Common use of Bouwrecht Clause in Contracts

Bouwrecht. Als wij de rechtspraak m.b.t. de waarschuwingsplicht ex par. 6 lid 14 overzien, dan blijkt de R.v.A. op de al voor 1968 ingeslagen weg voortgegaan te zijn, waar- bij verdere nuanceringen gemaakt zijn.13 Ten aanzien van de eisen die gesteld worden aan de wijze van waarschuwen, wil ik nog een blik werpen op de in West- Duitsland geldende VOB. In gevolge par. 4 lid 3 VOB/B dient de waarschuwing schriftelijk te ge- schieden, en aan de opdrachtgever gericht te worden. Wat dat eerste vereiste be- treft neemt het Bundesgerichtshof geen genoegen met een in algemene termen gesteld verhaal: de aannemer moet de gebreken noemen (BGH 7 febr. 1966 Z 2.410 Bl.37). Blijkens de vaste jurisprudentie kan de aannemer zich ook richten tot de architekt die met de direktie belast is, mits er geen twijfel aanwezig is over het serieus nemen van de waarschuwingen door de architekt. Dat laatste werd eni- ge tijd geleden door het BGH bevestigd, waarbij aangegeven werd dat die situatie zich voor zal doen als het gaat om de fouten van de architekt, waartegen gewaar- schuwd wordt (BGH 18 jan. 1973 NJW p. 518 v.). In dit arrest wordt ook een op- lossing gevonden voor het geval dat alleen mondeling gewaarschuwd is: de aan- nemer kan zich dan op “mitwirkendes Verschulden” van de architekt beroepen.14 Het is duidelijk dat men in Duitsland zwaardere eisen stelt aan het voldoen aan de waarschuwingsplicht, zij het dat de scherpe kantjes er toch afgehaald wor- den. Zoals wij zagen is onze rechtspraak veel soepeler. Alleen in het als eerste besproken vonnis is dit anders, het geval waarin met waarschuwen geen genoegen werd genomen, en gesteld werd dat de aannemer de uitvoering van het werk had moeten weigeren. Dan wil ik nog wijzen op de samenhang die in onze jurisprudentie bestaat tussen de waarschuwingsplicht aan de zijde van de aannemer, en het toezicht dat door de direktie namens de opdrachtgever uitgeoefend wordt op de bouw. Wij kwamen dat thema al tegen bij de bespreking van het arrest van het Hof Arnhem van 1975.15 Het speelt ook een rol in R.v.A. 20 nov. 1975 BR 1976 nr. 77 (schuiframen). Het afwegen van de schending van toezichtsplicht tegen schending van de waarschu- wingsplicht, leidt hier tot een vaststelling van de aansprakelijkheid in de verhou- ding 3:1. Al met al vormt de problematiek van de waarschuwingsplicht een interes- sant terrein, waarop nog vele ontwikkelingen gaande zijn. Als men ziet hoe die figuur ingeburgerd is geraakt, dan kan men zich alleen maar verbazen [270] dat hij niet in het ontwerp voor boek 7 opgenomen werd.16 13 Vgl. voor de hantering van de waarschuwingsplicht verder nog: R.v.A. 27 febr. 1974 BR nr. 96 (balkonplaten); 3 mei 1974 BR nr. 122 (dak kleuterschool); 21 juni 1974 BR nr. 158 (geluidsinstallatie); 26 juni 1974 BR nr. 159 (riolering); 12 mei 1975 BR nr. 126 (maataf- wijkingen landhuis); 20 mei 1975 BR nr. 161 (verkleuring keukentegels); 22 dec. 1976 BR 1977 nr. 100 (constructiefouten); 17 febr. 1977 BR nr. 135 (dak bungalow); 4 nov. 1977 BR 1978 nr. 15 (voorgeschreven werkwijze).

Bouwrecht. Als wij uitvoering van dat werk verzwaard (3). Dan noem ik nog J. J. ▇▇▇▇▇▇▇▇, die zich ook voor een verspringen van het risiko uitspreekt (BR 1974, p. 176). Ingenieus is zijn beroep op art. 1649 BW, dat spreekt van de rechtspraak verantwoordelijkheid van de aannemer voor de daden van degenen die hij in het werk stelt, hetgeen zou wijzen op een initiatief van zijn kant Zie ten- slotte ook nog Cremers-Zonderland XII no. 24, echter zonder argumentatie. Ten aanzien van deze strijdvraag sluit ik mij bij de laatst besproken stroming aan. Het lijkt mij niet erg zinvol om t.a.v. de aangewezen leverancier een ander stand- punt in te nemen dan het eerder verdedigde m.b.t. voorgeschreven materiaal. In de waarschuwingsplicht ex praktijk zal dit onderscheid vaak moeilijk te maken zijn. Verder lijkt het mij juist om t.a.v. de onderaannemer één lijn te trekken. Het komt mij ook redelijk voor om bij aanwijzing van een onderaanne- mer/leverancier een risiko-overgang aan te nemen. Ook in deze situatie geldt im- mers dat de opdrachtgever zelf met die derde onderhandeld kan hebben, waarbij ook de prijsfaktor een rol kan spelen t.a.v. de kwaliteit van het geleverde werk/materiaal. Dergelijke onderhandelingen plegen in de praktijk ook wel na de gunning van het werk nog plaats te vinden. Evenals bij voorgeschreven materiaal het geval is, geldt ook hier weer dat op de hoofdaannemer niettemin een waar- schuwingsplicht rust. Ten aanzien daarvan is het door ▇▇▇▇▇▇▇ ontwikkelde on- derscheid zeer bruikbaar. b. Enkele standaardregelingen. Verfijning van par. 6 lid 14 overzien26 gewenst? c. De opdrachtgever is bevoegd bouwstoffen door derden te doen onderzoe- ken. De daaraan verbonden kosten komen voor zijn rekening, dan blijkt behoudens indien dit onderzoek tot afkeuring leidt, in welk geval de R.v.A. op de al kosten voor 1968 ingeslagen weg voortgegaan te zijn, waar- bij verdere nuanceringen gemaakt zijn.13 Ten aanzien rekening van de eisen die gesteld worden aan de wijze van waarschuwenaanne- mer komen, wil ik nog een blik werpen op de in West- Duitsland geldende VOB. In gevolge par. 4 lid 3 VOB/B dient de waarschuwing schriftelijk te ge- schiedentenzij het betreft bouwstoffen, en aan door de opdrachtgever gericht te worden. Wat dat eerste vereiste be- treft neemt het Bundesgerichtshof geen genoegen met of ingevolge zijn opdracht door derden ter beschikking gesteld of bouwstoffen, geleverd door een in algemene termen gesteld verhaal: de aannemer moet de gebreken noemen (BGH 7 febr. 1966 Z 2.410 Bl.37). Blijkens de vaste jurisprudentie kan de aannemer zich ook richten tot de architekt die met de direktie belast is, mits er geen twijfel aanwezig is over het serieus nemen van de waarschuwingen door de architektopdrachtgever aangewezen leverancier of van een door hem aangewezen fabrieksmerk. Art. Dat laatste werd eni- ge tijd geleden door het BGH bevestigd, waarbij aangegeven werd dat die situatie zich 7 a. De aannemer is aansprakelijk voor zal doen als het gaat om de fouten van de architekt, waartegen gewaar- schuwd wordt (BGH 18 jan. 1973 NJW p. 518 v.). In dit arrest wordt ook een op- lossing gevonden voor het geval dat alleen mondeling gewaarschuwd is: de aan- nemer kan zich dan op “mitwirkendes Verschulden” van de architekt beroepen.14 Het is duidelijk dat men in Duitsland zwaardere eisen stelt schade aan het voldoen aan de waarschuwingsplichtwerk, zij het dat de scherpe kantjes er toch afgehaald wor- den. Zoals wij zagen is onze rechtspraak veel soepeler. Alleen hulpwerken, ma- terieel en materiaal, voor zover veroorzaakt door foutieve constructies en/of bere- keningen, door hem of in het als eerste besproken vonnis is dit anderszijn opdracht door derden gemaakt, het geval waarin met waarschuwen geen genoegen werd genomenvoorts voor fouten of nalatigheid, en gesteld werd dat de aannemer bij de uitvoering van het werk had moeten weigeren. Dan wil ik nog wijzen op de samenhang die in onze jurisprudentie bestaat tussen de waarschuwingsplicht aan de zijde werk, van de aannemer, en het toezicht dat zijn ondergeschikten of door hen, die door de direktie namens aannemer op het werk zijn aangesteld. Uitvoeriger vindt men de opdrachtgever uitgeoefend wordt op de bouw. Wij kwamen dat thema al tegen bij de bespreking van het arrest van het Hof Arnhem van 1975.15 Het speelt ook een rol in R.v.A. 20 nov. 1975 BR 1976 nr. 77 (schuiframen). Het afwegen van de schending van toezichtsplicht tegen schending van de waarschu- wingsplicht, leidt hier tot een vaststelling van de aansprakelijkheid problematiek geregeld in de verhou- ding 3:1. Al met al vormt de problematiek van de waarschuwingsplicht een interes- sant terreinAVTI 1970, waarop nog vele ontwikkelingen gaande zijn. Als men ziet hoe die figuur ingeburgerd is geraakt, dan kan men zich alleen maar verbazen [270] dat hij niet in het ontwerp voor boek 7 opgenomen werd.16 13 Vgl. voor de hantering van de waarschuwingsplicht verder nog: R.v.A. 27 febr. 1974 BR nr. 96 (balkonplaten); 3 mei 1974 BR nr. 122 (dak kleuterschool); 21 juni 1974 BR nr. 158 (geluidsinstallatie); 26 juni 1974 BR nr. 159 (riolering); 12 mei 1975 BR nr. 126 (maataf- wijkingen landhuis); 20 mei 1975 BR nr. 161 (verkleuring keukentegels); 22 dec. 1976 BR 1977 nr. 100 (constructiefouten); 17 febr. 1977 BR nr. 135 (dak bungalow); 4 nov. 1977 BR 1978 nr. 15 (voorgeschreven werkwijze).besproken door

Bouwrecht. Als wij 244, wijst erop dat hiermee de rechtspraak m.b.t. de waarschuwingsplicht ex par. 6 lid 14 overzien, dan blijkt bestaande jurisprudentie van de R.v.A. gecodifi- ceerd werd. (Hierbij spreekt de R.v.A. o.m. van “normaal toezicht”.) Deze rege- ling pleit derhalve voor mijn zoëven weergegeven standpunt dat men bij het verei- sen van onderzoek bij de keuring de redelijkheid in het oog moet houden. Interes- sant is in dit verband ook om na te gaan hoe men m.b.t. par. 12 UAV in de litera- tuur aankijkt tegen het begrip “schuld van de aannemer”. ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ no. 238 v., kiest voor een subjektieve inhoud, schuld in de zin van verwijtbaarheid. Dit in afwijking van schrijvers als ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ en ▇▇▇▇, die van mening zijn dat met schuld op de al voor 1968 ingeslagen weg voortgegaan te zijn, waar- bij verdere nuanceringen gemaakt zijn.13 Ten aanzien risikosfeer van de eisen aannemer gedoeld wordt, en pleiten voor het gebruik van het begrip “toerekening”. ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ bestrijding daarvan kan niet erg overtuigen (no. 240). Ik verwijs voor mijn visie kortheidshal- ve naar het in de laatste noot opgemerkte. Intussen is voor de situatie die gesteld worden ons mo- menteel interesseert, nl. dat het gebrek te wijten is aan “schuld” van de wijze leverancier van waarschuwende aannemer, moeilijk te ontkennen dat de aansprakelijkheid die de aannemer daarvoor draagt, slechts risiko-aansprakelijkheid, d.w.z. een op toerekening geba- seerde aansprakelijkheid vormt. ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ hiervoor het oude “culpa in eligendo” van stal wil halen, maar dat lijkt dan averechts te werken als de keus van de leverancier nu juist door de opdrachtgever gedaan werd - het geval waarin ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ contrair gaat t.o.v. het Moffenkit-arrest Alvorens na te gaan welk standpunt in de rechtspraak ingenomen wordt t.a.v. deze vraag, wil ik nog even het Nieuw BW hierbij betrekken. Naar aanlei- ding van de regeling van art 7.12.10 lid 2 en 3, dat overeenkomst vertoont met par. 5, lid 2 en 3 UAV, merkt de Toelichting (van de hand van ▇▇▇▇▇) op: “Van een blik werpen gebrek in bestek of uitvoeringsvoorschriften is ook sprake als het daarbij voorgeschreven materiaal van een bepaald fabrikaat ondeugdelijk blijkt te zijn voor bet uit te voeren werk. Anders dan de Hoge Raad brengt het ontwerp een gebrek in een bepaald voor het werk gebruikt specimen van een voorgeschreven op zichzelf deugdelijk fabrikaat niet onder het risiko van de aanbesteder. Dit wél te doen lijkt in zijn algemeenheid noch billijk, noch in overeenstemming met de op dit punt in de praktijk bestaande opvattingen.”8 Het beroep op de billijkheid en de praktijkopvatting wordt niet nader geadstru- eerd. Wat hiervan te denken? Het is als zo vaak met het Nieuw BW: de Toelich- ting licht slechts toe wat de ontwerpers met ons voor hebben. Een verdediging, met een gefundeerde argumentatie, moet men niet verwachten. Juist omdat de ontwerper hier ingaat tegen de jurisprudentie van de HR, lijkt dat geen luxe. Ik houd een oordeel nog even aan, zij het met de kanttekening dat in West- Duitsland geldende VOBhet ontwerp in elk geval, anders dan bij ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ het geval is, de vraagstelling van het risiko voor ondeugdelijk ingeschreven materiaal niet gekoppeld wordt aan de be- rekening daarvan. Maar laten we nu eens kijken hoe men in de rechtspraak tegen de rol van de keuring aankijkt. Het valt op dat ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ zich voor zijn standpunt inzake de rechtsbeteke- nis van de keuring, niet op jurisprudentie beroept Hij noemt enkel de uitspraak van de R.v.A. uit 1957 (AR 1958 nr. 455), zowel in zijn dissertatie als in de latere 8 p. 1077, een noot verwijst naar het Moffenkit-arrest. Op p. 1075 wordt gesproken van materialen die “in het algemeen ondeugdelijk blijken voor het doel waarvoor zij moeten worden aangewend”. Vgl. ook ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, no. 152, 170. Aansprakelijkheid voor gebruikte zaken en personen 7 bewerking. In gevolge pardie uitspraak wordt de aannemer echter aansprakelijk gehouden voor schade als gevolg van gebruik van ondeugdelijke stenen, ondanks het feit dat de stenen niet door de direktie afgekeurd waren. 4 lid 3 VOB/B dient Nu kan schr. daarbij wel aanteke- nen dat de waarschuwing schriftelijk te ge- schiedenondeugdelijkheid zo klaarblijkelijk was, dat op de aannemer een waar- schuwingsplicht rustte, daarmee is dan toch nog geen steun van zijn standpunt gevonden. Ook in de rechtspraak van na 1970 heb ik die steun niet kunnen ontdekken. De R.v.A. stelt zich in zijn vonnis van 13 september 1974 BR 1975 no. 31, nt Thunnissen, eveneens t.a.v. ondeugdelijke stenen, op het standpunt dat nu de ste- nen alleen op de kleur en niet op de kwaliteit zijn goedgekeurd, en de slechte kwa- liteit zowel aan architekt als aannemer kenbaar had moeten zijn, het risiko van schade door stukvriezen en verkleuren, voor rekening van beide partijen komt, ieder voor de opdrachtgever gericht te wordenhelft In zijn noot wijst ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ hierbij op de waarschuwings- plicht van de aannemer. Wat dat eerste vereiste be- treft neemt het Bundesgerichtshof geen genoegen met Het geval van 13 februari 1975 BR no. 88, betrof een in algemene termen gesteld verhaal: het bestek voorge- schreven weinig bekend materiaal, dat voor het doel (dakbedekking) ongeschikt bleek te zijn. De R.v.A. overweegt hierbij dat het voorschrijven van een nieuw, destijds nog niet bekend materiaal een risiko in zich sluit, dat de aanbesteder niet op de aannemer moet kan verhalen (de gebreken noemen (BGH 7 febr. 1966 Z 2.410 Bl.37laatste had overigens de verwerkingsvoorschrif- ten opgevolgd, die naderhand gewijzigd werden). Blijkens De keuring van het materiaal, dat niet geëigend bleek te zijn voor platte daken, speelt hierbij geen rol. In een tweetal uitspraken die niet de vaste jurisprudentie kan goedkeuring van bouwmateriaal be- treffen, maar van berekeningen en constructies door de aannemer zich ook richten tot uitgevoerd c.q. ontworpen, vindt men evenmin een omslag van aansprakelijkheid na keuring, zo- als door ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ bepleit. In R.v.A. 4 mei 1976 BR no. 194 werd over- wogen dat “een eventuele goedkeuring door de architekt die van de door aanneemster in zijn opdracht vervaardigde funderingsberekeningen aanneemster niet ontheft van haar verantwoordelijkheid”. Eenzelfde opvatting komen wij tegen in R.v.A. 18 februari 1976 BR no. 127: “dat de instructie achteraf kennelijk is aanvaard, doch op geen enkele wijze vaststaat of en in hoeverre zodanige informatie zou zijn verschaft, dat de architekt zich in redelijkheid bewust moest zijn van de mogelijk- heid van scheuren van de dakbedekking als [266] gevolg van krimpen van het isolatiemateriaal”. Het gebrek aan ervaring met de direktie belast isconstructie, mits er geen twijfel aanwezig is over en in verband daarmee het serieus nemen afgaan op de verwerkingsadviezen van de waarschuwingen door de architekt. Dat laatste werd eni- ge tijd geleden door het BGH bevestigdfabrikant, waarbij aangegeven werd dat die situatie zich wordt niet voor zal doen als het gaat om de fouten rekening gebracht van de architekt, waartegen gewaar- schuwd zodat geen risiko-overgang geconstateerd wordt. Ook hier weer wordt geen rechtsgevolg toegekend aan de goedkeuring. De conclusie moet luiden, dat voor ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ opvatting inzake de risiko-overgang bij goedkeuring van het bouwmateriaal geen steun is te vinden in de rechtspraak. De R.v.A. kiest voor een open, aan de omstandigheden aangepaste benadering, waarbij de deskundigheid van de aannemer in de vorm van de waar- schuwingsplicht, zwaar meeweegt. Wanneer die deskundigheid niet in het geding is, omdat sprake is van een verborgen gebrek in nieuw en onbekend materiaal, kiest de R.v.A. voor de Moffenkit-regel (BGH 18 jan. 1973 NJW p. 518 v.dakbedekking-zaak). In dit arrest wordt ook een op- lossing gevonden voor geval zou ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ tot eenzelfde oplossing gekomen zijn, omdat hij hier funktionele ongeschiktheid aangenomen zou hebben. Lezing van deze jurisprudentie doet bij mij de vraag rijzen, of niet het geval dat alleen mondeling gewaarschuwd is: pro- bleem bij de aan- nemer kan zich dan op “mitwirkendes Verschulden” keuring van de architekt beroepen.14 Het bouwmateriaal juist is duidelijk dat men in Duitsland zwaardere eisen stelt aan op dat moment de goede hoedanigheid van het voldoen aan de waarschuwingsplichtmateriaal wel kan vaststellen (met uitzondering dan van verborgen gebreken), zij het maar dat de scherpe kantjes er toch afgehaald wor- den. Zoals wij zagen is onze rechtspraak veel soepeler. Alleen in problemen meestal pas ontstaan bij de verwer- king van het als eerste besproken vonnis is dit anders, het geval waarin met waarschuwen geen genoegen werd genomenmateriaal, en gesteld werd dat dan is de aannemer keuring al achter de uitvoering van het werk had moeten weigerenrug. Dan wil ik nog wijzen op de samenhang die in onze jurisprudentie bestaat tussen de waarschuwingsplicht aan de zijde van de aannemerEen tweede punt, en het toezicht dat door de direktie namens de opdrachtgever uitgeoefend wordt op de bouw. Wij kwamen dat thema al tegen bij de bespreking van het arrest van het Hof Arnhem van 1975.15 Het speelt ook een rol in R.v.A. 20 nov. 1975 BR 1976 nr. 77 (schuiframen). Het afwegen van de schending van toezichtsplicht tegen schending van de waarschu- wingsplicht, leidt hier tot een vaststelling van de aansprakelijkheid in de verhou- ding 3:1. Al met al vormt de problematiek van de waarschuwingsplicht een interes- sant terrein, waarop nog vele ontwikkelingen gaande zijn. Als men ziet hoe die figuur ingeburgerd is geraakt, dan kan men zich alleen maar verbazen [270] dat hij niet in het ontwerp voor boek 7 opgenomen werd.16 13 Vgl. voor de hantering van de waarschuwingsplicht verder nog: R.v.A. 27 febr. 1974 BR nr. 96 (balkonplaten); 3 mei 1974 BR nr. 122 (dak kleuterschool); 21 juni 1974 BR nr. 158 (geluidsinstallatie); 26 juni 1974 BR nr. 159 (riolering); 12 mei 1975 BR nr. 126 (maataf- wijkingen landhuis); 20 mei 1975 BR nr. 161 (verkleuring keukentegels); 22 dec. 1976 BR 1977 nr. 100 (constructiefouten); 17 febr. 1977 BR nr. 135 (dak bungalow); 4 nov. 1977 BR 1978 nr. 15 (voorgeschreven werkwijze).dat

Bouwrecht. Als wij de rechtspraak m.b.t. de waarschuwingsplicht ex par. 6 lid 14 overzienGesteld immers dat ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ bedoelt aan te geven dat het subjekt centraal staat, waarmee ik graag akkoord ga, dan blijkt hoeft dat toch niet met zich te brengen dat daarbij geen ruimte is voor objektieve maatstaven, en enkel een subjektief oordeel (van de arbiters) de doorslag kan geven? Evenals bij het begrip “subjek- tieve goede trouw” het geval is, is hier steeds sprake van zowel subjektivering (naar de persoon in kwestie toe redeneren) als objektivering (vanuit de in casu geldende normen redeneren). Indien men spreekt van concretiserend, i.p.v. “sub- jektief”, kan men wellicht misverstanden en spraakverwarring vermijden. Een ander punt is de in de jurisprudentie gangbare opvatting. Als men na- gaat hoe in de recente rechtspraak aan het begrip deskundigheid inhoud gegeven wordt, dan ziet men dat de lijn van voor 1968, waarop ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ zich be- roept, doorgetrokken wordt. Ik wijs slechts op R.v.A. op de al voor 1968 ingeslagen weg voortgegaan te zijn, waar- bij verdere nuanceringen gemaakt zijn.13 Ten aanzien van de eisen die gesteld worden aan de wijze van waarschuwen, wil ik nog een blik werpen op de in West- Duitsland geldende VOB. In gevolge par. 4 lid 3 VOB/B dient de waarschuwing schriftelijk te ge- schieden, en aan de opdrachtgever gericht te worden. Wat dat eerste vereiste be- treft neemt het Bundesgerichtshof geen genoegen met een in algemene termen gesteld verhaal: de aannemer moet de gebreken noemen (BGH 7 febr. 1966 Z 2.410 Bl.37). Blijkens de vaste jurisprudentie kan de aannemer zich ook richten tot de architekt die met de direktie belast is, mits er geen twijfel aanwezig is over het serieus nemen van de waarschuwingen door de architekt. Dat laatste werd eni- ge tijd geleden door het BGH bevestigd, waarbij aangegeven werd dat die situatie zich voor zal doen als het gaat om de fouten van de architekt, waartegen gewaar- schuwd wordt (BGH 18 jan. 1973 NJW p. 518 v.). In dit arrest wordt ook een op- lossing gevonden voor het geval dat alleen mondeling gewaarschuwd is: de aan- nemer kan zich dan op “mitwirkendes Verschulden” van de architekt beroepen.14 Het is duidelijk dat men in Duitsland zwaardere eisen stelt aan het voldoen aan de waarschuwingsplicht, zij het dat de scherpe kantjes er toch afgehaald wor- den. Zoals wij zagen is onze rechtspraak veel soepeler. Alleen in het als eerste besproken vonnis is dit anders, het geval waarin met waarschuwen geen genoegen werd genomen, en gesteld werd dat de aannemer de uitvoering van het werk had moeten weigeren. Dan wil ik nog wijzen op de samenhang die in onze jurisprudentie bestaat tussen de waarschuwingsplicht aan de zijde van de aannemer, en het toezicht dat door de direktie namens de opdrachtgever uitgeoefend wordt op de bouw. Wij kwamen dat thema al tegen bij de bespreking van het arrest van het Hof Arnhem van 1975.15 Het speelt ook een rol in R.v.A. 20 nov. 1975 BR 1976 nr. 77 (schuiframen). Het afwegen van de schending van toezichtsplicht tegen schending van de waarschu- wingsplicht, leidt hier tot een vaststelling van de aansprakelijkheid in de verhou- ding 3:1. Al met al vormt de problematiek van de waarschuwingsplicht een interes- sant terrein, waarop nog vele ontwikkelingen gaande zijn. Als men ziet hoe die figuur ingeburgerd is geraakt, dan kan men zich alleen maar verbazen [270] dat hij niet in het ontwerp voor boek 7 opgenomen werd.16 13 Vgl. voor de hantering van de waarschuwingsplicht verder nog: R.v.A. 27 febr. 1974 BR nr. 96 (balkonplaten); 3 mei 1974 BR nr. 122 (dak kleuterschool); 21 juni 1974 . Hierbij ging het om de vraag of de aannemer, een voormalig tim- merman ter plaatse bekend, geacht kan worden over de deskundigheid te beschik- ken om de constructie van dakspanten, ontworpen door de technisch adviseur van de opdrachtgever, zelfstandig te toetsen. Welke vraag, gezien de omstandigheden, ontkennend beantwoord wordt. Dan nu de recente rechtspraak inzake de waarschuwingsplicht, waaruit ik enkele markante gevallen wil lichten. In R.v.A. 13juni l974 BR nr. 158 142 betrof het een geval waarin de keuze van een verblendsteen en de wijze van toepassing voor risi- ko van de opdrachtgever waren. De R.v.A. gaat verder dan het aanvaarden van een waarschuwingsplicht: “dat een waarschuwing alleen naar het oordeel van arbiters niet voldoende zou zijn geweest, daar de door de wijze van uitvoering aanvaarde risiko’s toch van dien aard waren, dat aanneemster duidelijk had moeten stellen geen verantwoording voor de- ze wijze van uitvoering te aanvaarden, waaraan moet worden toegevoegd dat aan- neemster deze wijze van uitvoering niet had mogen weigeren, indien de direktie na waarschuwing de wijze van uitvoering van verblendsteen op de wijze als hierboven gemeld, was blijven eisen”. Een deel van de schade wordt derhalve voor rekening van de aannemer gebracht. Het Hof Arnhem kreeg te oordelen over een geval waarin de aannemer opdracht van tekeningen en berekeningen voor een dakconstructie had gegeven aan een adviesbureau (geluidsinstallatie28 jan. 1975 BR no. 140); 26 juni 1974 BR nr. 159 De aannemer levert die tekenin- gen en berekeningen in bij de direktie, die contact opneemt met het adviesbureau en schriftelijke en mondelinge aanwijzingen krijgt. De aannemer had slechts tot taak de levering en het monteren van de complete staalconstructie. Indien men echter van de statische berekeningen kennisnam, was daaruit rechtstreeks de noodzaak af te leiden om o.a. “gordingen” in de nok en aan weerszijden daarvan op de spanten aan te brengen. Dit is echter achterwege gelaten, met als gevolg de instorting van de constructie. Het Hof overweegt dat de verantwoordelijkheid van de aannemer niet was geëindigd bij inlevering van de berekeningen en het daarop volgende overleg van direktie met het adviesbureau, en vervolgt dan: “doch van haar zelf als aannemer bij de vervaardiging, levering en montage van de staalconstructie oplettendheid werd vereist en zonodig een plicht tot waarschuwen op haar rustte met betrekking tot de uitvoering van die onderdelen, die weliswaar niet tot haar opdracht behoor- den, maar die blijkens de door haar eigen adviesbureau – dat niet was belast met het toezicht op de uitvoering – uitgevoerde berekeningen essentieel waren voor de Aansprakelijkheid voor gebruikte zaken en personen 13 stabiliteit van de constructie.” De waarschuwing betrof hier dus een onderdeel van het werk (rioleringhet aanbren- gen van gordingen); 12 , dat door een ándere aannemer verricht diende te worden, maar dat van essentieel belang was voor de deugdelijke uitvoering van het eigen werk, de staalconstructie. De direktie ging volgens het Hof ook niet vrij uit, aan- gezien hij te kort [269] geschoten was in het toezicht en de coördinatie van het werk van de verschillende aannemers. Direktie en aannemer krijgen elk de helft van de schade gepresenteerd.11 De waarschuwingsplicht die voorkomt in R.v.A. 14 mei 1975 BR nr. 126 142 (maataf- wijkingen landhuis); 20 mei 1975 BR nrscheurvorming in fundering boerderij) is alleen van belang vanwege hetgeen dat door ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ in zijn noot wordt opgemerkt. 161 Het verzuim om te waarschuwen wordt de aannemer door de R.v.A. kennelijk zo zwaar aangerekend, dat hij de gehele schade te dragen heeft, ook al was de constructie door de opdrachtgever voorgeschreven. In zijn noot merkt ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ op, dat ingevolge de “voor de aan- nemer nogal strenge redaktie van par. 6 lid 14, het niet mogelijk is om gedeelde aansprakelijkheid aan te nemen”. Dit acht ik onjuist: de tekst staat daaraan in het geheel niet in de weg. Wellicht speelt schr. parten dat hij het artikel verkeerd leest: lid 14 verbiedt de aannemer niet om zonder waarschuwing tot uitvoering over te gaan, maar stelt slechts dat de aannemer, indien hij zijn waarschuwingsplicht niet nakomt (verkleuring keukentegels); 22 dec“verzuimt”) hij voor de schadelijke gevolgen aansprakelijk is. 1976 BR 1977 nr. 100 (constructiefouten); 17 febr. 1977 BR nr. 135 (dak bungalow); Thunnis- sens opvatting is overigens in strijd met de vaste rechtspraak van de R.v.A. Een laatste opmerkelijke toepassing van de waarschuwingsplicht is te vin- den in R.v.A. 4 nov. 1977 1975 BR 1978 1976 nr. 15 38, in casu die van de onderaannemer je- gens de hoofdaannemer. De R.v.A. neemt geen waarschuwingsplicht aan aange- zien de hoofdaannemer zelf deskundig geacht moet worden, maar geeft vervol- gens nog een obiter dictum weg m.b.t de vraag of er wel “regelrecht” gewaar- schuwd was. De onderaannemer had een damwand geslagen die bezweken was. Daarbij ging het erom dat de op de tekening aangegeven ankerstaven te kort wa- ren. De onderaannemer had nu, op eigen initiatief, langere ankerstaven op het werk aangevoerd. Die waren echter niet aangebracht, aangezien de direktie dat niet wilde (ze waren nl. niet gegalvaniseerd). Dan zegt de Raad: “dat naar het oor- deel van arbiter reeds (op grond van) het enkele feit, dat onderaanneemster langere ankerstaven op het werk aanvoerde, voor hoofdaanneemster duidelijk had moeten zijn, dat onderaanneemster kortere staven niet geschikt achtte”. Wij zien hier dus dat een gedraging van de onderaannemer, bestaande in het aanvoeren van materiaal dat afweek van het voorgeschreven werkwijze)materiaal, uitge- legd wordt als het geven van een waarschuwing. Nieuw is deze zienswijze niet. Ook vóór de invoering van de UAV was de R.v.A. zeer soepel in de vaststelling dat aan de waarschuwingsplicht is voldaan. Vgl. R.v.A. 5 juli 1967 BR p. 437, besproken door ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, no. 158.12 Het ziet er niet naar uit dat aanne- mers t.a.v. het gedaan hebben van waarschuwingen gauw in bewijsnood komen te verkeren!