Contract

1 De arbeidsverhouding

1.1 Openingscasus – NEE tegen ZZP

Xxxx en Xxxxx zijn allebei werkzaam als maaltijdbezorger voor Deliveroo. Zij wer- ken op dit moment op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, maar deze loopt binnenkort af. Deliveroo wil de onderneming anders inrichten en ver- zoekt alle maaltijdbezorgers om na afloop van de arbeidsovereenkomst als zelfstan- dige voor Xxxxxxxxx werkzaam te worden. Xxxx lijkt dit wel aantrekkelijk, omdat het uurtarief waarvoor hij dan zou worden ingehuurd, hoger ligt dan zijn huidige uurloon. Xxxxx ziet echter de nodige risico’s en is minder enthousiast. Hij gaat sta- ken tegen de ZZP-regeling.

En dan is er ook nog Xxxx. Zij werkt eveneens als maaltijdbezorger voor Deliveroo. Haar arbeidsovereenkomst heeft echter nog een resterende duur van 1,5 jaar. Zij is blij dat ze nog niet hoeft te beslissen of ze als ZZP’er voor Deliveroo werkzaam wil blijven. Xxx vindt Xxxx het merkwaardig dat Xxxx en Xxxxx als ZZP’er andere rech- ten krijgen dan zij als werknemer heeft. Temeer nu zij allemaal dezelfde werkzaam- heden uitvoeren voor dezelfde organisatie.

Wat kun je zeggen over de rechtspositie van Xxxx, Xxxxx en Xxxx ten opzichte van Deliveroo?

Deliveroo-bezorgers staken op de Keizersgracht tegen ZZP-regeling

14 november 2017

Op dit moment wordt op de Kei- zersgracht gedemonstreerd door Deliveroo-bezorgers. Vanaf 1 febru- ari moeten alle bezorgers zich namelijk inschrijven als ZZP'er, en dat schiet in het verkeerde keelgat. De staking vindt plaats voor het hoofdkantoor van Deliveroo.

1750 bezorgers die nu een contract hebben moeten zich gaan inschrijven bij de Kamer Xxx Xxxxxxxxxx als ze als bezorger werkzaam willen blijven. Hun contract wordt dus niet ver- lengd. Hiermee verliezen ze alle voor- delen die ze nu nog hebben als werk- nemer.

Verzekeringen en administratie Volgens een van de bezorgers is het grootste probleem de lasten die Deli- veroo met deze maatregel op de bezorgers schuift: 'Verzekeringen zelf regelen, je administratie goed bijhou- den, bij de belastingdienst moet je dingen inleveren. Als gewone werk- nemer heb je dat helemaal niet.'

Een andere bezorger vertelt dat een inschrijving bij de KvK vaak niet soe- pel loopt: 'Dan zeggen ze: 'Je bent helemaal geen ZZP'er, je bent gewoon iemand die in loondienst hoort te zijn.'

Bron: AT5 (xxx.xx0.xx/xxxxxxxxx/ 175255/deliveroo-bezorgers-staken-op- de-keizersgracht-tegen-zzp-regeling)

1.2 Inleiding

Naast de Boeken 3 (Vermogensrecht in het algemeen) en 6 (Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht) kent het Burgerlijk Wetboek een Boek 7 getiteld ‘Bijzon- dere overeenkomsten’. Een van deze bijzondere (benoemde) overeenkomsten is de arbeidsovereenkomst, geregeld in titel 10 (art. 7:610 e.v. BW). De arbeidsovereen- komst vormt de spil van het arbeidsrecht. De vele wetten en andere regelingen die we op het terrein van het arbeidsrecht kennen, zijn tot deze overeenkomst te herlei- den en zijn juist vanwege deze overeenkomst tot stand gekomen.

1.3 Het bijzondere karakter van de arbeidsovereenkomst

Het bijzondere van de arbeidsovereenkomst ten opzichte van andere overeenkom- sten, op grond waarvan een afzonderlijke bepaling in Boek 7 BW gerechtvaardigd is, blijkt uit de volgende omstandigheden:

1. Het personenrechtelijke element met zijn juridische ondergeschiktheid en eco- nomische afhankelijkheid is sterk in de individuele arbeidsrelatie aanwezig.

De werknemer staat in een relatie van ondergeschiktheid ten opzichte van zijn werkgever. We zeggen ook wel dat de werknemer in een gezagsverhouding ten opzichte van zijn werkgever staat. Hij is juridisch aan zijn werkgever ondergeschikt. Voegen we daaraan toe dat de arbeidsovereenkomst een duurovereenkomst is en dus op continuïteit gericht, dan kunnen we constateren dat de werknemer zich van- wege de op continuïteit gerichte juridische ondergeschiktheidsrelatie in een kwets- bare positie bevindt. Daaraan kan worden toegevoegd dat de werknemer econo- misch van diezelfde werkgever afhankelijk is. Hij is namelijk doorgaans voor zijn levensonderhoud van hem afhankelijk. Deze dubbele kwetsbaarheid (juridische ondergeschiktheid én economische afhankelijkheid) treft men bij geen andere over- eenkomst aan en rechtvaardigt een afzonderlijke behandeling in Boek 7 BW. De betreffende wettelijke bepalingen zijn dan ook gefundeerd in, zoals wordt genoemd, het beginsel van de ongelijkheidscompensatie. Vanwege de structureel ondergeschikte c.q. afhankelijke positie van de werknemer ten opzichte van zijn werkgever zijn de wettelijke regels gericht op het creëren van een (beter) evenwicht tussen de contractspartijen: de feitelijke ongelijkheid wordt juridisch gecompen- seerd.

2. Ten tweede spelen collectiviteiten (zoals vakbonden en de ondernemingsraad) in het arbeidsrecht een belangrijke rol. De door hen tot stand gebrachte regelgeving kan consequenties hebben voor de inhoud van de individuele arbeidsovereenkomst.

Vakbonden kunnen met werkgevers(organisaties) collectieve arbeidsovereenkom- sten (cao's) sluiten. In deze cao’s zijn voornamelijk de toepasselijke arbeidsvoor-

waarden neergelegd die voor de komende periode zullen gelden. Uit deze cao’s blijkt herhaaldelijk dat de onderhandelende partijen op grond van een daartoe door de wetgever verschafte bevoegdheid bewust een wettelijke regeling terzijde hebben geschoven. Zo'n afspraak kan op individueel niveau doorwerken. De inhoud van cao's heeft dus meestal een enorme uitwerking op het pakket arbeidsvoorwaarden dat op de individuele werkgever en werknemer van toepassing zal zijn. Ook de ondernemingsraad heeft in toenemende mate invloed op hetgeen tussen werkgever en werknemer zal gelden.

3. En ten derde de inbedding van de arbeidsovereenkomst in het grotere geheel, de arbeidsorganisatie. Dit heeft invloed op wat de individuele werknemer van zijn werkgever mag verwachten en andersom.

Een werkgever heeft dan ook in veel gevallen niet met één of enkele werknemers te maken, maar met een grote groep werknemers met ieder zijn eigen wensen en voor- keuren. De arbeidsorganisatie als geheel en de voortgang daarvan spelen uitdrukke- lijk een rol bij de vraag wat partijen individueel van elkaar mogen verwachten. We noemen dit ook wel het ‘institutionele karakter’ van het arbeidsrecht.

1.4 Kwalificatie van de overeenkomst

De arbeidsovereenkomst wordt wel het entreebiljet van het arbeidsrecht en het soci- alezekerheidsrecht genoemd. Dit is niet zonder reden. Als sprake is van een arbeids- overeenkomst heeft de werknemer immers toegang tot tal van beschermende regels. Allereerst is titel 7.10 BW, de bijzondere titel inzake de arbeidsovereenkomst van het BW, van toepassing. Dit betekent dat de werknemer onder meer aanspraak kan maken op doorbetaling van loon bij ziekte, vakantiedagen, en dat hij ontslagbe- scherming geniet. Het werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst brengt de werknemer voorts onder de bescherming van tal van andere wetten, zoals de Arbeidstijdenwet, de Wet arbeid en zorg en de Wet minimumloon en minimumva- kantiebijslag. Ook leidt de arbeidsovereenkomst in veel gevallen tot bovenwettelijke aanspraken op grond van een toepasselijke cao, een niet-onbelangrijke aanvulling op de door de wet geboden bescherming. En ten slotte vormt de arbeidsovereen- komst de toegangspoort tot de werknemersverzekeringen: de Werkloosheidswet, de Ziektewet en de Wet WIA, op grond waarvan respectievelijk bij werkloosheid of arbeidsongeschiktheid een uitkering kan worden verkregen.

Kortom, voor het vaststellen van de rechtspositie van een persoon die voor een ander arbeid verricht, is het van groot belang te weten of hij werkzaam is krachtens een arbeidsovereenkomst. Indien dit niet het geval is, dan is de persoon werkzaam als zelfstandige, meestal op basis van een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW) of aanneming van werk (art. 7:750 BW). Is geen van de genoemde kwalifica- ties van toepassing, dan is sprake van een overeenkomst sui generis, een overeen- komst ‘van eigen aard’ waarvoor geen bijzondere wettelijke regeling bestaat. De

overeenkomst wordt dan beheerst door het algemene overeenkomstenrecht (Boek 3 en 6 BW).

1.5 Werknemer of zelfstandige?

In deze paragraaf worden allereerst de elementen voor een arbeidsovereenkomst besproken, zoals geformuleerd in artikel 7:610 BW. Vervolgens wordt kort stilge- staan bij de kwalificatie van zelfstandige.

1.5.1 De elementen van artikel 7:610 BW

Artikel 7:610 BW bepaalt wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Hieruit vallen een viertal voorwaarden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst te herleiden:

1. de verplichting tot het verrichten van arbeid;

2. de verplichting tot het betalen van loon;

3. gedurende een zekere tijd;

4. in dienst van de andere partij.

Deze voorwaarden komen in de literatuur in verschillende volgorde langs, maar de volgorde zelf is niet belangrijk. Bovendien valt op dat schriftelijkheid geen voor- waarde is die wordt genoemd in artikel 7:610 BW. Ook een mondelinge overeen- komst kan dus kwalificeren als arbeidsovereenkomst. Onderstaand worden de ele- menten nader besproken.

Ad 1. De verplichting tot het verrichten van (persoonlijke) arbeid

Naar het oordeel van de Hoge Raad is sprake van arbeid indien een bijdrage wordt geleverd aan het primaire doel van de onderneming. Het element ‘arbeid’ levert in de regel geen problemen op. Dát er arbeid moet worden verricht, is immers de aard van de prestatie. De omvang en de aard van de arbeidsprestatie doen er niet toe. Arbeid kan zowel actief als passief van aard zijn. Ook het verrichten van arbeid als slaapwacht in een verzorgingstehuis – waarbij het grootste gedeelte van de arbeid bestaat uit passief zijn, namelijk slapen – is arbeid in voornoemde zin. Daarentegen zal het werk van een stagiair in de regel niet in het kader van een arbeidsovereen- komst worden verricht, omdat de werkzaamheden voornamelijk gericht zijn op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring, vaak in het kader van een bepaalde oplei- ding.

In het Beurspromovendi-arrest heeft de Hoge Raad de vraag beantwoord of zoge- noemde beurspromovendi – academici die zich op basis van een begeleidingsover- eenkomst gedurende vier tot zes jaar bezighouden met het doen van wetenschappe- lijk onderzoek, uitmondend in een dissertatie – arbeid in de zin van artikel 7:610

BW verrichten.1 De Hoge Raad overwoog dat de rechtbank in hoger beroep deze vraag terecht bevestigend had beantwoord. Relevante omstandigheden waren dat promoties actief bijdragen aan het primaire doel van de universiteit, dat de universi- teit een financieel belang heeft bij het realiseren van promoties, dat haar status daardoor mede wordt bepaald en dat zij daarbij een economisch belang heeft (intel- lectuele eigendomsrechten). In gelijke zin is het deelnemen aan een televi- sie(spel)programma aan te merken als ‘arbeid’, indien daarmee invulling wordt gegeven aan het ‘primaire doel van de onderneming’. Dit is aan de orde gekomen in een door de Centrale Raad van Beroep gewezen uitspraak ten aanzien van een deelnemer aan het programma ‘De Gouden Kooi’.

Van belang is dat de arbeid persoonlijk wordt verricht. Dit blijkt niet uit arti- kel 7:610 BW, maar uit artikel 7:659 lid 1 BW. De werknemer mag zich alleen maar door een ander laten vervangen indien de werkgever daarmee instemt. Dit impliceert dat alleen natuurlijke personen als werknemer een arbeidsovereenkomst kunnen hebben (en rechtspersonen niet). Kan een werker zich zonder toestemming laten vervangen, dan heeft hij geen arbeidsovereenkomst.

Ook moet de arbeid een verplicht karakter hebben. Artikel 7:610 BW spreekt immers van een ‘verbinding’ tot het verrichten van arbeid. Iemand die naar eigen believen werk kan weigeren, verricht geen arbeid in de zin van artikel 7:610 BW. De verplichting tot het verrichten van arbeid kan onder andere worden afgeleid uit het bestaan van een aan de werkgever toekomende instructiebevoegdheid. Als inhoudelijke instructies dan wel aanwijzingen in de formele (organisatorische) sfeer (kunnen) worden gegeven, kan dit een vermoeden opleveren dat de ‘werknemer’ verplicht is tot het verrichten van de arbeid.

1 HR 14 april 2006, JAR 2006/119, XXX 2006/226 m.nt. Houweling (Beurspromo- vendi).