen de øvrige bestemmelsene i kapittel 16, herunder bestemmelsen i § 16-11 om etteravregning og den etablerte terskelen på 15% tillegg til kostnadsoverslaget, se Energiklagenemndas avgjørelse i sak 2023/0208. Nemnda legger også til grunn at den forståelsen RME baserer seg på vil gjøre formålet med kostnadsoverslaget, altså forutsigbarhet for partene, illusorisk. En eventuell usikkerhet som måtte oppstå med hensyn til prisutviklingen i tiden mellom avgivelse av kostnadsestimatet og endelig avregning etter tilknytning, vil nettselskapet kunne avhjelpe ved å avstemme prisestimatet mot tilbud fra underleverandører, kort akseptfrist for det tilbudte kostnadsoverslaget og klare avtalebestemmelser. Nemnda legger etter dette til grunn at tilknytningstidspunktet med nødvendighet ikke kan være førende for når anleggsbidrag kan kreves, og da heller ikke avgjørende for om forskriften skal få anvendelse på en avtale inngått før ikrafttredelsen av forskriften.

(77) Konsekvensen av nemndas vurdering er at forskriftens bestemmelser etter endringen pr

1. januar 2019, herunder eventuelle begrensninger i å anvende et bunnfradrag, ikke får anvendelse på avtaler om anleggsbidrag inngått før ikrafttredelsen. Nemnda presiserer at den ikke tar stilling til om det ut fra det avtalerettslige forholdet mellom partene er elementer som allikevel tilsier at det etterfølgende regelverket skulle få anvendelse, eller om det er andre grunner til at nettselskapet i det konkrete tilfellet ikke står fritt til å kreve et anleggsbidrag som overstiger det avtalte kostnadsoverslaget. Nemda tar heller ikke stilling til hvorvidt det i konkrete tilfeller kan oppstå nye offentligrettslige krav eller andre forhold som tilsier at kostnadsoverslaget ikke lenger er anvendbart eller bindende.

(78) Nemnda kan heller ikke se at det er grunnlag for å anvende overgangsreglene i kontrollforskriften § 16-12 direkte eller analogisk. Overgangsreglene gjelder for det første regional- og transmisjonsnettet, og omfatter også situasjoner der det ikke er inngått avtale om anleggsbidrag.

(79) Nemnda har etter dette kommet til at anleggsbidraget er regulert etter den tidligere bestemmelsen i kontrollforskriften § 17-5, og at begrensningene knyttet til muligheten for å beregne bunnfradrag etter gjeldende kapittel 16 i kontrollforskriften ikke kommer til anvendelse i denne saken. Hvorvidt det rent faktisk var inngått bindende avtale om bunnfradrag mellom partene er i utgangspunktet et privatrettslig spørsmål om avtaletolkning, som ligger utenfor nemndas kompetanse å ta stilling til.

(80) Med det resultat nemnda har kommet til ovenfor, er det ikke nødvendig å gå inn på anførselen som gjelder forbudet mot tilbakevirkende lover i Grunnloven § 97.

7 Vedtak

(81) Energiklagenemnda fatter etter dette følgende vedtak:

1. Klagen tas til følge.

2. Vedtak 201906098-10 fattet av Reguleringsmyndigheten for energi 8. juni 2022 oppheves.

Vedtaket er endelig og kan ikke påklages, jf. forvaltningsloven § 28 tredje ledd. Vedtaket er enstemmig.

Oslo, 13. juni 2023

Xxx Xxxxxxx Xxxxxxxx	Xxxxxx Xxxxx	Xxxxx Xxxxxx
Nemndsleder	Nemndsmedlem	Nemndsmedlem

Dokumentet er elektronisk godkjent, og har ingen signatur