TOELICHTING MODEL ARBEIDSOVEREENKOMST
TOELICHTING MODEL ARBEIDSOVEREENKOMST
Algemeen
De Wet Werk en Zekerheid (WWZ) is vanaf 1 januari 2015 gefaseerd in werking getreden. De standaard arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die beschikbaar is voor leden van de FPN en de toelichting zijn daarom aangepast met het oog op deze nieuwe en gewijzigde wetgeving.
Aard van het contract
Bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst is het van belang de partijbedoeling in het begin duidelijk kenbaar te maken. Dit ter afbakening met bijvoorbeeld de overeenkomst van opdracht. Reeds in de overweging wordt dan ook bepaald dat partijen een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW wensen aan te gaan.
Doordat de vervaardiging van een audiovisuele productie tijdelijk is, is het raadzaam te werken met tijdelijke contracten. Veelal kan de einddatum van de productie moeilijk bepaald worden. Het model betreft dan ook een arbeidsovereenkomst voor de duur van de productie. Bij contracten voor een bepaald project dient het einde echter wel voldoende objectief bepaalbaar te zijn. Indien dat niet het geval is, wordt het risico gelopen dat het contract gedefinieerd wordt als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het flexibele karakter van het contract wordt aldus ontnomen. In artikel 1.2 is daarom bepaald dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op de dag na de laatste draaidag. Dit is voldoende objectief bepaalbaar en tevens wordt hiermee het risico van het vervallen van de productie (om welke reden dan ook), opgevangen. Bij het vervallen van de productie op enig moment gedurende de draaiperiode, eindigt het contract van rechtswege na de laatste draaidag. Een producent hoeft aldus niet te vrezen dat hij bij het vervallen van de productie met zijn tijdelijke werknemers blijft zitten. Het gaat dus om de werkelijke laatste draaidag en uitdrukkelijk niet om de geplande laatste draaidag.
Uiteraard zijn vele variaties op deze standaard arbeidsovereenkomst mogelijk. De wet geeft veelal minimum voorwaarden waar een arbeidsovereenkomst aan moet voldoen. Zo staat het de werkgever bijvoorbeeld vrij om meer vakantie dagen per jaar met de werknemer overeen te komen dan het wettelijk minimum. Ook zijn geheimhoudings-, neven- en boetebedingen optioneel. Het standaard model arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voldoet uiteraard aan alle wettelijke minimum voorwaarden en kunnen veilig door de leden van de FPN worden gebruikt.
Hieronder zullen eerst de belangrijkste wijzigingen van de WWZ worden besproken en zal een
vertaling worden gemaakt naar de standaard arbeidsovereenkomst. Daarbij wordt een algemene toelichting gegeven op de wijzigingen van de WWZ die relevant zijn bij de arbeidsrelatie. Tot slot wordt een toelichting gegeven op enkele bepalingen uit de arbeidsovereenkomst. Bepalingen die voor zich spreken worden niet nader toegelicht.
Toelichting aanpassing arbeidsovereenkomst a.g.v. de WWZ
De WWZ introduceert diverse fundamentele wijzigingen in het arbeidsrecht.
Wijzigingen per 1 januari 2015
De wijzigingen die betrekking hebben op de zogenoemde flexbepalingen zijn op 1 januari 2015 in werking getreden.
Proeftijdbeding
Ten eerste is de regeling voor de proeftijd gewijzigd (artikel 7:652 BW). Het is verboden bij tijdelijke contracten van 6 maanden of korter een proeftijd overeen te komen. Bij een contract van 6 maanden en 1 dag kan dit derhalve nog wel. Bij een tijdelijke arbeidsovereenkomst tussen 6 maanden (en 1 dag) en 2 jaar kan maximaal een proeftijd van 1 maand worden overeengekomen. Bij tijdelijke arbeidsovereenkomsten van langer dan 2 jaar kan een maximale proeftijd van 2 maanden worden overeengekomen. Hiermee dient derhalve in artikel 2 van de arbeidsovereenkomst rekening te worden gehouden.
Aanzegverplichting
Voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd geldt op grond van artikel 7:668 BW voorts de nieuw geïntroduceerde aanzegverplichting. De werkgever dient uiterlijk een maand voordat een tijdelijke arbeidsovereenkomst van 6 maanden of langer van rechtswege afloopt schriftelijk aan te zeggen of de arbeidsovereenkomst al dan niet wordt voortgezet. Indien de werkgever verzuimt tijdig schriftelijk aan te zeggen dan is de werkgever 1 maand salaris boete aan de werknemer verschuldigd. Zegt de werkgever te laat aan, dan is hij een vergoeding naar rato verschuldigd. De aanzegverplichting geldt ook voor opvolgende contracten voor 6 maanden of langer.
De aanzegverplichting geldt niet indien het een arbeidsovereenkomst betreft waarbij het einde niet op een kalenderdatum is gesteld. Dit kan het geval zijn bij een arbeidsovereenkomst die aan wordt gegaan voor de duur van een project, maar dan enkel indien de einddatum niet objectief valt vast te stellen.
In de rechtspraak is inmiddels uitgemaakt dat het ook mogelijk is om in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 6 maanden of meer een bepaling op te nemen dat wordt aangezegd dat de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk zal eindigen op de overeengekomen datum. In de standaard arbeidsovereenkomst hebben wij die aanzegbepaling opgenomen in artikel 1.2.
Wordt niet gebruik gemaakt van deze zogenoemde aanzegging bij voorbaat, zal het einde van de arbeidsovereenkomst tijdig schriftelijk aangezegd moeten worden (uiterlijk een maand voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst). Deze aanzegverplichting zal derhalve in de personeelsadministratie goed gesignaleerd moeten worden. Schriftelijk is in dit geval overigens ook ‘per e-mail’.
Afwijking loondoorbetalingsverplichting
Artikel 7:628 lid 5 BW biedt de werkgever de mogelijkheid gedurende de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst de loondoorbetalingsplicht van artikel 7:628 lid 1 BW uit te sluiten. Deze loondoorbetalingsplicht houdt in dat de werkgever het loon dient door te betalen indien de werknemer de arbeid niet heeft kunnen verrichten door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Door deze loondoorbetalingsplicht uit te sluiten dekt de producent zich gedurende de eerste zes maanden in voor onder andere normale bedrijfsrisico’s en/of exceptionele risico’s (overstroming, noodtoestand) waardoor de arbeid niet zou kunnen worden verricht en deze risico’s normaal gesproken voor zijn rekening dienen te komen. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat deze bepaling uitdrukkelijk niet ziet op doorbetaling van het loon bij ziekte.
Sinds 1 januari 2015 is het niet meer mogelijk om gedurende meer dan 6 maanden de loondoorbetalingsverplichting uit te sluiten. De regeling hiervoor is opgenomen in artikel 7 van de standaard arbeidsovereenkomst. Na ommekomst van 6 maanden is daarom niet meer mogelijk om indien er bijvoorbeeld geen werkzaamheden voorhanden zijn.
Wijzigingen per 1 juli 2015
Ontslagrecht
De overige wijzigingen van de WWZ zijn op 1 juli 2015 in werking getreden. Deze wijzigingen zien ten eerste op het gewijzigde ontslagrecht. Deze wijzigingen zijn ook relevant voor de tussentijdse beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Het BBA is vervallen op grond waarvan op verschillende gronden een ontslagvergunning aan het UWV gevraagd kon worden, waarmee vervolgens de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd (kort gezegd). Deze keuze is vervallen.
In zijn algemeenheid geldt dat een werkgever steeds als algemene verplichting heeft te bezien of de
werknemer, al dan niet met behulp van scholing, binnen een redelijke termijn herplaatsbaar is in een andere passende functie. Dat criterium geldt voor alle ontslaggronden en vervolgens moet werkgever een redelijke grond kiezen. Er geldt een limitatieve opsomming van de redelijke gronden van ontslag, de zogenoemde ‘a- t/m h-gronden’ (artikel 7:669 BW). De ontslagroute wordt thans afhankelijk gesteld van de ontslaggrond die gekozen wordt. De gronden a en b (bedrijfseconomisch ontslag dan wel ontslag wegens langdurig arbeidsongeschiktheid) moeten worden voorgelegd aan het UWV. De andere gronden moeten worden voorgelegd aan de kantonrechter.
Uit de jurisprudentie blijkt dat het UWV en de rechters strikt toetsen of een verzoek om toestemming of een ontbindingsverzoek aan de in de wet genoemde eisen voldoet. De gronden waarover de kantonrechter beslist zijn:
c. Frequent ziekteverzuim;
d. Disfunctioneren;
e. Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer;
f. Weigeren van de bedongen arbeid wegens ernstig gewetensbezwaar;
g. Verstoorde arbeidsverhouding;
h. Andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werknemer in redelijk niet kan worden geverfd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Ketenregeling
Tot 1 juli 2015 bepaalde de wet dat als arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden opvolgen en een periode van 36 maanden (3 jaar) (deze tussenpozen inbegrepen) hebben overschreden, met ingang van die dag een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Vanaf 1 juli 2015 geldt dat als arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan 6 maanden hebben opgevolgd en de periode van 24 maanden (2 jaar) (deze tussenpozen inbegrepen) hebben overschreden, met ingang van die dag een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Zowel onder het oude recht als onder de WWZ geldt dat de vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd automatisch een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geworden. Kort gezegd is de oude regeling “3x3x3” en de nieuwe regeling “3x2x6”, maximaal 3 contracten, maximaal 2 jaar, met een tussenpoos van maximaal 6 maanden.
Op de nieuwe wet is overgangsrecht van toepassing. Het overgangsrecht bepaalt dat op tijdelijke arbeidsovereenkomsten aangegaan voor 1 juli 2015 het oude recht van toepassing is en op tijdelijke arbeidsovereenkomst aangegaan na 1 juli 2015 het nieuwe recht van toepassing is.
Op 21 april 2016 is bekend gemaakt dat de Minister een wijziging beoogt ten aanzien van de tussenpoosregeling. In specifieke gevallen zal de tussenpoos teruggebracht worden van 6 maanden naar 3 maanden. waarbij de tussenpoos in specifieke gevallen terug gaat naar de voorheen geldende 3 maanden. Deze regeling zal echter uitsluitend gaan gelden voor seizoensgebonden werkzaamheden (de land- en tuinbouwsectoren) waarbij de tussenpoosregeling bij cao kan worden verkort van 6 maanden naar 3 maanden.
Instemming werknemer en het recht te herroepen
Werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer. Er is dus de instemming nodig van de werknemer én de werknemer kan zijn instemming ook nog eens zonder opgaaf van redenen binnen 14 dagen herroepen. In een aantal specifiek omschreven gevallen kan opzegging ook zonder instemming plaatsvinden, te weten:
- bij toestemming van het UWV;
- opzegging tijdens proeftijd;
- ontslag op staande voet;
- opzegging van een statutair bestuurder;
- opzegging wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd.
Transitievergoeding en additionele billijke vergoeding (wegens ernstige verwijtbaarheid).
Als uitgangspunt komt elke werknemer vanaf 2 jaar (24 maanden) dienstverband in aanmerking voor een zogenoemde transitievergoeding (ongeacht de ontslagroute of tijdelijk/vast dienstverband): 1/6 maandsalaris per half jaar de eerste 10 jaar en daarna ¼ van het maandsalaris voor elk half jaar na die 10 jaar. Arbeidsovereenkomst die elkaar hebben opgevolgd met een tussenpoos van minder dan 6 maanden worden voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst voor de transitievergoeding samengeteld. Pas na een onderbreking van meer dan 6 maanden start de opbouw van de transitievergoeding opnieuw. Er gelden nog wat tijdelijke regelingen voor oudere werknemers/kleinere werkgevers. Er gelden voorts maxima (€ 76.000,00 dan wel een jaarsalaris indien hoger). Niet in alle gevallen is een transitievergoeding verschuldigd (AOW- gerechtigde leeftijd, faillissement etc.). Op de transitievergoeding mogen onder bepaalde omstandigheden inzetbaarheids- en transitiekosten in mindering worden gebracht mits dit is overeengekomen met de werknemer.
Onder stringente voorwaarden kan ook een additionele billijke vergoeding toegekend worden. Dat is enkel mogelijk indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, waarvan volgens de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie niet snel sprake is.
Beëindigingsovereenkomst/vaststellingsovereenkomst en bedenktijd
Onder de WWZ blijft het mogelijk om een beëindigingsovereenkomst te sluiten. De WWZ bepaalt dat deze vaststellingsovereenkomst schriftelijk moet worden aangegaan en dat de werknemer deze zonder opgaaf van redenen binnen 14 dagen buitengerechtelijk kan ontbinden. Deze bedenktermijn zal op straffe van verlenging van de termijn met één week naar drie weken in de vaststellingsovereenkomst moeten worden vermeld.
Scholingsverplichting
Er geldt sinds 1 juli 2015 een algemene verplichting voor de werkgever om de werknemer in staat te stellen scholing te volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van de functie (1) en voor het voorzetten van de arbeidsovereenkomst indien de functie van de werknemer komt te vervallen of hij niet langer in staat is deze te vervullen (2). Het advies luidt dan ook om voor elke werknemer scholingsplannen te maken inclusief terugbetalings-/verrekenclausules.
Toelichting algemene bepalingen model arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
Arbeidstijdenwet
Anders bij een overeenkomst van opdracht met een zelfstandige, is de Arbeidstijdenwet (en de Arbowet) van toepassing op een werknemer die werkzaam is in een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Dit betekent dat de producent als werkgever nu juist de werktijden kan bepalen, maar daarbij rekening moet houden met de Arbeidstijdenwet.
In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat vanwege de aard van het werk, het voor kan komen dat werkzaamheden op zon- en feestdagen verricht dienen te worden. Dit moet in het contract op grond van de Arbeidstijdenwet bedongen worden. Indien gewerkt wordt op zondag moet de werknemer in dat geval minimaal 13 zondagen vrij zijn per jaar.
De Arbeidstijdenwet bepaalt daarnaast dat een werkdag maximaal 12 uur mag duren exclusief pauzes. Dit is dan ook opgenomen in het contract (artikel 3.1). Daarnaast geldt een maximum van 60 uur per week. In een periode van 4 weken mag een werknemer gemiddeld maximaal 55 uur per week werken en per 16 weken gemiddeld 48 uur.
Bij diensten van 5,5 uur of langer is een pauze van tenminste 30 minuten voorgeschreven. Deze pauze mag gesplitst worden in 2 x 15 minuten. Bij een dienst langer dan 10 uur geldt een pauze van 45 minuten, die ook gesplitst kan worden in 3 x 15 minuten. Ook dit is in het contract vastgelegd (artikel 3.2). De tijden waarop de pauzes kunnen worden genoten, wordt in overleg met de werkgever,
de producent, bepaald, nu dit vanwege de aard van de werkzaamheden niet structureel kan worden vastgelegd.
Vakantiegeld, -dagen en doorbetaling bij ziekte
Doordat de werknemer in dienst treedt bij de producent, dient de producent vakantiegeld uit te betalen en heeft de werknemer recht op vakantiedagen. Tevens dient de producent bij ziekte het loon door te betalen. De wet geeft de werkgever de mogelijkheid schriftelijk over een te komen dat de eerste twee dagen van arbeidsongeschiktheid gelden als wachtdagen waarover dus geen loon hoeft te worden uitbetaald (artikel 7:629 lid 9 BW). Het kost aldus de werknemer de eerste twee dagen van ziekte, vakantiedagen. Daarnaast bepaald artikel 7:629 lid 1 BW dat de werknemer gedurende een tijdvak van 104 weken recht heeft op 70% van het loon. Van dit artikel kan ten voordele van de werknemer worden afgeweken.
Overdracht rechten bij werknemer in dienstverband
De werkgever wordt op grond van artikel 7 Auteurswet aangemerkt als de maker wanneer het werk in dienstverband is gemaakt. Artikel 7 Auteurswet kent voor toepassing echter wel voorwaarden:
- het maken van het werk moet tot de taak/functie behoren van de werknemer. Als bijvoorbeeld een cameraman onder werktijd een schilderij maakt, komt die cameraman het auteursrecht op dat schilderij toe als het maken van dat schilderij geen onderdeel uitmaakt van zijn taakomschrijving. Het is dus van belang een duidelijk taak-/functieomschrijving te hebben, met in het achterhoofd deze beperking. Xxxxx een werk gecreëerd buiten de functie-/taakomschrijving om, is het verstandig om betreffende dat werk aparte afspraken te maken en vast te leggen dat de rechten worden overgedragen. In de modelovereenkomst is hierin voorzien.
- verder moet de arbeid van de werknemer bestaan in het vervaardigen van ‘bepaalde’ werken. Dit betekent dat artikel 7 Auteurswet pas van toepassing is indien de aard van de arbeidsverhouding meebrengt dat de werkgever zeggenschap heeft over de vorm waarin het concrete werk tot stand komt. Een te algemene taakomschrijving, óf het ontbreken van gezag kan dus tot gevolg hebben dat geen/niet langer sprake is van ‘bepaalde’ werken. Denk aan een regisseur die in grote mate zijn eigen koers vaart bij de totstandkoming van een productie.
Om als producent verzekerd te zijn van de overdracht van rechten, is in het model een bepaling opgenomen welke bewerkstelligt dat de rechten indien en voor zover deze niet rechtstreeks aan de werkgever op grond van artikel 7 Auteurswet toekomen, toch op de werkgever worden overgedragen.
Daarnaast geldt op grond van artikel 45d van de Auteurswet door een wettelijk vermoeden van overdracht, de producent als rechthebbende voor de normale exploitatie van de film. Doordat het hier gaat om een vermoeden en aldus tegenbewijs mogelijk is, wordt in het model opgenomen dat indien en voor zover deze rechten niet reeds aan de producent toekomen op grond van artikel 45d van de Auteurswet, de rechten door middel van ondertekening van het contract desondanks overgaan op de producent.
Boeteclausule
Onder het geheimhoudings- en nevenbeding is een boeteclausule opgenomen. Anders dan bij de overeenkomst van opdracht met zelfstandigen is het opleggen van een boeteclausule bij werknemers in dienstverband alleen toegestaan binnen het wettelijk kader van artikel 7:650 BW. Slechts indien het loon van de werknemer meer is dan het voor de werknemer geldende minimumloon, mag van de leden 3, 4 en 5 van artikel 7:650 BW worden afgeweken. Indien het loon daarentegen gelijk is aan of onder het voor de werknemer geldende minimumloon is, dient in de arbeidsovereenkomst de bestemming van de boete te worden bepaald en deze mag niet tot persoonlijk voordeel van de werkgever strekken. Binnen een week mag in dat geval bovendien geen hoger bedrag aan gezamenlijke boetes worden opgelegd dan het loon voor een halve dag. Zoals gezegd gelden deze voorschriften niet indien het loon meer bedraagt dan het voor de werknemer geldende minimumloon.
Wijzigingsbevoegdheid
De werkgever kan slechts gebruik maken van zijn wijzigingsbevoegdheid ter zake arbeidsvoorwaarden, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. In de overeenkomst is daarnaast opgenomen dat alvorens hiertoe zal worden overgegaan, de werkgever eerst in overleg zal treden met de werknemer.
Geen geschillenregeling maar rechterlijke macht
Er is met opzet in geen van de overeenkomsten een geschillenregeling opgenomen. Maar
partijen komen overeen geschillen ter zake de overeenkomst en/of de uitleg en/of uitvoering daarvan bij uitsluiting aanhangig wordt gemaakt bij de rechter, de bevoegde rechter in eerste aanleg is die in het ressort waar de statutaire zetel van werkgever is gevestigd.
Amsterdam, 22 april 2016 Xxxxxxxxx Xxxxxxx
De Koning Vergouwen Advocaten