ARBEIDSOVEREENKOMST NA EEN OVERGANG VAN ONDERNEMING IN HET KADER VAN CAO NR. 32BIS NAR
PROEF 1
DE BEREKENING VAN DE OPZEGGINGSTERMIJN BIJ DE BEËINDIGING VAN DE
ARBEIDSOVEREENKOMST NA EEN OVERGANG VAN ONDERNEMING IN HET KADER VAN CAO NR. 32BIS NAR
Xxxxx Xxxxxx*
Advocaat-vennoot Monard Law Docent arbeidsrecht Hogeschool PXL
I. INLEIDING EN PROBLEEMSTELLING
Naar aanleiding van de inwerkingtreding van de Wet Eenheidsstatuut arbeiders- bedienden rijst de vraag hoe de opzeggingstermijn moet worden berekend bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst na een overgang in het kader van Xxx xx. 00xxx0, meer in het bijzonder wanneer na de overgang een nieuwe arbeids- overeenkomst tussen de verkrijger en de werknemer wordt gesloten waarbij wordt verwezen naar de overname in het kader van Cao nr. 32bis en waarbij de anciën- niteit die door de werknemer werd opgebouwd, wordt erkend.
De vraag rijst hoe de opzeggingstermijn moet worden berekend van een werk- nemer die bij de vervreemder werd aangeworven vóór 1 januari 2014, wordt over- gedragen in het kader van Cao nr. 32bis na 1 januari 2014 en vervolgens door de verkrijger wordt ontslagen.
Dient de berekening van de opzeggingstermijn van deze werknemer te geschieden in twee stappen, gebruikmakend van de overgangsregeling waarin de Wet Eenheidsstatuut voorziet, of resulteert de toepassing van Richtlijn 2001/23/
* De auteur wil Xxxx. xx. Xxxxxxxx Xxxxx van harte bedanken voor zijn aanmoedigingen, zijn niet aflatende steun en de aangename gesprekken over arbeidsrecht die steeds als inspirerend en verrijkend werden beschouwd.
1 Cao nr. 32bis van 7 juni 1985 betreffende het behoud van rechten van werknemers bij wijzi- ging van werkgever ingevolge de overgang van ondernemingen krachtens overeenkomst en tot regeling van de rechten van de werknemers die overgenomen worden bij overname van activa na faillissement.
PROEF 1
Xxxxx Xxxxxx
EG2 en Cao nr. 32bis enkel in een behoud van overgedragen anciënniteit en kan de werkgever die na de overname een nieuwe arbeidsovereenkomst met de werkne- mer sloot, de arbeidsovereenkomst beëindigen met inachtneming van de nieuwe opzeggingstermijnen alsof de arbeidsovereenkomst na 1 januari 2014, werd geslo- ten, weliswaar mits erkenning van de eerder door de werknemer opgebouwde anciënniteit?
Tegelijk rijst de vraag of de richtlijn en Cao nr. 32bis naast een behoud van anciënniteit ook leiden tot het recht op het behoud van de oorspronkelijke aan- wervingsdatum. Nagegaan wordt hoe in een dergelijk geval de anciënniteit dient te worden berekend en of hierbij een parallel kan worden getrokken met de bere- kening van de anciënniteit bij opeenvolgende tewerkstellingen bij “dezelfde werk- gever”. Of wordt de opgebouwde anciënniteit in een dergelijk geval als “conventi- onele anciënniteit” beschouwd?
Afgesloten wordt met de vraag of het sluiten van een nieuwe arbeidsovereen- komst resulteert in een schuldhernieuwing dan wel dat de nieuwe arbeidsover- eenkomst nietig is wegens strijdigheid met een hogere rechtsnorm.
II. DE BEREKENING VAN DE OPZEGGINGS
TERMIJN NA DE INWERKINGTREDING VAN DE WET EENHEIDSSTATUUT ARBEIDERS BEDIENDEN3
Sinds de inwerkingtreding van de Wet Eenheidsstatuut is de anciënniteit op het ogenblik van de opzegging van de arbeidsovereenkomst het enige criterium om de duur van de opzeggingstermijn te berekenen, althans voor de werknemers die ná 1 januari 2014 werden aangeworven. Voor werknemers die vóór 1 januari 2014 werden aangeworven wordt de opzeggingstermijn berekend in twee stappen: enerzijds een eerste stap op basis van de hoedanigheid van arbeider of bediende, het loon en de anciënniteit op 31 december 2013 en anderzijds een tweede stap op basis van de anciënniteit met ingang van 1 januari 2014. Beide stappen worden vervolgens samengeteld en resulteren in de totale opzeggingstermijn.
Vanuit dat oogpunt is het van groot belang te weten of op de werknemer die wordt overgedragen met toepassing van Cao nr. 32bis en die met de verkrijger
2 Richtlijn 2001/23/EG van de Raad, 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij over- gang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, Pb.L. 82/16. Oorspronkelijk: Richtlijn 77/187 van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan.
3 Voor een overzicht van de ontslagregels van de Wet Eenheidsstatuut en een overzicht van 5 jaar rechtspraak dienaangaande consulteert men: X. Xxxxxxx en X. Xxxxxxxx, “Vijf jaar toepas- sing van de ontslagregels onder de Wet Eenheidsstatuut (WES)”, Or. 2019, 214-248.
PROEF 1
De berekening van de opzeggingstermijn bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst na een overgang van onderneming
een nieuwe arbeidsovereenkomst sluit waarin zijn eerder opgebouwde anciënni- teit wordt overgenomen, enkel de berekening van stap 2 (aanwerving na 1 januari 2014 en vervolgens verhoogd met de eerder opgebouwde anciënniteit) moet wor- den toegepast dan wel of de berekening moet gebeuren in twee stappen, waarbij wordt uitgegaan van de oorspronkelijke datum van indiensttreding bij de ver- vreemder.
Naargelang van de berekeningswijzeresulteert dit in een essentieel verschil. De werknemer wordt benadeeld indien ervan wordt uitgegaan dat de datum van de nieuwe arbeidsovereenkomst bij de verkrijger als uitgangspunt dient te worden genomen.4
III. HET BEHOUD VAN RECHTEN BIJ EEN OVERGANG VAN ONDERNEMING
A. ALGEMENE PRINCIPES
Richtlijn 2001/23/EG en Cao nr. 32bis regelen de overgang van onderneming en het behoud van rechten en verplichtingen van werknemers. Artikel 3.1 van de richtlijn bepaalt dat de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voort- vloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, door deze overgang op de verkrijger overgaan. Een identieke bepaling is terug te vinden in artikel 7 van Cao nr. 32bis.
De bedoeling van de richtlijn is het mogelijk te maken dat werknemers die worden geconfronteerd met een verandering in de persoon van de werkgever, onder dezelfde voorwaarden als zij met de vervreemder waren overeengekomen, in dienst kunnen blijven van de nieuwe werkgever. De richtlijn heeft tot doel de ongewijzigde voortzetting van de arbeidsovereenkomsten of -verhoudingen met de verkrijger zoveel mogelijk te verzekeren en te voorkomen dat de betrokken werknemers uitsluitend ten gevolge van de overgang in een minder gunstige posi- tie belanden.5
Het Hof van Justitie heeft herhaaldelijk beslist dat de overgang van onder- neming niet mag resulteren in een verslechtering van de bestaande situatie van
4 Een voorbeeld: de hogere bediende die op 1 maart 1997 in dienst treedt bij de vervreemder, op 1 december 2018 wordt overgedragen in het kader van Cao nr. 32bis, bij die gelegenheid een nieuwe arbeidsovereenkomst ondertekent en op 1 februari 2021 wordt ontslagen, heeft recht op een opzeggingstermijn van 45 weken indien wordt uitgegaan van het bestaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst waarbij de opzeggingstermijn wordt berekend rekening hou- dende met de overgedragen anciënniteit.
Diezelfde werknemer heeft evenwel recht op een opzeggingstermijn van 17 maanden en 24 weken indien de opzeggingstermijn wordt berekend op basis van de oorspronkelijke datum van indiensttreding.
5 HvJ 10 februari 1988, Daddy’s Dance Hall, nr. 324/86, JTT 1988, 229, noot; HvJ 14 september 2000, Collino, C-343/98 Jur. 2000, I-6659; HvJ 26 mei 2005, Celtec, C-478-03, JTT 2005, 360.
PROEF 1
Xxxxx Xxxxxx
de werknemers. Advocaat-generaal Xxx verwoordt het in zijn conclusie bij het arrest Xxxxxxxxx als volgt: “De richtlijn wil enkel voorkomen dat het enkele feit van de ondernemingsovergang de aanleiding vormt voor een verslechtering van de bestaande situatie van de werknemers, dat wil zeggen een beknotting of afschaffing van verworven rechten”.6
Bij arrest van 16 november 2016 besliste het Hof van Cassatie dat uit arti- kel 7 van Cao nr. 32bis volgt dat de overnemer de loonvoorwaarden die bestonden in de overgedragen onderneming, niet mag wijzigen zonder het akkoord van de werknemer. Het feit dat de overnemer bepaalde loonvoorwaarden had vervangen door evenwaardige of mogelijk zelfs voor de werknemer gunstigere voordelen was daarbij zonder belang.7
Het Hof van Xxxxxxxx oordeelde in zijn arrest van 19 mei 2003 dat de over- dracht van de verplichtingen de overgang van de verplichtingen van de overdra- ger in de arbeidsrechtelijke verhouding tussen de werkgever en de werknemer en ten aanzien van de overgedragen werknemers behelst, voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst of de arbeidsrelatie en ontstaan vóór de datum van de over- dracht.8 Deze uitspraak werd door het Hof van Cassatie bevestigd bij arrest van 13 september 2010: wanneer de overdracht een deel van de onderneming beoogt, worden de rechten en verplichtingen die voor de overdrager voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten die bestaan op de datum van de overdracht, van rechts- wege overgedragen en dit ondanks de strijdige wil van de overdrager of de over- nemer.9
B. OVERGANG VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST IN DE STAAT WAARIN ZE ZICH BEVINDT
De arbeidsovereenkomst gaat over in de staat waarin ze zich bevindt. Indien de arbeidsovereenkomst bij de vervreemder werd geschorst of door de vervreemder werd opgezegd, gaat ze in die toestand over naar de verkrijger. Het is belangrijk op te merken dat tussen verkrijger en overgedragen werknemer geen nieuwe arbeids- overeenkomst moet worden gesloten: de overgang leidt dus niet tot de ontbinding of de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Evenmin wordt de aanvankelijk bij de vervreemder bestaande arbeidsovereenkomst vervangen door een nieuwe overeenkomst.10 In geval van een overgang van onderneming neemt de arbeids-
6 Concl. Adv. Gen. Y. Bot van 5 april 2011 vóór HvJ 6 september 2011, Scattolon, nr. C-109/10.
7 Cass. 16 november 2016, JTT 2017, 74. Zie hierover: X. Xxxxxxx, “Ius variandi et trans- fert d’entreprise: quelques réflexions (critiques) autour de l’arrêt de la cour de cassation du 16 novembre 2016”, JTT 2017, 69.
8 Cass. 19 mei 2003, JTT 2013, 287.
9 Cass. 13 september 2010, JTT 2010, 438 en Pas. 2010, 2252.
10 X. Xxxxxxx, Conventionele overgang van ondernemingen, Brussel, Xxxxxxx, 0000, 118, met ver- wijzing naar rechtspraak.
PROEF 1
De berekening van de opzeggingstermijn bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst na een overgang van onderneming
overeenkomst geen einde en worden de rechten die voortvloeien uit hoofde van de bestaande arbeidsovereenkomst op het ogenblik van de overgang overgedra- gen naar de verkrijger.11
Het arbeidshof van Gent bevestigde dat ingevolge artikel 7 van Cao nr. 32bis de rechten en plichten die voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van overgang bestaande arbeidsovereenkomst door het enkele feit van deze over- gang van rechtswege op de verkrijger overgaan.12
C. HET BEHOUD VAN ANCIËNNITEIT BIJ EEN OVERGANG VAN ONDERNEMING
Het Hof van Justitie besliste herhaaldelijk dat de rechten die worden verbonden aan anciënniteit rechten zijn die krachtens artikel 3.1 van de richtlijn (en dus ook krachtens art. 7 Cao nr. 32bis) op de verkrijger overgaan. In het arrest Xxxxxxx besliste het Hof dat artikel 3, lid 1, eerste alinea van Xxxxxxxxx 77/187, [voorgangster van Richtlijn 2001/23/EG], aldus moet worden uitgelegd dat “de verkrijger bij de berekening van de financiële rechten die bij hem aan de anciënniteit van de werk- nemers worden verbonden, zoals een vergoeding bij beëindiging van de arbeids- overeenkomst of salarisverhogingen, alle jaren moet meetellen die het overgegane personeel zowel in dienst bij hemzelf als bij de vervreemder heeft vervuld, voor zover deze verplichting voortvloeide uit de arbeidsverhouding van dit personeel met de vervreemder en overeenkomstig de in het kader van die verhouding overeenge- komen voorwaarden”.13
Het beginsel van het behoud van de bij de vervreemder opgebouwde anciën- niteit volgt ook uit het latere arrest Xxxxxxxxx, waarin het Hof besliste dat arti- kel 3 van Richtlijn 77/187 zich ertegen verzet dat de overgedragen werknemers een wezenlijk loonverlies ondergaan in vergelijking met hun situatie onmiddel- lijk voorafgaand aan de overgang doordat bij de bepaling van hun aanvankelijke loontrap bij de verkrijger geen rekening wordt gehouden met hun bij de vervreem- der verworven anciënniteit die gelijkwaardig is met die welke die werknemers in dienst van de verkrijger hebben verworven.14
Xxxxxxx merkt terecht op dat de overname van anciënniteit op grond van de Cao nr. 32bis sterk aanleunt bij het begrip ‘dezelfde onderneming’ van artikel 37/4 van de Arbeidsovereenkomstenwet. Dat artikel bepaalt dat de opzeggingstermij- nen worden berekend met inachtneming van de verworven anciënniteit op het ogenblik dat de opzeggingstermijn ingaat, waarbij onder ‘anciënniteit’ wordt verstaan de periode gedurende welke de werknemer ononderbroken in dienst is
11 X. Xxxxxxx, Conventionele overgang van ondernemingen, Brussel, Xxxxxxx, 0000, 120.
12 Arbh. Xxxx 00 februari 2005, Soc.Kron. 2005, 321.
13 HvJ 14 september 2000, Collino, nr. C-343/98, Jur. 2000, I-6659.
14 HvJ 6 september 2011, nr. X-000/00, Xxxxxxxxx.
PROEF 1
Xxxxx Xxxxxx
gebleven van ‘dezelfde onderneming’. Xxxxxxx merkt op dat de richtlijn en Cao nr. 32bis geen werkelijke vernieuwing inhouden ten opzichte van de regeling in de Arbeidsovereenkomstenwet. Het voordeel, aldus Thoelen, is dat de werkne- mer, wanneer Cao nr. 32bis van toepassing is, voor de inachtneming van zijn bij de overdrager opgebouwde anciënniteit, geen beroep moet doen op het begrip ‘dezelfde anciënniteit’ om de opzeggingstermijn begroot te zien mede in functie van de bij de vervreemder opgebouwde anciënniteit.15
IV. DE MOGELIJKHEID VAN AANPASSING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST NA EEN OVERGANG VAN ONDERNEMING16
Hoewel de richtlijn en Cao nr. 32bis voorzien in een behoud van de arbeids- voorwaarden van de overgedragen werknemers, kan de overnemer de arbeids- voorwaarden van de overgedragen werknemers wijzigen en harmoniseren met die van de eigen werknemers. Diverse arresten van het Hof van Justitie tekenen de krijtlijnen uit waarbinnen deze wijzigingsmogelijkheid kan worden benut. In het arrest Daddy’s Dance Hall oordeelde het Hof van Justitie dat een werkne- mer geen afstand kan doen van de rechten die hij aan de dwingende bepalingen van Richtlijn nr. 77/187 ontleent, zelfs indien de nadelen die voor hem uit die afstand voortvloeien worden gecompenseerd door voordelen in die mate dat hij, globaal gezien, niet in een minder gunstige toestand wordt geplaatst. De richtlijn verzet er zich evenwel niet tegen dat hij met de nieuwe bedrijfsleider een wijziging van de arbeidsbetrekking overeenkomt, voor zover de nationale wettelijke regeling dat toestaat buiten de gevallen van overdracht van onderne- mingen.17
In het arrest Celtec besliste het Hof van Justitie dat met het oog op de toe- passing van artikel 3, § 1 van Richtlijn 77/187 de arbeidsovereenkomsten en arbeidsrelatiesdie, op de vermelde datum van overdracht, bestaan tussen de overdrager en de werknemers verbonden aan de overgedragen onderneming, vermoed worden op diezelfde datum te zijn overgedragen van de overdrager naar de overnemer ongeacht de modaliteiten die ter zake tussen hen zijn over- eengekomen.18
15 X. Xxxxxxx, Conventionele overgang van ondernemingen, Brussel, Xxxxxxx, 0000, 120.
16 Voor een analyse m.b.t. het behoud en de harmonisatie van arbeidsvoorwaarden na over- gang van onderneming consulteert men X. Xxxxx en X. Xxxxxxx, “Het belang van de ver- krijger bij overgang van onderneming volgens Cao nr. 32bis”, JTT 2015, nr. 1214, 145-152 en X. Xxxxxxx, “Arbeidsvoorwaarden bij overgang van onderneming: beton of rubber?” in Arbeidsovereenkomstenwet na 40 jaar … opnieuw xxxxxx xxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, 317- 327.
17 HvJ 10 februari 1988, Daddy’s Dance Hall, nr. 324/86, JTT 1988, 229, noot.
18 HvJ 26 mei 2005, Celtec, C-478-03, JTT 2005, 360.
PROEF 1
De berekening van de opzeggingstermijn bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst na een overgang van onderneming
De werknemers kunnen dus niet afzien van rechten die de richtlijn hen toe- kent en hun rechten mogen niet worden verminderd, zelfs niet wanneer de werk- nemers met deze vermindering zouden instemmen. Zelfs indien de werknemer ter compensatie van de nadelen nieuwe voordelen ontvangt en er globaal niet op achteruitgaat, kan hij niet geldig met deze vermindering instemmen. Indien de vervreemder zelf de arbeidsvoorwaarden van de overgedragen werknemers kon wijzigen, beschikt de overnemer over dezelfde mogelijkheden. De richtlijn verzet zich er niet tegen dat overnemer en overgedragen werknemer aangepaste arbeidsvoorwaarden afspreken, maar slechts voor zover het nationale recht een dergelijke wijziging toestaat in andere gevallen dan een overdracht van onder- neming.19
Deze rechtspraak van het Hof van Justitie werd later bevestigd in de arresten Watson Xxxx00, Xxxxxxx00, Xxxxxx00 en Scattolon.23 De conclusie van advocaat- generaal Xxxxx in het arrest Xxxxxx is duidelijk: “Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de principiële onmogelijkheid af te zien van de overgang van rechten uit de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding en anderzijds de mogelijkheid om – los van een eventuele overgang – in te stemmen met een wij- ziging van de arbeidsverhouding. Een dergelijke instemming is geoorloofd indien het op de arbeidsverhouding toepasselijke nationale recht een dergelijke wijziging toelaat”.24 Zoals eerder werd opgemerkt, besliste het Hof in het arrest Xxxxxxxxx dat de toepasselijkheid van de richtlijn uitsluitend tot gevolg heeft dat wordt ver- hinderd dat overgedragen werknemers “alleen op grond van de overgang” worden geplaatst in een positie die minder gunstig is dan die waarin zij zich vóór de over- gang bevonden.25
Overnemer en overgenomen werknemer kunnen bijgevolg na de overdracht in onderling akkoord overeenkomen om bepaalde arbeidsvoorwaarden aan te pas- sen. Een dergelijke aanpassing is mogelijk voor zover de hiërarchie van de rechts- bronnen wordt gerespecteerd.26
19 HvJ 10 februari 1988, Daddy’s Dance Hall, nr. 324/86, JTT 1988, 229, noot.
20 HvJ 12 november 1992, Xxxxxx Xxxx, C-209/91, Jur. 1992, I-5755.
21 HvJ 14 september 2000, Collino, C-343/98 Jur. 2000, I-6659.
22 HvJ 6 november 2003, Xxxxxx, X-4/01 xxx. Dit arrest handelde over de uniformisering van aangeboden voorwaarden inzake vervroegd pensioen. Aangezien de overgang de reden was van de verslechtering van de positie van de werknemers, is de eventuele instemming van werk- nemers met deze wijziging in beginsel ongeldig.
23 HvJ 6 september 0000, Xxxxxxxxx, C-108/10.
24 Concl. Adv. Gen. X. Xxxxx vóór HvJ 6 november 2003, Xxxxxx, X-4/01.
25 HvJ 6 september 0000, Xxxxxxxxx, C-108/10.
26 X. Xxxxxxx, “Arbeidsvoorwaarden bij overgang van onderneming: beton of rubber?” in
Arbeidsovereenkomstenwet na 40 jaar … opnieuw anders bekeken, Brussel, Xxxxxxx, 0000, 322.
PROEF 1
Xxxxx Xxxxxx
V. HET BEGRIP ‘ANCIËNNITEIT’ IN HET KADER VAN DE BEREKENING VAN DE OPZEGGINGSTERMIJN27
A. ALGEMENE PRINCIPES
Artikel 37/4 van de Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt dat de opzeggingstermijn wordt berekend met inachtneming van de verworven anciënniteit op het ogenblik dat de opzeggingstermijn ingaat. Onder ‘anciënniteit’ wordt verstaan de periode waarin de werknemer ononderbroken in dienst is gebleven van dezelfde onder- neming. Dit concept, ingevoegd door de Wet Eenheidsstatuut, was evenwel niet nieuw en was een bevestiging van vaststaande rechtspraak en rechtsleer.28
B. HET BEGRIP ‘DEZELFDE WERKGEVER’ BIJ DE BEPALING VAN ANCIËNNITEIT
In de rechtspraak werd herhaaldelijk beslist dat indien meerdere werkgevers als ‘dezelfde werkgever’ werden beschouwd, de anciënniteit die bij meerdere werkge- vers zonder onderbreking werd opgebouwd, moest worden samengeteld met het oog op het bepalen van de opzeggingstermijn.29
Het Hof van Xxxxxxxx oordeelde dat met de woorden ‘dezelfde werkgever’ wordt bedoeld “de economische exploitatie-eenheid die de onderneming vormt, ongeacht de wijzigingen van haar bestuur of rechtskarakter”.30 Het feit dat de juri- dische structuur werd gewijzigd31 of het bestuur van de onderneming in de loop van de tewerkstelling wijzigt, speelt geen rol.32 Bij arrest van 18 mei 1992 oor- deelde het Hof van Cassatie dat de bediende geacht wordt in dienst van dezelfde werkgever te zijn geweest wanneer hij zonder onderbreking dezelfde arbeid ach-
27 Voor een grondige studie over de invloed van anciënniteit op de duur van de opzeggings- termijn kan worden verwezen naar: X. Xxxxxxx, “Anciënniteit en het einde van de arbeids- overeenkomst”, Or. 2000, 87-98; X. Xxxxxxxxx, “Anciënniteit en opzeggingstermijnen: over de vlag en de lading” in Arbeidsovereenkomstenwet na 40 jaar … opnieuw anders bekeken, Brussel, Xxxxxxx, 0000, 475-488 en B. Paternostre, “L’ancienneté servant de base au calcul du délai de préavis”, Ors. 2016/9, 2-29.
28 MvT Wetsontwerp betreffende de invoering van een eenheidsstatuut tussen arbeiders en bedienden inzake de opzeggingstermijnen en de carenzdag en begeleidende maatregelen, Xxxx. Xx. Xxxxx 0000-00, xx. 3144/001, 15-16.
29 Voor een recent overzicht van de rechtspraak over het begrip ‘dezelfde werkgever’ in het kader van artikel 37/4 Arbeidsovereenkomstenwet consulteert men X. Xxxxxxxxx, “Anciënniteit en opzeggingstermijnen: over de vlag en de lading” in Arbeidsovereenkomstenwet na 40 jaar … opnieuw anders bekeken, Brussel, Xxxxxxx, 0000, 483-487.
30 Cass. 8 oktober 2018, XX X.00.0000.X-X.00.0000.X.
31 Cass. 15 april 1985, JTT 1985, 356, noot.
32 Cass. 9 maart 1992, RW 1992-93, 291, noot.
PROEF 1
De berekening van de opzeggingstermijn bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst na een overgang van onderneming
tereenvolgens heeft verricht in dienst van twee werkgevers die overeengekomen zijn dat de ene een bepaalde activiteit van de andere overneemt.33
De wijziging van het juridisch statuut van de onderneming ingevolge de lou- tere wijziging van de rechtsvorm, dan wel ingevolge een fusie met een andere onderneming, een cessie aan een andere onderneming, een splitsing enz., heeft voor de werknemers geen wijziging van werkgever tot gevolg.34 Terecht merkt Witters op dat met toepassing van artikel 7 van Cao 32bis al het personeel van de vervreemder in dienst van de verkrijger moet overgaan, met behoud van de individuele arbeidsvoorwaarden. Tot deze individuele arbeidsvoorwaarden, die verplicht moeten worden gerespecteerd, behoort ook de anciënniteit van de werk- nemer. In geval van conventionele bedrijfsoverdracht treden alle werknemers van de vervreemder bijgevolg met behoud van hun anciënniteit in dienst van de ver- krijger.35, 36
Het arbeidshof Luik, afdeling Namen oordeelde dat de werknemer die zonder onderbreking werd tewerkgesteld door twee ondernemingen waarvan de tweede de activiteiten van de eerste voortzette, zelfs bij ontstentenis van conventionele overdracht van onderneming, recht heeft op een opzeggingstermijn berekend op basis van de samengevoegde anciënniteit in de twee ondernemingen.37
VI. GEEN TOEKENNING VAN CONVENTIONELE ANCIËNNITEIT BIJ DE BEREKENING VAN DE
OPZEGGINGSTERMIJN NA OVERNAME IN HET KADER VAN CAO NR. 32BIS
Partijen kunnen een conventionele anciënniteit opnemen bij het sluiten van een arbeidsovereenkomst en overeenkomen dat de opzeggingstermijn rekening hou- dende met deze conventionele anciënniteit moet worden berekend. Het arbeids- hof van Luik oordeelde op 20 november 2018 dat de clausule in een arbeidsover- eenkomst die na 1 januari 2014 in werking is getreden en volgens welke bij de
33 Cass. 18 mei 1992, RW 1992-93, 293, concl. PG X. Xxxxxxxx.
34 X. Xxxxxxx, “Anciënniteit en het einde van de arbeidsovereenkomst”, Or. 2000, 89.
35 X. Xxxxxxx, “Anciënniteit en het einde van de arbeidsovereenkomst”, Or. 2000, 90.
36 Witters merkt terecht op dat zelfs in geval van overname van activa van een gefailleerde onderneming of van een onderneming die het voorwerp uitmaakt van een gerechtelijk akkoord door boedelafstand krachtens art. 14 Cao nr. 32bis, de anciënniteit die de werknemer bij zijn vorige werkgever heeft verworven, evenals de eventuele aan de overname voorafgaande periode tijdens welke zijn activiteit werd onderbroken ingevolge faillissement of het gerech- telijk akkoord met boedelafstand, in aanmerking wordt genomen voor de vaststelling van de opzeggingstermijn of -vergoeding. Ten aanzien van de werknemers die worden overgenomen, geldt bijgevolg het behoud van de verworven anciënniteit met het oog op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zie: X. Xxxxxxx, “Anciënniteit en het einde van de arbeidsovereen- komst”, Or. 2000, 90.
37 Arbh. Luik (afd. Namen) 14 december 2000 JTT 2001, 256.
PROEF 1
Xxxxx Xxxxxx
berekening van de opzeggingstermijn in geval van de beëindiging van de over- eenkomst rekening moet worden gehouden met een anciënniteit die teruggaat tot 18 april 1989, aldus moet worden uitgelegd dat de opzeggingstermijn moet worden berekend overeenkomstig de wet van toepassing op een overeenkomst gesloten na 1 januari 2014, zonder rekening te houden met de overgangsbepalin- gen die van toepassing zijn op overeenkomsten die vóór die datum in werking zijn getreden.38
Deze uitspraak is logisch: de werknemer is daadwerkelijk in dienst getreden na 1 januari 2014 en zijn opzeggingstermijn moet worden berekend rekening houdende met de anciënniteit opgebouwd bij de ontslaggevende werkgever en verhoogd met de conventionele anciënniteit die in de arbeidsovereenkomst werd overeengekomen. Vanzelfsprekend wordt de oorspronkelijke datum van indienst- treding niet verplaatst naar de datum die als fictieve startdatum tussen partijen werd overeengekomen om de opzeggingstermijn te berekenen.
De arbeidsrechtbank van Gent, afdeling Kortrijk oordeelde dat de overgangs- regeling niet van toepassing was indien de arbeidsovereenkomst een aanvang heeft genomen na 1 januari 2014 en werd voorafgegaan door een tewerkstelling als uitzendkracht waardoor de tewerkstellingsperiode als uitzendkracht mee in aanmerking moet worden genomen als anciënniteit voor de vaststelling van de opzeggingstermijn. De arbeidsrechtbank oordeelde dat het overnemen van anciënniteit verworven als uitzendkracht door een latere werkgever, voorheen gebruiker van de uitzendkracht, niet betekent dat er retroactief een arbeidsover- eenkomst zou zijn ontstaan of worden vermoed tussen de gewezen uitzendkracht en zijn gewezen gebruiker. Terecht oordeelt de arbeidsrechtbank dat de arbeids- overeenkomst tussen werkgever en werknemer een aanvang nam na 31 december 2013 en dat de overgangsregeling waarin de Wet Eenheidsstatuut voorziet der- halve niet van toepassing was.39, 40
Deze situatie is echter totaal verschillend van die waarbij de werknemer over- gaat in het kader van een overgang van onderneming in de zin van Cao nr. 32bis. Hierover zal allicht geen discussie bestaan indien naar aanleiding van deze over- gang geen nieuwe arbeidsovereenkomst wordt gesloten.
38 Arbh. Luik 20 november 2018, Soc.Kron. 2020, 60 en JTT 2019, 457.
39 Arbrb. Gent (afd. Kortrijk) 15 november 2017, nr. 16/716/A, onuitg., geciteerd door X. Xxxxxxx en X. Xxxxxxxx, “Vijf jaar toepassing van de ontslagregels onder de Wet Eenheidsstatuut (WES)”, Or. 2019, 224.
40 De vraag betreffende de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst die door een periode van uitzendarbeid wordt voorafgegaan komt ook aan bod in het arrest van het Grondwettelijk Hof van 6 februari 2020 over de uitslaguitkering van arbeiders (GwH 6 februari 2020, RABG 2020/14, 1141). Xxx Xxxxxx is naar aanleiding van deze uitspraak terecht de mening toege- daan dat uit het arrest van het Grondwettelijk Hof niet het verschuiven van de aanvangsda- tum van de arbeidsovereenkomst als nieuw algemeen principe kan worden afgeleid (E. Xxx Xxxxxx, “Verschuift anciënniteit als uitzendkracht de begindatum van de arbeidsovereen- komst?” (noot onder GwH 6 februari), RABG 2020/14, 1147-1151).
PROEF 1
De berekening van de opzeggingstermijn bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst na een overgang van onderneming
Nochtans kan hierover ook geen discussie bestaan mochten partijen na de overgang wel hebben besloten een nieuwe arbeidsovereenkomst te sluiten, bij- voorbeeld om de arbeidsvoorwaarden te harmoniseren. Vooreerst moet worden opgemerkt dat het sluiten van een dergelijke arbeidsovereenkomst juridisch niet nodig is: arbeidsovereenkomst en arbeidsvoorwaarden gaan automatisch over op de verkrijger, zelfs wanneer er geen nieuwe overeenkomst wordt gesloten.
Uit de eerder geciteerde rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat een dergelijke overeenkomst weliswaar kan worden gesloten, maar enkel voor zover het nationale recht een dergelijke wijziging toestaat in andere gevallen dan een overdracht van onderneming. Aangezien de bepalingen in de Arbeidsovereen- komstenwet betreffende de duur van de opzeggingstermijn van dwingend recht zijn, had de vervreemder hierover geen afwijkende afspraken met zijn werkne- mers kunnen maken. Na de overgang van onderneming beschikt de verkrijger dus evenmin over een dergelijk recht.
De vraag rijst trouwens of er geen verschil in behandeling ontstaat tussen enerzijds de werknemer die na een overgang in het kader van Cao nr. 32bis geen nieuwe arbeidsovereenkomst heeft gesloten en anderzijds de werknemer die dit na de overgang wel deed. Hetzelfde verschil in behandeling zou trouwens ont- staan tussen de werknemer die wel het voorwerp van een overdracht heeft uit- gemaakt en de werknemer bij wie dat niet het geval was. Immers, bij deze laatste werknemer beschikt de werkgever evenmin over de mogelijkheid om de opzeg- gingstermijn te beperken.
De overnemer kan zich niet beroepen op het feit dat de overgenomen werk- nemer met wie hij een nieuw contract heeft gesloten, geldig afstand zou hebben gedaan van zijn rechten verworven in dienst van de overdragende onderneming, daar dit strijdig zou zijn met een bepaling van openbare orde, vastgelegd in arti- kel 5 van Cao nr. 32bis.41
VII. BESLUIT
Na een overgang van onderneming in het kader van Cao nr. 32bis dient de opzeg- gingstermijn te worden berekend rekening houdende met de oorspronkelijke datum van indiensttreding.
Wanneer de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst werd gesloten vóór 1 janu- ari 2014, moet de opzeggingstermijn in twee stappen worden berekend rekening houdende met het vastkliksysteem dat door de wetgever met de Wet Eenheids- statuut werd ingevoerd.
41 Arbh. Luik 8 september 1986, JTT 1987, 318. Het hof bedoelde allicht dat de regels van dwin- gend recht waren.
PROEF 1
Xxxxx Xxxxxx
Het feit dat vervreemder en verkrijger mogelijk een nieuwe arbeidsovereen- komst hebben gesloten waarin de anciënniteit van de overgedragen werknemer werd erkend, verandert daar niets aan.
Xxxxxxxxx 0000/00/XX, Xxx xx. 00xxx en de rechtspraak van het Hof van Justitie verzetten zich tegen het feit dat de overgang van onderneming zou resulteren in een verslechtering van de bestaande situatie van de werknemers. De arbeidsover- eenkomst wordt bij een overgang van onderneming trouwens overgedragen in de staat waarin ze zich bevindt.
Hoewel de overnemer over de mogelijkheid beschikt om na de overgang de arbeidsvoorwaarden aan te passen en te harmoniseren, verzet de rechtspraak van het Hof van Justitie zich er alleszins tegen dat overgedragen werknemers alleen op grond van de overgang worden geplaatst in een positie die minder gunstig is dan die waarin zij zich vóór de overgang bevonden. Aangezien de vervreemder niet over de mogelijkheid beschikte om de opzeggingstermijn in te perken, beschikt de overnemer evenmin over deze mogelijkheid.
Een dergelijk standpunt is trouwens niet meer dan een loutere doortrekking van de eerdere rechtspraak waarbij werd beslist dat indien meerdere werkgevers als ‘dezelfde werkgever’ werden beschouwd, de anciënniteit die bij meerdere werkgevers zonder onderbreking werd opgebouwd, moet worden samengeteld met het oog op het bepalen van de opzeggingstermijn.