VOORBEELD MODELOVEREENKOMST ALGEMEEN | GEEN VERPLICHTING TOT PERSOONLIJKE ARBEID
VOORBEELD MODELOVEREENKOMST ALGEMEEN | GEEN VERPLICHTING TOT PERSOONLIJKE ARBEID
Opgesteld door de Belastingdienst nr. 9015550000-05 | 19 – 10 – 2015
Beoordeling overeenkomst Algemeen / geen verplichting tot persoonlijke arbeid
De Belastingdienst heeft, in samenwerking met VNO-MKB / MKB-Nederland, bijgaande modelovereenkomst opgesteld. U kunt deze als voorbeeldovereenkomst gebruiken in situaties waarin de opdrachtnemer niet verplicht is persoonlijk de arbeid te verrichten. Deze modelovereenkomst is heel algemeen geformuleerd met uitzondering van de mogelijkheid tot vervanging van de opdrachtnemer. Vanwege het ontbreken van de verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten, oordeelt de Belastingdienst dat bij werken volgens deze modelovereenkomst geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Bij werken volgens de bijgevoegde modelovereenkomst is dus geen sprake van een echte dienstbetrekking. De zogenoemde ‘thuiswerkersregeling’ en ‘gelijkgesteldenregeling’ (fictieve
dienstbetrekkingen) 1 willen partijen buiten toepassing laten. Met uitzondering van de onder de toelichting genoemde situaties is een opdrachtgever bij werken volgens deze modelovereenkomst vanaf 1 januari 2016 niet verplicht loonheffingen af te dragen of te voldoen, onder het voorbehoud dat
de ‘thuiswerkersregeling’ en de ‘gelijkgesteldenregeling’ vanaf 1 januari 2016 bij de toepassing van de overeenkomst kunnen worden uitgesloten.
Toelichting
Dienstbetrekking
De Belastingdienst kan op basis van een concrete overeenkomst oordelen over het al dan niet moeten betalen van loonheffingen. Loonheffingen zijn verschuldigd als sprake is van een (echte of fictieve) dienstbetrekking. Een echte dienstbetrekking is gebaseerd op de arbeidsovereenkomst (art.7:610 BW). Een arbeidsovereenkomst is aanwezig als ten minste aan drie voorwaarden is voldaan:
1. de werknemer moet persoonlijk arbeid verrichten;
2. de werkgever moet de werknemer een beloning betalen voor de verrichte arbeid;
3. de werkgever kan de werknemer bindende aanwijzingen en instructies geven over het verrichten van de arbeid op zodanige wijze dat sprake is van een ‘gezagsverhouding’.
Als één van de drie elementen ontbreekt is geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Mogelijk is dan nog wel sprake van een fictieve dienstbetrekking.
Deze algemene, nog niet concreet ingevulde modelovereenkomst is zodanig verwoord, dat het element persoonlijke arbeid ontbreekt. De verplichting om de arbeid ‘persoonlijk’ te verrichten is een
wezenlijk kenmerk van een arbeidsovereenkomst (art.7:659 BW). Indien de werkzaamheden op initiatief van de opdrachtnemer en zonder voorafgaande toestemming door de opdrachtgever, door een derde kunnen worden uitgevoerd (vrije vervanging), dan kan geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Van vrije vervanging is bijvoorbeeld geen sprake in de situatie waarin de opdrachtgever bij verhindering van de opdrachtnemer zelf het initiatief neemt om een andere opdrachtnemer in te schakelen.
1 Artikel 2b en 2c Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 en art. 1 en 5 Besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd (Besluit van 24 december 1986, Stb. 1986, 655).
De mogelijkheid tot vrije vervanging is in de modelovereenkomst opgenomen in art. 4, leden 2 en 3. De opdrachtnemer mag zich vrijelijk laten vervangen voor deze opdracht. Zo nodig mag de
opdrachtgever een vervanger alléén weigeren op grond van objectieve criteria. Voorafgaand aan het
aanvaarden van de opdracht formuleren de opdrachtgever en de opdrachtnemer samen deze objectieve criteria en nemen deze op in de bijlage bij de overeenkomst. Het betreft hier een limitatieve opsomming in het kader van deze modelovereenkomst.
De overige elementen van deze modelovereenkomst zijn zodanig opgesteld, dat die niet alsnog leiden tot een arbeidsovereenkomst. Het cruciale van deze modelovereenkomst zit dus in de vrije vervangbaarheid. Werken volgens de bijgevoegde modelovereenkomst leidt daarom niet tot een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen opdrachtgever en opdrachtnemer.
Op basis van de op dit moment geldende regelgeving kunnen de fictieve dienstbetrekkingen van thuiswerkers en gelijkgestelden, niet worden uitgesloten. Na een beoogde wijziging van de regelgeving per 1 januari 2016, bestaat naar verwachting de mogelijkheid dat opdrachtgever en opdrachtnemer gezamenlijk kunnen bepalen, dat de fictieve dienstbetrekkingen voor thuiswerkers en gelijkgestelden niet op een arbeidsrelatie van toepassing zijn. Een concept van de wettelijke bepaling waarin dit zal worden geregeld is aan de Eerste Kamer toegezonden. 2 Op grond van de op dit moment geldende regelgeving wordt daarom een voorbehoud gemaakt voor de situaties waarin de bedoelde regelingen voor thuiswerkers of gelijkgestelden van toepassing zijn en zolang de regelgeving nog niet is gewijzigd. Eventueel moet de opdrachtgever in die situatie, dus wel loonheffingen afdragen of voldoen. Meer informatie over de genoemde regelingen is te vinden op de website van de Belastingdienst en in het Handboek loonheffingen 2015.
Voor andere dan de hierboven genoemde twee fictieve dienstbetrekkingen verandert niets. Dit heeft tot gevolg dat wel sprake kan zijn van een fictieve dienstbetrekking ingeval van:
- Aanneming van werk
- Tussenpersonen, agenten
- Stagiaires
- Meewerkende kinderen
- Commissarissen
- Bestuurders van lichamen
- Sekswerkers
- Topsporters
- Tussenkomst van degene tot wie de arbeidsverhouding bestaat
- (Partners van) houders van een aanmerkelijk belang, die arbeid verrichten voor het desbetreffende lichaam
- Artiesten en beroepssporters die werken op basis van een overeenkomst van korte duur3
- Bemanning van vissersvaartuigen (deelvissers)
Voor deze gevallen kan de opdrachtgever aan deze modelovereenkomst niet de zekerheid ontlenen dat hij geen loonheffingen is verschuldigd.
2 Eerste Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 036, C, bijlage.
3 Net als voor de thuiswerkers en gelijkgestelden kan ook voor artiesten volgens het concept van de wettelijke bepaling gekozen worden voor het buiten toepassing laten van de artiestenregeling.
Zekerheid onder voorwaarde conforme feitelijke uitvoering
De zekerheid dat de opdrachtgever geen loonheffingen hoeft af te dragen of te voldoen geldt alleen als partijen in de praktijk handelen conform hetgeen zij overeen zijn gekomen in deze modelovereenkomst op grond waarvan geen sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking.
Geen oordeel over ondernemerschap
De Belastingdienst beoordeelt overeenkomsten alleen op de elementen die van belang zijn om de vraag te kunnen beantwoorden of sprake is van de plicht tot het afdragen of voldoen van loonheffingen. De Belastingdienst kan op basis van deze modelovereenkomst geen oordeel geven over de fiscale kwalificatie van de inkomsten van de opdrachtnemer in de inkomstenbelasting. Op basis van het standpunt voor de loonheffingen kan de Belastingdienst geen oordeel geven over de gevolgen voor de omzetbelasting.
Gebruik kenmerknummer modelovereenkomst
Deze modelovereenkomst is bij de Belastingdienst op 19-10-2015 geregistreerd onder nummer
9015550000-05.
Verwijzing naar de modelovereenkomst
Bij het gebruik van een door de Belastingdienst beoordeelde voorbeeldovereenkomst, moet de daadwerkelijk gebruikte overeenkomst verwijzen naar het door de Belastingdienst toegekende nummer van het beoordeelde model. Daarvoor dient in de overeenkomst tussen opdrachtgever en opdrachtnemer steeds de volgende tekst te worden gebruikt:
“Deze overeenkomst is gelijkluidend aan de door de Belastingdienst op 19-10-2015 onder nummer
9015550000-05 opgestelde modelovereenkomst.”
Indien bovenstaande tekst niet wordt opgenomen in de overeenkomst, kunnen partijen aan de door opdrachtgever en opdrachtnemer gebruikte overeenkomst niet het vertrouwen ontlenen dat er geen loonheffingen hoeven te worden afgedragen of voldaan. Wijzigingen in de tekst van deze door de Belastingdienst opgestelde overeenkomst, kunnen gevolgen hebben voor de loonheffingen.
Geldigheidsduur beoordeling
De Belastingdienst heeft deze voorbeeld modelovereenkomst in samenwerking met VNO-NCW / MKB Nederland opgesteld. Tussentijdse evaluatie van het gebruik van de modelovereenkomst kan aanleiding vormen om de overeenkomst aan te passen.
Het oordeel over deze modelovereenkomst heeft een geldigheidsduur van vijf jaar, te rekenen vanaf de datum van opstelling, onder voorbehoud van wijzigingen in relevante wet- of regelgeving gedurende die vijf jaar. Ook jurisprudentie kan aanleiding zijn het oordeel over deze modelovereenkomst voor de toekomst in te trekken. Daarbij zal de Belastingdienst de beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen.
Geen aansprakelijkheid voor schade
De Belastingdienst heeft in samenwerking met VNO-NCW / MKB Nederland deze modelovereenkomst uitsluitend opgesteld met het oog op het geven van zekerheid voor het werken buiten dienstbetrekking in het kader van de loonheffingen. De Belastingdienst en VNO-NCW / MKB Nederland zijn niet aansprakelijk voor gevolgen, van welke aard dan ook, van het gebruik van het model.
VOORBEELD MODELOVEREENKOMST ALGEMEEN | GEEN VERPLICHTING TOT PERSOONLIJKE ARBEID
Opgesteld door de Belastingdienst nr. 9015550000-05 | 19 – 10 – 2015
OVEREENKOMST VAN OPDRACHT
Partijen:
1. <NAAM OPDRACHTGEVER>, gevestigd te <PLAATS EN POSTCODE> aan de <ADRES>, rechtsgeldig vertegenwoordigd door <NAAM>,
hierna te noemen: “Opdrachtgever”; en
2. <NAAM OPDRACHTNEMER>), gevestigd te <PLAATS EN POSTCODE> aan de <ADRES>, hierna te noemen: “Opdrachtnemer”;
gezamenlijk te noemen: “Partijen”;
Overwegende dat:
a. Opdrachtgever werkzaam is op het gebied van <OMSCHRIJVING>;
b. Opdrachtgever in het kader hiervan behoefte heeft aan <OMSCHRIJVING WERKZAAMHEDEN>;
c. Opdrachtnemer als zodanig in staat en bereid is deze werkzaamheden uit te voeren;
d. Partijen uitsluitend met elkaar wensen te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW;
e. Partijen uitdrukkelijk niet beogen om een arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van artikel 7:610 e.v. BW;
f. Partijen ervoor kiezen om in voorkomende gevallen de fictieve dienstbetrekking van thuiswerkers of gelijkgestelden zoals bedoeld in de artikelen 2b en 2c Uitvoeringsbesluit Loonbelasting 1965 en de artikelen 1 en 5 van het Besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd (Besluit van 24 december 1986, Stb. 1986, 655), buiten toepassing te laten, en daartoe deze overeenkomst opstellen en ondertekenen voordat uitbetaling plaatsvindt;
g. deze overeenkomst gelijkluidend is aan de door de Belastingdienst op 19-10-2015 onder nummer 9015550000-05 opgestelde modelovereenkomst;
h. Partijen de voorwaarden waaronder Opdrachtnemer voor Opdrachtgever zijn werkzaamheden zal verrichten, in deze overeenkomst wensen vast te leggen.
Partijen komen het volgende overeen:
Artikel 1 De opdracht
1.1. Opdrachtnemer verplicht zich voor de duur van de overeenkomst de navolgende werkzaamheden te verrichten <OMSCHRIJVING OPDRACHT OF DIENSTEN>.
Artikel 2 Uitvoering van de opdracht
1.1. Opdrachtgever kan aanwijzingen geven over de wijze waarop Xxxxxxxxxxxxx de opdracht realiseert.
1.2. Opdrachtnemer verplicht zich deze werkzaamheden naar beste weten en kunnen te zullen uitvoeren.
1.3. Opdrachtnemer zal zich als goed opdrachtnemer gedragen en de werkzaamheden overeenkomstig de wet en het maatschappelijk gebruik uitvoeren.
Artikel 3 Duur van de overeenkomst
1.1. De opdracht vangt aan op <DATUM> en wordt aangegaan tot <EINDDATUM> OF: voor de duur van het Project <NAAM>.
1.2. Opdrachtgever verklaart zich er uitdrukkelijk mee akkoord dat Opdrachtnemer ook ten behoeve van andere opdrachtgevers werkzaamheden verricht.
Artikel 4 Nakoming en vervanging
4.1 Indien op enig moment de Opdrachtnemer voorziet dat hij de verplichtingen in verband met een geaccepteerde opdracht niet, niet tijdig of niet naar behoren kan nakomen, dan dient de Opdrachtnemer de Opdrachtgever hiervan onmiddellijk op de hoogte te stellen.
4.2 Het staat de Opdrachtnemer vrij zich bij de werkzaamheden te laten vervangen door een ander. Opdrachtnemer meldt voorafgaand aan de vervanging aan Opdrachtgever wie de werkzaamheden namens hem uitvoer(en)(t). Daarbij heeft opdrachtgever niet het recht de vervanger(s) te weigeren, anders dan op grond van objectieve kwalificaties. Opdrachtnemer en opdrachtgever formuleren voorafgaand aan het aanvaarden van de opdracht, samen de objectieve kwalificaties waaraan Opdrachtnemer en de eventuele vervanger(s) moet(en) voldoen. De objectieve kwalificaties worden als bijlage bij deze overeenkomst gevoegd.
4.3 Opdrachtnemer blijft ook tijdens de vervanging verantwoordelijk voor de kwaliteit van het werk en het naleven van de gemaakte afspraken.
Artikel 5 Opzegging overeenkomst
5.1 <VRIJE INVULLING>
Artikel 6 Vergoeding, facturering en betaling
6.1 Opdrachtgever betaalt Opdrachtnemer € … per <TIJDSEENHEID> exclusief BTW. OF: € …. exclusief BTW voor het gehele project.
6.2 Opdrachtnemer zal voor de verrichte werkzaamheden aan Opdrachtgever een factuur (doen) zenden. De factuur zal voldoen aan de wettelijke vereisten.
6.3 Opdrachtgever betaalt het gefactureerde bedrag aan Opdrachtnemer binnen <AANTAL DAGEN> dagen na ontvangst van de factuur.
6.4 Ingeval hulpmiddelen van Opdrachtgever noodzakelijk zijn bij de uitvoering van de opdracht, brengt Opdrachtgever de daarmee samenhangende kosten in rekening aan Opdrachtnemer.
Artikel 7 Aansprakelijkheid/ schade
7.1 Opdrachtnemer is aansprakelijk voor alle schade die door hemzelf of door hem ingeschakelde derden wordt toegebracht aan Opdrachtgever of aan derden bij de uitvoering van de werkzaamheden van deze overeenkomst. Opdrachtnemer is eveneens aansprakelijk voor alle schade van Opdrachtgever die het gevolg is van het feit dat Opdrachtnemer zijn verplichtingen in verband met de overeenkomst niet of niet voldoende is nagekomen.
7.2 De Opdrachtgever aanvaardt geen aansprakelijkheid voor, en de Opdrachtnemer zal de Opdrachtgever vrijwaren tegen, elke vordering of eis, die tegen de Opdrachtgever mocht worden ingesteld ter zake van ziekte, letsel en/of overlijden van de door de Opdrachtnemer ingeschakelde derde(n) en/of verlies en/of schade aan de eigendommen van de door de Opdrachtnemer ingeschakelde derde(n) dan wel van de Opdrachtnemer zelf, behoudens situaties waarbij de vordering of eis het gevolg is van het handelen van de Opdrachtgever zelf.
7.3 De Opdrachtgever moet de Opdrachtnemer alle niet aan de Opdrachtnemer toe te rekenen schade vergoeden die deze in verband met de uitvoering van de opdracht lijdt ten gevolge van de verwezenlijking van het aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar dat de
xxxxxx’x, welke de uitoefening van het beroep van Opdrachtnemer naar zijn aard meebrengt, te buiten gaan.
7.4 Opdrachtnemer vrijwaart Opdrachtgever voor alle aanspraken van derden, verband houdend met en voortvloeiend uit de uitvoering door Opdrachtnemer dan wel door de vervanger van Opdrachtnemer van de werkzaamheden van deze Overeenkomst.
7.5 Bij de aansprakelijkheidsverdeling tussen Opdrachtgever en Opdrachtnemer dienen de normen van redelijkheid en billijkheid en de in de branche gebruikelijke beperkingen van aansprakelijkheid in acht te worden genomen.
Artikel 8 Verzekeringen
<VRIJE INVULLING>
Artikel 9 Rechts- en forumkeuze
9.1 Op deze overeenkomst en al hetgeen daarmee verband houdt, is Nederlands recht van toepassing.
9.2 Geschillen met betrekking tot deze overeenkomst of met betrekking tot al hetgeen daarmee verband houdt of daaruit voortvloeit, zullen aan de bevoegde rechter in Nederland worden voorgelegd.
Artikel 10 Wijziging van de overeenkomst
Wijzigingen van en aanvullingen op deze overeenkomst zijn slechts geldig voor zover deze schriftelijk tussen partijen zijn overeengekomen.
In tweevoud,
Te <PLAATS>, op <DATUM>: Te <PLAATS>, op <DATUM>:
…………………………
Opdrachtgever Opdrachtnemer
Bijlage
Objectieve criteria4 voor weigering vervanger
- beroepsspecifieke vergunningen en certificaten
- registratie in kwaliteits- of beroepsregister
- Verklaring omtrent gedrag
…………………………
4 Het betreft hier een limitatieve opsomming in het kader van deze voorbeeldovereenkomst.