Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2022-0015

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2022-0015

(mr. L xxx Xxxxxx, voorzitter, mr. A.P. Luitingh, mr. dr. M.D.H. Nelemans, leden en mr. X.X. xx Xxxxx, secretaris)

Klacht ontvangen op : 11 mei 2021 Ingediend door : De consument

Tegen : Xxxx Adviesgroep Holding B.V., gevestigd te Schiedam, verder te noemen de adviseur Datum uitspraak : 12 januari 0000

Xxxx uitspraak : Bindend advies

Uitkomst : Vordering afgewezen

Bijlage : Relevante bepalingen uit de voorwaarden en de dienstenwijzer van de adviseur

Samenvatting

Zorgplicht adviseur. De commissie is niet bevoegd om de klacht van de consument over de rol van de adviseur als aankoopmakelaar te behandelen. De commissie is voorts van oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat de adviseur is tekortgeschoten in zijn rol als adviseur en bemiddelaar bij het verkrijgen van een hypothecaire geldlening. De adviseur kon vooraf niet garanderen, en heeft dat ook niet gedaan, dat de consument zonder meer een hypothecaire geldlening zou krijgen. De consument heeft ook niet (tijdig) alle relevante informatie verstrekt op grond waarvan de adviseur mogelijk andere keuzes had kunnen maken of andere adviezen had kunnen geven. De vordering wordt afgewezen.

1. De procedure

1.1 De commissie beslist op basis van haar reglement en op basis van de door partijen aan Kifid ingestuurde documenten inclusief bijlagen. Het gaat om: 1) het klachtformulier van de consument; 2) de aanvullende stukken van de consument; 3) het verweerschrift van de adviseur; 4) de repliek van de consument en 5) de dupliek van de adviseur.

1.2 Partijen zijn opgeroepen voor een hoorzitting op 1 december 2021. Op de hoorzitting was de consument aanwezig. De adviseur was eveneens aanwezig.

1.3 De consument en de adviseur hebben gekozen voor een bindend advies. Dit betekent dat partijen elkaar aan de uitspraak kunnen houden.

2. Het geschil

Wat is er gebeurd?

2.1 De consument heeft zich begin 2021 tot de adviseur gewend voor advies en bemiddeling bij het verkrijgen van een hypothecaire geldlening voor de aankoop van een pand dat bestaat uit een deel woning en een deel winkel. De consument is daarbij met de adviseur een

overeenkomst van opdracht aangegaan voor € 4.000,- voor advies en bemiddeling bij het tot stand brengen van een hypothecaire geldlening. Daarnaast heeft de consument de adviseur

als aankoopmakelaar aangenomen waarbij een bedrag van € 1.500,- voor deze dienstverlening is overeengekomen.

2.2 Op de overeenkomst van opdracht waren van toepassing de ‘algemene voorwaarden voor financiële dienstverleners’ (hierna: de voorwaarden) van de adviseur. Daarnaast heeft de

adviseur een zogeheten ‘Dienstenwijzer’ overgelegd met informatie over de dienstverlening

van zijn onderneming.

2.3 Gedurende het traject is aan de verkoper van het pand twee keer uitstel verzocht voor de levering (overdrachtsdatum) van het pand, welk uitstel uiteindelijk tot 1 mei 2021 is

verleend. De consument heeft € 3.000,- aan waarborg aan de verkoper betaald voor het uitstel.

2.4 De adviseur heeft een hypothecaire geldlening bij de ABN AMRO aangevraagd, welke aanvraag is afgewezen. De adviseur heeft een aanvraag bij BLG gedaan, maar heeft deze zelf weer ingetrokken omdat BLG te veel inbreng van eigen middelen zou vragen.

2.5 Vervolgens heeft de adviseur bij NN een aanvraag ingediend, die uiteindelijk ook is afgewezen vanwege betalingsachterstanden van de consument op een andere (lopende) hypothecaire financiering.

2.6 De overeenkomst van opdracht is vervolgens op 22 april 2021 beëindigd.

2.7 De gebeurtenissen hebben geleid tot een geschil over de gang van zaken, de diensten die wel of niet zouden zijn geleverd en de kosten die daarvoor in rekening zijn gebracht. De consument heeft daarom een klacht bij het Kifid ingediend.

2.8 Voor de opdracht als aankoopmakelaar en het opstellen van de koopovereenkomst heeft de adviseur in eerste instantie € 2.359,50 in rekening gebracht, maar tijdens de klachtprocedure heeft de adviseur daarvan € 859,50 gecrediteerd omdat hij (bij aanvang) de btw en de kosten voor het opstellen van de koopovereenkomst niet vermeld had. Daarmee resteert € 1.500,- voor zijn diensten als aankoopmakelaar.

2.9 Op de hoorzitting bij het Kifid heeft de consument bevestigd dat hij na het beëindigen van de samenwerking met de adviseur zelfstandig een financiering bij de Rabobank rond heeft gekregen en het pand op 7 mei 2021 aan hem is geleverd. Daarnaast heeft hij bevestigd dat bij de overdracht de € 3.000,-, die hij als waarborg bij het eerste uitstel bij de notaris heeft moeten storten, is verrekend met de koopprijs, zodat dit deel van de geclaimde schade is komen te vervallen.

De klacht en vordering

2.10 De consument klaagt erover dat hij de adviseur heeft betaald voor diensten die niet zijn verleend. De adviseur heeft er niet voor gezorgd dat hij de hypothecaire geldlening op de afgesproken datum, de twee keer uitgestelde datum, rond heeft gekregen. De adviseur is er vervolgens mee gestopt omdat het volgens hem niet meer werkbaar was.

De consument verwijt de adviseur dat hij niet duidelijk is geweest over zijn diensten en daarbij slecht heeft gecommuniceerd. De adviseur heeft verwachtingen geschept die hij niet heeft waargemaakt, waardoor de consument onnodige kosten heeft gemaakt. De adviseur heeft tijdens het traject ook ten onrechte beledigende dingen aan de consument geschreven zoals ‘kun je geen Nederlands lezen’. Dat de adviseur bij het opvragen van de stukken geen geduld meer had, is te wijten aan zijn eigen dossier en procesbewaking.

De adviseur heeft geen adviesrapport (met vergelijk) gemaakt en de afwijzingen van ABN AMRO en/of BLG niet overgelegd. De consument heeft gewaarschuwd om geen hypothecaire geldlening bij de NN aan te vragen, maar de adviseur heeft deze waarschuwing genegeerd. Door het gedrag van de adviseur was het voor de consument vervolgens duidelijk dat de adviseur de opdracht niet meer zou (willen) nakomen. De consument heeft vervolgens zelf een hypothecaire geldlening bij de Rabobank geregeld.

2.11 De consument verwijt de adviseur ook dat hij tekort is geschoten in zijn rol als aankoop- makelaar omdat hij na het aannemen van de opdracht steeds de consument zelf op pad heeft gestuurd om achter de verkoper of de notaris aan te gaan. Het opstellen van een koopovereenkomst was bij de dienstverlening inbegrepen maar de consument heeft daarvoor nog een extra factuur moeten betalen.

2.12 De consument acht de adviseur gehouden de kosten van € 4.000,- voor het hypotheekadvies

en € 1.500,- voor zijn rol als aankoopmakelaar, terug te betalen.

Het verweer

2.13 De adviseur heeft verweer gevoerd tegen de stellingen van de consument. Voor zover relevant zal de commissie bij de beoordeling daarop ingaan.

3. De beoordeling

Waar gaat het over?

3.1 De consument heeft de adviseur een opdracht voor hypotheekadvies gegeven en een opdracht om als aankoopmakelaar namens hem op te treden1.

3.2 De adviseur is bij een overeenkomst van opdracht verplicht de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen2. Bij de uitvoering van deze opdracht(en) moet de adviseur de zorg betrachten zoals dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur verwacht mag worden. Deze bijzonder zorgplicht houdt onder meer in dat de adviseur naar behoren een onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de consument3. Daarnaast heeft de consument de verplichting om de adviseur te informeren over alle bij hem aanwezige kennis, feiten en omstandigheden die relevant kunnen zijn voor, in dit geval, het advies over en de bemiddeling bij het verkrijgen van een hypothecaire geldlening.

Klacht over de rol als aankoopmakelaar is niet behandelbaar

3.3 De commissie is echter niet bevoegd om de klacht van de consument over de rol van de adviseur als aankoopmakelaar te behandelen. Uit artikel 60 in verbinding met artikel 1 van het reglement van Kifid volgt dat een klacht moet gaan over een financiële dienst. Het doen van onderhandelingen en het regelen van de aankoop van een woning valt daar niet onder. Voor zover de consument terugbetaling van de kosten vanwege de rol van de adviseur als aankoopmakelaar heeft gevorderd, kan de grondslag voor deze vordering dus niet door de commissie worden beoordeeld omdat dit deel van de klacht niet behandelbaar is.

3.4 De klacht over de rol van de adviseur met betrekking tot het adviseren over en bemiddelen tot het verkrijgen van een hypothecaire geldlening betreft wel een financiële dienst en daarover oordeelt de commissie als volgt.

De adviseur als adviseur en bemiddelaar bij het verkrijgen van een hypothecaire geldlening

3.5 De commissie is van oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat de adviseur is tekortgeschoten in zijn rol als adviseur en bemiddelaar bij het verkrijgen van een hypothecaire geldlening voor de aankoop van het betreffende pand. Uitgangspunt hierbij is dat het om een inspanningsverplichting gaat en geen resultaatsverplichting.

1 Een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

2 Artikel 7:401 BW.

3 Zie Hoge Raad 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, overweging 3.4.2. Een hypotheekadvies moet uiteindelijk, met het oog op alle omstandigheden van het geval, passend zijn. Zie ook GC Kifid, nr. 2017-365 en 2021-0891.

De adviseur kon vooraf niet garanderen, en heeft dat ook niet gedaan, dat de consument zonder meer een hypothecaire geldlening zou krijgen.

3.6 Bij zijn analyse heeft de adviseur eerst een inventarisatie gedaan naar de inkomsten en de door de consument gewenste (hoogte van de) financiering voor de aankoop van het pand. Op basis van de door de consument in eerste instantie overgelegde (voorlopige) inkomens- gegevens heeft de adviseur aangegeven dat de financiering mogelijk zou moeten zijn. Vervolgens is de adviseur met het rente-aanbod van 16 maart 2021 van de ABN AMRO Bank gekomen waar de consument mee heeft ingestemd. De adviseur heeft vervolgens een offerte opgevraagd. Omdat de financiering niet dreigde te gaan lukken voor 31 maart 2021 heeft de adviseur, via de notaris, aan de verkopende partij om uitstel verzocht van zowel de ontbindende voorwaarde (het financieringsvoorbehoud) als de leveringsdatum die beide op 31 maart 2021 waren gesteld. De verkoper heeft, onder de voorwaarde van het storten van een waarborg van € 3.000,-, vervolgens ingestemd met het gevraagde uitstel tot 14 april 2021. De commissie is van oordeel dat de adviseur daarmee in het belang van de consument heeft gehandeld door rekening te houden met gestelde (fatale) termijnen en daarbij tijdig de nodige acties op heeft ondernomen.

3.7 Nadat de adviseur van de ABN AMRO Bank te horen had gekregen dat de aanvraag zou worden afgewezen vanwege de verhouding woning-winkel van het pand, heeft de adviseur aan de consument laten weten dat hij bij NN een aanvraag voor een offerte zou indienen. De adviseur had ook een aanvraag bij BLG ingediend, maar deze weer teruggetrokken omdat BLG om meer (vrij beschikbare) eigen middelen zou vragen dan de consument daarvoor beschikbaar zou hebben. Daarbij is er (whatsapp) contact tussen de adviseur en de consument geweest. Gesteld noch gebleken is dat het de adviseur op dat moment duidelijk kon zijn dat de consument, na de afwijzing van de ABN AMRO Bank, wel voldoende eigen middelen had of wilde inzetten om de aanvraag bij BLG door te zetten. Voor zover de consument heeft gesteld dat hij tegen de adviseur heeft verklaard dat hij over voldoende eigen middelen beschikte en deze eventueel kon aanspreken, is dat door de adviseur ontkend en blijkt dat niet uit de overgelegde stukken in dit dossier. De adviseur kon op basis van de aangeleverde stukken en de geïnventariseerde wensen van de consument, niet zonder meer aannemen dat de consument (voldoende) eigen middelen had dan wel af wilde zien van het zoveel mogelijk extern financieren van het pand. Daar komt bij dat de adviseur meerdere keren heeft gevraagd om (definitieve) aanslagen over 2018 en 2019 en de belastingaangifte over 2020, maar deze uiteindelijk pas op 22 april 2021 zijn verstrekt.

3.8 Wat betreft de aanvraag bij NN is voorts van belang in hoeverre de adviseur uit het (whatapps) bericht van 12 april 2021 van de consument, waarin hij had aangegeven dat wat hem betreft een aanvraag bij NN niet gewenst is, heeft moeten of kunnen afleiden dat een aanvraag bij NN helemaal geen mogelijke optie was.

De commissie is van oordeel dat de adviseur die conclusie daaruit niet heeft hoeven trekken. In het bericht had de consument aangegeven dat hij in het begin van de coronatijd NN om

3 maanden uitstel heeft gevraagd. Een op zichzelf geen ongebruikelijke vraag in die tijd. Het was voor de adviseur echter geen reden om te vermoeden dat de consument daarbij een betalingsachterstand bij NN had, daar (toen) geen maatregelen voor heeft getroffen en bij bijzonder beheer liep, zoals het de adviseur enkele dagen later (op 22 april 2021) na contact met een medewerker van NN duidelijk is geworden. Deze informatie had de consument niet aan de adviseur verstrekt. De commissie acht het daarom ook niet onbegrijpelijk dat de adviseur, nadat de consument zelf in eerste instantie op 22 april 2021 de samenwerking had opgezegd vanwege de aanvraag bij NN, in reactie daarop nog heeft gevraagd om enkele stukken aan te leveren omdat het dan mogelijk nog zou kunnen worden afgerond. De consument heeft daar toen zelfs ook nog gehoor aan gegeven en stukken overgelegd, maar later die dag heeft de adviseur het bericht van NN vernomen waaruit bleek dat NN geen (nieuwe) hypothecaire geldlening aan de consument zou gaan verstrekken vanwege de betalingsachterstanden die de consument had en het feit dat hij daarbij toen onbereikbaar was voor NN. De adviseur heeft de consument daar via een email over geïnformeerd. Voor zover de consument vervolgens nog de verwachting had dat een aanvraag bij NN kon worden ingediend of afgerond, zoals lijkt te blijken uit zijn email van 27 april 2021, is de commissie van oordeel dat dat onrealistisch was zonder duidelijkheid te geven over vragen die de adviseur had gesteld naar aanleiding van de achterstanden die hij bij NN had.

Conclusie

3.9 De commissie is van oordeel dat de wijze van communiceren door de adviseur gedurende het traject niet de schoonheidsprijs verdient en beter had gekund door de consument meer of specifieker te informeren over de genomen stappen en de daarbij gemaakte afwegingen. Neemt echter niet weg dat tussen de adviseur en de consument wel regelmatig is gecommuniceerd en de consument in grote lijnen op de hoogte was van de stappen die de adviseur ondernam. Daarbij komt dat vanuit de consument niet (tijdig) alle relevante informatie is verstrekt op grond waarvan de adviseur mogelijk andere keuzes had kunnen maken of andere adviezen had kunnen geven. De adviseur heeft in het belang van de consument aan zijn inspanningsverplichting voldaan. De commissie heeft geen toerekenbare tekortkoming kunnen vaststellen op grond waarvan de adviseur schadeplichtig zou zijn. Duidelijk is geworden dat de adviseur de opdracht heeft opgeschort door op 22 april 2021 te melden dat hij verder niks meer voor de consument kon doen. De consument heeft op 3 mei 2021 de overeenkomst van opdracht zelf definitief opgezegd.

3.10 De conclusie is dan ook dat niet kan worden vastgesteld dat de adviseur een op hem rustende verplichting niet is nagekomen. De vordering van de consument zal daarom worden afgewezen.

4. De beslissing

De commissie oordeelt dat Kifid de klacht deels niet kan behandelen. Voor het deel van de klacht dat de commissie heeft behandeld wijst zij de vordering af.

Deze uitspraak is een bindend advies. Tegen deze uitspraak kunt u beroep instellen bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening als wordt voldaan aan de vereisten van artikel 2 van het Reglement van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening. Voor het instellen van beroep geldt een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak. Het reglement van de commissie van beroep en meer informatie over het instellen van beroep kunt u vinden op de website xxx.xxxxx.xx/xx-xxxxxx-xxxx-xxx-xxxxx.

Binnen twee weken na de verzenddatum van deze uitspraak kunt u een schriftelijk verzoek indienen tot herstel van vergissingen in de uitspraak zoals schrijffouten, een verkeerde naam/datum of rekenfouten. De beslissing van de geschillencommissie in de uitspraak kan hiermee niet ter discussie worden gesteld. Binnen een maand na de verzenddatum van de uitspraak kunt u een schriftelijk verzoek indienen om de uitspraak aan te vullen als u vindt dat de geschillencommissie niet heeft beslist over alle onderdelen van uw vordering. Dit ziet niet op de situatie waarin u meent dat de geschillencommissie in haar uitspraak niet uitdrukkelijk al uw argumenten, ter onderbouwing van uw vordering, heeft behandeld. Meer informatie hierover staat in artikel 40 van het reglement van de geschillencommissie, te vinden op de website xxx.xxxxx.xx/xxxxxxxxxxx-xx-xxxxxxxx.

Bijlage - Relevante bepalingen uit de voorwaarden en de dienstenwijzer van de adviseur

In de voorwaarden is onder andere het volgende opgenomen:

“Artikel 7: Informatie van Opdrachtgever

7.1 Opdrachtgever zal steeds, gevraagd en ongevraagd, alle relevante informatie verstrekken aan FD die hij nodig heeft voor een correcte uitvoering van de verstrekte Opdracht. (...)

(...)

7.3 Indien voor de uitvoering van de overeengekomen Opdracht noodzakelijke gegevens niet, niet tijdig of niet overeenkomstig de gemaakte afspraken ter beschikking van FD zijn gesteld, of indien Opdrachtgever op andere wijze niet aan zijn (informatie)verplichtingen heeft voldaan, is FD bevoegd over te gaan tot opschorting van de uitvoering van de Opdracht.

(...)”

In de dienstenwijzer van de adviseur is het volgende opgenomen:

“Wat is de situatie wanneer u ons bepaalde informatie niet geeft, of ons beperkt in het

gebruik daarvan?

Het opstellen van een goed financieel advies kunt u vergelijken met het maken van een puzzel. Er zijn vele, afzonderlijke stukjes die bij het begin van onze werkzaamheden allemaal door elkaar liggen. Hebben wij alle stukjes tot onze beschikking, dan slagen wij er bijna altijd in om de puzzel op te lossen en u een compleet beeld te schetsen.

Maar wanneer u ons bepaalde informatie niet wenst te verstrekken of ons beperkingen oplegt in het gebruik hiervan, dan missen wij een of meerdere “stukjes” van de puzzel. Soms is dat niet onoverkomelijk om u toch een bepaald eindplaatje te kunnen schetsen. Wij zullen u er dan wel op wijzen, dat in dit advies bepaalde gaten kunnen zitten omdat wij niet over alle informatie konden beschikken en wat de consequenties hiervan voor u kunnen zijn.

Missen wij te veel informatie, dan kunnen wij geen verantwoord advies opstellen en zullen wij u mededelen

dat wij onze werkzaamheden voor u niet kunnen uitvoeren.”