Common use of Bouwrecht Clause in Contracts

Bouwrecht. Gesteld immers dat Xxx Xxxxxxxxxxx bedoelt aan te geven dat het subjekt centraal staat, waarmee ik graag akkoord ga, dan hoeft dat toch niet met zich te brengen dat daarbij geen ruimte is voor objektieve maatstaven, en enkel een subjektief oordeel (van de arbiters) de doorslag kan geven? Evenals bij het begrip “subjek- tieve goede trouw” het geval is, is hier steeds sprake van zowel subjektivering (naar de persoon in kwestie toe redeneren) als objektivering (vanuit de in casu geldende normen redeneren). Indien men spreekt van concretiserend, i.p.v. “sub- jektief”, kan men wellicht misverstanden en spraakverwarring vermijden. Een ander punt is de in de jurisprudentie gangbare opvatting. Als men na- gaat hoe in de recente rechtspraak aan het begrip deskundigheid inhoud gegeven wordt, dan ziet men dat de lijn van voor 1968, waarop Xxx Xxxxxxxxxxx zich be- roept, doorgetrokken wordt. Ik wijs slechts op R.v.A. 3 mei 1974 BR nr. 122 (dak kleuterschool). Hierbij ging het om de vraag of de aannemer, een voormalig tim- merman ter plaatse bekend, geacht kan worden over de deskundigheid te beschik- ken om de constructie van dakspanten, ontworpen door de technisch adviseur van de opdrachtgever, zelfstandig te toetsen. Welke vraag, gezien de omstandigheden, ontkennend beantwoord wordt. Dan nu de recente rechtspraak inzake de waarschuwingsplicht, waaruit ik enkele markante gevallen wil lichten. In R.v.A. 13juni l974 BR nr. 142 betrof het een geval waarin de keuze van een verblendsteen en de wijze van toepassing voor risi- ko van de opdrachtgever waren. De R.v.A. gaat verder dan het aanvaarden van een waarschuwingsplicht: “dat een waarschuwing alleen naar het oordeel van arbiters niet voldoende zou zijn geweest, daar de door de wijze van uitvoering aanvaarde risiko’s toch van dien aard waren, dat aanneemster duidelijk had moeten stellen geen verantwoording voor de- ze wijze van uitvoering te aanvaarden, waaraan moet worden toegevoegd dat aan- neemster deze wijze van uitvoering niet had mogen weigeren, indien de direktie na waarschuwing de wijze van uitvoering van verblendsteen op de wijze als hierboven gemeld, was blijven eisen”. Een deel van de schade wordt derhalve voor rekening van de aannemer gebracht. Het Hof Arnhem kreeg te oordelen over een geval waarin de aannemer opdracht van tekeningen en berekeningen voor een dakconstructie had gegeven aan een adviesbureau (28 jan. 1975 BR no. 140). De aannemer levert die tekenin- gen en berekeningen in bij de direktie, die contact opneemt met het adviesbureau en schriftelijke en mondelinge aanwijzingen krijgt. De aannemer had slechts tot taak de levering en het monteren van de complete staalconstructie. Indien men echter van de statische berekeningen kennisnam, was daaruit rechtstreeks de noodzaak af te leiden om o.a. “gordingen” in de nok en aan weerszijden daarvan op de spanten aan te brengen. Dit is echter achterwege gelaten, met als gevolg de instorting van de constructie. Het Hof overweegt dat de verantwoordelijkheid van de aannemer niet was geëindigd bij inlevering van de berekeningen en het daarop volgende overleg van direktie met het adviesbureau, en vervolgt dan: “doch van haar zelf als aannemer bij de vervaardiging, levering en montage van de staalconstructie oplettendheid werd vereist en zonodig een plicht tot waarschuwen op haar rustte met betrekking tot de uitvoering van die onderdelen, die weliswaar niet tot haar opdracht behoor- den, maar die blijkens de door haar eigen adviesbureau – dat niet was belast met het toezicht op de uitvoering – uitgevoerde berekeningen essentieel waren voor de Aansprakelijkheid voor gebruikte zaken en personen 13 stabiliteit van de constructie.” De waarschuwing betrof hier dus een onderdeel van het werk (het aanbren- gen van gordingen), dat door een ándere aannemer verricht diende te worden, maar dat van essentieel belang was voor de deugdelijke uitvoering van het eigen werk, de staalconstructie. De direktie ging volgens het Hof ook niet vrij uit, aan- gezien hij te kort [269] geschoten was in het toezicht en de coördinatie van het werk van de verschillende aannemers. Direktie en aannemer krijgen elk de helft van de schade gepresenteerd.11 De waarschuwingsplicht die voorkomt in R.v.A. 14 mei 1975 BR nr. 142 (scheurvorming in fundering boerderij) is alleen van belang vanwege hetgeen dat door Xxxxxxxxxx in zijn noot wordt opgemerkt. Het verzuim om te waarschuwen wordt de aannemer door de R.v.A. kennelijk zo zwaar aangerekend, dat hij de gehele schade te dragen heeft, ook al was de constructie door de opdrachtgever voorgeschreven. In zijn noot merkt Xxxxxxxxxx op, dat ingevolge de “voor de aan- nemer nogal strenge redaktie van par. 6 lid 14, het niet mogelijk is om gedeelde aansprakelijkheid aan te nemen”. Dit acht ik onjuist: de tekst staat daaraan in het geheel niet in de weg. Wellicht speelt schr. parten dat hij het artikel verkeerd leest: lid 14 verbiedt de aannemer niet om zonder waarschuwing tot uitvoering over te gaan, maar stelt slechts dat de aannemer, indien hij zijn waarschuwingsplicht niet nakomt (“verzuimt”) hij voor de schadelijke gevolgen aansprakelijk is. Thunnis- sens opvatting is overigens in strijd met de vaste rechtspraak van de R.v.A. Een laatste opmerkelijke toepassing van de waarschuwingsplicht is te vin- den in R.v.A. 4 nov. 1975 BR 1976 nr. 38, in casu die van de onderaannemer je- gens de hoofdaannemer. De R.v.A. neemt geen waarschuwingsplicht aan aange- zien de hoofdaannemer zelf deskundig geacht moet worden, maar geeft vervol- gens nog een obiter dictum weg m.b.t de vraag of er wel “regelrecht” gewaar- schuwd was. De onderaannemer had een damwand geslagen die bezweken was. Daarbij ging het erom dat de op de tekening aangegeven ankerstaven te kort wa- ren. De onderaannemer had nu, op eigen initiatief, langere ankerstaven op het werk aangevoerd. Die waren echter niet aangebracht, aangezien de direktie dat niet wilde (ze waren nl. niet gegalvaniseerd). Dan zegt de Raad: “dat naar het oor- deel van arbiter reeds (op grond van) het enkele feit, dat onderaanneemster langere ankerstaven op het werk aanvoerde, voor hoofdaanneemster duidelijk had moeten zijn, dat onderaanneemster kortere staven niet geschikt achtte”. Wij zien hier dus dat een gedraging van de onderaannemer, bestaande in het aanvoeren van materiaal dat afweek van het voorgeschreven materiaal, uitge- legd wordt als het geven van een waarschuwing. Nieuw is deze zienswijze niet. Ook vóór de invoering van de UAV was de R.v.A. zeer soepel in de vaststelling dat aan de waarschuwingsplicht is voldaan. Vgl. R.v.A. 5 juli 1967 BR p. 437, besproken door Xxx Xxxxxxxxxxx, no. 158.12 Het ziet er niet naar uit dat aanne- mers t.a.v. het gedaan hebben van waarschuwingen gauw in bewijsnood komen te verkeren!

Bouwrecht. Gesteld immers uitvoering van dat Xxx Xxxxxxxxxxx bedoelt aan te geven dat het subjekt centraal staat, waarmee ik graag akkoord ga, dan hoeft dat toch niet met zich te brengen dat daarbij geen ruimte is voor objektieve maatstaven, en enkel een subjektief oordeel werk verzwaard (van de arbiters) de doorslag kan geven? Evenals bij het begrip “subjek- tieve goede trouw” het geval is, is hier steeds sprake van zowel subjektivering (naar de persoon in kwestie toe redeneren) als objektivering (vanuit de in casu geldende normen redeneren3). Indien men Dan noem ik nog J. J. Xxxxxxxx, die zich ook voor een verspringen van het risiko uitspreekt (BR 1974, p. 176). Ingenieus is zijn beroep op art. 1649 BW, dat spreekt van concretiserend, i.p.v. “sub- jektief”, kan men wellicht misverstanden en spraakverwarring vermijden. Een ander punt is de in de jurisprudentie gangbare opvatting. Als men na- gaat hoe in de recente rechtspraak aan het begrip deskundigheid inhoud gegeven wordt, dan ziet men dat de lijn van voor 1968, waarop Xxx Xxxxxxxxxxx zich be- roept, doorgetrokken wordt. Ik wijs slechts op R.v.A. 3 mei 1974 BR nr. 122 (dak kleuterschool). Hierbij ging het om de vraag of de aannemer, een voormalig tim- merman ter plaatse bekend, geacht kan worden over de deskundigheid te beschik- ken om de constructie van dakspanten, ontworpen door de technisch adviseur van de opdrachtgever, zelfstandig te toetsen. Welke vraag, gezien de omstandigheden, ontkennend beantwoord wordt. Dan nu de recente rechtspraak inzake de waarschuwingsplicht, waaruit ik enkele markante gevallen wil lichten. In R.v.A. 13juni l974 BR nr. 142 betrof het een geval waarin de keuze van een verblendsteen en de wijze van toepassing voor risi- ko van de opdrachtgever waren. De R.v.A. gaat verder dan het aanvaarden van een waarschuwingsplicht: “dat een waarschuwing alleen naar het oordeel van arbiters niet voldoende zou zijn geweest, daar de door de wijze van uitvoering aanvaarde risiko’s toch van dien aard waren, dat aanneemster duidelijk had moeten stellen geen verantwoording voor de- ze wijze van uitvoering te aanvaarden, waaraan moet worden toegevoegd dat aan- neemster deze wijze van uitvoering niet had mogen weigeren, indien de direktie na waarschuwing de wijze van uitvoering van verblendsteen op de wijze als hierboven gemeld, was blijven eisen”. Een deel van de schade wordt derhalve voor rekening van de aannemer gebracht. Het Hof Arnhem kreeg te oordelen over een geval waarin de aannemer opdracht van tekeningen en berekeningen voor een dakconstructie had gegeven aan een adviesbureau (28 jan. 1975 BR no. 140). De aannemer levert die tekenin- gen en berekeningen in bij de direktie, die contact opneemt met het adviesbureau en schriftelijke en mondelinge aanwijzingen krijgt. De aannemer had slechts tot taak de levering en het monteren van de complete staalconstructie. Indien men echter van de statische berekeningen kennisnam, was daaruit rechtstreeks de noodzaak af te leiden om o.a. “gordingen” in de nok en aan weerszijden daarvan op de spanten aan te brengen. Dit is echter achterwege gelaten, met als gevolg de instorting van de constructie. Het Hof overweegt dat de verantwoordelijkheid van de aannemer niet was geëindigd bij inlevering voor de daden van de berekeningen en degenen die hij in het daarop volgende overleg werk stelt, hetgeen zou wijzen op een initiatief van direktie met het adviesbureauzijn kant Zie ten- slotte ook nog Cremers-Zonderland XII no. 24, en vervolgt dan: “doch echter zonder argumentatie. Ten aanzien van haar zelf als aannemer deze strijdvraag sluit ik mij bij de vervaardiginglaatst besproken stroming aan. Het lijkt mij niet erg zinvol om t.a.v. de aangewezen leverancier een ander stand- punt in te nemen dan het eerder verdedigde m.b.t. voorgeschreven materiaal. In de praktijk zal dit onderscheid vaak moeilijk te maken zijn. Verder lijkt het mij juist om t.a.v. de onderaannemer één lijn te trekken. Het komt mij ook redelijk voor om bij aanwijzing van een onderaanne- mer/leverancier een risiko-overgang aan te nemen. Ook in deze situatie geldt im- mers dat de opdrachtgever zelf met die derde onderhandeld kan hebben, levering en montage waarbij ook de prijsfaktor een rol kan spelen t.a.v. de kwaliteit van het geleverde werk/materiaal. Dergelijke onderhandelingen plegen in de staalconstructie oplettendheid werd vereist en zonodig een plicht tot waarschuwen op haar rustte met betrekking tot praktijk ook wel na de uitvoering van die onderdelen, die weliswaar niet tot haar opdracht behoor- den, maar die blijkens de door haar eigen adviesbureau – dat niet was belast met het toezicht op de uitvoering – uitgevoerde berekeningen essentieel waren voor de Aansprakelijkheid voor gebruikte zaken en personen 13 stabiliteit van de constructie.” De waarschuwing betrof hier dus een onderdeel gunning van het werk (nog plaats te vinden. Evenals bij voorgeschreven materiaal het aanbren- gen van gordingen)geval is, geldt ook hier weer dat op de hoofdaannemer niettemin een waar- schuwingsplicht rust. Ten aanzien daarvan is het door een ándere aannemer verricht diende te worden, maar dat van essentieel belang was voor de deugdelijke uitvoering van het eigen werk, de staalconstructieXxxxxxx ontwikkelde on- derscheid zeer bruikbaar. b. Enkele standaardregelingen. De direktie ging volgens het Hof ook niet vrij uit, aan- gezien hij te kort [269] geschoten was in het toezicht en de coördinatie van het werk van de verschillende aannemers. Direktie en aannemer krijgen elk de helft van de schade gepresenteerd.11 De waarschuwingsplicht die voorkomt in R.v.A. 14 mei 1975 BR nr. 142 (scheurvorming in fundering boerderij) is alleen van belang vanwege hetgeen dat door Xxxxxxxxxx in zijn noot wordt opgemerkt. Het verzuim om te waarschuwen wordt de aannemer door de R.v.A. kennelijk zo zwaar aangerekend, dat hij de gehele schade te dragen heeft, ook al was de constructie door de opdrachtgever voorgeschreven. In zijn noot merkt Xxxxxxxxxx op, dat ingevolge de “voor de aan- nemer nogal strenge redaktie Verfijning van par. 6 lid 1426 gewenst? c. De opdrachtgever is bevoegd bouwstoffen door derden te doen onderzoe- ken. De daaraan verbonden kosten komen voor zijn rekening, behoudens indien dit onderzoek tot afkeuring leidt, in welk geval de kosten voor rekening van de aanne- mer komen, tenzij het niet mogelijk betreft bouwstoffen, door de opdrachtgever of ingevolge zijn opdracht door derden ter beschikking gesteld of bouwstoffen, geleverd door een door de opdrachtgever aangewezen leverancier of van een door hem aangewezen fabrieksmerk. Art. 7 a. De aannemer is om gedeelde aansprakelijkheid aansprakelijk voor schade aan te nemen”. Dit acht ik onjuist: het werk, hulpwerken, ma- terieel en materiaal, voor zover veroorzaakt door foutieve constructies en/of bere- keningen, door hem of in zijn opdracht door derden gemaakt, voorts voor fouten of nalatigheid, bij de tekst staat daaraan in uitvoering van het geheel niet in de weg. Wellicht speelt schr. parten dat hij het artikel verkeerd leest: lid 14 verbiedt de aannemer niet om zonder waarschuwing tot uitvoering over te gaanwerk, maar stelt slechts dat van de aannemer, indien hij zijn waarschuwingsplicht niet nakomt (“verzuimt”) hij voor ondergeschikten of door hen, die door de schadelijke gevolgen aansprakelijk is. Thunnis- sens opvatting is overigens in strijd met de vaste rechtspraak van de R.v.A. Een laatste opmerkelijke toepassing van de waarschuwingsplicht is te vin- den in R.v.A. 4 nov. 1975 BR 1976 nr. 38, in casu die van de onderaannemer je- gens de hoofdaannemer. De R.v.A. neemt geen waarschuwingsplicht aan aange- zien de hoofdaannemer zelf deskundig geacht moet worden, maar geeft vervol- gens nog een obiter dictum weg m.b.t de vraag of er wel “regelrecht” gewaar- schuwd was. De onderaannemer had een damwand geslagen die bezweken was. Daarbij ging het erom dat de op de tekening aangegeven ankerstaven te kort wa- ren. De onderaannemer had nu, op eigen initiatief, langere ankerstaven aannemer op het werk aangevoerdzijn aangesteld. Die waren echter niet aangebracht, aangezien Uitvoeriger vindt men de direktie dat niet wilde (ze waren nl. niet gegalvaniseerd). Dan zegt de Raad: “dat naar het oor- deel van arbiter reeds (op grond van) het enkele feit, dat onderaanneemster langere ankerstaven op het werk aanvoerde, voor hoofdaanneemster duidelijk had moeten zijn, dat onderaanneemster kortere staven niet geschikt achtte”. Wij zien hier dus dat een gedraging van de onderaannemer, bestaande in het aanvoeren van materiaal dat afweek van het voorgeschreven materiaal, uitge- legd wordt als het geven van een waarschuwing. Nieuw is deze zienswijze niet. Ook vóór de invoering van de UAV was de R.v.A. zeer soepel problematiek geregeld in de vaststelling dat aan de waarschuwingsplicht is voldaan. Vgl. R.v.A. 5 juli 1967 BR p. 437AVTI 1970, besproken door Xxx Xxxxxxxxxxx, no. 158.12 Het ziet er niet naar uit dat aanne- mers t.a.v. het gedaan hebben van waarschuwingen gauw in bewijsnood komen te verkeren!door

Bouwrecht. Gesteld immers 244, wijst erop dat hiermee de bestaande jurisprudentie van de R.v.A. gecodifi- ceerd werd. (Hierbij spreekt de R.v.A. o.m. van “normaal toezicht”.) Deze rege- ling pleit derhalve voor mijn zoëven weergegeven standpunt dat men bij het verei- sen van onderzoek bij de keuring de redelijkheid in het oog moet houden. Interes- sant is in dit verband ook om na te gaan hoe men m.b.t. par. 12 UAV in de litera- tuur aankijkt tegen het begrip “schuld van de aannemer”. Xxx Xxxxxxxxxxx bedoelt aan te geven no. 238 v., kiest voor een subjektieve inhoud, schuld in de zin van verwijtbaarheid. Dit in afwijking van schrijvers als Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxxx en Xxxx, die van mening zijn dat met schuld op de risikosfeer van de aannemer gedoeld wordt, en pleiten voor het gebruik van het begrip “toerekening”. Xxx Xxxxxxxxxxxx bestrijding daarvan kan niet erg overtuigen (no. 240). Ik verwijs voor mijn visie kortheidshal- ve naar het in de laatste noot opgemerkte. Intussen is voor de situatie die ons mo- menteel interesseert, nl. dat het subjekt centraal staatgebrek te wijten is aan “schuld” van de leverancier van de aannemer, waarmee moeilijk te ontkennen dat de aansprakelijkheid die de aannemer daarvoor draagt, slechts risiko-aansprakelijkheid, d.w.z. een op toerekening geba- seerde aansprakelijkheid vormt. Xxxxxx Xxx Xxxxxxxxxxx hiervoor het oude “culpa in eligendo” van stal wil halen, maar dat lijkt dan averechts te werken als de keus van de leverancier nu juist door de opdrachtgever gedaan werd - het geval waarin Xxx Xxxxxxxxxxx contrair gaat t.o.v. het Moffenkit-arrest Alvorens na te gaan welk standpunt in de rechtspraak ingenomen wordt t.a.v. deze vraag, wil ik graag akkoord ganog even het Nieuw BW hierbij betrekken. Naar aanlei- ding van de regeling van art 7.12.10 lid 2 en 3, dan hoeft dat toch niet overeenkomst vertoont met zich te brengen dat daarbij geen ruimte is voor objektieve maatstavenpar. 5, lid 2 en enkel een subjektief oordeel 3 UAV, merkt de Toelichting (van de arbitershand van Xxxxx) op: “Van een gebrek in bestek of uitvoeringsvoorschriften is ook sprake als het daarbij voorgeschreven materiaal van een bepaald fabrikaat ondeugdelijk blijkt te zijn voor bet uit te voeren werk. Anders dan de doorslag kan gevenHoge Raad brengt het ontwerp een gebrek in een bepaald voor het werk gebruikt specimen van een voorgeschreven op zichzelf deugdelijk fabrikaat niet onder het risiko van de aanbesteder. Dit wél te doen lijkt in zijn algemeenheid noch billijk, noch in overeenstemming met de op dit punt in de praktijk bestaande opvattingen.”8 Het beroep op de billijkheid en de praktijkopvatting wordt niet nader geadstru- eerd. Wat hiervan te denken? Evenals Het is als zo vaak met het Nieuw BW: de Toelich- ting licht slechts toe wat de ontwerpers met ons voor hebben. Een verdediging, met een gefundeerde argumentatie, moet men niet verwachten. Juist omdat de ontwerper hier ingaat tegen de jurisprudentie van de HR, lijkt dat geen luxe. Ik houd een oordeel nog even aan, zij het met de kanttekening dat in het ontwerp in elk geval, anders dan bij het begrip “subjek- tieve goede trouw” Xxx Xxxxxxxxxxx het geval is, is hier steeds sprake de vraagstelling van zowel subjektivering (naar het risiko voor ondeugdelijk ingeschreven materiaal niet gekoppeld wordt aan de persoon in kwestie toe redeneren) als objektivering (vanuit de in casu geldende normen redeneren)be- rekening daarvan. Indien Maar laten we nu eens kijken hoe men spreekt van concretiserend, i.p.v. “sub- jektief”, kan men wellicht misverstanden en spraakverwarring vermijden. Een ander punt is de in de jurisprudentie gangbare opvattingrechtspraak tegen de rol van de keuring aankijkt. Als men na- gaat hoe in de recente rechtspraak aan het begrip deskundigheid inhoud gegeven wordt, dan ziet men Het valt op dat de lijn van voor 1968, waarop Xxx Xxxxxxxxxxx zich be- roeptvoor zijn standpunt inzake de rechtsbeteke- nis van de keuring, doorgetrokken wordt. Ik wijs slechts niet op jurisprudentie beroept Hij noemt enkel de uitspraak van de R.v.A. 3 mei 1974 BR uit 1957 (AR 1958 nr. 122 (dak kleuterschool455). Hierbij ging het om , zowel in zijn dissertatie als in de vraag of de aannemerlatere 8 p. 1077, een voormalig tim- merman ter plaatse bekend, geacht kan worden over de deskundigheid te beschik- ken om de constructie van dakspanten, ontworpen door de technisch adviseur van de opdrachtgever, zelfstandig te toetsen. Welke vraag, gezien de omstandigheden, ontkennend beantwoord wordt. Dan nu de recente rechtspraak inzake de waarschuwingsplicht, waaruit ik enkele markante gevallen wil lichten. In R.v.A. 13juni l974 BR nr. 142 betrof het een geval waarin de keuze van een verblendsteen en de wijze van toepassing voor risi- ko van de opdrachtgever waren. De R.v.A. gaat verder dan het aanvaarden van een waarschuwingsplicht: “dat een waarschuwing alleen noot verwijst naar het oordeel Moffenkit-arrest. Op p. 1075 wordt gesproken van arbiters niet voldoende zou zijn geweest, daar de door de wijze van uitvoering aanvaarde risiko’s toch van dien aard waren, dat aanneemster duidelijk had materialen die “in het algemeen ondeugdelijk blijken voor het doel waarvoor zij moeten stellen geen verantwoording voor de- ze wijze van uitvoering te aanvaarden, waaraan moet worden toegevoegd dat aan- neemster deze wijze van uitvoering niet had mogen weigeren, indien de direktie na waarschuwing de wijze van uitvoering van verblendsteen op de wijze als hierboven gemeld, was blijven eisenaangewend”. Een deel van de schade wordt derhalve voor rekening van de aannemer gebrachtVgl. Het Hof Arnhem kreeg te oordelen over een geval waarin de aannemer opdracht van tekeningen en berekeningen voor een dakconstructie had gegeven aan een adviesbureau (28 jan. 1975 BR ook Xxx Xxxxxxxxxxx, no. 140)152, 170. De aannemer levert die tekenin- gen en berekeningen in bij de direktie, die contact opneemt met het adviesbureau en schriftelijke en mondelinge aanwijzingen krijgt. De aannemer had slechts tot taak de levering en het monteren van de complete staalconstructie. Indien men echter van de statische berekeningen kennisnam, was daaruit rechtstreeks de noodzaak af te leiden om o.a. “gordingen” in de nok en aan weerszijden daarvan op de spanten aan te brengen. Dit is echter achterwege gelaten, met als gevolg de instorting van de constructie. Het Hof overweegt dat de verantwoordelijkheid van de aannemer niet was geëindigd bij inlevering van de berekeningen en het daarop volgende overleg van direktie met het adviesbureau, en vervolgt dan: “doch van haar zelf als aannemer bij de vervaardiging, levering en montage van de staalconstructie oplettendheid werd vereist en zonodig een plicht tot waarschuwen op haar rustte met betrekking tot de uitvoering van die onderdelen, die weliswaar niet tot haar opdracht behoor- den, maar die blijkens de door haar eigen adviesbureau – dat niet was belast met het toezicht op de uitvoering – uitgevoerde berekeningen essentieel waren voor de Aansprakelijkheid voor gebruikte zaken en personen 13 stabiliteit van de constructie.” De waarschuwing betrof hier dus een onderdeel van het werk (het aanbren- gen van gordingen), dat door een ándere aannemer verricht diende te worden, maar dat van essentieel belang was voor de deugdelijke uitvoering van het eigen werk, de staalconstructie7 bewerking. De direktie ging volgens het Hof ook niet vrij uit, aan- gezien hij te kort [269] geschoten was in het toezicht en de coördinatie van het werk van de verschillende aannemers. Direktie en aannemer krijgen elk de helft van de schade gepresenteerd.11 De waarschuwingsplicht In die voorkomt in R.v.A. 14 mei 1975 BR nr. 142 (scheurvorming in fundering boerderij) is alleen van belang vanwege hetgeen dat door Xxxxxxxxxx in zijn noot wordt opgemerkt. Het verzuim om te waarschuwen uitspraak wordt de aannemer echter aansprakelijk gehouden voor schade als gevolg van gebruik van ondeugdelijke stenen, ondanks het feit dat de stenen niet door de R.v.A. kennelijk direktie afgekeurd waren. Nu kan schr. daarbij wel aanteke- nen dat de ondeugdelijkheid zo zwaar aangerekendklaarblijkelijk was, dat hij op de gehele schade te dragen heeftaannemer een waar- schuwingsplicht rustte, ook al was de constructie door de opdrachtgever voorgeschrevendaarmee is dan toch nog geen steun van zijn standpunt gevonden. In zijn noot merkt Xxxxxxxxxx op, dat ingevolge de “voor de aan- nemer nogal strenge redaktie van par. 6 lid 14, het niet mogelijk is om gedeelde aansprakelijkheid aan te nemen”. Dit acht ik onjuist: de tekst staat daaraan in het geheel niet Ook in de weg. Wellicht speelt schr. parten dat hij het artikel verkeerd leest: lid 14 verbiedt de aannemer niet om zonder waarschuwing tot uitvoering over te gaan, maar stelt slechts dat de aannemer, indien hij zijn waarschuwingsplicht niet nakomt (“verzuimt”) hij voor de schadelijke gevolgen aansprakelijk is. Thunnis- sens opvatting is overigens in strijd met de vaste rechtspraak van de R.v.A. Een laatste opmerkelijke toepassing van de waarschuwingsplicht is te vin- den in R.v.A. 4 nov. 1975 BR 1976 nr. 38, in casu na 1970 heb ik die van de onderaannemer je- gens de hoofdaannemersteun niet kunnen ontdekken. De R.v.A. neemt geen waarschuwingsplicht aan aange- zien stelt zich in zijn vonnis van 13 september 1974 BR 1975 no. 31, nt Thunnissen, eveneens t.a.v. ondeugdelijke stenen, op het standpunt dat nu de hoofdaannemer zelf deskundig geacht moet worden, maar geeft vervol- gens nog een obiter dictum weg m.b.t de vraag of er wel “regelrecht” gewaar- schuwd was. De onderaannemer had een damwand geslagen die bezweken was. Daarbij ging het erom dat de ste- nen alleen op de tekening aangegeven ankerstaven te kort wa- ren. De onderaannemer had nukleur en niet op de kwaliteit zijn goedgekeurd, op eigen initiatief, langere ankerstaven op het werk aangevoerd. Die waren echter niet aangebracht, aangezien en de direktie dat niet wilde (ze waren nl. niet gegalvaniseerd). Dan zegt de Raad: “dat naar het oor- deel van arbiter reeds (op grond van) het enkele feit, dat onderaanneemster langere ankerstaven op het werk aanvoerde, voor hoofdaanneemster duidelijk slechte kwa- liteit zowel aan architekt als aannemer kenbaar had moeten zijn, het risiko van schade door stukvriezen en verkleuren, voor rekening van beide partijen komt, ieder voor de helft In zijn noot wijst Xxxxxxxxxx hierbij op de waarschuwings- plicht van de aannemer. Het geval van 13 februari 1975 BR no. 88, betrof een in het bestek voorge- schreven weinig bekend materiaal, dat onderaanneemster kortere staven voor het doel (dakbedekking) ongeschikt bleek te zijn. De R.v.A. overweegt hierbij dat het voorschrijven van een nieuw, destijds nog niet geschikt achttebekend materiaal een risiko in zich sluit, dat de aanbesteder niet op de aannemer kan verhalen (de laatste had overigens de verwerkingsvoorschrif- ten opgevolgd, die naderhand gewijzigd werden). De keuring van het materiaal, dat niet geëigend bleek te zijn voor platte daken, speelt hierbij geen rol. In een tweetal uitspraken die niet de goedkeuring van bouwmateriaal be- treffen, maar van berekeningen en constructies door de aannemer uitgevoerd c.q. ontworpen, vindt men evenmin een omslag van aansprakelijkheid na keuring, zo- als door Xxx Xxxxxxxxxxx bepleit. In R.v.A. 4 mei 1976 BR no. 194 werd over- wogen dat “een eventuele goedkeuring door de architekt van de door aanneemster in zijn opdracht vervaardigde funderingsberekeningen aanneemster niet ontheft van haar verantwoordelijkheid”. Wij zien hier dus Eenzelfde opvatting komen wij tegen in R.v.A. 18 februari 1976 BR no. 127: “dat een gedraging de instructie achteraf kennelijk is aanvaard, doch op geen enkele wijze vaststaat of en in hoeverre zodanige informatie zou zijn verschaft, dat de architekt zich in redelijkheid bewust moest zijn van de onderaannemermogelijk- heid van scheuren van de dakbedekking als [266] gevolg van krimpen van het isolatiemateriaal”. Het gebrek aan ervaring met de constructie, bestaande en in verband daarmee het afgaan op de verwerkingsadviezen van de fabrikant, wordt niet voor rekening gebracht van de architekt, zodat geen risiko-overgang geconstateerd wordt. Ook hier weer wordt geen rechtsgevolg toegekend aan de goedkeuring. De conclusie moet luiden, dat voor Xxx Xxxxxxxxxxxx opvatting inzake de risiko-overgang bij goedkeuring van het bouwmateriaal geen steun is te vinden in de rechtspraak. De R.v.A. kiest voor een open, aan de omstandigheden aangepaste benadering, waarbij de deskundigheid van de aannemer in de vorm van de waar- schuwingsplicht, zwaar meeweegt. Wanneer die deskundigheid niet in het aanvoeren geding is, omdat sprake is van materiaal dat afweek van het voorgeschreven een verborgen gebrek in nieuw en onbekend materiaal, uitge- legd wordt als het geven van een waarschuwing. Nieuw is deze zienswijze niet. Ook vóór de invoering van de UAV was kiest de R.v.A. zeer soepel in voor de vaststelling Moffenkit-regel (dakbedekking-zaak). In dit geval zou Xxx Xxxxxxxxxxx tot eenzelfde oplossing gekomen zijn, omdat hij hier funktionele ongeschiktheid aangenomen zou hebben. Lezing van deze jurisprudentie doet bij mij de vraag rijzen, of niet het pro- bleem bij de keuring van bouwmateriaal juist is dat aan men op dat moment de waarschuwingsplicht goede hoedanigheid van het materiaal wel kan vaststellen (met uitzondering dan van verborgen gebreken), maar dat de problemen meestal pas ontstaan bij de verwer- king van het materiaal, en dan is voldaande keuring al achter de rug. Vgl. R.v.A. 5 juli 1967 BR p. 437Een tweede punt, besproken door Xxx Xxxxxxxxxxx, no. 158.12 Het ziet er niet naar uit dat aanne- mers t.a.v. het gedaan hebben van waarschuwingen gauw in bewijsnood komen te verkeren!dat

Bouwrecht. Gesteld immers dat Xxx Xxxxxxxxxxx bedoelt aan te geven dat het subjekt centraal staat, waarmee ik graag akkoord gaAls wij de rechtspraak m.b.t. de waarschuwingsplicht ex par. 6 lid 14 overzien, dan hoeft dat toch niet met zich blijkt de R.v.A. op de al voor 1968 ingeslagen weg voortgegaan te brengen dat daarbij geen ruimte is voor objektieve maatstavenzijn, waar- bij verdere nuanceringen gemaakt zijn.13 Ten aanzien van de eisen die gesteld worden aan de wijze van waarschuwen, wil ik nog een blik werpen op de in West- Duitsland geldende VOB. In gevolge par. 4 lid 3 VOB/B dient de waarschuwing schriftelijk te ge- schieden, en enkel aan de opdrachtgever gericht te worden. Wat dat eerste vereiste be- treft neemt het Bundesgerichtshof geen genoegen met een subjektief oordeel in algemene termen gesteld verhaal: de aannemer moet de gebreken noemen (BGH 7 febr. 1966 Z 2.410 Bl.37). Blijkens de vaste jurisprudentie kan de aannemer zich ook richten tot de architekt die met de direktie belast is, mits er geen twijfel aanwezig is over het serieus nemen van de arbiters) waarschuwingen door de doorslag kan geven? Evenals bij architekt. Dat laatste werd eni- ge tijd geleden door het begrip “subjek- tieve goede trouw” BGH bevestigd, waarbij aangegeven werd dat die situatie zich voor zal doen als het gaat om de fouten van de architekt, waartegen gewaar- schuwd wordt (BGH 18 jan. 1973 NJW p. 518 v.). In dit arrest wordt ook een op- lossing gevonden voor het geval dat alleen mondeling gewaarschuwd is: de aan- nemer kan zich dan op “mitwirkendes Verschulden” van de architekt beroepen.14 Het is duidelijk dat men in Duitsland zwaardere eisen stelt aan het voldoen aan de waarschuwingsplicht, zij het dat de scherpe kantjes er toch afgehaald wor- den. Zoals wij zagen is hier steeds sprake onze rechtspraak veel soepeler. Alleen in het als eerste besproken vonnis is dit anders, het geval waarin met waarschuwen geen genoegen werd genomen, en gesteld werd dat de aannemer de uitvoering van zowel subjektivering het werk had moeten weigeren. Dan wil ik nog wijzen op de samenhang die in onze jurisprudentie bestaat tussen de waarschuwingsplicht aan de zijde van de aannemer, en het toezicht dat door de direktie namens de opdrachtgever uitgeoefend wordt op de bouw. Wij kwamen dat thema al tegen bij de bespreking van het arrest van het Hof Arnhem van 1975.15 Het speelt ook een rol in R.v.A. 20 nov. 1975 BR 1976 nr. 77 (naar de persoon in kwestie toe redeneren) als objektivering (vanuit de in casu geldende normen redenerenschuiframen). Indien men spreekt Het afwegen van concretiserendde schending van toezichtsplicht tegen schending van de waarschu- wingsplicht, i.p.v. “sub- jektief”, kan men wellicht misverstanden en spraakverwarring vermijden. Een ander punt is leidt hier tot een vaststelling van de aansprakelijkheid in de jurisprudentie gangbare opvattingverhou- ding 3:1. Al met al vormt de problematiek van de waarschuwingsplicht een interes- sant terrein, waarop nog vele ontwikkelingen gaande zijn. Als men na- gaat ziet hoe in de recente rechtspraak aan het begrip deskundigheid inhoud gegeven wordtdie figuur ingeburgerd is geraakt, dan ziet kan men zich alleen maar verbazen [270] dat hij niet in het ontwerp voor boek 7 opgenomen werd.16 13 Vgl. voor de lijn hantering van voor 1968, waarop Xxx Xxxxxxxxxxx zich be- roept, doorgetrokken wordt. Ik wijs slechts op de waarschuwingsplicht verder nog: R.v.A. 27 febr. 1974 BR nr. 96 (balkonplaten); 3 mei 1974 BR nr. 122 (dak kleuterschool). Hierbij ging het om de vraag of de aannemer, een voormalig tim- merman ter plaatse bekend, geacht kan worden over de deskundigheid te beschik- ken om de constructie van dakspanten, ontworpen door de technisch adviseur van de opdrachtgever, zelfstandig te toetsen. Welke vraag, gezien de omstandigheden, ontkennend beantwoord wordt. Dan nu de recente rechtspraak inzake de waarschuwingsplicht, waaruit ik enkele markante gevallen wil lichten. In R.v.A. 13juni l974 ; 21 juni 1974 BR nr. 142 betrof het een geval waarin de keuze van een verblendsteen en de wijze van toepassing voor risi- ko van de opdrachtgever waren158 (geluidsinstallatie); 26 juni 1974 BR nr. De R.v.A. gaat verder dan het aanvaarden van een waarschuwingsplicht: “dat een waarschuwing alleen naar het oordeel van arbiters niet voldoende zou zijn geweest, daar de door de wijze van uitvoering aanvaarde risiko’s toch van dien aard waren, dat aanneemster duidelijk had moeten stellen geen verantwoording voor de- ze wijze van uitvoering te aanvaarden, waaraan moet worden toegevoegd dat aan- neemster deze wijze van uitvoering niet had mogen weigeren, indien de direktie na waarschuwing de wijze van uitvoering van verblendsteen op de wijze als hierboven gemeld, was blijven eisen”. Een deel van de schade wordt derhalve voor rekening van de aannemer gebracht. Het Hof Arnhem kreeg te oordelen over een geval waarin de aannemer opdracht van tekeningen en berekeningen voor een dakconstructie had gegeven aan een adviesbureau 159 (28 jan. 1975 BR no. 140riolering). De aannemer levert die tekenin- gen en berekeningen in bij de direktie, die contact opneemt met het adviesbureau en schriftelijke en mondelinge aanwijzingen krijgt. De aannemer had slechts tot taak de levering en het monteren van de complete staalconstructie. Indien men echter van de statische berekeningen kennisnam, was daaruit rechtstreeks de noodzaak af te leiden om o.a. “gordingen” in de nok en aan weerszijden daarvan op de spanten aan te brengen. Dit is echter achterwege gelaten, met als gevolg de instorting van de constructie. Het Hof overweegt dat de verantwoordelijkheid van de aannemer niet was geëindigd bij inlevering van de berekeningen en het daarop volgende overleg van direktie met het adviesbureau, en vervolgt dan: “doch van haar zelf als aannemer bij de vervaardiging, levering en montage van de staalconstructie oplettendheid werd vereist en zonodig een plicht tot waarschuwen op haar rustte met betrekking tot de uitvoering van die onderdelen, die weliswaar niet tot haar opdracht behoor- den, maar die blijkens de door haar eigen adviesbureau – dat niet was belast met het toezicht op de uitvoering – uitgevoerde berekeningen essentieel waren voor de Aansprakelijkheid voor gebruikte zaken en personen 13 stabiliteit van de constructie.” De waarschuwing betrof hier dus een onderdeel van het werk (het aanbren- gen van gordingen), dat door een ándere aannemer verricht diende te worden, maar dat van essentieel belang was voor de deugdelijke uitvoering van het eigen werk, de staalconstructie. De direktie ging volgens het Hof ook niet vrij uit, aan- gezien hij te kort [269] geschoten was in het toezicht en de coördinatie van het werk van de verschillende aannemers. Direktie en aannemer krijgen elk de helft van de schade gepresenteerd.11 De waarschuwingsplicht die voorkomt in R.v.A. 14 ; 12 mei 1975 BR nr. 142 126 (scheurvorming in fundering boerderij) is alleen van belang vanwege hetgeen dat door Xxxxxxxxxx in zijn noot wordt opgemerktmaataf- wijkingen landhuis); 20 mei 1975 BR nr. Het verzuim om te waarschuwen wordt de aannemer door de R.v.A. kennelijk zo zwaar aangerekend, dat hij de gehele schade te dragen heeft, ook al was de constructie door de opdrachtgever voorgeschreven161 (verkleuring keukentegels); 22 dec. In zijn noot merkt Xxxxxxxxxx op, dat ingevolge de “voor de aan- nemer nogal strenge redaktie van par1976 BR 1977 nr. 6 lid 14, het niet mogelijk is om gedeelde aansprakelijkheid aan te nemen”100 (constructiefouten); 17 febr. Dit acht ik onjuist: de tekst staat daaraan in het geheel niet in de weg1977 BR nr. Wellicht speelt schr. parten dat hij het artikel verkeerd leest: lid 14 verbiedt de aannemer niet om zonder waarschuwing tot uitvoering over te gaan, maar stelt slechts dat de aannemer, indien hij zijn waarschuwingsplicht niet nakomt 135 (“verzuimt”) hij voor de schadelijke gevolgen aansprakelijk is. Thunnis- sens opvatting is overigens in strijd met de vaste rechtspraak van de R.v.A. Een laatste opmerkelijke toepassing van de waarschuwingsplicht is te vin- den in R.v.A. dak bungalow); 4 nov. 1975 1977 BR 1976 1978 nr. 38, in casu die van de onderaannemer je- gens de hoofdaannemer. De R.v15 (voorgeschreven werkwijze).A. neemt geen waarschuwingsplicht aan aange- zien de hoofdaannemer zelf deskundig geacht moet worden, maar geeft vervol- gens nog een obiter dictum weg m.b.t de vraag of er wel “regelrecht” gewaar- schuwd was. De onderaannemer had een damwand geslagen die bezweken was. Daarbij ging het erom dat de op de tekening aangegeven ankerstaven te kort wa- ren. De onderaannemer had nu, op eigen initiatief, langere ankerstaven op het werk aangevoerd. Die waren echter niet aangebracht, aangezien de direktie dat niet wilde (ze waren nl. niet gegalvaniseerd). Dan zegt de Raad: “dat naar het oor- deel van arbiter reeds (op grond van) het enkele feit, dat onderaanneemster langere ankerstaven op het werk aanvoerde, voor hoofdaanneemster duidelijk had moeten zijn, dat onderaanneemster kortere staven niet geschikt achtte”. Wij zien hier dus dat een gedraging van de onderaannemer, bestaande in het aanvoeren van materiaal dat afweek van het voorgeschreven materiaal, uitge- legd wordt als het geven van een waarschuwing. Nieuw is deze zienswijze niet. Ook vóór de invoering van de UAV was de R.v.A. zeer soepel in de vaststelling dat aan de waarschuwingsplicht is voldaan. Vgl. R.v.A. 5 juli 1967 BR p. 437, besproken door Xxx Xxxxxxxxxxx, no. 158.12 Het ziet er niet naar uit dat aanne- mers t.a.v. het gedaan hebben van waarschuwingen gauw in bewijsnood komen te verkeren!