Aangetekend

Aangetekend

[VERTROUWELIJK]

T.a.v. [VERTROUWELIJK] [VERTROUWELIJK] [VERTROUWELIJK]

[VERTROUWELIJK] Klik of tik om tekst in te voeren.

Onderwerp

Beslissing op bezwaar - TMF Netherlands B.V. [VERTROUWELIJK]

Geachte [VERTROUWELIJK], geachte [VERTROUWELIJK],

Hierbij ontvangt u de beslissing van De Nederlandsche Bank N.V. (DNB) op het door u namens TMF Netherlands B.V. (TMF Netherlands) en [VERTROUWELIJK] ([VERTROUWELIJK], hierna tezamen aangeduid als: TMF) ingediende bezwaarschrift van 8 maart 2023, zoals aangevuld op 21 april 2023. Het bezwaarschrift richt zich tegen het besluit van DNB van 2 maart 2023 met kenmerk [VERTROUWELIJK], waarbij DNB aan TMF Netherlands een bestuurlijke boete van EUR 3.125.000 heeft opgelegd, wegens overtreding van artikel 23, eerste lid, onder a, van de Wet toezicht trustkantoren 2018 (Wtt 2018) in combinatie met artikel 27 Wtt 2018 (het Boetebesluit) en DNB heeft besloten tot openbaarmaking daarvan (het Openbaarmakingsbesluit, hierna gezamenlijk: het Primaire Besluit).

De beslissing op bezwaar luidt als volgt: DNB verklaart het bezwaar van TMF Netherlands ongegrond en het bezwaar van [VERTROUWELIJK] niet-ontvankelijk en laat het Primaire Besluit in stand, onder aanvulling van de motivering zoals opgenomen in dit besluit.

Hieronder wordt uiteengezet hoe DNB tot deze beslissing is gekomen en hoe dit besluit is opgebouwd.

De Nederlandsche Bank N.V. [Vertrouwelijk]

Directeur

Xxxxxxx 00

0000 XX Xxxxxxxxx

x00 00 000 00 00

xxx.xxx.xx

Handelsregister 3300 3396 BTW: NL003569056B01

Datum

10 augustus 2023

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

1. Procesverloop 3

2. Het Primaire Besluit 5

3. Gronden van bezwaar 7

4. Heroverweging van het Primaire Besluit 8

4.1 Bezwaargrond i: er is sprake van strijd met het xxx xxxxx-beginsel 9

4.2 Bezwaargrond ii: er is geen sprake van de door DNB vastgestelde overtredingen 13

4.3 Bezwaargrond iii: het Boetebesluit is in strijd met de opportuniteit en evenredigheid 52

4.4 Bezwaargrond iv: het boetebedrag is te hoog 60

4.5 Bezwaargrond v: ten onrechte is besloten tot (vroegtijdige) openbaarmaking 65

5. Beslissing op bezwaar 74

6. Proceskostenvergoeding 74

7. Beroep 75

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

1. DNB heeft op 14 augustus 2020 telefonisch aangekondigd een onderzoek uit te zullen gaan voeren naar de naleving van geldende wet- en regelgeving waaronder de Wtt 2018, het Besluit toezicht trustkantoren 2018 (Btt 2018), de Regeling toezicht trustkantoren 2018, de Wet ter voorkoming van witwassen en het financieren van terrorisme (Wwft), de Sanctiewet 1977 en de Regeling toezicht Sanctiewet 1977 bij TMF Netherlands alsmede bij verschillende van haar groepsonderdelen. Bij brief van 18 augustus 2020 heeft DNB dit onderzoek schriftelijk aan TMF1 bevestigd. In deze brief heeft DNB TMF tevens verzocht om bepaalde informatie en documentatie aan te leveren, waaronder een actuele lijst van doelvennootschappen.‌

2. Per e-mail van 11 september 2020 heeft DNB onder andere van de volgende acht doelvennootschappen de onderliggende dienstverleningsdossiers (DVD’s) bij TMF opgevraagd:

• [VERTROUWELIJK],

• [VERTROUWELIJK],

• [VERTROUWELIJK],

• [VERTROUWELIJK],

• [VERTROUWELIJK],

• [VERTROUWELIJK],

• [VERTROUWELIJK] en

• [VERTROUWELIJK].

3. Op 28, 29 en 30 oktober en 3 en 5 november 2020 heeft het toezichtonderzoek bij TMF plaatsgevonden. Tijdens het toezichtonderzoek heeft DNB onder meer interviews afgenomen met de accountmanagers van de onderzochte doelvennootschappen. TMF is vervolgens in de gelegenheid gesteld om te reageren op feitelijke onjuistheden in de gespreksverslagen.

4. Per e-mails van 6, 10, 11 en 24 november 2020 heeft TMF haar reactie op de gespreksverslagen aan DNB teruggekoppeld.

5. De voorlopige bevindingen uit het onderzoek heeft DNB bij brief van 21 december 2020 aan TMF kenbaar gemaakt. Daarbij is TMF in de gelegenheid gesteld te reageren op eventuele feitelijke onjuistheden.

6. Bij e-mail van 5 februari 2021 heeft TMF van die gelegenheid gebruik gemaakt.

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

1 Omwille van de leesbaarheid wordt in dit besluit, in navolging van het aanvullend bezwaarschrift, in beginsel terminologisch geen onderscheid gemaakt tussen TMF Netherlands en TMF [VERTROUWELIJK].

teruggekoppeld.

8. Naar aanleiding van de geconstateerde overtredingen heeft DNB op 13 juli 2021 een waarschuwingsbrief aan TMF verzonden. In deze brief heeft DNB ook aangekondigd zich naar aanleiding van het onderzoek te beraden op de inzet van een punitieve maatregel.

9. Bij het Primaire Besluit van 2 maart 2023 heeft DNB aan TMF een bestuurlijke boete van EUR 3.125.000 opgelegd wegens overtreding van artikel 23, eerste lid, onder a, gelezen in samenhang met artikel 27 Wtt 2018 en tevens besloten om tot openbaarmaking daarvan over te gaan.

10. Bij brief van 8 maart 2023 heeft TMF (pro forma) bezwaar gemaakt tegen het Primaire Besluit. Op diezelfde datum heeft TMF bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam een verzoekschrift ingediend houdende schorsing van het Openbaarmakingsbesluit, totdat de rechtbank Rotterdam heeft beslist op het beroep tegen het (in bezwaar gehandhaafde) Primaire Besluit, althans tot vijf werkdagen zijn verstreken nadat DNB voornoemde besluiten heeft heroverwogen in bezwaar, althans een andere voorziening te treffen die ertoe strekt dat DNB niet overgaat tot (ongeanonimiseerde) openbaarmaking van het Boetebesluit.

11. Bij e-mail van 8 maart 2023 heeft DNB bevestigd niet tot openbaarmaking van het Boetebesluit over te gaan totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.

12. Bij brief van 16 maart 2023 heeft DNB de ontvangst van het (pro forma) bezwaarschrift bevestigd en TMF een termijn gegund voor het aanvullen van de bezwaargronden tot uiterlijk 27 april 2023.

13. Bij brief van 21 april 2023 heeft TMF haar bezwaargronden aangevuld. DNB heeft de ontvangst van het aanvullend bezwaarschrift bij brief van diezelfde datum bevestigd.

14. Bij e-mail van 24 mei 2023 heeft DNB TMF verzocht om aan te geven of zij gebruik wenst te maken van de mogelijkheid om haar bezwaar nader mondeling toe te lichten tijdens een hoorzitting.

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

16. Op 5 juni 2023 heeft bij de rechtbank Rotterdam de mondelinge behandeling plaatsgevonden ter zake van het verzoek van TMF tot schorsing van het Openbaarmakingsbesluit.

17. Bij e-mail van 7 juni 2023 heeft DNB TMF nogmaals verzocht aan te geven of zij prijs stelt op een hoorzitting. Bij e-mail van 7 juni 2023 heeft TMF aangegeven binnen drie werkdagen na de uitspraak van de voorzieningenrechter aan DNB te berichten of zij gebruik wenst te maken van de mogelijkheid haar bezwaar nader mondeling toe te lichten.

18. Bij e-mail van 15 juni 2023 is TMF akkoord gegaan met een nader uitstel van de beslissing op bezwaar met vier weken, tot uiterlijk 11 augustus 2023.

19. Op 15 juni 2023 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam het verzoek van TMF afgewezen.2

20. Op 15 juni 2023 heeft DNB het Boetebesluit openbaargemaakt.

21. Bij e-mail van 20 juni 2023 heeft TMF DNB bericht geen behoefte te hebben aan een hoorzitting om haar bezwaar nader mondeling toe te lichten.

2. Het Primaire Besluit‌

22. DNB heeft in het Primaire Besluit toegelicht dat TMF in overtreding was van artikel 23, eerste lid, onder a, Wtt 2018. Op grond van deze bepaling is het TMF verboden een zakelijke relatie aan te gaan of een trustdienst te verlenen, tenzij zij cliëntenonderzoek heeft verricht en dit onderzoek onder meer heeft geleid tot het in artikel 27 Wtt 2018 bedoelde resultaat en er redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de juistheid of volledigheid van dit resultaat. DNB heeft de DVD’s van acht doelvennootschappen onderzocht en vastgesteld dat het cliëntenonderzoek dat door TMF is verricht niet voldoet aan de wettelijke eisen.

23. De bevindingen van DNB zijn hierna schematisch weergegeven, waarbij de aangekruiste en ingekleurde vakken de vastgestelde overtredingen weergeven.

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

2 Vzr. Rb. Rotterdam 15 juni 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:5209 (TMF).

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

24. Uit dit overzicht blijkt dat DNB ten aanzien van zeven doelvennootschappen overtredingen heeft vastgesteld van in artikel 27 Wtt 2018 opgenomen verplichtingen. In totaal heeft DNB 33 tekortkomingen geconstateerd. Desondanks is TMF wel een zakelijke relatie aangegaan respectievelijk heeft zij een trustdienst verleend aan betreffende doelvennootschappen.

25. In het Primaire Besluit is toegelicht dat TMF de doelstellingen van de Wtt 2018 in gevaar heeft gebracht en dat tekort is geschoten bij de invulling van de op haar rustende verplichting om gedegen cliëntenonderzoek te verrichten en de integriteitsrisico’s die verbonden zijn aan haar dienstverlening adequaat te ondervangen. Hierdoor loopt TMF een verhoogd risico om betrokken te raken bij witwassen en/of de financiering van terrorisme.

26. Naar het oordeel van DNB is er sprake van een ernstige overtreding die TMF kan worden verweten. DNB heeft TMF zodoende een bestuurlijke boete van EUR 3.125.000 opgelegd alsmede besloten tot openbaarmaking daarvan op grond van artikel 61, vierde lid, Wtt 2018. DNB stelt vast dat de overtreding van artikel 23, eerste lid, onder a, in combinatie met artikel 27 Wtt 2018 is aangevangen op 13 mei 2019. Dat is de datum waarop de review van de eerste cliënt [VERTROUWELIJK], die deel uitmaakt van de onderzochte DVD’s met tekortkomingen, door TMF was afgerond en heeft geresulteerd in een besluit van TMF tot heracceptatie van de cliënt. Deze overtreding heeft voortgeduurd tot en met in ieder geval de dagtekening van de definitieve bevindingenbrief van DNB van 17 maart 2021, waarmee het onderzoek van DNB is afgesloten.

27. TMF heeft, samengevat, de volgende bezwaargronden geformuleerd:‌

i. Er is sprake van strijd met het xxx xxxxx-beginsel

28. TMF meent dat sprake is van een schending van het xxx xxxxx-beginsel, zoals mede ligt besloten in artikel 7, eerste lid Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM), artikel 49 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, artikel 16 Grondwet en artikel 5:4 Algemene wet bestuursrecht (Awb). Samengevat, stelt TMF in dit verband dat DNB niet rechtmatig een boete kan opleggen voor een overtreding die onvoldoende kenbaar, duidelijk en voorzienbaar bij wettelijk voorschrift is omschreven. TMF verwijst alsmede naar jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb).

ii. Er is geen sprake van de door DNB vastgestelde overtredingen

29. TMF stelt dat het cliëntenonderzoek moet voldoen aan een veelvoud aan open normen. Deze open normen dienen daarbij risicogebaseerd te worden toegepast, waarbij ten aanzien van een aantal normen sprake is van een inspanningsverplichting. TMF meent dat haar vanwege de opennormstelling discretionaire ruimte toekomt om de verplichtingen uit de Wtt 2018 nader in te vullen. Daarbij gaat DNB er volgens TMF aan voorbij dat de Wtt 2018 niet voorschrijft hoe een trustkantoor het wettelijk vereiste resultaat moet behalen. TMF heeft voorgaande in haar bezwaarschrift (gedeeltelijk) onderbouwd ten aanzien van 21 van de 33 door DNB geconstateerde tekortkomingen.

iii. Het Primaire Besluit is in strijd met de opportuniteit en evenredigheid

30. Samengevat, stelt TMF dat het oordeel van DNB dat sprake is van een ernstige overtreding slechts gebaseerd is op enkele abstracte opmerkingen over het in gevaar brengen van de doelstellingen van de Wtt 2018 en een verhoogd risico op betrokkenheid bij witwassen en/of terrorismefinanciering. TMF betwist dat van dergelijk gevaar of van een dergelijk verhoogd risico sprake is geweest. Voorts meent TMF dat DNB ten onrechte (veel) betekenis toekent aan de duur van de overtreding van één jaar en tien maanden. Voorts stelt TMF dat er geen derden zijn benadeeld, dat TMF geen voordeel heeft genoten van de overtredingen en dat er geen nadelige gevolgen zijn geweest voor het financiële stelsel.

TMF betwist voorts het oordeel van DNB dat sprake is van een verhoogde mate van verwijtbaarheid en stelt dat DNB in dit kader ten onrechte de

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

([VERTROUWELIJK]). Ten aanzien van het laatste is volgens TMF bovendien sprake van strijd met het ne bis in idem-beginsel. TMF wijst voorts nog op de volgende omstandigheden die DNB volgens haar ten onrechte niet heeft betrokken bij haar oordeelsvorming: de coöperatieve houding van TMF, het door TMF opgestelde herstelplan, de wetswijzigingen die per 1 januari 2019 hebben plaatsgevonden en dat sprake is van open normen. Tot slot gaat TMF in op de betekenis van de evenredigheidsuitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling of ABRvS) van 2 februari 2022.3

iv. Boetebedrag is te hoog

31. TMF stelt dat DNB artikel 50 Wtt 2018 verkeerd interpreteert en dat uit die bepaling niet volgt dat er een omzetgerelateerde boete moet worden opgelegd. TMF stelt voorts, onder verwijzing naar hetgeen zij naar voren heeft gebracht in het kader van bezwaargrond iii. (opportuniteit en evenredigheid), dat DNB ten onrechte voorbij gaat aan relevante mitigerende omstandigheden.

v. Ten onrechte is besloten tot (vroegtijdige) openbaarmaking over te gaan

32. TMF stelt dat het Openbaarmakingsbesluit onrechtmatig is, omdat (i) zij betwijfelt of DNB in deze zaak over een publicatiebevoegdheid beschikt, (ii) het verkeerde criterium door DNB is toegepast ten aanzien van de vraag of openbaarmaking moet worden uitgesteld, respectievelijk geanonimiseerd of dat er überhaupt moet worden afgezien van publicatie, en (iii) de vroegtijdige ongeanonimiseerde openbaarmaking van de bestuurlijke boete in het Nederlands en het Engels in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

4. Heroverweging van het Primaire Besluit‌

33. DNB heeft het Primaire Besluit naar aanleiding van de bezwaren van TMF heroverwogen op grond van artikel 7:11 Awb.

34. Hierna gaat DNB in paragraaf 4.1 tot en met 4.6 puntsgewijs in op de bezwaargronden van TMF, waarbij voor wat betreft de volgorde zoveel mogelijk is aangesloten bij het bezwaarschrift. DNB geeft steeds eerst de stelling van TMF weer, waarna de reactie van DNB is opgenomen. De tekst van de van toepassing zijnde wet- en regelgeving is opgenomen in Bijlage 1.

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

3 ABRvS 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285.

4.1 Bezwaargrond i: er is sprake van strijd met het xxx xxxxx-beginsel‌

35. TMF stelt zich op het standpunt dat sprake is van een schending van het xxx xxxxx-beginsel.4 TMF licht toe dat uit het legaliteits- en rechtszekerheidsbeginsel voortvloeit dat regels kenbaar, duidelijk en voorzienbaar moeten zijn, zodat justitiabelen kunnen weten aan welke normen zij zich hebben te houden. TMF verwijst in dit verband ook naar jurisprudentie.5 TMF licht toe dat zij in de onderhavige zaak te maken heeft met een veelvoud aan open normen. Die open normen moeten volgens TMF bovendien risicogebaseerd worden toegepast en behelzen ook vaak slechts een inspanningsverplichting.

36. Vervolgens gaat TMF in op het xxx xxxxx-beginsel.6 TMF licht toe welke normen volgens haar onduidelijk zijn en dat DNB betreffende normen onjuist interpreteert.

37. TMF stelt voorts dat DNB eraan voorbij gaat dat de Wtt 2018 niet bepaalt hoe een trustkantoor het wettelijk vereiste resultaat moet behalen. 7 De door DNB gehanteerde interpretatie van de open normen is volgens TMF pas achteraf kenbaar, wanneer DNB overgaat tot het opleggen van een maatregel. TMF benadrukt dat zij naar eer en geweten invulling heeft gegeven aan haar wettelijke verplichtingen. Daarbij wijst TMF erop dat zij zich gebaseerd heeft op guidance van [VERTROUWELIJK] ([VERTROUWELIJK]). Zij stelt tevens advies te hebben ingewonnen van deskundigen. Tot verwijst TMF naar de door DNB gepubliceerde Factsheet Wtt 2018 en licht zij toe dat dit document pas ruim na aanvang van de vastgestelde overtreding is gepubliceerd en dat de DNB daarin slechts hoog-over ingaat op bepaalde verplichtingen uit de Wtt 2018.8

Reactie DNB

38. DNB is het niet met TMF eens dat beboeting in deze zaak strijd met het xxx xxxxx-beginsel oplevert. DNB stelt in dat verband voorop dat het xxx xxxxx- beginsel van de wetgever verlangt dat met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze de verboden gedraging wordt omschreven. Uit

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

4 Aanvullend bezwaarschrift, randnummers 8-14.

5 CBb 27 juli 2021, ECLI:NL:CBB:2021:793, r.o. 5.2.

6 Aanvullend bezwaarschrift, randnummers 99-102.

7 Aanvullend bezwaarschrift, randnummers 103-110.

8 DNB 7 oktober 2019, Factsheet Wet toezicht trustkantoren 2018.

Volgens CBb 28 augustus 2015, ECLI:NL:CBB:2015:285, r.o. 4.4:9

“Het college overweegt dat het xxx xxxxx-beginsel, dat onder meer besloten ligt in artikel 7 EVRM, van de wetgever verlangt dat hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze de verboden gedragingen omschrijft. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat de wetgever soms met het gebruik van algemene termen verboden gedragingen omschrijft om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van die omschrijving vallen. Dit kan onvermijdelijk zijn, omdat niet altijd is te voorzien op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden en omdat, indien dit wel is te voorzien, de omschrijvingen van verboden gedragingen anders te verfijnd worden met als gevolg dat de overzichtelijkheid wegvalt en daarmee het belang van de algemene duidelijkheid van wetgeving schade lijdt.”

39. Naar het oordeel van DNB zijn de in dit dossier aan de orde zijnde normen voldoende duidelijk en kenbaar voor TMF en had TMF zodoende moeten weten wat van haar ten aanzien van het vereiste cliëntenonderzoek uit de Wtt 2018 wordt verwacht. Daarbij is van belang dat de wetgever in de Memorie van Toelichting uitvoerige guidance heeft gegeven over de invulling die behoort te worden gegeven aan de verschillende eisen uit artikel 27 Wtt 2018. Bij de bespreking van de bezwaargronden van TMF die zich richten tegen de door DNB vastgestelde overtredingen gaat DNB daar nader op in (randnummers 46 tot en met 164). Uit het voorgaande volgt dat de stelling van TMF dat de normen onvoldoende duidelijk zouden zijn geweest niet juist is. Reeds hierom kan het bezwaar van TMF niet slagen.

40. DNB merkt voorts op dat van een professionele marktdeelnemer zoals TMF mag worden verwacht dat zij op de hoogte is van de geldende wet- en regelgeving en dat zij zich daaraan houdt, ook als sprake is van (relatief) nieuwe normen.10 Daarbij merkt DNB overigens op dat TMF het ten onrechte doet voorkomen alsof alle normen die in het Boetebesluit aan de orde zijn, nieuw waren. Vrijwel alle normen die TMF heeft geschonden waren reeds onder het oude regime op grond van de Wtt (oud) van kracht, zodat ook daarom de

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

9 Zie ook: CBb 7 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:177, r.o. 5.5.5, CBb 20 juli 2017,

ECLI:NL:CBB:2017:274, r.o. 6.2 en CBb 17 november 2016, ECLI:NL:CBB:2016:372.

10 Rb. Rotterdam 29 maart 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:2710, r.o. 5.3; CBb 26 juli 2017, ECLI:NL:CBB:2017:284, r.o. 8.2; CBb 25 juni 2013, ECLI:NL:CBB:2013:4, r.o. 2.3.

opgaat. Hieronder heeft DNB schematisch weergegeven welke van de door TMF geschonden verplichtingen eerder in de Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 2014 (Rib Wtt 2014) waren opgenomen (en in welke bepaling).11

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

Verplichting	Wtt 2018	Rib Wtt 2014
Integriteitsrisicoprofiel	Artikel 27(2) (a)	-
Herkomst vermogen doelvennootschap	Artikel 27(2) (c)	Artikel 19 (1)(a)
Vermogenspositie UBO	Artikel 27(2) (d)	Artikel 19 (1)(a)
Vermogen uit legitieme bron afkomstig	Artikel 27(2) (e)	Artikel 19 (1)(a)
Inschrijvingsverplichting	Artikel 27(2) (f)	-
Eigendoms- en zeggenschapsstructuur	Artikel 27(2) (g)	Artikel 13 (2)(a) & Artikel 19 (1)(b)
Strekking van de structuur	Artikel 27(2) (i)	Artikel 19 (1)(c)
Voortdurende controle	Artikel 27(2) (k)	Artikel 13 (2)(d)
UBO cliënt vaststellen	Artikel 27(2) (b)	Artikel 13 (2)(b)
Vertegenwoordigingsbevoegdheid	Artikel 27(2) (e)	Artikel 13 (2)(e)

41. Uit dit overzicht blijkt dat vrijwel alle bepalingen die ten grondslag liggen aan de opgelegde boete, reeds geruime tijd van kracht waren op grond van de oude wet- en regelgeving. Daarbij geldt dat de Rib Wtt 2014 ook een uitvoerige toelichting bevatte op voormelde bepalingen.12 Reeds op grond van voorgaande is DNB dan ook van oordeel dat de betreffende normen voor TMF voldoende duidelijk, kenbaar en voorzienbaar waren. Hetgeen TMF in bezwaar heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

42. DNB heeft voorts tijdens een eerder onderzoek in 2016 (deels) vergelijkbare tekortkomingen bij TMF vastgesteld ten aanzien van cliëntendossiers. Daarnaast heeft DNB in 2018 aan TMF [VERTROUWELIJK], een zusteronderneming van TMF, een bestuurlijke boete opgelegd vanwege overtreding van (gedeeltelijk) vergelijkbare normen ten aanzien van het cliëntenonderzoek. De rechtbank Rotterdam en het CBb hebben in de daaropvolgende procedure geoordeeld dat uit de voorschriften uit de Rib Wtt

11 Zie ook Kamerstukken II 2017/18, 34 910, nr. 3, p. 90-94 (transponeringstabel 2).

12 Zie Stcrt. 2014, nr. 20684, 24 juli 2014.

Zie Rb. Rotterdam 15 oktober 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:8566, r.o. 7.4: “Van strijd met het xxx xxxxx-beginsel is naar oordeel van de rechtbank evenmin sprake. Dit beginsel, dat ook tot uiting komt in de rechtspraak over onder meer artikel 7, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), staat niet in de weg aan gelede normstelling en het gebruik van open normen, mits die normen voldoende duidelijk zijn (bijvoorbeeld CBb 20 juli 2017, ECLI:NL:CBB:2017:274). Aan dit vereiste is wat betreft beide boetes voldaan. Uit de toepasselijke voorschriften uit de Rib 2014 volgt duidelijk waaruit een cliëntenonderzoek dient te bestaan en waaruit een voortdurende controle dient te bestaan. In het tweede lid van artikel 2 van de RTSw is voldoende duidelijk nader geconcretiseerd waartoe de borging van de administratieve organisatie en de interne controle (ten minste) dienen te strekken.”

CBb 26 april 2021, ECLI:NL:CBB:2021:432, r.o. 4.2.1

“(…) De verplichtingen in de Rib 2014 zien, kort gezegd en voor zover relevant, op het vergaren van bepaalde informatie, alsmede op het controleren en vastleggen daarvan in een dossier. Artikel 25 van de Rib 2014 bepaald dat het CAD on der meer de gegevens als bedoeld in artikel 16, 19, tweede lid, onder a en b, en 23, derde lid, van de Rib 2014 bevat en dat het trustkantoor het cliëntacceptatiedossier beschikbaar houdt voor de toezichthouder. Met de rechtbank is het College van oordeel dat uit deze voorschriften uit de Rib 2014 duidelijk volgt waaruit een cliëntenonderzoek en een voortdurende controle dienen te bestaan, zodat van strijd met het legaliteitsbeginsel geen sprake is.” 13

43. Zodoende meent DNB dat de hier aan de orde zijnde normen, mede gezien de door de wetgever gegeven toelichting, voldoende duidelijk, kenbaar en voorzienbaar waren voor TMF. Voor zover sprake is van open normen, merkt DNB op dat het feit dat er open normen zijn en dat die normen voor een (beperkt) deel een inspanningsverplichting behelzen, niet maakt dat die normen onduidelijk zijn en dat beboeting van die normen een schending van het xxx xxxxx-beginsel oplevert.

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

13 Zie ook Rb. Rotterdam 17 juni 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:5464, CBb 2 februari 2021, ECLI:NL:CBB:2021:101 en Rb. Rotterdam 24 mei 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:4974.

Ten aanzien van de enkele stelling van TMF dat zij advies heeft ingewonnen van deskundigen, merkt DNB op dat TMF haar stelling niet heeft onderbouwd. DNB gaat daar derhalve aan voorbij.14

45. Op grond van het voorgaande is DNB ook na heroverweging van oordeel dat geen sprake is van schending van het xxx xxxxx-beginsel.15

4.2 Bezwaargrond ii: er is geen sprake van de door DNB vastgestelde overtredingen‌

Inleiding

46. TMF betwist in haar aanvullend bezwaarschrift een deel van de door DNB vastgestelde overtredingen. Hieronder heeft DNB dat schematisch weergegeven. Ten aanzien van de overtredingen zoals aangeduid met de groen gearceerde vlakken heeft TMF in haar aanvullend bezwaarschrift wel gereageerd, de rood gearceerde vlakken heeft TMF in haar aanvullend bezwaarschrift niet besproken.

Integriteitsrisicoprofiel: [VERTROUWELIJK]

47. TMF stelt dat het integriteitsrisicoprofiel van [VERTROUWELIJK] voldoet aan de wettelijke vereisten uit hoofde van artikel 27, tweede lid, onder a, Wtt 2018 althans dat uit de Wtt 2018 niet volgt dat TMF de activiteiten van de

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

14 Indien en voor zover TMF doelt op het memo van [VERTROUWELIJK], merkt DNB op dat zij op de relevantie daarvan in hoofdstuk 4.2 ingaat. DNB wijst erop dat dat de memo, die overigens uitsluitend betrekking heeft op het vaststellen van de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van doelvennootschap[VERTROUWELIJK], niet in het desbetreffende DVD was opgenomen.

15 Zie ook Vzr. Rb. Rotterdam 15 juni 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:5209.

deelnemingen expliciet had moeten meenemen in het risicoprofiel van de holdingmaatschappij [VERTROUWELIJK].16 Verder merkt TMF op dat zij volledig in control was als het gaat om de dividenduitkering of andere wijze van verstrekken van financiële middelen aan deelnemingen of aandeelhouders. TMF stelt daarnaast impliciet het risico van de activiteiten van haar deelnemingen meegenomen te hebben in de beoordeling van het DVD. Verder merkt TMF op dat er sanctiecontroles zijn uitgevoerd om na te gaan of het door DNB geïdentificeerde sanctierisico op het niveau van de doelvennootschap zich heeft gematerialiseerd. TMF concludeert dat dit niet het geval is.17

Reactie DNB

48. TMF is op grond van artikel 27, tweede lid, onder a, Wtt 2018 verplicht om een integriteitsrisicoprofiel van haar doelvennootschappen vast te stellen. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat het integriteitsrisicoprofiel de omstandigheden omschrijft die het integriteitsrisico, dat is verbonden aan de doelvennootschap, kunnen beïnvloeden. Allereerst dienen derhalve de integriteitsrisico's te worden geïdentificeerd. Hierbij kan, zo volgt uit de toelichting, gedacht worden aan mogelijke integriteitsrisico's als gevolg van het land van vestiging van de doelvennootschap, de markt waarop een doelvennootschap actief is en de aard van de activiteiten van een doelvennootschap. Het opstellen van een integriteitsrisicoprofiel van de doelvennootschap draagt bij aan de voortdurende controle (het monitoren) van die vennootschap gedurende de dienstverlening. Deze controle heeft onder andere tot doel ongebruikelijke transacties of transactiepatronen en situaties die een verhoogd integriteitsrisico met zich brengen, tijdig te herkennen. Ongebruikelijke transacties dienen vervolgens op grond van artikel 16 van de Wwft onverwijld aan de FIU te worden gemeld.18

[VERTROUWELIJK]

49. DNB stelt vast dat het integriteitsrisicoprofiel dat TMF van de doelvennootschap [VERTROUWELIJK] heeft opgesteld niet voldoet aan de vereisten van de Wtt 2018. DNB wijst er in dit verband op, zoals ook toegelicht in het Boetebesluit, dat deelnemingen van [VERTROUWELIJK] handelen in kunstmestproducten en dat deze producten kwalificeren als dual use goederen. Van kunstmestproducten is immers algemeen bekend dat ze kunnen worden gebruikt voor de vervaardiging van explosieven. DNB heeft vastgesteld dat nergens in het DVD het risico met betrekking tot deze dual use goederen

Datum

10 augustus 2023

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

16 Aanvullend bezwaarschrift, randnummers 18 tot en met 21.

17 Aanvullend bezwaarschrift, randnummers 18 tot en met 21.

18 Kamerstukken II, 2017/18, 34 910, nr. 3, p. 53.

benoemd is. Ook ontbreekt een analyse ten aanzien van de eventuele integriteitsrisico's die de dual use goederen met zich brengen voor de dienstverlening van TMF.19 Op basis van het voorgaande is DNB ook na heroverweging van oordeel dat het integriteitsrisicoprofiel dat TMF van [VERTROUWELIJK] heeft opgemaakt, onvolledig is.

50. TMF stelt zich op het standpunt dat het integriteitsrisicoprofiel van [VERTROUWELIJK] wel volledig is. TMF betoogt in dat verband dat [VERTROUWELIJK] zelf enkel een houdstermaatschappij is en dat de integriteitsrisico's van deze onderneming reeds zijn geïdentificeerd en meegewogen. Verder stelt TMF dat de informatie over de mogelijkheid dat kunstmestproducten (waarin haar deelnemingen handelen) als dual use goederen kunnen kwalificeren, impliciet wel is meegenomen in de beoordeling van de integriteitsrisico's.

51. Alvorens inhoudelijk in te gaan op de stellingen van TMF, wijst DNB erop dat in dit dossier het volgende van belang is:

• De doelvennootschap ([VERTROUWELIJK]) houdt twee deelnemingen (in Rusland en Oekraïne) die zich toeleggen op de productie, distributie, verkoop en marketing van kunstmestproducten;

• Kunstmestproducten kunnen kwalificeren als dual use goederen20;

• Dit is relevant gelet op de sinds 2014 geldende EU-sancties tegen Rusland, waarin ook beperkingen zijn opgelegd aan (indirecte) export en import van dual use goederen;

• Ten tijde van de periodieke compliance review in 2018 heeft Group Compliance van TMF een artikel aangetroffen waaruit blijkt dat kunstmestproducten van [VERTROUWELIJK] (de cliënt ter zake van [VERTROUWELIJK] en tevens een van de aandeelhouders) door ISIS zijn gebruikt om explosieven te produceren.

52. Ten aanzien van laatstgenoemde publicatie, merkt DNB op dat dit wijst op een risico op sanctieomzeiling (dual use goederen), maar ook kan de dienstverlening door TMF aan [VERTROUWELIJK] bezien in het licht van het gepubliceerde artikel, reputatierisico’s voor TMF met zich brengen. DNB is dan ook van oordeel dat dit invloed heeft op het risicoprofiel van de doelvennootschap.

Datum

10 augustus 2023

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

19 Zie ook Boetebesluit randnummers 23 tot en met 30.

20 Dual use goederen zijn producten, diensten en technologieën die zowel voor civiele als militaire doeleinden kunnen worden gebruikt.

53. Voor zover de hierboven genoemde stellingen van TMF zo moeten worden opgevat dat uitsluitend de integriteitsrisico's van de doelvennootschap zelf in kaart gebracht moeten worden (en niet die van bijvoorbeeld de deelnemingen van die doelvennootschap), vindt dit naar het oordeel van DNB geen steun in (de wetsgeschiedenis van) de Wtt 2018. Immers, uit de Memorie van Toelichting blijkt dat in het integriteitrisicoprofiel onder meer rekening gehouden moet worden met risico's die verbonden zijn aan de markt waarop een doelvennootschap actief is. In dit geval fungeert de doelvennootschap als houdstermaatschappij voor twee deelnemingen die zich toeleggen op productie, distributie, verkoop en marketing van kunstmestproducten. Daarmee stelt DNB vast dat de doelvennootschap actief is op de markt voor kunstmestproducten en dat integriteitsrisico's die uit deze activiteiten voortvloeien, ook van invloed zijn op het integriteitrisicoprofiel van de doelvennootschap. Een andere lezing verhoudt zich ook niet goed met de (samenhang met de) overige verplichtingen uit artikel 27 van de Wtt 2018. Immers, op grond van artikel 27, tweede lid, onder f en g, Wtt 2018, moet ook onderzoek worden gedaan naar de relevante delen van de structuur van een doelvennootschap. Daaronder vallen ook deelnemingen van de doelvennootschap. Doel van die verplichting is om zicht te hebben op alle relevante groepsonderdelen van de groep waartoe de doelvennootschap behoort, zodat ook uitstralingsrisico’s kunnen worden meegewogen bij de dienstverlening.

Zie ook de toelichting op artikel 27, tweede lid, onderdelen f tot en met h, Wtt 2018, Kamerstukken II 2017/18 34 910, nr. 3, p. 54:

“Op grond van onderdeel f moet het trustkantoor controleren of voor de doelvennootschap of andere relevante rechtspersoon of vennootschap in de groep van de doelvennootschap een registratieplicht geldt. (…)

Wat onder relevant onderdeel van de structuur moet worden verstaan, is afhankelijk van het concrete geval. Hieronder moeten in ieder geval (maar niet limitatief) worden verstaan:

(…)

-alle entiteiten binnen de groep van de doelvennootschap die vanwege de aard van hun activiteiten relevant zijn voor het risicoprofiel van de doelvennootschap of de cliënt.

(…)

Verder zal het trustkantoor moeten weten welke entiteiten onder de doelvennootschap vallen. Daarbij gaat het zowel om entiteiten waarin de doelvennootschap een deelneming heeft, als om entiteiten waarover de

Datum

10 augustus 2023

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

doelvennootschap in dit onderzoek te betrekken. Immers, wanneer het trustkantoor een doelvennootschap bedient die zich in een groep bevindt waarvan onderdelen zich bezighouden met risicovolle activiteiten, dan is het noodzakelijk om dit in beeld te hebben en te betrekken bij het onderzoek naar de integriteitsrisico’s bij dienstverlening.” (onderstreping toegevoegd)

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

54. Zodoende was TMF wel degelijk gehouden in het integriteitsrisicoprofiel in te gaan op de integriteitsrisico's die samenhangen met de activiteiten van de deelnemingen van [VERTROUWELIJK]. Dat heeft TMF echter – in tegenstelling tot hetgeen zij stelt – nagelaten. In dat verband merkt DNB het volgende op. In een e-mail van 2 januari 2018 adviseert Group Compliance van TMF om in de eerstvolgende DCS Approval Form melding te maken van de hiervoor vermelde publicatie over het gebruik van kunstmestproducten van [VERTROUWELIJK] door ISIS. Dit is kennelijk niet gebeurd. Los van de constatering dat nergens in de Client Risk Analysis (CRA) van 23 juli 2019 een verwijzing gemaakt wordt naar de publicatie die Group Compliance aangetroffen heeft, is de informatie in de CRA ook bepaald tegenstrijdig met de bevindingen van Group Compliance. Immers, ten aanzien van het sanctierisico – waar de door Group Compliance aangetroffen publicatie op ziet

– wordt opgemerkt dat: "The activities of the subsidiaries in distribution, sales and marketing of specialty fertilizers are not seen as a high risk activity." Eerder in de CRA bij 'Sector Specific Considerations' wordt in gelijke zin opgemerkt: "The activities such as production, distribution, sales and marketing of specialty fertilizers are not seen as a high risk industry as it is not on the list of unacceptable business activities indicated by TMF." Nergens in de CRA wordt dus een relatie gelegd met het aangetroffen artikel of de integriteitsrisico's die hieruit blijken, terwijl de informatie die wel in de CRA aanwezig is de indruk wekt dat er geen bijzondere risico's verbonden zijn aan de markt waarin de (deelnemingen van de) doelvennootschap actief is (zijn). De opmerking van TMF dat deze informatie impliciet wel onderdeel zou uitmaken van het integriteitsrisicoprofiel, kan DNB daarom niet volgen.

55. De opmerkingen die TMF maakt over het feit dat zij interne checks heeft uitgevoerd, dat er geen dividenden zijn uitgekeerd of anderszins financiële middelen zijn verstrekt, maken het voorgaande niet anders. Immers, de verplichting om een integriteitsrisicoprofiel op te stellen ziet in de eerste plaats op de identificatie van risico's, waarna vervolgens mitigerende maatregelen bepaald worden. Het verwijt dat DNB maakt is juist dat de identificatie van

56. Op grond van het voorgaande, is DNB ook na heroverweging van oordeel dat het integriteitsrisicoprofiel dat TMF ten aanzien van [VERTROUWELIJK] heeft opgesteld onvolledig is, zodat TMF in overtreding is van artikel 27, tweede lid, onder a, Wtt 2018. DNB is voorts van oordeel dat de hier aan de orde zijnde norm, mede gezien de door de wetgever gegeven toelichting in de Memorie van Toelichting, voldoende duidelijk en kenbaar is. Van een schending van het xxx xxxxx-beginsel ten aanzien van deze norm is derhalve geen sprake.

Herkomst vermogen doelvennootschap: [VERTROUWELIJK]

57. TMF stelt dat zij voldoende onderzoek heeft gedaan naar de herkomst van het vermogen van de doelvennootschap [VERTROUWELIJK]. Volgens TMF is het grootste deel van het vermogen afkomstig van de inbreng van de UBO's. Omdat TMF stelt onderzoek te hebben gedaan naar de herkomst van het vermogen van de UBO's, stelt zij ook onderzoek te hebben gedaan naar de herkomst van het vermogen van de doelvennootschap. De resultaten van dat onderzoek zijn volgens haar vastgelegd in het DVD.

58. Verder wijst TMF erop dat zij in 2006 ook onderzoek heeft gedaan naar de lening die door [VERTROUWELIJK] ([VERTROUWELIJK]) is verstrekt. De lening is volgens TMF vastgelegd in een ongewijzigde leningsovereenkomst waarover jaarlijks rente wordt berekend. [VERTROUWELIJK] lost de xxxxxx volgens TMF niet af en betaalt vooralsnog geen rente. Dat betekent volgens TMF dat er ten aanzien van de herkomst van het vermogen van de doelvennootschap geen wezenlijke wijzigingen hebben plaatsgevonden. Tegen deze achtergrond meent TMF dat ze de herkomst van het vermogen mede heeft kunnen vaststellen aan de hand van de jaarrekening van 2017 en daarmee voldaan heeft aan de op haar rustende verplichtingen op dit punt uit de Wtt 2018.21

Reactie DNB

59. DNB stelt vast dat in de CRA van 22 juni 2020 slechts het volgende wordt vermeld over de herkomst van het vermogen van [VERTROUWELIJK]:

“(i) Source of funds

The source of funds consist of capital contributions made by the member ([VERTROUWELIJK] In connection with a prior transaction, the Client Entity

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

21 Aanvullend bezwaarschrift, randnummers 24 tot en met 26.

60. Daaruit blijkt niet dat TMF het gehele vermogen van [VERTROUWELIJK] in kaart heeft gebracht. DNB heeft in het DVD ook geen andere informatie aangetroffen waaruit blijkt dat TMF de herkomst van het vermogen van [VERTROUWELIJK] heeft vastgesteld. DNB benadrukt in dit verband dat TMF op grond van artikel 27, tweede lid, onder c, Wtt 2018 verplicht is om het gehele vermogen van de doelvennootschap vast te stellen.

Zie de toelichting op artikel 27, tweede lid, onder c, Wtt 2018, Kamerstukken II 2017/18, 34 910, nr. 3, p. 54:

“Op grond van het tweede lid, onderdeel c, dient het trustkantoor de herkomst van het vermogen van de doelvennootschap vast te stellen. Hiertoe wordt eerst het vermogen van de doelvennootschap in kaart gebracht, om vervolgens het ontstaan ervan te kunnen onderzoeken. Het onderzoek is gericht op het gehele vermogen van de doelvennootschap en niet uitsluitend op de bij de trustdienstverlening betrokken gelden. Er wordt voorts geen onderscheid gemaakt tussen eigen vermogen en vreemd vermogen.

(…)

Waar de herkomst van het vermogen van de doelvennootschap met zekerheid moet worden vastgesteld, geldt voor het onderzoek naar de vermogenspositie van de UBO(‘s) van een doelvennootschap een inspanningsverplichting: de vermogenspositie van de UBO van de doelvennootschap dient zoveel mogelijk met zekerheid te worden vastgesteld.” (onderstreping toegevoegd)

61. De stelling van TMF dat zij voldoende onderzoek heeft gedaan naar de herkomst van het vermogen van de doelvennootschap, omdat het grootste deel van dit vermogen afkomstig zou zijn van de UBO en een lening verstrekt door [VERTROUWELIJK], is gelet op het voorgaande reeds onjuist. DNB merkt in dit verband bovendien nog op dat een andere deel van het vermogen, namelijk het vreemd vermogen met een korte looptijd, helemaal niet benoemd wordt in de CRA.

62. DNB benadrukt voorts dat de vaststelling van de herkomst van het vermogen door TMF onvoldoende specifiek is. Het DVD bevat immers uitsluitend de hiervoor, in randnummer 59 gememoreerde, informatie. Zodoende blijkt niet uit het DVD dat TMF in 2006 daadwerkelijk (zoals zij stelt) onderzoek naar de herkomst van de middelen zou hebben gedaan. Voorts geldt dat in voormelde

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

member'', maar in het DVD is daarvan geen onderbouwing aangetroffen. Ook blijkt uit het DVD niet hoe het kapitaal hiermee gegroeid is. Meer dan de drie hiervoor vermelde zinnen bevat het DVD dus niet ten aanzien van de herkomst van het vermogen van [VERTROUWELIJK]. Dat is in het licht van de wettelijke norm en gezien de uitleg die in de Memorie van Toelichting is opgenomen (zie hiervoor), onvoldoende. DNB wijst daarbij ook op artikel 74 Wtt 2018, waaruit volgt dat trustkantoren gehouden zijn het cliëntenonderzoek dat naar bestaande cliënten (onder de Wtt (oud)) reeds was verricht, bij eerste gelegenheid te actualiseren.22

63. Voorts is de informatie in het DVD niet actueel omdat de CRA, waarin deze informatie opgenomen is, weliswaar dateert van 22 juni 2020 (afgetekend op

15 september 2020), maar de gegevens die TMF hierbij betrokken heeft afkomstig zijn uit het jaarverslag over 2017. Dat het jaarverslag over 2018 volgens TMF nog niet beschikbaar was, maakt dat niet anders. Dat de jaarrekening over 2018 nog niet voorhanden was, neemt immers niet weg dat TMF actuele informatie over het vermogen van de doelvennootschap kon inwinnen. TMF had er immers ook voor kunnen kiezen om – in het kader van de actualisatie van de CRA – gerichte vragen aan de cliënt te stellen over de status van het vermogen van de doelvennootschap. Daarbij is van belang dat de voorloper van de Wtt 2018, de Rib Wtt 2014, een gelijksoortige verplichting bevatte ten aanzien van het vaststellen van het vermogen van de doelvennootschap. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Rib Wtt 2014 volgt dat bij het vaststellen van de herkomst van het vermogen van een doelvennootschap een actieve houding van het trustkantoor verwacht wordt en dat het trustkantoor periodiek de informatie over de herkomst dient te controleren en, waar nodig, aan te vullen.23

64. DNB heeft niet kunnen vaststellen dat deze controle heeft plaatsgevonden. Ook blijkt uit het DVD niet dat TMF actuele informatie ingewonnen heeft over het vermogen van de doelvennootschap.

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

22 Kamerstukken II 2017/18, 34 910, nr. 3, p. 84.

23 Met de Wtt 2018 is beoogd de verplichtingen met betrekking tot het cliëntenonderzoek verder aan te scherpen. In ieder geval is niet beoogd de op TMF in dit verband rustende verplichting af te zwakken. Zodoende heeft deze toelichting haar betekenis onder de Wtt 2018 behouden. Zie: Kamerstukken II 34 910, nr. 3, paragraaf 4.3.

Herkomst vermogen doelvennootschap: [VERTROUWELIJK]

66. TMF stelt dat [VERTROUWELIJK] wordt gebruikt als financieringsentiteit voor de groep en dat de herkomst van het vermogen besloten ligt in agiostortingen, dividendinkomsten, rente-inkomsten uit de verstrekte leningen, en royalty inkomsten uit leningen van andere groepsentiteiten. TMF merkt op dat deze transacties zijn gemonitord en dat de transacties en de herkomst van de onderliggende middelen bekend zijn. Dat blijkt volgens TMF ook uit hoe het eigen vermogen van [VERTROUWELIJK] is opgebouwd. TMF licht verder toe dat de hoogte van de kostprijs van de deelnemingen wel degelijk relevant is om mee te nemen in het bepalen van de herkomst van het vermogen, omdat het volgens haar inzicht geeft in de manier waarop de doelvennootschap is gekapitaliseerd. Ter afsluiting gaat TMF kort in op de funding van [VERTROUWELIJK].

67. Verder verwijst TMF naar aanvullende stukken die zij DNB heeft doen toekomen bij haar zienswijze. Uit deze stukken blijkt volgens TMF dat zij inzicht heeft gehad in de transacties van de doelvennootschap en daarmee de herkomst van het vermogen heeft kunnen onderbouwen. Volgens TMF heeft DNB in het Boetebesluit ten onrechte deze door TMF bij haar zienswijze verstrekte stukken niet betrokken, terwijl deze stukken volgens TMF wel beschikbaar waren. DNB stelt zich volgens TMF ten onrechte te formalistisch op door te stellen dat de desbetreffende stukken geen onderdeel van het DVD uitmaakten en dus geen ander licht op de zaak (kunnen) werpen. TMF meent dat de Wtt 2018 niet bepaalt dat alle informatie die moet worden opgenomen in een DVD op één en dezelfde plek moet staan. Volgens TMF moet zij enkel de relevante informatie opslaan en moet deze informatie op een bepaald moment opgehaald kunnen worden om bijvoorbeeld te worden gedeeld met DNB. Dat de informatie niet op één en dezelfde plek is opgeslagen maakt volgens TMF niet dat zij ten tijde van het desbetreffende cliëntenonderzoek niet over de informatie beschikte.25

Reactie DNB

68. DNB stelt vast dat in de CRA van 15 september 2020 slechts de volgende beperkte informatie is opgenomen over de herkomst van het vermogen van [VERTROUWELIJK]:

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

24 Zie ook Vzr. Rb. Rotterdam 15 juni 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:5209 (TMF).

25 Aanvullend bezwaarschrift, randnummers 28-36.

repayments of loans from [VERTROUWELIJK], Germany (fully repaid in 2019) and from [VERTROUWELIJK] Additionally, the Client Entity makes royalty payments to [VERTROUWELIJK] and repayments of loans to [VERTROUWELIJK] (USA) and [VERTROUWELIJK] (Turkey). This destination is in line with the structure, activities and purpose.”

69. In het Boetebesluit heeft DNB vastgesteld dat uit het DVD verder ook niet blijkt wat de herkomst van het vermogen van [VERTROUWELIJK] is. In een gesprek van DNB met de betrokken accountmanager van TMF is door TMF aangegeven dat de vermogensbestanddelen van de doelvennootschap redelijk overzichtelijk zijn. Gewezen is vervolgens op het eigen vermogen en het balanstotaal en daarnaast op de kostprijs van de deelneming. Verder heeft de accountmanager opgemerkt dat er door [VERTROUWELIJK] leningen zijn verstrekt aan de vennootschap [VERTROUWELIJK]. De middelen voor deze lening zijn volgens de toelichting afkomstig van [VERTROUWELIJK] uit Delaware. Voormelde beschrijvingen heeft DNB in het Boetebesluit onvoldoende specifiek geacht. De kostprijs van deelnemingen heeft immers weinig van doen met de herkomst van vermogen en er is ook niet gespecificeerd hoe de funding van de [VERTROUWELIJK]. ten behoeve van de verstrekte lening tot stand is gekomen. Ook daarom is de herkomst van het vermogen van [VERTROUWELIJK] niet vastgesteld.26

70. Voorts merkt DNB op dat vaststaat (en TMF erkent dat ook blijkens haar betoog) dat de door TMF met haar zienswijze overgelegde stukken en de toelichting die TMF in haar aanvullend bezwaarschrift omtrent de herkomst van het vermogen geeft, niet in het DVD ten aanzien van [VERTROUWELIJK] waren opgenomen zoals overgelegd aan DNB. Daarmee staat naar het oordeel van DNB vast dat de desbetreffende stukken geen onderdeel uitmaakten van het cliëntenonderzoek dat TMF naar [VERTROUWELIJK] heeft verricht. Het DVD dient immers blijkens de artikelen 37 en 39 Wtt 2018 en de toelichting daarop de volledige vastlegging te bevatten van het uitgevoerde cliëntenonderzoek.27 Indien informatie versnipperd en op diverse plekken in de administratie is opgeslagen, is ook geen sprake meer van een "dossier". Daarbij geldt dat TMF het belang van het onderhouden van een volledig en actueel DVD miskent. TMF stelt zich immers op het standpunt dat er slechts een verplichting geldt

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

26 Boetebesluit randnummers 37 tot en met 41.

27 Zie de artikelen 37 en 39 van de Wtt 2018

71. Het (versnipperd) opslaan van documenten van een doelvennootschap buiten een DVD draagt aan het doorlopende cliëntenonderzoek niet bij, omdat de desbetreffende informatie dan niet steeds bij het verrichten van dat onderzoek voorhanden is.

Zie nogmaals Kamerstukken II 2017/18, 34 910, nr. 3, p. 64:

"De dienstverleningsdossiers dienen permanent bij een trustkantoor aanwezig te zijn en actueel te worden gehouden. Het bijhouden van een dienstverleningsdossier is van belang voor de voortdurende controle van de transacties van een doelvennootschap en om te controleren of die overeenkomen met de informatie die bekend is- en op grond van het onderhavige artikel is vastgelegd - met betrekking tot de cliënt en trustdienstverlening. Daarmee is het dienstverleningsdossier ook van belang om te kunnen voldoen aan de meldplicht op grond van artikel 16 Wwft. Tot slot is het dienstverleningsdossier van belang, zodat personen die werkzaamheden verrichten voor het trustkantoor, zoals een compliance officer of een auditor, in staat zijn om in korte tijd kennis te nemen van de trustdienstverlening aan een cliënt, de daaraan verbonden integriteitrisico's en de wijze waarop voldaan is aan de verplichtingen van de onderhavige wet. Op deze wijze kan het trustkantoor voldoen aan zijn wettelijke verplichtingen, waaronder het vereiste van een integere en beheerste bedrijfsvoering."

72. Indien de vereiste informatie en documentatie op diverse plekken in de administratie van een trustkantoor is opgeslagen, bemoeilijkt dat medewerkers om in korte tijd kennis te kunnen nemen van de betreffende informatie.

73. Het voorgaande brengt met zich dat wanneer in de DVD's geen documenten of andere gegevens aanwezig zijn waaruit blijkt dat TMF het cliëntenonderzoek heeft verricht dat heeft geleid tot het wettelijk vereiste resultaat, daaruit volgt dat TMF niet heeft voldaan aan de in de Wtt 2018 vervatte normen.28

74. Naar oordeel van DNB miskent TMF bovendien dat het DVD juist in de eerste plaats van belang is voor het trustkantoor, zodat voortdurende controle door het trustkantoor kan worden gehouden op zowel de doelvennootschap, als de

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

28Zie CBb 3 maart 2020, ECLI:NL:CBB:2020:120, r.o. 7.3.

actueel is. Immers, als informatie in het DVD niet (voldoende) volledig of actueel is, kan bijvoorbeeld niet goed worden vastgesteld of transacties of handelingen passen binnen een bepaald patroon, binnen het transactieprofiel of het integriteitsrisicoprofiel. Om die reden verbiedt artikel 23, eerste lid, onder b, Wtt 2018 ook het aangaan van een zakelijke relatie of het verlenen van een trustdienst indien het trustkantoor niet voldoet aan het bepaalde in artikel 37 Wtt 2018 met betrekking tot de vastlegging van het verrichte cliëntonderzoek op grond van (onder meer) artikel 27 Wtt 2018.

75. Bovendien is in een dergelijk geval voor DNB niet na te gaan of de desbetreffende stukken – die later worden toegestuurd – ten tijde van het onderzoek wel al aan het trustkantoor ter beschikking stonden. Zodoende gaat DNB ervan uit dat stukken die niet al ten tijde van het onderzoek in het DVD waren opgenomen, niet ter beschikking stonden aan TMF en dat dus niet voldaan is aan artikel 27, tweede lid, onder c, Wtt 2018.

Zie ook Rb. Rotterdam 25 mei 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:4974, r.o. 5.2: “DNB heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat eiseres ten tijde van het onderzoek niet over alle vereiste documenten en gegevens beschikte, nu deze in de onderzochte CAD’s ontbraken en ten tijde van het onderzoek ter plaatse ook niet werden verstrekt. Xxxxxxx heeft pas bij het aanvullend beroepschrift van 28 maart 2018, ruim twee jaar en negen maanden na het toezichtbezoek, in dit kader stukken voorgelegd. De stelling dat bepaalde stukken tijdens het onderzoek wel binnen de organisatie aanwezig waren, kan DNB niet (meer) controleren en hetzelfde geldt voor de rechtbank. Op grond van de Rib 2014 zijn trustkantoren verplicht de gegevens op verifieerbare wijze (in een CAD) te documenteren. De rechtbank is van oordeel dat eiseres er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat zij de benodigde gegevens wel, zij het op een andere plaats beschikbaar had.” 29

76. Voor wat betreft de stellingen van TMF ten aanzien van (het belang van) de kostprijs van de deelnemingen en de funding van de lening die [VERTROUWELIJK] verstrekt heeft, merkt DNB op dat wat van deze stellingen verder zij, het betoog van TMF op dit punt niet afdoet aan de conclusie van DNB dat de herkomst van het vermogen van de doelvennootschap niet is vastgesteld. Feit blijft immers dat uit het DVD niet blijkt hoe het vermogen van

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

29 Zie ook CBb 2 februari 2021, ECLI:NL:CBB:20221:101.

plaatsgevonden (agiostortingen door de aandeelhouder) die niet beschreven zijn. Met deze stellingen heeft TMF derhalve evenmin aangetoond dat TMF de herkomst van het vermogen van [VERTROUWELIJK] heeft vastgesteld.

77. Op grond van het voorgaande is DNB ook na heroverweging van oordeel dat TMF de herkomst van het vermogen van [VERTROUWELIJK] niet heeft vastgesteld en daarmee een overtreding van artikel 27, tweede lid, onder c, Wtt 2018 heeft begaan. Gezien het voorgaand is voorts geen sprake van een schending van het xxx xxxxx-beginsel. DNB meent dat de hier aan de orde zijnde normen, mede gezien de door de wetgever gegeven toelichting in de Memorie van Toelichting, voldoende duidelijk en kenbaar zijn.

Vaststellen vermogenspositie UBO: [VERTROUWELIJK]

78. Op grond van artikel 27, tweede lid, onder d, Wtt 2018 dient het cliëntenonderzoek TMF in staat te stellen om de vermogenspositie van de UBO van [VERTROUWELIJK] met zoveel mogelijk met zekerheid vast te stellen. TMF stelt zich op het standpunt dat zij ten aanzien van het onderzoek naar [VERTROUWELIJK] aan deze verplichting heeft voldaan. TMF wijst erop dat het vermogen van de UBO is ontstaan door vererving en dat haar vermogenspositie met name bestaat uit een deelneming in [VERTROUWELIJK] ([VERTROUWELIJK]). Uit de geconsolideerde jaarrekening van deze holding volgt volgens TMF dat het gaat om een zakelijk belang van enkele miljarden. TMF stelt zich op het standpunt dat andere vermogensbestanddelen procentueel niets toevoegen aan de totale vermogenspositie van enkele miljarden. TMF concludeert op grond daarvan dat die overige vermogensbestanddelen hierdoor minder relevant zijn door de geringe procentuele omvang ten opzichte van de totale vermogenspositie van enkele miljarden. Het is volgens TMF daarom niet nodig om daar onderzoek naar te doen teneinde te voldoen aan het gestelde in artikel 27, tweede lid, onder d, Wtt 2018.30

Reactie DNB

79. DNB stelt voorop dat TMF niet betwist dat zij andere vermogensbestanddelen dan de vererving van de deelneming in [VERTROUWELIJK] niet heeft meegenomen in het cliëntenonderzoek. Daarnaast betwist TMF in het aanvullend bezwaar niet dat ten aanzien van UBO’s [VERTROUWELIJK],

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

30 Aanvullend bezwaarschrift, randnummers 39 en 40.

80. De stelling van TMF dat zij desalniettemin heeft voldaan aan de op haar rustende verplichtingen met betrekking tot de vermogenspositie van de UBO, is onjuist. Uit de CRA en het document ‘DCS Approval Form (DAF) 23.10.2017’ blijkt dat het vermogen van de UBO zijn oorsprong vindt in de vererving van familiekapitaal.31 Een onderbouwde indicatie van de gehele vermogenspositie van[VERTROUWELIJK], [VERTROUWELIJK], [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] (hierna: de UBO’s) ontbreekt echter. Dat houdt ermee verband dat door TMF niet is onderzocht of de UBO’s nog andere vermogensbronnen hebben naast het belang in [VERTROUWELIJK]. In het Boetebesluit heeft DNB in dit verband toegelicht dat er een bankverklaring in het DVD is opgenomen waaruit blijkt dat [VERTROUWELIJK] klant is van de betreffende bank.32 Hoewel niet duidelijk is wat deze cliëntrelatie precies behelst, is het aannemelijk dat er vermogensbestanddelen samenhangen met deze cliëntrelatie waarbij gedacht kan worden aan banktegoeden die de UBO via deze bank aanhoudt of vastgoed dat de UBO via hypotheekleningen van de bank gefinancierd heeft.

81. TMF stelt daar in bezwaar tegenover dat de vermogensbestanddelen anders dan de deelneming in [VERTROUWELIJK] minder tot niet relevant zijn voor het onderzoek naar de opbouw van de vermogenspositie van de UBO’s. Die vermogensbestanddelen zouden gering zijn gezien de totale vermogenspositie van enkele miljarden. Met deze stelling erkent TMF dat zij niet het gehele vermogen van de UBO’s in kaart heeft gebracht. Daarmee heeft TMF niet zoveel mogelijk met zekerheid het gehele vermogen van de UBO’s van [VERTROUWELIJK] vastgesteld, zoals bedoeld in artikel 27, tweede lid, onder d, Wtt 2018. Immers, uit de wetsgeschiedenis volgt dat de onderzoekplicht van het trustkantoor zich uitstrekt tot het gehele vermogen van UBO’s.

Zie Kamerstukken II 2017/18, 34 910, nr. 3, p. 54:

“Het tweede lid, onderdeel d, voorziet in een onderzoek naar de vermogenspositie van de UBO(‘s) van een doelvennootschap. Ook dit onderzoek is gericht op het gehele vermogen van de UBO ongeacht of het vermogen gerelateerd is aan de doelvennootschap, en de wijze waarop het is vergaard. Waar de herkomst van het vermogen van de doelvennootschap met zekerheid moet worden vastgesteld, geldt voor het onderzoek naar de

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

31 Zie Dossier ODZBHS, bijlage 13b, DAF 23.10.2017 (plus e-mail WKA).

32 Boetebesluit, randnummer 61.

doelvennootschap dient zoveel mogelijk met zekerheid te worden vastgesteld. Dit houdt in dat het trustkantoor moet komen tot een onderbouwde indicatie van de totale omvang en de opbouw van het vermogen van de UBO. Hiertoe kan relevante informatie worden opgevraagd bij de UBO zelf, bij een tussenpersoon of via openbare bronnen.” (onderstreping toegevoegd).

82. In aanvulling hierop is in de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel van de Wtt 2018 ten aanzien van de in de wet opgenomen inspanningsverplichtingen toegelicht dat:

Zie Kamerstukken II 2017/18, 34 910, nr. 3 p. 54:

“Dit houdt in dat het trustkantoor moet komen tot een onderbouwde indicatie van de totale omvang en de opbouw van het vermogen van de UBO. Hiertoe kan relevante informatie worden opgevraagd bij de UBO zelf, bij een tussenpersoon, of via openbare bronnen.”

83. De norm zoals vervat in artikel 27, tweede lid, onder d, Wtt 2018 laat dus geen ruimte aan het trustkantoor om slechts een deel van de vermogenspositie van de UBO’s in kaart te brengen, zoals TMF in het dossier [VERTROUWELIJK] heeft gedaan. Bovendien volgt uit de parlementaire geschiedenis niet dat het onderzoek naar de vermogenspositie van UBO’s bij een zekere omvang van het vermogen achterwege zou kunnen blijven, of minder verstrekkend hoeft te zijn. Daarbij merkt DNB op dat als het zou gaan om 1% van EUR 1 miljard, het in absolute getallen alsnog zou gaan om EUR 10.000.000 Dat het ten opzichte van het totale vermogen zou gaan om een relatief beperkt bedrag maakt met andere woorden niet dat dat bedrag irrelevant is voor de te verrichten beoordeling. Hetgeen TMF in bezwaar heeft aangevoerd ten aanzien van het vaststellen van de vermogenspositie van de UBO leidt niet tot een ander oordeel.33

84. Op grond van voorgaande is DNB ook na heroverweging van oordeel dat TMF ter zake van DVD [VERTROUWELIJK] niet met zoveel mogelijk zekerheid de vermogenspositie van de UBO’s heeft vastgesteld en derhalve in overtreding is van artikel 27, tweede lid, onder d, Wtt 2018.

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

33 Zie ook Vzr. Rb. Rotterdam 15 juni 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:5209 (TMF).

85. TMF voert aan dat de Wtt 2018 volgens haar niet met zich brengt dat TMF de vermogenspositie van de pseudo-UBO zoveel mogelijk met zekerheid moet vaststellen.34 Ter onderbouwing van haar stelling verwijst TMF naar het beleid van [VERTROUWELIJK]. TMF wijst erop dat de pseudo-UBO normaliter een rol als bestuurder heeft van de doelvennootschap en dat de pseudo-UBO daarom geen vermogen heeft ingebracht in de doelvennootschap en ook geen belang heeft bij enig resultaat of opbrengst van de doelvennootschap. Omdat de vermogenspositie van de pseudo-UBO niet betrokken is bij de vermogenspositie van de cliënt of de doelvennootschap, heeft het volgens TMF geen waarde dat onderzoek wordt verricht naar het vermogen van de pseudo- UBO.

Reactie DNB

86. Ten aanzien van het dossier [VERTROUWELIJK] heeft DNB vastgesteld dat TMF vanaf de aanvang van de zakelijke relatie met [VERTROUWELIJK] op 26 september 2012 meerdere natuurlijke personen als UBO of pseudo-UBO heeft geïdentificeerd. TMF had aanvankelijk volgens de Compliance Questionnaire van 11 september 2012 [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] als de UBO’s van [VERTROUWELIJK] geïdentificeerd. Over [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] is in het DVD opgenomen dat hun inkomen voorkomt uit het bezit en management van ondernemingen. Het jaarlijkse inkomen en geschatte vermogen van de UBO’s is niet gespecificeerd in de Compliance Questionnaire. Deze informatie is door TMF opgevraagd en zou door de klant worden verstrekt. In het acceptance Memorandum van 13 mei 2013 staat ten aanzien van [VERTROUWELIJK] het volgende: “To complete the file a signed UBO statement Natural Person Netherlands and Declaration Source of Funds and Income Taks Affidavit are required for [VERTROUWELIJK] (old UBO). As this is not in our file.”35 DNB heeft vastgesteld dat er geen andere informatie omtrent de vermogenspositie van deze UBO’s is opgenomen in het DVD, hetgeen tot de conclusie leidt dat TMF de vermogenspositie van de UBO’s niet zoveel mogelijk met zekerheid heeft vastgesteld.

87. Voorts wijst DNB erop dat uit een ongedateerde CRA volgt dat, naast [VERTROUWELIJK], [VERTROUWELIJK] als (nieuwe) UBO is aangewezen. DNB heeft ten aanzien van de heer [VERTROUWELIJK] vastgesteld dat het DVD geen informatie bevat waaruit een indicatie van de gehele omvang en de

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

34 Aanvullend bezwaarschrift, randnummers 42 tot en met 46.

35 Zie Dossier ODZBHS, bijlage 12a, ACM.13.05.2019.

wel bij [VERTROUWELIJK] is opgevraagd, maar nooit [is] ontvangen.”36

88. Tot slot heeft DNB vastgesteld dat TMF in de CRA van 18 september 2020 twee pseudo-UBO’s heeft aangemerkt, namelijk [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK]. DNB heeft in het DVD geen informatie aangetroffen waaruit blijkt dat TMF het gehele vermogen van deze twee pseudo-UBO’s heeft geïdentificeerd. TMF betwist ook niet dat zij de vermogenspositie van de pseudo-UBO’s niet zoveel mogelijk met zekerheid heeft vastgesteld.

89. Desalniettemin is TMF van oordeel dat zij niet in overtreding is van de Wtt 2018, omdat zij meent geen onderzoek te hoeven doen naar het vermogen van de UBO vanwege het feit dat het gaat om een pseudo-UBO. Deze bezwaargrond slaagt niet. Ten aanzien van het UBO-begrip geldt immers dat de Wtt 2018 blijkens artikel 1, eerste lid, onder e, Wtt 2018, aansluit bij de UBO definitie zoals bedoel in artikel 1 Wwft.37

Zie ook Kamerstukken II 2017/18, 34 910, nr. 3 p. 32:

“Ook voor de definitie van UBO wordt verwezen naar de Wwft en geldt dat de implementatie van de vierde anti-witwasrichtlijn wijzigingen tot gevolg heeft. Een UBO is op grond van de vierde anti-witwasrichtlijn <<elke natuurlijke perso(o)n(en) die de uiteindelijke eigenaar is (zijn) van of zeggenschap heeft (hebben) over de cliënt en/of de natuurlijke perso(o)n(en) voor wiens/wier rekening een transactie of activiteit wordt verricht>>.”

90. Op basis van het derde lid van artikel 1 Wwft worden bij algemene maatregel van bestuur (AMvB) categorieën natuurlijke personen aangewezen die in elk geval als UBO moeten worden aangemerkt. Dat is gebeurd in het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 waar in artikel 3 de categorieën natuurlijke personen zijn aangewezen. TMF erkent dat het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 van overeenkomstige toepassing is. In artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 is uitgewerkt welke categorieën van natuurlijke personen als UBO aangemerkt moeten worden. Voor enkele rechtspersonen, waaronder besloten vennootschappen, voorziet deze bepaling in het aanwijzen van een pseudo- UBO, indien er op grond van het uitgevoerde onderzoek geen reguliere UBO

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

36 Zie Dossier ODZBHS, bijlage 20b, Gesprekverslag [VERTROUWELIJK], interview van 4 november 2020.

37 Zie ook Kamerstukken II 2017/18, 34 910, nr. 3, p. 9. en Vzr. Rb Rotterdam 15 juni 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:5209, r.o. 14.1 en 14.2 (TMF).

aangewezen kan worden en er geen gronden voor verdenking van een UBO bestaan. Hiertoe behoren, onder voorwaarden, de natuurlijke persoon of personen die tot het hoger leidinggevend personeel behoort of behoren. Hoewel deze (pseudo-)UBO op andere gronden aangewezen wordt dan de reguliere UBO, kwalificeert deze persoon eveneens als UBO in de zin van artikel 27, tweede lid, onder d en e, Wtt 2018.

91. De wetgever heeft in de Wtt 2018 geen beperking aangebracht in de categorieën van UBO’s waarop de onderzoeksplicht naar de vermogensbestanddelen van de UBO’s van toepassing is. Om die reden constateert DNB dat de onderzoeksplicht ook voor pseudo-UBO’s geldt. Het beroep op de (afwijkende) guidance van [VERTROUWELIJK] maakt dat niet anders. DNB benadrukt in dit verband dat het beleid van een branchevereniging de verantwoordelijkheid van de branchevereniging is en blijft. DNB heeft de guidance van [VERTROUWELIJK] noch goedgekeurd noch anderszins bevestigd dat de guidance correct is.

92. Samengevat, leidt voorgaande tot de conclusie dat (i) TMF geen onderzoek heeft gedaan naar de gehele vermogensposities van de ‘reguliere’ UBO’s van [VERTROUWELIJK]; en (ii) dat TMF (ook) de vermogensposities van de pseudo- UBO’s van [VERTROUWELIJK] niet zoveel mogelijk met zekerheid heeft vastgesteld.

93. DNB merkt voorts op dat, anders dan TMF stelt, geen sprake is van schending van het xxx xxxxx-beginsel. De hier aan de orde zijnde normen zijn, mede gezien de door de wetgever gegeven toelichting in de Memorie van Toelichting, voldoende duidelijk, kenbaar en voorzienbaar zijn. Beboeting daarvan levert evenmin strijd op met het evenredigheidsbeginsel.

94. Op grond van het voorgaande is DNB ook na heroverweging van oordeel dat TMF ter zake van doelvennootschap [VERTROUWELIJK] artikel 27, tweede lid, onder d, Wtt 2018 heeft overtreden.38

Vaststellen dat vermogen doelvennootschap en UBO uit legitieme bron afkomstig is ([VERTROUWELIJK], [VERTROUWELIJK], [VERTROUWELIJK]en [VERTROUWELIJK])

95. TMF voert aan dat ze in de cliëntendossiers [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] de herkomst van het vermogen wel heeft vastgesteld en dat zij dus ook zoveel mogelijk met zekerheid heeft vastgesteld dat het

Datum

10 augustus 2023

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

38 Zie ook Vzr. Rb. Rotterdam 15 juni 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:5209 (TMF).

betoogt TMF dat zij in het cliëntendossier [VERTROUWELIJK] de vermogenspositie zoveel mogelijk met zekerheid heeft vastgesteld en dat zij dus ook zoveel mogelijk met zekerheid heeft vastgesteld dat het vermogen van de UBO uit legitieme bron afkomstig is. Voor wat betreft het dossier [VERTROUWELIJK] meent TMF dat zij de vermogenspositie van de pseudo-USO niet hoefde vast te stellen, zodat ten aanzien daarvan volgens TMF geldt dat zij ook niet heeft hoeven onderzoeken of het vermogen van de pseudo-USO uit legitieme bron afkomstig is. Indien en voor zover de opvatting van DNB zou moeten worden gevolgd, zou het xxx xxxxx-beginsel, respectievelijk het evenredigheidsbeginsel, volgens TMF aan beboeting in de weg staan.39

Reactie DNB

96. Op grond van artikel 27, tweede lid, onder e, Wtt 2018 rust op TMF een inspanningsverplichting om de legitimiteit van de herkomst van het vermogen van de doelvennootschap en van de UBO's van de doelvennootschap zoveel mogelijk met zekerheid vast te stellen. Dat betekent blijkens de Memorie van Toelichting dat een inspanning moet worden verricht om de wijze waarop het vermogen is verworven, na te gaan en om te beoordelen of het vermogen niet afkomstig is van criminele praktijken of anderszins een risico vormt voor een integere en beheerste bedrijfsvoering. Teneinde te kunnen vaststellen of het vermogen uit legitieme bron afkomstig is, zal een trustkantoor gerichte vragen moeten stellen aan de cliënt, alsmede de verkregen informatie moeten controleren aan de hand van openbare bronnen.40

97. In het Boetebesluit heeft DNB toegelicht dat, indien de herkomst van het gehele vermogen van de doelvennootschap of van de UBO('s) niet is vastgesteld, het redelijkerwijs niet mogelijk is om zoveel mogelijk met zekerheid te bepalen of dit vermogen afkomstig is uit legitieme bron. Gezien het feit (zie ook hiervoor onder randnummers 59 t/m 65, 68 t/m 77, 79 t/m

84 en 86 t/m 94) dat DNB heeft toegelicht dat TMF de herkomst van het vermogen van verschillende doelvennootschappen niet heeft vastgesteld en dat DNB heeft toegelicht dat TMF de vermogensposities van de UBO's van alle zeven doelvennootschappen niet zoveel mogelijk met zekerheid heeft vastgesteld, heeft DNB geconcludeerd dat TMF ook de legitimiteit van de desbetreffende vermogens niet heeft kunnen vaststellen. Daarmee is sprake van een overtreding van artikel 27, tweede lid, onder e, Wtt 2018, die is begaan ten aanzien van de volgende cliëntendossiers:

10 augustus 2023

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

39 Aanvullend bezwaarschrift, randnummers 51-53.

40 Kamerstukken II 2017/18, 34 910, nr. 3, p. 54.

• [VERTROUWELIJK];

• [VERTROUWELIJK];

• [VERTROUWELIJK];

• [VERTROUWELIJK];

• [VERTROUWELIJK].

98. TMF brengt hier uitsluitend tegenin dat zij meent dat zij de herkomst van het vermogen van de doelvennootschappen [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] wel heeft vastgesteld en dat zij de vermogenspositie van de UBO van [VERTROUWELIJK] heeft vastgesteld. Verder betoogt TMF dat zij niet gehouden was onderzoek te doen naar de vermogenspositie van de pseudo-USO van [VERTROUWELIJK].

99. Zoals DNB hiervoor onder randnummer 97 is toegelicht, slaagt dit betoog van TMF reeds niet, omdat TMF de herkomst van het vermogen van vier doelvennootschappen niet heeft vastgesteld en TMF de vermogensposities van de UBO's van alle zeven doelvennootschappen niet heeft vastgesteld.

100. DNB stelt op basis van hetgeen TMF aanvoert dat TMF niet betwist dat zij géén onderzoek heeft gedaan naar de legitimiteit van de vermogensposities van voormelde doelvennootschappen en hun UBO's. Immers, TMF stelt zich op het standpunt dat, omdat zij onderzoek heeft gedaan naar de herkomst van het vermogen van de doelvennootschappen en de vermogenspositie van de UBO's, zij daarmee automatisch heeft vastgesteld dat de vermogens uit legitieme bron afkomstig zijn.41 Indien de omvang van het vermogen van een doelvennootschap volledig zou zijn vastgesteld (hetgeen al niet het geval is) is daarmee immers nog niet automatisch aangetoond dat dat vermogen ook uit legitieme bron afkomstig is.42 Dat vergt blijkens de Memorie van Toelichting nader onderzoek. Hiermee staat naar het oordeel van DNB hoe dan ook vast dat TMF ten aanzien van alle onderzochte cliëntdossiers artikel 27, tweede lid, onder e, Wtt 2018 heeft overtreden.

101. Op grond van het voorgaande is DNB ook na heroverweging van oordeel dat TMF niet zoveel mogelijk met zekerheid heeft vastgesteld dat de vermogens van de doelvennootschappen en de UBO's uit legitieme bron afkomstig zijn, zodat TMF artikel 27, tweede lid, onder e, Wtt 2018 heeft overtreden. Gezien

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

41 Zie randnummers 59 t/m 65, 68 t/m 77, 79 t/m 84 en 86 t/m 94 van dit besluit.

42 Zie randnummers 59 t/m 65, 68 t/m 77 en 79 t/m 84 van dit besluit.

gegeven toelichting in de Memorie van Toelichting, voldoende duidelijk en kenbaar zijn. Beboeting van de schending van deze normen levert evenmin strijd op met het evenredigheidsbeginsel.

Inschrijvingsverplichting: [VERTROUWELIJK]

102. TMF stelt in haar betoog voorop dat artikel 27, tweede lid, onder f, Wtt 2018 een zeer open norm betreft en dat zodoende onduidelijk is welke onderdelen van de structuur precies moeten worden onderzocht.43 Zodoende heeft TMF voor wat betreft de doelvennootschap [VERTROUWELIJK] aansluiting gezocht bij de guidance die door [VERTROUWELIJK] is gegeven. Op basis van die guidance stelt TMF tot de conclusie te zijn gekomen dat de twee deelnemingen waar DNB in het Boetebesluit naar verwijst en waarnaar TMF volgens DNB onderzoek had moeten doen ([VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK]) geen relevante onderdelen van de structuur zijn aangezien er geen intra-groep transacties plaatsvinden tussen de doelvennootschap en deze twee deelnemingen. Daarmee hoefde TMF naar eigen zeggen ook niet te onderzoeken of deze deelnemingen aan de inschrijvingsverplichting hadden voldaan. Voor wat betreft de bevindingen van DNB ten aanzien van [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] merkt TMF verder op dat de inschrijvingsbewijzen van deze entiteiten al beschikbaar waren in de dossiers van de desbetreffende entiteiten zelf (zij zijn eveneens doelvennootschap). Tot slot, ten aanzien van de overige 25 (indirecte) deelnemingen van [VERTROUWELIJK] ([VERTROUWELIJK]), stelt TMF zich eveneens op het standpunt dat deze geen relevant onderdeel van de structuur vormen, zodat TMF geen onderzoek naar de inschrijvingsverplichting hoefde te doen ten aanzien van deze deelnemingen.

Reactie DNB

103. TMF dient op grond van artikel 27, tweede lid, onder f, Wtt 2018 te controleren of voor de doelvennootschap of andere relevante rechtspersoon of vennootschap in de groep van de doelvennootschap een registratieplicht geldt. Uit de Memorie van Toelichting blijkt wat hieronder moet worden verstaan:

Kamerstukken II 2017/18, 34 910, nr. 3, p. 54 en 55:

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

43 Aanvullend bezwaarschrift, randnummers 58 tot en met 63.

“Wat onder relevant onderdeel van de structuur moet worden verstaan, is afhankelijk van het concrete geval. Hieronder moeten in ieder geval (maar niet limitatief) worden verstaan:

- alle entiteiten die rechtstreeks of onrechtstreeks enige formele zeggenschap hebben in de doelvennootschap;

- alle entiteiten die rechtstreeks onder dezelfde aandeelhouder(s) vallen als waaronder de doelvennootschap valt;

- alle entiteiten waar de doelvennootschap rechtstreeks of onrechtstreeks enige formele zeggenschap in heeft;

- alle entiteiten binnen de groep van de doelvennootschap die vanwege de aard van hun activiteiten relevant zijn voor het risicoprofiel van de doelvennootschap of de client.”

104. Ingevolge artikel 39, tweede lid, juncto artikel 37 Wtt 2018 moeten de gegevens die gebruikt zijn voor de naleving van voormelde verplichting in het DVD zijn opgenomen. DNB heeft, ook na heroverweging, vastgesteld dat TMF ten aanzien van de doelvennootschapp [VERTROUWELIJK] niet aan deze verplichting heeft voldaan.

105. DNB heeft in dit verband vastgesteld dat uit het structuuroverzicht in het DVD volgt dat [VERTROUWELIJK] een dochtermaatschappij is van [VERTROUWELIJK]. In het structuuroverzicht zijn twee deelnemingen van [VERTROUWELIJK] opgenomen, te weten [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK]. Naar aanleiding van de voorlopige bevindingenbrief van DNB van 21 december 2020, heeft TMF op 5 februari 2021 aanvullend de inschrijvingsbewijzen van deze twee zustervennootschappen, die beiden doelvennootschappen van TMF zijn, aan DNB overgelegd. Daarmee heeft TMF alsnog aangetoond dat deze entiteiten voldaan hebben aan hun verplichting tot inschrijving. Het DVD van [VERTROUWELIJK] bevat echter ook een jaarverslag uit 2007, waaruit blijkt dat [VERTROUWELIJK] nog meer deelnemingen houdt, waaronder [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] TMF heeft deze bevinding bevestigd en heeft ter onderbouwing hiervan, bij e- mail van 10 november 2020, een jaarverslag over 2019 meegestuurd, waaruit blijkt dat de groep nog 25 (indirecte) deelnemingen houdt. DNB verwijt TMF niet dat zij geen onderzoek zou hebben gedaan naar de naleving van de inschrijvingsverplichting van [VERTROUWELIJK], [VERTROUWELIJK] en de 25 (indirecte) deelnemingen.

106. TMF betwist in bezwaar niet dat [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] deelnemingen van [VERTROUWELIJK] zijn en dat zij geen controle heeft

Datum

10 augustus 2023

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

uitgevoerd of aan de inschrijvingsverplichting van deze entiteiten is voldaan. Naar het oordeel van DNB kwalificeren deze zustermaatschappijen als relevante delen van de structuur, omdat ze voldoen aan de categorie zoals opgenomen onder het tweede gedachtestreepje in de hierboven geciteerde tekst uit de Memorie van Toelichting. Uit het DVD blijkt niet dat TMF heeft gecontroleerd dat [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] aan de verplichting tot inschrijving voldaan hebben. Daarmee is DNB ook na heroverweging van oordeel dat TMF in dit dossier niet aan de wettelijke norm van artikel 27, tweede lid, onder f, Wtt 2018 heeft voldaan.

107. Overigens constateert DNB dat de guidance van [VERTROUWELIJK] op dit punt, waar TMF in haar bezwaarschrift naar verwijst, nadrukkelijk afwijkt van hetgeen in de Memorie van Toelichting van de Wtt 2018 opgenomen is. Dat er geen intra-groep transacties plaatsvinden tussen de doelvennootschap en de zustervennootschappen is niet relevant voor het onderzoek naar de inschrijvingsverplichting van [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] Zodoende had TMF daar geen waarde aan behoren te hechten en disculpeert de verwijzing naar de guidance van [VERTROUWELIJK] TMF niet.44

Inschrijvingsverplichting: [VERTROUWELIJK]

108. TMF stelt voorop dat zij beschikte over de inschrijvingsbewijzen van [VERTROUWELIJK], [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK].45 Ten aanzien van de entiteiten [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] stelt TMF zich op het standpunt dat die ondernemingen geen relevant onderdeel van de structuur vormen, omdat die entiteiten behoren tot de groep van één van de 50% aandeelhouders. Voor wat betreft [VERTROUWELIJK] ([VERTROUWELIJK]) en [VERTROUWELIJK] merkt TMF op dat zij wel onderzoek heeft gedaan naar de inschrijvingsverplichting van de beide entiteiten. TMF licht toe dat [VERTROUWELIJK] een beursgenoteerde onderneming is waarover voldoende publiekelijk toegankelijke informatie beschikbaar is over het bestaan van de entiteit. Dat geldt volgens TMF tevens voor de meegeconsolideerde dochtervennootschappen, waaronder ook [VERTROUWELIJK]. Aan de hand van de jaarrekening van [VERTROUWELIJK] heeft TMF naar eigen zeggen vastgesteld dat voldaan is aan de inschrijvingsverplichting.

Reactie DNB

Datum

10 augustus 2023

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

44 Zie ook Vzr. Rb. Rotterdam 15 juni 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:5209, r.o. 16.2 (TMF).

45 Aanvullend bezwaarschrift, randnummers 68 tot en met 70.

de inschrijvingsverplichting van de volgende vennootschappen: [VERTROUWELIJK], [VERTROUWELIJK], [VERTROUWELIJK],

[VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] Ten aanzien van deze entiteiten verwijt DNB TMF niet dat niet zou zijn gecontroleerd of is voldaan aan de inschrijvingsverplichting.

110. Ten aanzien van de inschrijving van [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] stelt TMF dat zij wel onderzoek gedaan zou hebben naar de inschrijving van deze entiteiten en zij verwijst hiervoor naar de jaarrekening van [VERTROUWELIJK]. DNB is van oordeel dat dit geen onderbouwing biedt van het feit dat de beide entiteiten zouden hebben voldaan aan de inschrijvingsverplichting, omdat een jaarrekening blijkens de Memorie van Toelichting niet voldoende is om vast te stellen dat aan de inschrijvingsverplichting is voldaan:

Kamerstukken II 2017/18, 34 910, nr. 3 p. 10:

“In het dossier moet het trustkantoor een document hebben waaruit de inschrijving van de desbetreffende rechtspersonen of vennootschappen blijkt of dat is geconstateerd dat voor de desbetreffende rechtspersoon of vennootschap geen inschrijvingsplicht in het land van de zetel geldt.”

Zie ook Kamerstukken II 2017/18, 34 910, nr. 3, p. 54:

“Op grond van onderdeel f moet het trustkantoor controleren of voor de doelvennootschap of andere relevante rechtspersoon of vennootschap in de groep van de doelvennootschap een registratieplicht geldt. Indien dit het geval is controleert het trustkantoor of de rechtspersoon of vennootschap daadwerkelijk is ingeschreven. In Nederland betreft het inschrijving in het Handelsregister, in het buitenland gaat het om vergelijkbare registers. Op deze manier heeft het trustkantoor kennis of de rechtspersoon of vennootschap in beeld is bij de autoriteiten, hetgeen relevant kan zijn voor het bepalen van de integriteitsrisico’s aan de dienstverlening.”

111. Bovendien geldt dat de in de jaarrekening getoonde informatie geen gegevens bevat over de inschrijving van [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] (bijvoorbeeld het registratienummer en de vermelding van het register waar deze entiteit geregistreerd is).46 Op grond van voorgaande is DNB ook na

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

46 Zie ook Vzr. Rb. Rotterdam 15 juni 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:5209 (TMF).

Inschrijvingsverplichting: [VERTROUWELIJK]

112. TMF stelt zich op het standpunt dat [VERTROUWELIJK], [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] geen relevante delen van de structuur zijn, zodat TMF niet hoefde te controleren of deze entiteiten hebben voldaan aan de inschrijvingsverplichting.47 TMF merkt verder op dat uit het Boetebesluit valt af te leiden dat DNB haar (ook) verwijt geen onderzoek te hebben gedaan naar de naleving van de inschrijvingsverplichting door [VERTROUWELIJK]. TMF legt ter weerlegging daarvan een uittreksel uit het Cypriotische handelsregister van [VERTROUWELIJK] van 30 augustus 2018 over en overlegd verder als bijlage de jaarrekening van [VERTROUWELIJK] over 2014 waarin ook wordt verwezen naar [VERTROUWELIJK].

Reactie DNB

113. DNB heeft vastgesteld dat bij de entiteiten [VERTROUWELIJK], [VERTROUWELIJK], [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] geen documentatie is aangetroffen waaruit een inschrijving bij een met het Handelsregister vergelijkbaar buitenlands register blijkt, terwijl voormelde entiteiten wel kwalificeren als relevante delen van de structuur.

114. TMF betwist niet dat [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] zich direct onder de zeggenschap van de door TMF vastgestelde UBO’s, respectievelijk [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK], in de structuur bevinden. Naar het oordeel van DNB kwalificeren de vennootschappen als relevante delen van de structuur. Uit de hieronder geciteerde tekst uit de Memorie van Toelichting blijkt dat het controleren van de inschrijving onder andere als doel heeft om verhulling door het gebruik van een bij de autoriteiten onbekend zijnde rechtspersoon of vennootschap tegen te gaan en moet dit doel bij het bepalen van de relevante structuuronderdelen worden meegenomen.

Kamerstukken II 2017/18, 34 910, nr. 3, p. 10.

“Allereerst is in het wetsvoorstel een verplichting opgenomen om te controleren of ten aanzien van een doelvennootschap of ander relevant onderdeel van de groep waar de doelvennootschap toe behoort, is voldaan aan een plicht tot inschrijving in het Handelsregister of een daarmee vergelijkbaar buitenlands register. Deze plicht moet verhulling door gebruik

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

47 Aanvullend bezwaarschrift, randnummers 73 tot en met 77.

115. Bij beantwoording van de vraag wie de uiteindelijke belanghebbenden zijn is het van belang om vennootschappen in de top van de structuur, waarboven de UBO’s zich bevinden, te betrekken in het onderzoek naar de zeggenschapsstructuur en de inschrijvingsverplichting. Aangezien [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] als relevante onderdelen van de structuur kwalificeren heeft TMF ten onrechte nagelaten onderzoek naar de inschrijving uit te voeren.

Kamerstukken II 2017/18, 34 910, nr. 3, p. 50.

“Door het onderzoeken van de aard en de omvang van het uiteindelijk belang, kan het trustkantoor onder meer nagaan of de opgegeven persoon daadwerkelijk als UBO kwalificeert. Tot slot dient het trustkantoor redelijke maatregelen te nemen om, zoveel mogelijk met zekerheid vast te stellen of er nog andere UBO’s zijn, die niet zijn opgegeven. Het onderzoek naar de formele en feitelijke zeggenschapsstructuur van bijvoorbeeld een cliënt of doelvennootschap (vgl. artikel 27, tweede lid, onderdeel f en g, en derde lid onderdeel d) is hiervoor van groot belang.”

116. Ten aanzien van [VERTROUWELIJK] geldt dat deze entiteit betalingen heeft gedaan aan TMF voor de dienstverlening door TMF aan [VERTROUWELIJK]. Verder volgt uit het meest recente structuuroverzicht opgenomen in het DVD dat [VERTROUWELIJK] feitelijke zeggenschap (als zijnde een Protector) uitoefent op [VERTROUWELIJK]. [VERTROUWELIJK] is een 100% deelneming van [VERTROUWELIJK]. Bij e-mail van 6 november 2020 heeft TMF, in reactie op het gespreksverslag en de aanvullende vragen, naar het oordeel van DNB niet kunnen verduidelijken wat de reden voor de twee betalingen van [VERTROUWELIJK] aan TMF voor de dienstverlening door TMF aan de doelvennootschap is:

“6. Documentatie waaruit blijkt wat TMF weet van [VERTROUWELIJK], een entiteit die in het dossier [VERTROUWELIJK] betalingen doet aan TMF en wat de reden van betalingen is. TMF: TMF heeft zijn facturen altijd geadresseerd aan [VERTROUWELIJK] (de dochter) en deze verzonden naar onze contactpersonen voor verdere afhandeling. Uit de jaarrekening van

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

117. Betalingen aan TMF van een voor TMF onbekende entiteit hadden voor TMF aanleiding moeten zijn om nader onderzoek te doen naar deze entiteit. Immers, als er betalingen worden ontvangen van een entiteit die tot dezelfde groep behoort als de doelvennootschap, mag van TMF worden verlangd dat wordt nagegaan hoe die entiteit zich verhoudt tot de doelvennootschap, wat die entiteit precies doet en of de desbetreffende entiteit wel is ingeschreven. Immers, als die entiteit zich bezighoudt met risicovolle activiteiten, kan dat (vanwege de gedane betalingen) uitstralen naar de doelvennootschap en wegens de dienstverlening aan de doelvennootschap ook naar TMF. Dat maakt dat deze entiteit een relevant deel van de structuur is, aangezien [VERTROUWELIJK] hiermee kwalificeert als “entiteiten binnen de groep van de doelvennootschap die vanwege de aard van hun activiteiten relevant zijn voor het risicoprofiel van de doelvennootschap of de cliënt.”49 TMF heeft dan ook ten onrechte de inschrijving van [VERTROUWELIJK] niet onderzocht en gedocumenteerd.

118. Voor zover TMF in haar aanvullend bezwaarschrift ingaat op de controle op de inschrijving van [VERTROUWELIJK], constateert DNB dat TMF bij het aanvullend bezwaarschrift een nieuw document verstrekt heeft waaruit de controle op de inschrijvingsverplichting blijkt.50 DNB stelt vast dat bijlage 3 bij het aanvullend bezwaarschrift (uittreksel Cypriotische KvK) op zichzelf bewijst dat de entiteit aan de inschrijvingsverplichting voldaan heeft. Echter, dit document maakte geen deel uit van het DVD dat DNB van TMF ontvangen heeft. Zoals hiervoor is toegelicht, is TMF ingevolge de artikelen 37 en 39 Wtt 2018 gehouden om alle informatie met betrekking tot het cliëntenonderzoek in het desbetreffende DVD op te slaan. Zodoende stelt DNB vast dat TMF in de overtredingsperiode niet heeft voldaan aan haar verplichting om de naleving van de inschrijvingsverplichting na te gaan.

119. Wat betreft de verwijzing van TMF naar de als bijlage 4 bij het aanvullend bezwaarschrift overgelegde jaarrekening van [VERTROUWELIJK] over 2014, constateert DNB eveneens dat dit document niet in het aangeleverde DVD aanwezig was. DNB kan niet controleren of de aanvullende stukken tijdens het

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

48 Zie Dossier ODZBHS, bijlage 29, E-mail TMF reactie op gespreksverslag en aanvullende vragen [VERTROUWELIJK].

49 Zie Kamerstukken II 2017/18, 34 910, nr. 3, p. 54 en 55.

50 Aanvullend bezwaarschrift, bijlage 3.

2020, niet ter beschikking stonden aan TMF. Bovendien bewijst dit document op zichzelf niet dat [VERTROUWELIJK] voldaan heeft aan de verplichting tot inschrijving in een buitenlands handelsregister. Daar komt bij dat de in de jaarrekening getoonde informatie geen gegevens bevat over de inschrijving van de entiteit (bijvoorbeeld het registratienummer en de vermelding van het register waarin deze entiteit geregistreerd is).51 Op grond van het voorgaande is DNB ook na heroverweging van oordeel dat TMF in dit dossier artikel 27, tweede lid, onder f, Wtt 2018 heeft overtreden.

Vaststellen eigendoms- en zeggenschapsstructuur doelvennootschap ([VERTROUWELIJK], [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK])

120. TMF voert aan dat zij de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van de doelvennootschappen [VERTROUWELIJK], [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] (afdoende) heeft vastgesteld, zodat geen sprake is van de door DNB vastgestelde overtreding.

121. Ten aanzien van de doelvennootschap [VERTROUWELIJK] voert TMF in dat verband (net als hiervoor, bij de inschrijvingsverplichting) aan dat de entiteiten [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] geen relevant onderdeel uitmaken van de structuur waartoe [VERTROUWELIJK] behoort. Verder merkt TMF op dat wat betreft de bad press waarnaar DNB zou verwijzen een andere zustervennootschap van [VERTROUWELIJK] betreft dan de entiteiten waar DNB in deze bevinding naar verwijst, dat de publicatie dateert van 2015 en afkomstig is van een (kleine) non-profit organisatie. Daarom meent TMF dat deze negatieve publiciteit niet hoeft te worden meegewogen, temeer omdat TMF in haar eigen cliëntenonderzoek niet op informatie is gestuit die de conclusies uit het artikel onderschrijft.52

122. Voor wat betreft de doelvennootschap [VERTROUWELIJK] stelt TMF voorop dat uit haar onderzoek vooralsnog niet is gebleken dat de UBO's in dit dossier nog andere ondernemingen hebben. TMF stelt geen aanleiding te hebben gehad om te veronderstellen dat dit anders lag en meent daarom dat het structuuroverzicht uit het DVD volledig is. Voor wat betreft de logica van de structuur verwijst TMF naar een memo van [VERTROUWELIJK] uit 2018 en licht TMF toe dat er voor deze structuur is gekozen om, naast belastingoptimalisatie,

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

51 Zie ook Vzr. Rb. Rotterdam 15 juni 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:5209 (TMF).

52 Aanvullend bezwaarschrift, randnummers 81 en 82.

123. TMF voert met betrekking tot [VERTROUWELIJK] tot slot aan dat zij wel voldoende inzicht had in de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van de groep waartoe de doelvennootschap behoorde. Dat kan volgens TMF eenduidig uit de structuurschema's worden afgeleid. Louter ten overvloede stelt TMF nadere stukken te hebben opgevraagd bij de cliënt om de eigendomsstructuur ook juridisch te kunnen onderbouwen. Uit de Wtt 2018 volgt volgens TMF niet dat de eigendoms- en zeggenschapsstructuur moet worden getoetst aan onderliggende juridische documenten. Omdat TMF de opgevraagde stukken niet heeft ontvangen, heeft TMF evenwel besloten de relatie te beëindigen. Tegen deze achtergrond meent TMF dat ze in dit dossier heeft voldaan aan haar verplichting uit hoofde van de Wtt 2018.54

124. Indien en voor zover het oordeel van DNB op dit punt zou moeten worden gevolgd, meent TMF dat het xxx xxxxx-beginsel aan beboeting in de weg staat op dit punt.

Reactie DNB

125. Op grond van artikel 27, tweede lid, onder g, Wtt 2018 moet TMF de eigendomsstructuur en de formele zeggenschapsstructuur van de doelvennootschap, alsmede de relevante delen van de structuur van de groep waartoe de doelvennootschap behoort vaststellen. Uit de Memorie van Toelichting blijkt wat deze verplichting behelst.

Kamerstukken II 2017/18, 34 910, nr. 3, p. 55:

"Bij het in kaart brengen van de eigendomstructuur, formele en feitelijke zeggenschapstructuur zal het trustkantoor derhalve kunnen nagaan of alle UBO's van de doelvennootschap zijn geïdentificeerd, hun identiteit is geverifieerd en wat de aard en omvang van hun uiteindelijk belang in de doelvennootschap is (vgl. artikel 25). Daarnaast wordt van een trustkantoor verwacht dat het ook de overige relevante groepsstructuur van een doelvennootschap vaststelt (onderdeel g), zodat het kennis heeft van de samenstelling van de groep waarvan de doelvennootschap deel uitmaakt en over gegevens beschikt waarop die kennis is gebaseerd. Het trustkantoor dient daarvoor te beschikken over de gegevens met betrekking tot de identiteit van alle personen of vennootschappen die formele zeggenschap

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

53 Aanvullend bezwaarschrift, randnummers 84 en 85.

54 Aanvullend bezwaarschrift, randnummers 87 tot en met 88.

om entiteiten waarin de doelvennootschap een deelneming heeft, als om entiteiten waarover de doelvennootschap (anderszins) zeggenschap heeft. Afhankelijk van de structuur kan het ook noodzakelijk zijn om zusterondernemingen van de doelvennootschap in dit onderzoek te betrekken. Immers, wanneer het trustkantoor een doelvennootschap bedient die zich in een groep bevindt waarvan onderdelen zich bezighouden met risicovolle activiteiten, dan is het noodzakelijk om dit in beeld te hebben en te betrekken bij het onderzoek naar de integriteitrisico's bij dienstverlening."

126. In het Boetebesluit heeft DNB vastgesteld dat TMF voormelde verplichting niet heeft nageleefd ten aanzien van de doelvennootschappen [VERTROUWELIJK], [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK]. Hetgeen TMF in bezwaar heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. DNB licht dat hierna toe.

[VERTROUWELIJK]

127. Zoals reeds toegelicht in het Boetebesluit, heeft DNB ten aanzien van de doelvennootschap [VERTROUWELIJK] vastgesteld dat het structuuroverzicht dat in het DVD was opgenomen, niet volledig was en dat het onderzoek van TMF naar de eigendoms- en zeggenschapsstructuur zodoende onvoldoende is geweest. De entiteiten [VERTROUWELIJK] en[VERTROUWELIJK] ontbreken immers in het structuuroverzicht en TMF erkent ook dat zij daarnaar geen onderzoek heeft verricht. Zoals DNB hiervoor heeft toegelicht (randnummer 125), zijn deze entiteiten gezien de opsomming in de Memorie van Toelichting echter onmiskenbaar relevante delen van de structuur, zodat TMF deze entiteiten ook bij haar onderzoek naar de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van [VERTROUWELIJK] had moeten betrekken. [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] kwalificeren immers als zustermaatschappijen van [VERTROUWELIJK]: zij delen dezelfde moedermaatschappij. Uit de Memorie van Toelichting blijkt duidelijk dat dergelijke zustermaatschappijen (die dezelfde aandeelhouder delen), kwalificeren als relevante delen van de structuur.

Zie Kamerstukken II 2017/18, 34 910, nr. 3, p. 55:

"Wat onder relevant onderdeel van de structuur moet worden verstaan, is afhankelijk van het concrete geval. Hieronder moeten in ieder geval (maar niet limitatief) worden verstaan:

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

(...)

128. Dit wordt verderop in de Memorie van Toelichting nog eens bevestigd, waarbij bovendien wordt toegelicht dat het in geval van risicovolle activiteiten nodig kan zijn om (nader) onderzoek te doen naar zusterondernemingen.

Kamerstukken II 2017/18, 34 910, nr. 3, p. 55:

"Afhankelijk van de structuur kan het ook noodzakelijk zijn om zusterondernemingen van de doelvennootschap in dit onderzoek te betrekken. Immers, wanneer het trustkantoor een doelvennootschap bedient die zich in een groep bevindt waarvan onderdelen zich bezighouden met risicovolle activiteiten, dan is het noodzakelijk om dit in beeld te hebben en te betrekken bij het onderzoek naar de integriteitrisico's bij dienstverlening."

129. Gezien het voorgaande stond dus reeds vast dat TMF [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] ten onrechte niet heeft betrokken bij het onderzoek naar de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van de doelvennootschap. Xxxxx daarom gaat het betoog van TMF niet op.

130. Ten overvloede wijst DNB erop dat uit de jaarrekening over 2007 van de [VERTROUWELIJK] blijkt dat [VERTROUWELIJK], met daaronder [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] het 'Real Estate Segment' van de [VERTROUWELIJK] bedient. Gelet op het feit dat 'vastgoed' een hoog risicosector is, kwalificeren de zustervennootschappen als "onderdelen [die] zich bezighouden met risicovolle activiteiten" en had TMF deze blijkens artikel 27, tweede lid, onder g, Wtt 2018, mede gezien de toelichting uit de Memorie van Toelichting in haar onderzoek naar de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van [VERTROUWELIJK] moeten betrekken. Nu dit niet gebeurd is, stelt DNB vast dat de eigendoms- en zeggenschapsstructuur niet vastgesteld is.

131. In zoverre doet de stelling van TMF, dat de negatieve publiciteit zou zien op een andere entiteit dan [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK], er voor de vraag of deze entiteiten kwalificeren als relevante delen van de structuur niet toe.

[VERTROUWELIJK]

132. DNB heeft met betrekking tot de doelvennootschap [VERTROUWELIJK] vastgesteld dat er in het DVD een structuuroverzicht (gedateerd mei 2018) is

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

29 oktober 2020 heeft gevraagd of de betrokken UBO's naast [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] nog meer ondernemingen hebben en of het structuuroverzicht volledig is. Door TMF is daarop als volgt gereageerd: "TMF denkt dat er waarschijnlijk meer ondernemingen zijn. Maar weet dat niet met zekerheid."55

133. Verder heeft DNB tijdens voormeld interview gevraagd waarom er twee foundations op Curaçao zijn opgenomen en naar het logisch verband hiervan met de UBO’s uit Venezuela. Door TMF is daarop als volgt gereageerd:

"In 2006, bij de opzet van de structuur, is gewerkt met een Nederlandse CV. In 2015 zijn er foundations op CUR [Curaçao, DNB] in de structuur gekomen. Redenen waarom staan niet in het dossier en zijn bij TMF niet bekend. Ook is niet bekend of dit ooit is nagevraagd."56

134. Op basis van voorgaande concludeert DNB, ook na heroverweging, dat TMF ten aanzien van de doelvennootschap [VERTROUWELIJK] de eigendoms- en zeggenschapsstructuur niet heeft vastgesteld.

135. De stellingen van TMF komen erop neer dat de eigendoms- en zeggenschapsstructuur haar toch wel volledig bekend is en dat zij voorts ook bekend is met de redenen waarom er twee foundations op Curaçao in de structuur zijn opgenomen. DNB stelt vast dat deze stellingen strijdig zijn met de (eerste) door TMF in 2020 afgelegde verklaringen. TMF gaf toen immers aan te vermoeden dat er meer ondernemingen deel uitmaken van de structuur, maar dat zij dat niet wist. Uit die verklaring blijkt reeds dat TMF onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van [VERTROUWELIJK]. Voorts verklaarde TMF niet te weten waarom er twee foundations op Curaçao in de structuur te zijn opgenomen en gaf TMF daarbij aan dat niet bekend is of dat ooit is nagevraagd. Op die verklaringen staat de stellingname van TMF in bezwaar, dat zij hiermee wel bekend is, haaks. Daarbij geldt dat TMF (nog steeds) geen onderbouwing heeft aangeleverd waaruit blijkt dat de door TMF vastgestelde eigendoms- en zeggenschapsstructuur volledig is. Zodoende acht DNB deze stellingen van TMF onvoldoende onderbouwd.

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

55 Zie Dossier ODZBHS, bijlage 18a, Gespreksverslag [VERTROUWELIJK], interview van 29 oktober 2020.

56 Zie Dossier ODZBHS, bijlage 18a, Gespreksverslag [VERTROUWELIJK], interview van 29 oktober 2020.

evenmin baten. Als TMF ten tijde van de overtredingsperiode al over dit memo beschikte, geldt dat dit memo niet in het DVD was opgenomen. De verklaring van TMF in 2020 toont bovendien in ieder geval aan dat dit document niet voorhanden was en dat het cliëntenonderzoek in zoverre niet op orde was. Immers, de betrokken manager was klaarblijkelijk niet op de hoogte van de inhoud van het memo en gelet daarop kon dit memo ook niet bij de voortdurende controle van de doelvennootschap worden betrokken.

137. Ten overvloede wijst DNB erop dat het feit dat TMF stelt dat [VERTROUWELIJK] in haar analyse van een vergelijkbare eigendoms- en zeggenschapsstructuur uitgaat en dat daaruit de juistheid van de structuur zou kunnen worden afgeleid, ook anderszins niet overtuigend is. Immers, uit het advies van [VERTROUWELIJK] blijkt dat [VERTROUWELIJK] is uitgegaan van een vereenvoudigde structuur waarin uitsluitend de entiteiten meegenomen zijn die relevant zijn voor het fiscaal advies:

"We will provide an overview of the entities of the Group that are relevant to the analysis below. A simplified structure chart has been enclosed with this memo as Annex l"57

138. Daarmee kan niet vastgesteld worden dat de structuur, zoals opgenomen in het adviesrapport van [VERTROUWELIJK], de totale groepsstructuur omvat en dus een volledig overzicht bevat van de onderdelen die- op grond van de Wtt 2018 - tot de relevante delen van de structuur gerekend moeten worden.

Stichting [VERTROUWELIJK]

139. Zoals reeds toegelicht in het Boetebesluit, stelt DNB vast dat TMF met betrekking tot [VERTROUWELIJK] ten onrechte de eigendoms- en zeggenschapsstructuur niet heeft vastgesteld, omdat er weliswaar structuurschema's en jaarrekeningen in het DVD waren opgenomen, maar nergens uit blijkt dat TMF de juistheid hiervan ook daadwerkelijk is nagegaan. In dat verband heeft DNB voorts relevant geacht dat TMF als volgt heeft verklaard omtrent het niet effectueren van een call optie:

"TMF was op de hoogte van de SW, maar omdat de structuur niet helemaal te doorgronden was aan de kant van [VERTROUWELIJK] en

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

57 Zie Aanvullend bezwaarschrift, bijlage 5.

[VERTROUWELIJK] op de sanctielijst stond, heeft TMF gekozen voor de optie om niet mee te werken en zo het zekere voor het onzekere te nemen en niet laten te hoeven uitleggen waarom wel is meegewerkt wetende dat [VERTROUWELIJK] wel op de sanctielijst stond." (onderstreping toegevoegd)

140. Op basis hiervan concludeert DNB, ook na heroverweging, dat TMF ten aanzien van [VERTROUWELIJK] de eigendoms- en zeggenschapsstructuur niet heeft vastgesteld.

141. TMF stelt in haar bezwaarschrift dat ze (toch) wel voldoende inzicht had in de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van de groep waartoe de doelvennootschap toebehoorde. Daarbij verwijst TMF naar de structuurschema's en de jaarrekeningen van [VERTROUWELIJK] waaruit volgens TMF eenduidig kon worden opgemaakt hoe de eigendomen zeggenschapsstructuur eruit zag.

142. DNB kan dit betoog niet volgen. Met de verwijzing naar de jaarrekeningen van [VERTROUWELIJK] begrijpt DNB niet op welke jaarrekening TMF precies doelt. De meest recente jaarrekening van [VERTROUWELIJK] die in het DVD aanwezig is, heeft betrekking op het eerste halfjaar van 2016. DNB stelt vast dat de aandeelhouders en percentages die in deze jaarrekening genoemd worden, niet overeenkomen met de weergave op de structuurtekening van 16 september 2020. Nu er geen recentere jaarrekening beschikbaar is en TMF ook in bezwaar niet duidelijk heeft gemaakt welke (recentere) jaarrekening er dan zouden zijn waaruit de eigendoms- en zeggenschapsverhoudingen in [VERTROUWELIJK] blijken, constateert DNB dat TMF de eigendoms- en zeggenschapsstructuur niet vastgesteld heeft. Immers, TMF beschikt niet over gegevens waarop de kennis van de structuur – zoals volgt uit de structuurtekening van 16 september 2020 – gebaseerd is.

143. Verder stelt TMF dat het op grond van de Wtt 2018 niet nodig is om de juistheid van de structuurtekeningen te onderzoeken. Die stelling kan TMF niet baten. Uit de toelichting op deze bepaling blijkt immers duidelijk dat van TMF in het kader van het cliëntenonderzoek meer mag worden verwacht dan dat zij de informatie van de cliënt optekent: TMF moet het gestelde over de eigendoms- en zeggenschapsstructuur ook toetsen aan onderliggende (juridische) documenten.

Kamerstukken II 2017/18, 34 910, nr. 3, p. 55:

Datum

10 augustus 2023

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

"( ... ) Daarnaast wordt van een trustkantoor verwacht dat het ook de overige relevante groepsstructuur van een doelvennootschap vaststelt (onderdeel g), zodat het kennis heeft van de samenstelling van de groep waarvan de doelvennootschap deel uitmaakt en over gegevens beschikt waarop die kennis is gebaseerd. Het trustkantoor dient daarvoor te beschikken over de gegevens met betrekking tot de identiteit van alle personen of vennootschappen die formele zeggenschap hebben in de doelvennootschap."

144. Op basis van het voorgaande staat naar het oordeel van DNB, ook na heroverweging, vast dat TMF ten aanzien van de doelvennootschappen [VERTROUWELIJK], [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] de eigendoms- en zeggenschapsstructuur niet heeft vastgesteld. Hiermee heeft TMF artikel 27, tweede lid, onder g, Wtt 2018 overtreden. DNB meent dat de normen, mede gezien de door de wetgever gegeven toelichting in de Memorie van Toelichting, voldoende duidelijk en kenbaar zijn. Gezien het voorgaande is evenmin sprake van een schending van het xxx xxxxx-beginsel.

Vaststellen UBO’s cliënt: [VERTROUWELIJK]

145. TMF stelt zich op het standpunt dat DNB de verplichting uit artikel 27, lid 3, onder b, Wtt 2018 op onjuiste wijze uitlegt.58 Daarom zou DNB volgens TMF ten onrechte hebben geconcludeerd dat TMF ten aanzien van de doelvennootschap [VERTROUWELIJK] de UBO niet heeft vastgesteld. TMF licht toe dat de categorieën van natuurlijke personen die ten aanzien van een besloten vennootschap als UBO moeten worden aangemerkt, in artikel 3, eerste lid, onder a, Uitvoeringsbesluit Wwft 2018, zijn vastgelegd. TMF geeft aan vervolgens aan de hand van deze UBO-definitie de UBO’s van de cliënt te hebben geïdentificeerd, waarna TMF stelt tot de conclusie te zijn gekomen dat geen van de natuurlijke personen achter de trust meer dan 25% eigendom in de cliënt hadden. Bij gebrek aan een ‘echte’ UBO, heeft TMF daarom [VERTROUWELIJK] als UBO settlor aangewezen, omdat het aanwijzen van een (minder relevante) pseudo-UBO volgens TMF geen recht zou doen aan de structuur.

146. Indien en voor zover TMF aansluiting had moeten zoeken bij het UBO-begrip zoals opgenomen in artikel 3, eerste lid, onder e, Uitvoeringsbesluit Wwft 2018, meent TMF dat dat een schending van het xxx xxxxx-beginsel oplevert.

Reactie DNB

Datum

10 augustus 2023

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

58 Aanvullend bezwaarschrift, randnummers 92 en 93.

147. Op grond van artikel 27, derde lid, onder b, Wtt 2018 is TMF gehouden om de UBO van de cliënt vast te stellen. De verplichting de UBO(‘s) van de cliënt vast te stellen strekt ertoe dat TMF in staat is de natuurlijke persoon die de uiteindelijke eigenaar is van of zeggenschap heeft over een cliënt vast te stellen. Het bepalen van een UBO houdt volgens artikel 25 Wtt 2018 in ieder geval in dat een trustkantoor:

a. zoveel mogelijk met zekerheid alle UBO(‘s) identificeert;

b. de identiteit van de UBO(‘s) verifieert; en

c. de aard en omvang van het uiteindelijk belang van de UBO verifieert.

148. DNB heeft in het Boetebesluit vastgesteld dat TMF voormelde verplichting ten aanzien van de doelvennootschappen [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] niet heeft nageleefd. In het aanvullend bezwaarschrift gaat TMF enkel in op haar visie ten opzichte van de bevindingen van DNB in het dossier [VERTROUWELIJK].

149. De aandelen van de groep waartoe [VERTROUWELIJK] behoort worden gehouden door drie trusts:

i. [VERTROUWELIJK] #[VERTROUWELIJK] ([VERTROUWELIJK]%);

ii. [VERTROUWELIJK] #[VERTROUWELIJK] ([VERTROUWELIJK]%);

iii. [VERTROUWELIJK] #[VERTROUWELIJK] ([VERTROUWELIJK]%).

150. In het structuuroverzicht worden bij voormelde trusts de namen van de verschillende familieleden en trusts vermeld als zijnde ‘Settlors, trustors & Ultimate Beneficial Owners’. Daarnaast staan in een brief van [VERTROUWELIJK] de namen van de familieleden per trust vermeld als zijnde ‘Settlors, Trustors & Ultimate Beneficials of Trusts #[VERTROUWELIJK], #[VERTROUWELIJK]en #[VERTROUWELIJK]. Voorts staat in de confirmation letter van [VERTROUWELIJK] van 1 oktober 2020 vermeld:

“I hereby confirm that all Beneficiaries of [VERTROUWELIJK] and [VERTROUWELIJK] can be identified as Settlors of the Trusts, therefore, any of them can be identified as the Beneficiary representative of all Settlors for [VERTROUWELIJK] and [VERTROUWELIJK].”59

151. Verder staan de namen van de familieleden ook vermeld in de CRA van 15 september 2020. Slechts van een beperkt aantal van deze ‘Beneficiaries’

Datum

10 augustus 2023

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

59 Zie Dossier ODZBHS, bijlage 30a, UBO statement [VERTROUWELIJK].

aangewezen. De naam van de trustee de heer [VERTROUWELIJK] (CEO [VERTROUWELIJK]) is benoemd in de CRA.

152. TMF brengt hier in haar aanvullend bezwaarschrift tegenin dat er geen identificatie van alle settlors en van alle beneficiaries heeft plaatsgevonden, omdat geen van deze natuurlijke personen een (indirect) belang van 25% of meer heeft in de B.V. Met deze stelling gaat TMF voorbij aan artikel 3, eerste lid, onder e, Uitvoeringsbesluit Wwft 2018. Die bepaling luidt als volgt:

“1 Categorieën van natuurlijke personen die in elk geval moeten worden aangemerkt als uiteindelijke belanghebbende zijn:

e. in het geval van een trust, de volgende natuurlijke personen: 1°. de oprichter of oprichters;

2°. de trustee of trustees;

3°. voor zover van toepassing, de protector of protectors;

4°. de begunstigden, of voor zover de afzonderlijke personen die de begunstigden zijn van de trust niet kunnen worden bepaald dan wel het vijfde lid, tweede volzin van toepassing is, de groep van personen in wier belang de trust hoofdzakelijk is opgericht of werkzaam is; en

5°. elke andere natuurlijke persoon die door directe of indirecte eigendom of via andere middelen uiteindelijke zeggenschap over de trust uitoefent.”

153. TMF betwist niet dat de aandelen van [VERTROUWELIJK] worden gehouden door de drie voormelde trusts. Voorts staat niet ter discussie dat de trusts over oprichters en begunstigden beschikten. Ook weerlegt TMF niet dat zij van die trusts de UBO’s moet vaststellen. De door TMF genoemde grens van 25% geldt niet. Uit artikel 3, eerste lid, onder e (en niet onder a), van het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 blijkt dat in het geval van een trust de volgende natuurlijke personen als UBO kwalificeren; oprichters, trustees en begunstigden. TMF heeft ingevolge deze bepaling nagelaten (behalve bij UBO settlor [VERTROUWELIJK]) de oprichters en begunstigden als UBO te identificeren.

154. Naar het oordeel van DNB heeft TMF ook na heroverweging ten aanzien van de doelvennootschap [VERTROUWELIJK] Artikel 27, derde lid, onder b, Wtt 2018

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

Vaststellen vertegenwoordigingsbevoegdheid ([VERTROUWELIJK])

155. TMF stelt voorop dat de Wtt 2018 niet voorschrijft hoe de vertegenwoordigingsbevoegdheid in een dossier moet worden vastgesteld. Volgens TMF schrijft de Wtt 2018 slechts voor dat een trustkantoor deze bevoegdheid moet vaststellen.61 Het is bij gebrek aan guidance volgens TMF aan haar om deze verplichting nader in te vullen. TMF stelt zich op het standpunt dat ten aanzien van [VERTROUWELIJK] in voldoende mate te hebben gedaan doordat zij in dit dossier de vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft onderzocht aan de hand van openbare gegevens, waaronder Linkedin en het e-mailadres van de vertegenwoordigers. TMF licht voorts toe dat [VERTROUWELIJK] door de toenmalige Sales & Business Development Director van TMF is geïntroduceerd en dat [VERTROUWELIJK] vervolgens is geïntroduceerd door [VERTROUWELIJK]. TMF licht toe dat het samenstel van deze feiten voor TMF voldoende was om te constateren dat de beide personen bevoegd waren om als contactpersonen op te treden.

156. Indien haar standpunt niet zou worden gevolgd, meent TMF dat sprake is van een schending van het xxx xxxxx-beginsel.

Reactie DNB

157. Ingevolge artikel 27, derde lid, onder e, Wtt 2018 dient het onderzoek van TMF met betrekking tot de cliënt TMF in staat te stellen vast te stellen of de natuurlijke persoon die de cliënt vertegenwoordigt daartoe bevoegd is.

158. In het Boetebesluit heeft DNB ten aanzien van [VERTROUWELIJK] vastgesteld dat er in het DVD door TMF twee personen worden genoemd die als contactpersoon fungeren: [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK]. DNB heeft geen documentatie aangetroffen in het DVD waaruit blijkt dat de beide personen bevoegd zijn om als vertegenwoordiger te fungeren en TMF opdrachten te geven, terwijl zij dat wel gedaan hebben. Op basis daarvan heeft DNB geconcludeerd dat het cliëntonderzoek er niet toe heeft geleid dat de bevoegdheid van de contactpersonen om de cliënt te vertegenwoordigen is vastgesteld en dat TMF zodoende artikel 27, derde lid, onder e, Wtt 2018 heeft overtreden.

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

60 Zie ook Vzr. Rb. Rotterdam 15 juni 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:5209 (TMF).

61 Aanvullend bezwaarschrift, randnummers 97 en 98.

bevoegd zijn om de cliënt te vertegenwoordigen. En voorts heeft TMF relevant geacht dat [VERTROUWELIJK] is geïntroduceerd door een werknemer van TMF en dat [VERTROUWELIJK] vervolgens [VERTROUWELIJK] heeft geïntroduceerd bij TMF.

160. Zoals DNB in het Boetebesluit reeds heeft toegelicht, blijkt uit voormelde feiten niet dat deze personen ook daadwerkelijk bevoegd waren om de cliënt te vertegenwoordigen. Uit de door TMF aangedragen feiten blijkt immers uitsluitend dat er wordt vertegenwoordigd en dat de desbetreffende personen werkzaam zijn bij de cliënt, maar daaruit blijkt niet dat de desbetreffende personen daartoe ook bevoegd waren. Uit de wettelijke norm volgt evenwel duidelijk dat van TMF juist wordt gevergd om vast te stellen of de personen die de cliënt vertegenwoordigen, daartoe bevoegd zijn. Dat de desbetreffende personen (daadwerkelijk) werkzaam zijn bij de cliënt en opdrachten geven aan TMF, is daarvoor niet voldoende.

161. DNB wijst er hierbij op dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat de onderzoeksmaatregelen die zien op het onderzoek naar de cliënt (artikel 27, derde lid, Wtt 2018) aansluiten bij artikel 13 van de Vierde anti- witwasrichtlijn62 en de aanbevelingen van FATF.63 Artikel 13 van de Vierde anti- witwasrichtlijn bepaalt in dat verband het volgende:

"l. De cliëntenonderzoeksmaatregelen omvatten:

a) de identificatie van de cliënt en de verificatie van zijn identiteit op basis van documenten, gegevens of informatie uit een betrouwbare en onafhankelijke bron;

b) de identificatie van de uiteindelijk begunstigde en het nemen van redelijke maatregelen om de identiteit van die persoon te verifiëren, zodat de meldingsplichtige entiteit ervan overtuigd is dat zij weet wie de uiteindelijk begunstigde is, en, wanneer het rechtspersonen, trusts, vennootschappen, stichtingen en soortgelijke juridische constructies betreft, het nemen van redelijke maatregelen om inzicht te verwerven in de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van de cliënt;

(...)

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

62 Richtlijn (EU) 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie (Vierde anti-witwasrichtlijn).

63 Kamerstukken II 2017/18, 34 910, nr. 3, p. 56.

Bij het uitvoeren van de onder a) en b) van de eerste alinea bedoelde maatregelen verifiëren de meldingsplichtige entiteiten ook of degene die zegt namens de cliënt te handelen daartoe gemachtigd is. alsmede identificeren zij die persoon en verifiëren zij diens identiteit." (onderstreping toegevoegd)

162. Uit de passage "verifiëren de meldingsplichtige entiteiten ook of degene die zegt namens de cliënt te handelen daartoe gemachtigd is", volgt dat een instelling ten minste dient te verifiëren of iemand daadwerkelijk bevoegd is om namens de cliënt op te treden.

163. Naar het oordeel van DNB bewijst informatie op een LinkedIn-profiel niet dat een persoon bevoegd is om namens de cliënt op te treden. Ook het enkele feit dat [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] met een e-mailadres mailen dat te relateren is aan de cliënt, onderbouwt op zichzelf niet dat deze personen ook daadwerkelijk bevoegd zijn om namens de cliënt op te treden. Daarmee is aan de hand van deze bronnen de vertegenwoordigingsbevoegdheid niet vastgesteld.

164. Concluderend is DNB ook na heroverweging van oordeel dat TMF artikel 27, derde lid, onder e, Wtt 2018 heeft overtreden door ten aanzien van [VERTROUWELIJK] de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de contactpersonen niet vast te stellen. Er is evenmin sprake van een schending van het xxx xxxxx-beginsel. DNB meent dat de verplichting die voortvloeit uit artikel 27, derde lid, onder e, Wtt 2018 om vast te stellen of de personen die een cliënt vertegenwoordigen, daartoe bevoegd zijn, reeds duidelijk volgt uit de tekst van de bepaling en daarmee ook kenbaar is.

4.3 Bezwaargrond iii: het Boetebesluit is in strijd met de opportuniteit en evenredigheid‌

Xxxxx en duur van de overtreding

165. TMF stelt dat het oordeel van DNB dat sprake is van een ernstige overtreding, slechts gebaseerd is op enkele abstracte opmerkingen over het in gevaar brengen van de doelstellingen van de Wtt 2018 en een verhoogd risico op betrokkenheid bij witwassen en/of terrorismefinanciering. TMF betwist dat van dergelijk gevaar of van een dergelijk verhoogd risico sprake is geweest.

166. TMF wijst er in dit kader op dat uit het onderzoek van DNB volgt dat er (slechts) in twee gevallen een melding had moeten worden gedaan bij de FIU van een ongebruikelijke transactie, terwijl TMF dat niet heeft gedaan. In het eerste

Datum

10 augustus 2023

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

melding. In het tweede geval ([VERTROUWELIJK]) had TMF beoordeeld dat de integriteitsrisico’s van de betreffende transactie minimaal waren. Beide meldingen heeft TMF op verzoek van DNB alsnog gedaan. Volgens TMF is het dan ook onwaarschijnlijk dat enig risico waartegen de Wtt 2018 probeert te beschermen zich daadwerkelijk heeft voltrokken als gevolg van de overtredingen.

167. TMF stelt voorts dat DNB in het Boetebesluit ten onrechte veel betekenis toekent aan haar oordeel dat de periode van overtreding ruim een jaar en tien maanden heeft voortgeduurd. DNB laat daarbij volgens TMF ten onrechte achterwege dat de lange duur van het onderzoek van DNB in belangrijke mate heeft bijgedragen aan de duur van overtreding. Zij wijst er in dit verband op dat de aan de orde zijnde normen in 2019 voor een (groot) deel nieuw waren. En dat DNB pas aan het einde van de overtredingsperiode haar interpretatie van die normen in concrete zin aan TMF kenbaar heeft gemaakt. De periode van overtreding kan volgens TMF dan ook niet bijdragen aan de ernst van de overtreding.64

Geen benadeling derden, geen behaald voordeel, geen nadelige gevolgen voor het financiële stelsel

168. Voorts stelt TMF dat er geen derden zijn benadeeld en dat TMF geen voordeel heeft genoten van de overtredingen. Ook wijst zij erop dat DNB bij het bepalen of boeteoplegging passend is, mede de omstandigheid dient te betrekken of de overtreding gevolgen heeft gehad voor het financiële stelsel. Dat is volgens TMF niet het geval. Het Boetebesluit geeft er volgens haar echter onvoldoende blijk van dat DNB die omstandigheid heeft meegewogen.65

Mate van verwijtbaarheid

169. TMF betwist voorts het oordeel van DNB dat sprake is van een verhoogde mate van verwijtbaarheid en licht toe dat zij haar poortwachtersrol serieus neemt. De stelling van DNB dat TMF geen zicht heeft op mogelijke risico’s van betrokkenheid bij witwassen en/of terrorismefinanciering doet volgens haar dan ook geen recht aan de inspanningen van TMF op dit vlak. Onder verwijzing naar haar eerdere stellingen ten aanzien van het xxx xxxxx-beginsel, stelt TMF

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

64 Aanvullend bezwaarschrift, randnummers 117 tot en met 121.

65 Aanvullend bezwaarschrift, randnummer 122.

170. TMF licht voorts toe dat de brief van 3 april 2017, waar DNB in het Boetebesluit naar verwijst, er niet toe kan leiden dat in onderhavige zaak sprake is van verhoogde verwijtbaarheid van TMF. TMF wijst erop dat voornoemde brief betrekking had op een onderzoek met betrekking tot een normenkader dat sindsdien ingrijpend is gewijzigd en qua scope veel beperkter was dan het onderzoek dat DNB in 2020-2021 heeft uitgevoerd.‌

171. De boete die DNB op 31 mei 2018 heeft opgelegd aan TMF [VERTROUWELIJK] kan volgens TMF evenmin leiden tot verhoogde verwijtbaarheid van TMF in deze boeteprocedure. TMF licht toe dat de boete aan TMF [VERTROUWELIJK] betrekking had op de Rib Wtt 2014 en niet op de Wtt 2018, op slechts één cliëntendossier zag en opgelegd is aan een rechtspersoon die over een zelfstandige vergunning beschikt van DNB. TMF stelt voorts dat het in deze boeteprocedure betrekken van een eerdere overtreding die door DNB reeds is beboet op gespannen voet staat met het ne bis in idem-beginsel. Zij wijst er tevens op dat de recidive-regeling uit de Wtt 2018 niet van toepassing is.66

172. Daarnaast zijn er volgens TMF nog andere relevante omstandigheden die afdoen aan de mate van verwijtbaarheid. Deze komen, samengevat, neer op het volgende:

- DNB dient terughoudend te zijn met het opleggen van een zware punitieve sanctie in de beginperiode van een ingrijpend gewijzigde wet;

- TMF heeft na kennisname van de bevindingen van DNB onmiddellijk een herstelplan opgesteld;

- een overtreding van een open norm die verschillend kan worden geïnterpreteerd dient tot verminderde verwijtbaarheid te leiden; en

- TMF heeft volledige medewerking verleend aan het onderzoek van DNB.

67

173. Tot slot, verwijst TMF naar de evenredigheidsuitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022. Samengevat, stelt TMF dat DNB zich voorafgaand aan het opleggen van de boete de in die uitspraak genoemde drie toetsvragen had

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

gevolge van de openbaarmaking van het Boetebesluit en het feit dat sprake is van een nieuw antecedent voor de beleidsbepalers. Volgens TMF is DNB in het Boetebesluit ten onrechte voorbij gegaan aan de stappen 1 (geschiktheid) en 2 (noodzakelijkheid) van de drietrapstoets uit voornoemde uitspraak van de Afdeling.

Reactie DNB

174. DNB stelt voorop dat zij in zeven van de acht onderzochte DVD’s overtredingen van artikel 23 juncto artikel 27 Wtt 2018 heeft vastgesteld. Daaruit (zie de schematische weergave achter randnummer 23 van dit besluit) blijkt dat het door TMF verrichte cliëntenonderzoek op vrijwel alle onderdelen uit artikel 27 Wtt 2018 tekortschiet. In totaal gaat het om 33 tekortkomingen. Dit is – mede gezien het belang en de doelstellingen van de Wtt 2018 – een ernstige overtreding. DNB wijst er daarbij op dat zij op grond van artikel 48, tweede lid, Wtt 2018 bevoegd is een bestuurlijke boete op te leggen voor de door TMF begane overtreding van artikel 23, eerste lid juncto artikel 27 Wtt 2018. Boeteoplegging is tegen deze achtergrond naar het oordeel van DNB ook een passende sanctie.

175. In het Boetebesluit heeft DNB dit reeds uitvoerig toegelicht.68 Daarbij is zij onder andere ingegaan op (i) het belang van de naleving van de normen uit de Wtt 2018, (ii) de ernst van de vastgestelde overtreding en (iii) de mate van verwijtbaarheid van de overtreding. Ook na heroverweging is DNB van oordeel dat bij de beoordeling of beboeting in de gegeven omstandigheden passend en geboden is alle relevante belangen betrokken zijn.

176. Bij de beoordeling van de ernst van de overtreding, acht DNB het relevant om stil te staan bij het belang van naleving van de Wtt 2018. Zoals ook toegelicht in het Boetebesluit, is het doel van de Wtt 2018 het bevorderen van de integriteit van het financiële stelsel door middel van de regulering van de trustsector. Trustkantoren zoals TMF fungeren daarbij als poortwachters. Met de voorafgaande en doorlopende controle van hun cliënten leveren trustkantoren een belangrijke bijdrage aan het tegengaan van witwassen van geld, terrorismefinanciering en handelingen die naar ongeschreven recht of in het maatschappelijk verkeer als onbetamelijk worden beschouwd. Het vereiste om een gedegen cliëntenonderzoek te verrichten (en het verbod uit artikel 23

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

Wtt 2018 om een zakelijke relatie aan te gaan of trustdiensten te verlenen indien dat onderzoek niet (afdoende) is verricht) vormt zodoende een belangrijke pijler van de doelstellingen van de Wtt 2018. Het verrichten van cliëntenonderzoek draagt immers bij aan het herkennen en beheersen van risico's die bepaalde cliënten of bepaalde soorten dienstverlening met zich brengen. Het cliëntenonderzoek vormt derhalve een belangrijk onderdeel van de maatregelen om witwassen en financieren van terrorisme te voorkomen, zoals ook volgt uit de wetsgeschiedenis:69

"Om de integriteit van het Nederlandse financiële stelsel te beschermen is gekozen voor een systeem met poortwachters. Deze poortwachters doen onderzoek bij hun dienstverlening naar hun cliënt ter voorkoming van witwassen, de financiering van terrorisme en ander maatschappelijk onbetamelijk gedrag. Naast onder meer financiële instellingen, en vrije beroepsbeoefenaars als notarissen en advocaten, fungeren ook trustkantoren als poortwachters. Dit houdt in dat trustkantoren zich voorafgaand en tijdens hun dienstverlening moeten inspannen om te voorkomen dat het Nederlandse financieel stelsel wordt gebruikt voor het witwassen van geld, het financieren van terrorisme of voor andere handelingen die ingaan tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht of in het maatschappelijk verkeer betaamt. Als trustkantoren diensten verlenen aan of door middel van Nederlandse rechtspersonen of vennootschappen geldt deze poortwachterfunctie ook voor de toegang tot het Nederlandse rechtsstelsel: het voorkomen dat rechtspersonen of vennootschappen worden gebruikt voor de genoemde doeleinden.

Om deze poortwachterfunctie te kunnen vervullen dienen trustkantoren hun bedrijfsvoering zo in te richten dat integriteitrisico's worden gesignaleerd en kunnen worden beheerst. Integriteitrisico's zijn risico's op een ontoereikende naleving van geldende wet- en regelgeving, maar ook op betrokkenheid van het trustkantoor bij handelingen die ingaan tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht of in het maatschappelijk verkeer betaamt. Niet alleen het trustkantoor en zijn medewerkers zelf moeten zich zodanig gedragen dat aantasting van de reputatie van het trustkantoor en van de financiële markten wordt voorkomen, ook de cliënten van het trustkantoor mogen geen onaanvaardbaar risico vormen.

In dat kader wordt van trustkantoren verwacht dat zij bij hun dienstverlening voortdurend onderzoeken of hun cliënten betrokken zijn bij

Datum

10 augustus 2023

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

69 Kamerstukken II 2017/18, 34 910, nr. 3, p. 3.

niet-integer handelen, zoals bijvoorbeeld witwassen of financieren van terrorisme. Dit vergt een bijzondere inspanning van trustkantoren. Om potentieel misbruik te onderkennen, dienen zij zich tot in detail op de hoogte te stellen van hun cliënten, te bedienen doelvennootschappen en de ratio van hun dienstverlening: waarom wil men toegang tot het Nederlandse financieel stelsel of rechtsstelsel?"

177. TMF stelt dat voormelde overwegingen slechts algemeen zouden zijn en niet specifiek zouden zijn toegespitst op haar. Ook zouden de risico's op terrorismefinanciering en witwassen zich volgens TMF in haar geval niet hebben voorgedaan.

178. DNB benadrukt dat het niet afdoende naleven van de verplichtingen met betrekking tot het cliëntenonderzoek naar zijn aard een ernstige overtreding oplevert. Indien het cliëntenonderzoek niet afdoende wordt verricht, heeft een trustkantoor (in dit geval TMF) namelijk geen goed zicht op potentiële risico's en is een zakelijke relatie met een doelvennootschap ook moeilijk te monitoren. Zonder een goed zicht op de risico's van een cliëntendossier, is immers niet goed te bepalen of transacties die door de doelvennootschap worden verricht passen binnen het integriteitsrisicoprofiel of transactieprofiel van die doelvennootschap en in dat geval zullen afwijkingen van het normale gedrag ook niet snel opvallen. Indien gedegen cliëntenonderzoek wordt nagelaten, wordt derhalve het risico genomen dat er wordt witgewassen of sprake is van terrorismefinanciering. Juist die risico’s beogen de bepalingen die zien op het cliëntenonderzoek uit de Wtt 2018 te voorkomen. Dat geldt, gezien de omvang van TMF en gezien het feit dat zij wereldwijd actief is, dus ook zeker voor TMF.

179. Voorts is het voor de vraag of sprake is van een overtreding van artikel 23, juncto artikel 27 Wtt 2018, niet relevant of de risico’s waartegen de Wtt 2018 beoogt te beschermen zich daadwerkelijk hebben gemanifesteerd. Het feit dat TMF vanwege het nalaten van gedegen cliëntenonderzoek het risico heeft genomen dat er wordt witgewassen of sprake is van terrorismefinanciering is daarvoor voldoende.70

180. In haar bezwaarschrift benoemt TMF verschillende omstandigheden die volgens haar afdoen aan de ernst van de overtreding en aan de verwijtbaarheid en die volgens haar door DNB hadden moeten worden betrokken bij de afweging om

Datum

10 augustus 2023

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

70 Zie ook Vzr. Rb. Rotterdam 15 juni 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:5209 (TMF) r.o. 26.4.

al dan niet tot boeteoplegging over te gaan. Relevant zijn volgens TMF in dat verband dat het zou zijn gegaan om open normen die pas net in werking waren getreden, dat van benadeling van derden geen sprake is geweest, dat zij geen voordeel heeft genoten en dat de overtreding geen gevolgen heeft gehad voor het financiële stelsel.

181. DNB vindt ook na heroverweging, wat van de juistheid van deze stellingen verder ook zij,71 dat genoemde omstandigheden, mede gezien de ernst, omvang, duur en verwijtbaarheid van de vastgestelde overtreding, niet maken dat DNB van boeteoplegging had moeten afzien. Datzelfde geldt voor de overige omstandigheden die TMF in haar bezwaarschrift naar voren heeft gebracht, te weten dat zij een herstelplan heeft opgesteld en dat zij volledig heeft meegewerkt aan het onderzoek van DNB. Dat TMF voortvarend een herstelplan heeft opgesteld, heeft DNB overigens betrokken bij het bepalen van de hoogte van de bestuurlijke boete (zie hierna paragraaf 4.4).

182. Ten aanzien van het betoog van TMF dat DNB in het kader van de verwijtbaarheid ten onrechte acht zou hebben geslagen op de eerdere aan TMF gezonden brief van 3 april 2017 en het boetebesluit ten aanzien van TMF [VERTROUWELIJK], merkt DNB op dat de vastgestelde overtreding reeds verwijtbaar is gezien het feit dat de aan de orde zijnde normen duidelijk en kenbaar waren voor TMF. Daar is hiervoor, in de paragrafen 4.1 en 4.2 van dit besluit, reeds uitvoerig bij stilgestaan.

183. In aanvulling daarop, wijst DNB erop dat de brief van 3 april 2017 en de aan TMF [VERTROUWELIJK] opgelegde boete maken dat TMF temeer bekend had moeten zijn met de op haar rustende verplichtingen ter zake van cliëntenonderzoek. Het kan TMF zodoende temeer worden verweten dat zij daar niet aan heeft voldaan. Op (de relevantie van het betrekken van) de brief en het boetebesluit aan TMF [VERTROUWELIJK] gaat DNB hierna in paragraaf 4.4 nader in.

184. Ten aanzien van het beroep van TMF op de evenredigheidsuitspraak van de Afdeling, merkt DNB het volgende op. Uit recente jurisprudentie die dateert van na de evenredigheidsuitspraak, volgt niet dat bij de beoordeling of er een boete moet worden opgelegd eerst afzonderlijk aan alle drie vragen uit de

Datum

10 augustus 2023

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

71 Voor wat betreft de aard van de aan de orde zijnde normen verwijst DNB naar hetgeen zij daarover hiervoor, bij de bespreking van de gronden I (xxx xxxxx-beginsel) en II (overtredingen) heeft opgemerkt.

drietrapstoets dient te worden getoetst. In de betreffende jurisprudentie heeft de rechtbank Rotterdam geoordeeld dat de AFM afdoende heeft gemotiveerd waarom zij op basis van de ernst en duur van de overtredingen en de verwijtbaarheid van eiser het opleggen van een bestuurlijke boete geboden acht.72 Ook in onderhavige zaak is DNB van oordeel dat het opleggen van een boete aan TMF gelet op de ernst en duur van de overtredingen en de mate van verwijtbaarheid van TMF een passende sanctie is.

185. Volledigheidshalve, merkt DNB op dat toetsing aan de drie vragen uit de evenredigheidsuitspraak niet tot een andere uitkomst leidt. Het voornaamste doel van het opleggen van een bestuurlijke boete is leedtoevoeging. Het opleggen van een boete is derhalve naar zijn aard geschikt om dat doel te bereiken. DNB kan niet volstaan met een minder vergaande maatregel om dat doel te bereiken. De bestuurlijke boete is immers de enige punitieve sanctie in het bestuursrecht. Om het doel van leedtoevoeging te bereiken, is het opleggen van een bestuurlijke boete derhalve noodzakelijk. Tot slot, is de aan TMF opgelegde boete ook evenwichtig, want niet onredelijk bezwarend. Dat TMF mogelijk nadelige gevolgen ondervindt van de boete maakt dat niet anders. Een boete is nu eenmaal (met name) bedoeld om leed toe te voegen. Dat boeteoplegging ook (mogelijk) leidt tot reputatiegerelateerde schade en het verkrijgen van een toezichtantecedent, is daaraan inherent en deze gevolgen moeten worden afgezet tegen de doelen van boeteoplegging.73 DNB acht de leedtoevoeging gerechtvaardigd gezien de ernst van de overtreding. TMF is ernstig tekortgeschoten in het verrichten van gedegen cliëntenonderzoek en daarmee in haar rol als poortwachter van het financiële stelsel. Daarnaast is een ander doel van boeteoplegging speciale preventie, in die zin dat boeteoplegging eraan bijdraagt dat TMF niet opnieuw dergelijke overtredingen begaat. De nadelige gevolgen van de boete aan TMF is, afgezet tegen deze doelen, niet onredelijk bezwarend. Xxxxx leidt toetsing aan de drie vragen uit de evenredigheidsuitspraak, anders dan TMF lijkt te stellen, niet tot een ander oordeel ten aanzien van de vraag of DNB in redelijkheid kon overgaan tot het opleggen van een boete.

186. Gelet op voorgaande, is DNB ook na heroverweging van oordeel dat zij op goede gronden heeft besloten om TMF een bestuurlijke boete op te leggen.

Datum

10 augustus 2023

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

72 Rb. Rotterdam 31 maart 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:2791, r.0. 16.1 en ECLI:NL:RBROT:2023:2793, r.o. 17.1.

73 Zie ook Vzr. Rb. Rotterdam 15 juni 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:5209, met verwijzing naar CBb 2 februari 2021, ECLI:NL:CBB:2021:101.

4.4 Bezwaargrond iv: het boetebedrag is te hoog‌

187. TMF stelt dat DNB artikel 50 Wtt 2018 verkeerd interpreteert. Volgens TMF schrijft artikel 50 Wtt 2018 niet dwingend voor dat in bepaalde gevallen een omzetgerelateerde boete moet worden opgelegd aan een instelling.

188. TMF stelt voorts, onder verwijzing naar hetgeen zij naar voren heeft gebracht in het kader van bezwaargrond iii (opportuniteit en evenredigheid), dat DNB ten onrechte voorbij gaat aan relevante mitigerende omstandigheden. In dat verband wijst TMF er tevens op dat zij druk bezig is met het herstellen van de door DNB vastgestelde tekortkomingen in de cliëntendossiers conform de met DNB gemaakte afspraken. Volgens TMF heeft DNB bij de vaststelling van de boetehoogte ten onrechte evenmin waarde toegekend aan de coöperatieve houding van TMF en de doorlopende inspanningen van TMF om aan de door DNB gestelde eisen te voldoen.

189. TMF betwist voorts dat sprake is van verhoogde verwijtbaarheid en meent dat DNB ten onrechte op die grond is overgegaan tot verhoging van het boetebedrag. Ook meent TMF dat het betrekken van het eerdere boetebesluit aan TMF [VERTROUWELIJK] en het mede op basis daarvan verhogen van het boetebedrag in strijd is met het ne bis in idem-beginsel. Tot slot stelt TMF zich op het standpunt dat de verhoging van het boetebedrag met EUR 625.000,- disproportioneel is.

Reactie DNB

190. DNB begrijpt de bezwaargrond van TMF aldus, dat DNB de Wtt 2018 volgens haar zo interpreteert dat dwingend is voorgeschreven dat er een omzetgerelateerde boete moet worden opgelegd als aan de in artikel 50 Wtt 2018 opgenomen vereisten is voldaan. Die bezwaargrond slaagt niet.

191. Zoals ook toegelicht in het Boetebesluit,74 zijn bij het bepalen van de hoogte van de boete de artikelen 49 en 50 Wtt 2018, het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector Bbbfs, de artikelen 3:4 en 5:46 Awb en het Boetetoemetingsbeleid in acht genomen. Voor de overtreding van artikel 23, juncto artikel 27 Wtt 2018 geldt op grond van artikel 49 Wtt 2018 en artikel 16 van het Bbbfs een basisboetebedrag van EUR 2.500.000. Artikel 50, eerste lid, Wtt 2018 bepaalt daarnaast dat de bestuurlijke boete ten hoogste 20% van de

Datum

10 augustus 2023

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

74 Boetebesluit, randnummers 286-300.

netto-omzet van TMF in het boekjaar voorafgaand aan het Boetebesluit bedraagt indien dat meer is dan EUR 10.000.000. Het tweede lid bepaalt dat indien de bestuurlijke boete wordt opgelegd aan een onderneming die is opgenomen in een groep met een geconsolideerde jaarrekening, bij de berekening van de netto-omzet de totaalbedragen worden gehanteerd uit de geconsolideerde jaarrekening van de uiteindelijke moederonderneming. Dat is hier het geval, want TMF is opgenomen in een groep met een geconsolideerde jaarrekening. De omzet van de geconsolideerde jaarrekening van de uiteindelijke moederonderneming, TMF Sapphire Midco B.V., bedraagt over 2021 EUR 650.200.000. Aangezien 20% van EUR 650.200.000 meer is dan EUR 10.000.000 is het omzetgerelateerde boeteregime uit artikel 50 Wtt 2018 derhalve van toepassing.

192. Conform artikel 4.1 van het Boetetoemetingsbeleid heeft DNB voor het bepalen van het boetebedrag vervolgens eerst het stappenplan gevolgd uit artikel 3 van het Boetetoemetingsbeleid. Daarbij is derhalve het basisbedrag van EUR

2.500.000 tot uitgangspunt genomen (stap 1) en vervolgens is getoetst, voor zover van toepassing, aan: de ernst en duur (stap 2), de mate van verwijtbaarheid (stap 3), recidive (stap 4), omvang (stap 5), passendheid (stap 6), verkregen voordeel (stap 7) en draagkracht (stap 8). Op basis van deze stappen is het boetedrag vastgesteld op EUR 3.125.000. DNB heeft geen aanleiding gezien op grond van artikel 4.2 van het Boetetoemetingsbeleid een hoger boetebedrag vast te stellen. Hoewel het omzetgerelateerde boeteregime wel van toepassing is, heeft dat derhalve niet geleid tot een hoger of een ander boetebedrag ten opzichte van het reguliere boeteregime. Daar blijkt reeds uit dat de bezwaargrond van TMF dat DNB artikel 50 Wtt 2018 zo zou interpreteren dat er een omzetgerelateerde boete moet worden opgelegd indien aan de vereisten uit die bepaling is voldaan, onjuist is. Het opleggen van een omzetgerelateerde boete bij overtreders die voldoen aan de voorwaarden van artikel 50 Wtt 2018 is geen automatisme en daarvan is, zoals hiervoor toegelicht, ook ten aanzien van de aan TMF opgelegde boete geen sprake.

Verhoogde verwijtbaarheid

193. Zoals ook toegelicht in het Boetebesluit,75 heeft DNB aanleiding gezien om het basisbedrag te verhogen met 25% vanwege verhoogde verwijtbaarheid. Zoals hiervoor reeds aan de orde is gekomen bij de bespreking van bezwaargrond iii, houdt die verhoogde verwijtbaarheid verband met het feit dat (i) DNB tijdens een eerder onderzoek in 2016 (deels) vergelijkbare tekortkomingen bij TMF

Datum

10 augustus 2023

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

75 Randnummer 292.

heeft vastgesteld ten aanzien van cliëntendossiers en (ii) een 100% zusteronderneming van TMF, TMF [VERTROUWELIJK], van DNB een bestuurlijke boete heeft gekregen vanwege (gedeeltelijk) dezelfde overtreding van vergelijkbare normen ten aanzien van het cliëntenonderzoek.

DNB wijst in dit verband ook op de uitspraak van de Rb. Rotterdam van 15 oktober 2019 in die zaak, ECLI:NL:RBROT:2019:8566, r.o. 3.2:

"Op 21 december 2017 heeft een medewerker van DNB een boeterapport opgemaakt. Volgens dat rapport is sprake van een tekortkoming in de naleving van de sanctieregelgeving en drie tekortkomingen in de naleving van de Rib 2014, namelijk: - Eiseres heeft [entiteit], de Mozambikaanse entiteit waaraan [doelvennootschap] gelden heeft uitgeleend, in strijd met artikel 2 van de RTSw niet (tijdig) gescreend tegen de sanctielijsten; - Eiseres heeft de integriteitsrisico's die verbonden zijn aan (de dienstverlening aan) [doelvennootschap] niet afdoende onderzocht. Ook zijn de beheersmaatregelen die eiseres ter mitigatie van de integriteitsrisico's heeft genomen niet (zichtbaar) vastgelegd, wat in strijd is met artikel 23 van de Rib 2014; - Eiseres heeft nagelaten het doel van de structuur waar [doelvennootschap] deel van uitmaakt afdoende te onderzoeken en dit vast te leggen in het dossier, wat in strijd is met artikel 19 van de Rib 2014; - Eiseres heeft in strijd met artikel 13, tweede lid, aanhef en onder d, en artikel 23, eerste lid, van de Rib 2014 niet althans onvoldoende voldaan aan haar doorlopende onderzoeksplicht en de resultaten van haar onderzoek niet althans onvoldoende in het dossier vastgelegd."

194. Uit de hierboven geciteerde passage blijkt dat het door TMF [VERTROUWELIJK] verrichte cliëntenonderzoek niet voldeed aan de eisen uit de Wtt (oud), onder andere, omdat de integriteitsrisico's niet afdoende waren onderzocht, de beheersmaatregelen niet (zichtbaar) waren vastgelegd, TMF [VERTROUWELIJK] had nagelaten het doel van de structuur waar de doelvennootschap deel van uitmaakt afdoende te onderzoeken en onvoldoende voortdurende controle had uitgeoefend. Er was derhalve sprake van overtredingen van vergelijkbare normen als die ten grondslag liggen aan de boete aan TMF.

195. DNB is ook na heroverweging van oordeel dat op grond van voormelde omstandigheden sprake is van verhoogde verwijtbaarheid, temeer nu TMF [VERTROUWELIJK] op hetzelfde adres is gevestigd als TMF, dezelfde

Datum

10 augustus 2023

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

bestuurders heeft, dezelfde directe aandeelhouder heeft (die overigens eveneens op hetzelfde adres is gevestigd) en die bovendien hetzelfde beleid en dezelfde procedures hanteert als TMF.76

196. Dat eerdere vergelijkbare overtredingen aanleiding kunnen zijn om het boetebedrag te verhogen, volgt ook uit de uitspraken van de rechtbank Rotterdam en het CBb in de procedure ter zake van de aan TMF [VERTROUWELIJK] opgelegde boete.

Rb. Rotterdam 15 oktober 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:8566, r.o. 12.3:

"DNB heeft haar standpunt dat eiseres een verhoogd verwijt valt te maken gebaseerd op de omstandigheid dat zij eerder tekortkomingen bij eiseres heeft vastgesteld en haar daarover bij brief van 21 oktober 2014 heeft bericht. Uit die brief blijkt dat DNB het standpunt heeft ingenomen dat eiseres onder meer ten aanzien van twee andere vennootschappen waaraan zij trustdiensten heeft verleend onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de uiteindelijk belanghebbende(n). Voorts volgt uit die brief dat DNB van eiseres verlangde dat zij ook andere verbeteringen door zou voeren.

Hoewel geen sprake is van identieke overtredingen zijn de overtredingen wel vergelijkbaar, omdat het in beide gevallen gaat om het doen van onvoldoende onderzoek naar feiten en omstandigheden die relevant zijn voor een adequate vervulling van de poortwachtersfunctie. De rechtbank acht daarom een verhoging van het basisbedrag met 25% wegens de mate van verwijtbaarheid toelaatbaar. ( ... )"

CBb 26 april 2021, ECLI:NL:CBB:2021:432, r.o. 6.2.2:

"(...) Wat betreft de verwijtbaarheid heeft DNB uiteengezet dat appellante structureel is tekortgeschoten in de naleving van genoemde verplichtingen en dat zij het handelen van appellante in hoge mate verwijtbaar acht, omdat zij eerder tekortkomingen bij haar heeft vastgesteld en haar daarover bij brief van 21 oktober 2014 heeft bericht. Hoewel de hier aan de orde zijnde overtredingen niet identiek zijn aan de overtredingen genoemd in de brief van 21 oktober 2014, vertonen ze daarmee wel overeenkomsten. In beide gevallen gaat het namelijk om het doen van

Datum

10 augustus 2023

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

76 Zie ook Boetetoemetingsbeleid stap 3, onder b: “de overtreder is eerder gewaarschuwd of anderszins gewezen op de norm en/of bestuurlijke sancties die jegens anderen zijn opgelegd wegens overtreding van de norm zijn openbaar gemaakt”. DNB merkt volledigheidshalve op dat de boete niet is verhoogd op grond van recidive (stap 4).

onvoldoende onderzoek naar feiten en omstandigheden die relevant zijn voor een adequate vervulling van de poortwachtersfunctie. Aan de omstandigheid dat appellante naar aanleiding van die brief inspanningen heeft verricht om tekortkomingen te herstellen, komt hier niet de betekenis toe die appellante daaraan gehecht wenst te zien, omdat die inspanningen kennelijk niet ertoe hebben geleid dat appellante het dossier [doelvennootschap] op orde had. Dit betekent dat DNB het gedrag van appellante in hoge mate verwijtbaar heeft mogen achten.”

197. Dat DNB de aan TMF [VERTROUWELIJK] opgelegde boete heeft betrokken bij de beoordeling van de verwijtbaarheid van TMF, leidt voorts, anders dan TMF stelt, niet tot schending van het ne bis in idem-beginsel. Op grond van dat beginsel mag (kort gezegd) een overtreding niet tweemaal worden bestraft. Van een dubbele bestraffing is echter geenszins sprake. DNB beboet in het Boetebesluit immers niet de eerder door TMF [VERTROUWELIJK] begane overtreding. DNB heeft die omstandigheid enkel relevant geacht in het kader van de verwijtbaarheid van TMF, omdat zij als gevolg van de eerdere overtreding van haar zustermaatschappij temeer bekend had moeten zijn met de normen ten aanzien van het cliëntenonderzoek en haar werkwijze daarmee in overeenstemming had moeten brengen.

198. Het basisbedrag is vanwege de verhoogde verwijtbaarheid verhoogd conform hetgeen is bepaald in het Boetetoemetingsbeleid. Daaruit volgt dat het basisbedrag in stappen van 25% wordt verhoogd, indien daartoe aanleiding bestaat. Aan dat uitgangspunt heeft DNB toepassing gegeven en bij een wettelijk voorgeschreven basisbedrag van EUR 2.500.000 leidt dat tot een verhoging met EUR 625.000. DNB is ook na heroverweging van oordeel dat het basisbedrag op goede gronden en op correcte wijze is verhoogd met voornoemd bedrag.

199. TMF stelt voorts dat DNB bij de boetehoogte ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door TMF genomen herstelmaatregelen en haar coöperatieve houding. DNB wijst er in dit verband op dat op grond van stap 6 (passendheidstoets) het op basis van de hiervoor genoemde stappen berekende boetebedrag kan worden verlaagd op grond van bijzondere omstandigheden, waaronder de opstelling van de overtreder. Daarbij wordt in onderdeel b.2 van stap 6 van het stappenplan verwezen naar de in bijlage 2 van het Boetetoemetingsbeleid opgenomen tabel. Uit die tabel blijkt dat DNB

Datum

10 augustus 2023

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

overgaat tot een matiging van het boetebedrag met 5% indien de overtreder (nadat het onderzoek van DNB is gestart) de overtreding zo spoedig mogelijk uit eigen beweging heeft beëindigd. Ook kan het bedrag met 5% worden gematigd indien de overtreder (nadat het onderzoek van DNB is gestart) adequate maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van herhaling van de overtreding.

200. TMF heeft weliswaar een herstelplan opgesteld, maar zoals toegelicht in het Boetebesluit, was dat herstelplan ten tijde van de boeteoplegging nog niet (volledig) opgevolgd en waren de eerder vastgestelde overtredingen nog niet beëindigd. Daarbij merkt DNB op dat TMF ook zelf heeft aangegeven niet binnen de in de waarschuwingsbrief van DNB van 13 juli 2022 gestelde termijn in staat te zijn om de DVDs in lijn te brengen met de vereisten van de Wtt 2018. Dat DNB heeft ingestemd met uitstel om hieraan te voldoen tot 31 augustus 2023, doet daaraan niet af. TMF was ten tijde van de boeteoplegging nog altijd in overtreding en zij had nog geen adequate maatregelen getroffen om herhaling te voorkomen. DNB ziet derhalve ook na heroverweging geen aanleiding voor een matiging van het boetedrag vanwege de houding van TMF noch vanwege haar herstelplan.

4.5 Bezwaargrond v: ten onrechte is besloten tot (vroegtijdige) openbaarmaking‌

201. TMF stelt dat DNB niet over de bevoegdheid beschikt om tot (vroegtijdige) openbaarmaking van het Boetebesluit over te gaan. TMF licht toe dat de openbaarmakingsbevoegdheid pas op 1 januari 2019 door de wetgever is geïntroduceerd, terwijl vrijwel alle door DNB onderzochte dossiers zien op trustdienstverlening die is aangevangen vóór 1 januari 2019. Volgens TMF blijkt uit het in artikel 75 Wtt 2018 opgenomen overgangsrecht dat het openbaarmakingsregime uit de Wtt 2018 niet van toepassing is op overtredingen die hebben plaatsgevonden en zijn beëindigd voor het tijdstip van inwerkingtreding van de Wtt 2018.77

202. TMF betoogt voorts dat vroegtijdige openbaarmaking op grond van artikel 61, vierde lid, Wtt 2018 op gespannen voet staat met artikel 60 van de Vierde anti- witwasrichtlijn. Volgens TMF schrijft artikel 60 van de Vierde anti- witwasrichtlijn alleen met betrekking tot sanctiebesluiten waartegen geen

Datum

10 augustus 2023

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

77 Aanvullend bezwaarschrift, randnummers 167 tot en met 170.

waartegen beroep open staat als uitgangspunt openbaar moeten worden gemaakt, laat staan vroegtijdig.78

203. Volgens TMF heeft DNB bovendien een onjuist criterium gehanteerd in het kader van de te verrichten belangenafweging met betrekking tot de openbaarmaking. DNB past volgens haar ten onrechte de lijn toe die het CBb in de uitspraak van 2 december 201479 heeft neergezet met betrekking tot de vraag of openbaarmaking onevenredig is. TMF licht toe dat dit criterium stamt uit de tijd dat er in de Wet op het financieel toezicht (Wft) geen evenredigheidsvereiste ten aanzien van de openbaarmaking van sanctiebesluiten was opgenomen. Volgens TMF is de huidige praktijk met betrekking tot openbaarmakingen niet te rijmen met voormelde uitspraak van het CBb uit 2014. Volgens TMF werd met die uitspraak beoogd een evenredigheidstoets te introduceren om meer ruimte voor de toezichthouder te creëren om af te zien van (vroegtijdige) openbaarmaking dan wel om over te gaan tot geanonimiseerde openbaarmaking.80

204. TMF stelt voorts dat de huidige praktijk waarbij sanctiebesluiten met naam en toenaam (vroegtijdig) door de toezichthouder worden gepubliceerd, in strijd is met zowel Europees recht als Nederlands recht. TMF gaat daarbij in op het Europese evenredigheidsbeginsel. Daaruit leidt TMF, onder andere, af dat een bevoegde autoriteit per geval moet beoordelen of openbaarmaking van gegevens zich verdraagt met het evenredigheidsbeginsel.81 Vervolgens licht TMF toe dat het evenredigheidsbeginsel ook een prominente plek kent in het Nederlands recht, onder meer in de Awb en in de Nederlandse financieel toezicht wetten.82 TMF wijst vervolgens op al meergenoemde evenredigheidsuitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022, waaruit volgens TMF blijkt dat het evenredigheidsbeginsel van toepassing is op alle besluiten waarbij sprake is van beleidsruimte en waarbij dus een belangenafweging moet plaatsvinden.83 TMF stelt dat het evenredigheidsbeginsel in andere rechtsstelsels een steeds prominentere rol vervult bij de toetsing van openbaarmakingsbesluiten.84

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

78 Aanvullend bezwaarschrift, randnummers 171 tot en met 176.

79 CBb 2 december 2014, ECLI:NL:CBB:2014:456.

80 Aanvullend bezwaarschrift, randnummers 177 tot en met 189.

81 Aanvullend bezwaarschrift, randnummers 190 tot en met 197.

82 Aanvullend bezwaarschrift, randnummers 198 tot en met 206.

83 Aanvullend bezwaarschrift, randnummers 207 tot en met 211.

84 Aanvullend bezwaarschrift, randnummer 212.

205. Op basis van voormelde punten meent TMF dat het criterium van een "individuele, bijzondere situatie" de lat te hoog legt en dat als gevolg daarvan in de praktijk vrijwel nooit besloten wordt om tot uitgestelde of geanonimiseerde openbaarmaking over te gaan. Daarmee is het evenredigheidsbeginsel in Nederland bij openbaarmakingsbesluiten volgens TMF verworden tot een dode letter. TMF betwist voorts dat sprake is van een gebonden bevoegdheid, omdat zij meent dat DNB wel degelijk beleidsruimte heeft bij het nemen van openbaarmakingsbesluiten.85 TMF stelt verder nog dat andere toezichthouders anders omgaan met volgens TMF gelijkluidende openbaarmakingsbepalingen.86

206. Voorts voert TMF aan dat vroegtijdige ongeanonimiseerde openbaarmaking van het Boetebesluit in het Nederlands en in het Engels in haar concrete situatie onevenredig is. TMF wijst daarbij op de reputatieschade waarmee zij als gevolg van de openbaarmaking zal worden geconfronteerd, waarbij TMF ook van belang vindt dat zij al eerder met veel negatieve publiciteit is geconfronteerd vanwege het eerdere boetebesluit ten aanzien van TMF [VERTROUWELIJK]. Hieraan had DNB in het kader van haar belangenafweging volgens TMF (veel meer) gewicht moeten toekennen. TMF meent voorts dat een additionele openbaarmaking in het Engels verder gaat dan noodzakelijk is om de door DNB gestelde doelen te bereiken. De Engelstalige openbaarmaking is volgens TMF onredelijk bezwarend (en daarmee in strijd met het evenredigheidsbeginsel), omdat dit tot nog grotere reputatieschade leidt voor TMF. TMF vraagt zich bovendien af of DNB wel de bevoegdheid heeft om sancties in andere talen dan de Nederlandse taal openbaar te maken.87 Ten aanzien van de inhoud van het te publiceren persbericht merkt TMF nog op dat daarmee ten onrechte de indruk zou worden gewekt dat het cliëntenonderzoek dat TMF uitvoert in zijn algemeenheid niet voldoet aan de wettelijke eisen, terwijl DNB slechts onderzoek heeft gedaan naar enkele dossiers. Verder blijkt volgens TMF ten onrechte niet uit het persbericht dat de geconstateerde feiten dateren van langer geleden en dat TMF inmiddels verbetermaatregelen heeft genomen.88

207. Tot slot, merkt TMF op dat DNB TMF [VERTROUWELIJK] in de gelegenheid had moeten stellen om een zienswijze te geven met betrekking tot de – toen nog: voorgenomen – openbaarmaking van het Boetebesluit. Dat is volgens TMF

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

85 Aanvullend bezwaarschrift, randnummers 213 tot en met 222.

86 Aanvullend bezwaarschrift, randnummers 223 tot en met 225.

87 Aanvullend bezwaarschrift, randnummers 228 tot en met 238.

88 Aanvullend bezwaarschrift, randnummers 239 tot en met 240.

Reactie DNB

208. De hiervoor genoemde stellingen van TMF gericht tegen de openbaarmaking van het Boetebesluit betreffen voor een deel stellingen die zij ook reeds naar voren heeft gebracht in haar zienswijze. In het Boetebesluit is daar derhalve reeds op ingegaan.90 Zo heeft DNB toegelicht dat zij op grond van artikel 61, vierde lid, Wtt 2018 gehouden is om tot vroegtijdige openbaarmaking over te gaan van een bestuurlijke boete, indien sprake is van een overtreding die op grond van artikel 49, tweede lid, Wtt 2018, in samenhang met artikel 16 van het Bbbfs is gerangschikt in de derde boetecategorie. Dit blijkt reeds uit de tekst van artikel 61, eerste en vierde lid, Wtt 2018:

"1. De Nederlandsche Bank maakt een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie ingevolge deze wet of artikel 5:20, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht openbaar. De openbaarmaking geschiedt zodra het besluit onherroepelijk is geworden.

(….)

4. In afwijking van het eerste lid maakt de Nederlandsche Bank een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete zo spoedig mogelijk openbaar, indien het een bestuurlijke boete betreft ter zake van een overtreding van een voorschrift dat op grond van artikel 49, tweede lid, is gerangschikt in de derde categorie." (onderstreping toegevoegd)

209. Het staat niet ter discussie dat de overtreding van artikel 23, juncto artikel 27 Wtt 2018 is gerangschikt in de derde boetecategorie. Voorgaande brengt met zich dat DNB verplicht is om tot (vroegtijdige) openbaarmaking over te gaan. Hetgeen TMF in bezwaar heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

210. De stelling van TMF dat het overgangsregime uit artikel 75 Wtt 2018 zich zou verzetten tegen openbaarmaking van de bestuurlijke boete, slaagt niet. Artikel 75 Wtt 2018 bepaalt immers dat de openbaarmakingsbepalingen uit de Wtt 2018 (waaronder artikel 61, vierde lid, Wtt 2018) alleen niet van toepassing zijn, indien de overtredingen hebben plaatsgevonden én zijn beëindigd voor de inwerkingtreding van de Wtt 2018. De door DNB vastgestelde overtreding heeft

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

89 Aanvullend bezwaarschrift, randnummer 166.

90 Boetebesluit, randnummers 316 tot en met 320.

2023 op orde te zullen hebben. Het staat dan ook vast dat de vastgestelde overtreding niet is beëindigd voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wtt 2018.92 De stelling van TMF dat zij reeds voor de inwerkingtreding van de Wtt 2018 trustdiensten aan de betrokken doelvennootschappen verleende, doet daaraan niet af. Uit voorgaande volgt dan ook dat het overgangsregime uit artikel 75 Wtt 2018 niet in de weg staat aan (vroegtijdige) openbaarmaking van het Boetebesluit. Hetgeen TMF in bezwaar heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.93

211. Ook de stelling van TMF, dat artikel 61, vierde lid, Wtt 2018 op gespannen voet zou staan met artikel 60, eerste en tweede lid, Vierde anti-witwasrichtlijn, is niet juist. Artikel 60, tweede lid, Vierde anti-witwasrichtlijn voorziet immers in de expliciete bevoegdheid om tot openbaarmaking over te gaan van (ook) besluiten waartegen beroep is ingesteld. Daarbij is van belang dat de Vierde anti-witwasrichtlijn blijkens artikel 5 van de richtlijn voorziet in minimumharmonisatie.94 Het staat lidstaten gelet daarop vrij om strengere maatregelen vast te stellen en verder te gaan dan waar de richtlijn in voorziet. Zodoende stond het de Nederlandse wetgever vrij om te bepalen dat een bestuurlijke boete ter zake van een overtreding van een voorschrift dat is gerangschikt in de derde boetecategorie, zo spoedig mogelijk openbaar moet worden gemaakt. Dit standpunt is ook reeds bevestigd in de jurisprudentie.95

212. Uit artikel 61, vierde lid, Wtt 2018 volgt, zoals hiervoor gestipuleerd, dat DNB zo spoedig mogelijk tot openbaarmaking van het hier aan de orde zijnde Boetebesluit dient over te gaan. Dat is slechts anders indien een uitzondering zoals genoemd in artikel 62 Wtt 2018 van toepassing is. Daaruit volgt dat openbaarmaking moet worden uitgesteld of geanonimiseerd dient te geschieden, indien betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend of de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht. In de wetsgeschiedenis bij de totstandkoming van de Wtt 2018 is toegelicht dat met deze openbaarmakingsbepalingen aansluiting wordt

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

91 Zijnde de datum van de definitieve bevindingenbrief van DNB, waarmee het toezichtonderzoek van DNB is afgerond.

92 Dat blijkt ook al uit het feit dat TMF zelf aangeeft dat zij haar dossiers uiterlijk op 31 augustus 2023 op orde zal hebben.

93 Zie ook Vzr. Rb. Rotterdam 15 juni 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:5209 (TMF), r.o. 29.2.

94 Zie tevens Kamerstukken II 2017/18, 34 910, nr. 3, p. 16.

95 Zie Vzr. Rb. Rotterdam 31 januari 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:1043, r.o. 6.4.; en Vzr. Rb. Rotterdam 15 juni 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:5209 (TMF).

gezocht bij de openbaarmakingsbevoegdheden op grond van de Wft.96 Het is inmiddels vaste jurisprudentie dat de toezichthouder in dat verband verplicht is een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete op grond van de Wft volledig en vroegtijdig openbaar te maken, tenzij bekendmaking van persoonsgegevens onevenredig zou zijn of betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend. Nu het belang van de toezichthouder bij openbaarmaking slechts wijkt voor het belang van de betrokken partijen in geval van onevenredigheid of onevenredige schade, dient het volgens vaste jurisprudentie te gaan om ‘een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door de financiële onderneming te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken’.

CBb 2 december 2014, ECLI:NL:CBB:2014:456, r.o. 3.15:

"Gelet evenwel op de bedoeling van de wetgever om de MiFID-richtlijn in de Wft te implementeren, ziet het College aanleiding om de artikelen 1 :97 en 1 :98 Wft richtlijnconform toe te passen. Dit betekent dat het College thans van oordeel is, anders dan in eerdere uitspraken (bijvoorbeeld de uitspraak van 11 februari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ1864), dat moet worden getoetst of het besluit van AFM om tot publicatie over te gaan geen onevenredige schade toebrengt aan de adressaat van het boetebesluit. Dit betekent voorts, gelet op de formulering van artikel 51, derde lid, MIFIDrichtlijn, dat AFM bij iedere voorgenomen openbaarmaking van een maatregel of sanctie wegens schending van een in de MiFID-richtlijn opgenomen verplichting, in het kader van de daarbij te verrichten belangenafweging moet toetsen of zodanige publicatie geen onevenredige schade toebrengt aan de betrokken partijen. Aangezien het belang van de toezichthouder bij publicatie slechts wijkt voor het belang van de betrokken partijen in geval van "onevenredige" schade, is het College van oordeel dat het in zodanig geval om een individuele, bijzondere situatie dient te gaan, waarbij de door de financiële onderneming als gevolg van de publicatie te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken."97

Datum

10 augustus 2023

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

96 Kamerstukken II 2017/18, 34 910, nr. 3, p. 75.

97 Dit criterium is ook nadien veelvuldig in jurisprudentie bevestigd, zie bijvoorbeeld: CBb 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:327, r.o. 12.3; CBb 22 januari 2015, ECLI:NL:CBB:2015:6, r.o. 7.3. en Rb. Rotterdam 3 maart 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:1853, r.o. 4.

213. Dat dit criterium ook toegepast dient te worden in geval van openbaarmakingen op grond van artikel 61, vierde lid, Wtt 2018, is eveneens reeds meermalen bevestigd in de jurisprudentie.98

214. Op grond van voorgaande is DNB ook na heroverweging van oordeel dat ter zake van de openbaarmaking het juiste criterium is toegepast, door te beoordelen of sprake is van een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door de financiële onderneming als gevolg van de openbaarmaking te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. Overigens ligt in dit criterium – anders dan TMF stelt – besloten dat wel degelijk en in iedere individuele zaak een belangenafweging wordt verricht. Daarbij is wel relevant dat aan het belang van de bescherming van de markt een dermate zwaar gewicht moet worden toegekend, dat dit belang in beginsel dient te prevaleren.99 Xxxxx om die reden slaagt de bezwaargrond van TMF dat toepassing van voornoemd criterium strijd oplevert met het Europese en Nederlandse evenredigheidsbeginsel, dan ook niet.

215. De evenredigheidsuitspraak van de Afdeling werpt hier, in tegenstelling tot hetgeen TMF betoogt, naar het oordeel van DNB geen ander licht op. De door de Afdeling gegeven handvatten voor de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel hebben immers uitsluitend betrekking op gevallen waarin sprake is van beleidsruimte. Daarmee heeft die uitspraak uitsluitend betrekking op situaties waarin nog een belangenafweging moet worden verricht voor wat betreft de inzet van een discretionaire bevoegdheid en dus niet op situaties waarin sprake is van een gebonden bevoegdheid, zoals hier aan de orde is. DNB is op grond van een specifieke wet, de Wtt 2018, immers in beginsel gehouden om tot openbaarmaking over te gaan. De wettelijk ingevulde belangenafweging die DNB dient te verrichten houdt bovendien ook rekening met het evenredigheidsbeginsel. Zo volgt uit artikel 62, eerste lid, onder b, Wtt 2018 dat openbaarmaking wordt uitgesteld of geanonimiseerd wanneer volledige openbaarmaking betrokken partijen “in onevenredige mate” schade zou berokkenen.

Datum

10 augustus 2023

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

98 Zie bijvoorbeeld: Rb. Rotterdam 31 januari 2020, ECLI:NL:RBROT:2020: 1043, r.o. 5.2; Rb. Rotterdam 3 november 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:10943. r.o.

6.4; Rb. Rotterdam 28 april 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:5158, r.o. 8.3.

99 Rb. Rotterdam 28 april 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:5158, r.0. 8.5; Rb. Rotterdam 3 november 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:10943, r.o. 6.5.

216. Anders dan TMF stelt, is daar geen sprake van. TMF onderbouwt haar stelling dat dit wel het geval zou zijn, door te wijzen op de mogelijke reputatieschade die zij vanwege de openbaarmaking zal leiden. Volgens vaste jurisprudentie levert reputatieschade echter geen individuele, bijzondere situatie op die maakt dat openbaarmaking moet worden uitgesteld of geanonimiseerd dient plaats te vinden.100

217. De stelling van TMF dat andere toezichthouders anders zouden omgaan met de vrijwel gelijkluidende openbaarmakingsbepalingen maakt (wat van die stelling verder zij) het voorgaande niet anders. Zoals hiervoor toegelicht, volgt uit de tekst van de Wtt 2018 immers duidelijk dat DNB in beginsel gehouden is om over te gaan tot vroegtijdige openbaarmaking van het Boetebesluit. Hetgeen TMF in bezwaar heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

218. TMF stelt voorts dat DNB niet bevoegd is om het persbericht tevens in het Engels uit te brengen. Volgens TMF zou DNB daarmee in strijd handelen met het evenredigheidsbeginsel en het legaliteitsbeginsel. De stellingen van TMF zijn onjuist. DNB stelt voorop dat het haar vrijstaat om te bepalen op welke wijze zij tot openbaarmaking overgaat.101 Overigens merkt DNB volledigheidshalve op dat alleen het persbericht in het Engels wordt gepubliceerd en niet (tevens) het Boetebesluit.102 DNB wijst er in dit verband op dat Nederlandse ondernemingen steeds vaker activiteiten verrichten over de Nederlandse landsgrenzen heen en/of buitenlandse cliënten bedienen. Ook ziet DNB steeds vaker niet-Nederlandse ondernemingen die hun activiteiten in Nederland aanbieden. Gelet daarop, en gelet op het informerende en waarschuwende karakter van de openbaarmaking, acht DNB sinds medio 2022 een Engelstalig bericht op X, voorheen Twitter, en een Engelstalig nieuwsbericht in generieke zin passend. DNB is inmiddels ook in andere zaken tot openbaarmaking van een Engelstalig nieuwsbericht overgegaan.

219. Ook ten aanzien van TMF geldt – zoals TMF zelf ook opmerkt en zoals uit de in deze zaak betrokken DVD’s blijkt – dat de klanten van TMF veelal niet- Nederlands zijn. DNB acht ook met het oog hierop voor het informeren van de markt van belang dat anderen dan enkel Nederlandstaligen kennis kunnen

Datum

10 augustus 2023

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

100 Rb. Rotterdam 3 november 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:10943, r.0. 6.6; Rb. Rotterdam 31 januari 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:1043, r.o. 5.2; CBb 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:327; Vzr. Rb. Rotterdam 15 juni 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:5209, r.o. 29.4 (TMF).

101 Kamerstukken II 2017/018, 34 910, nr. 3, p. 77. CBb 7 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:177, r.0.

7.3.4.; Rb. Rotterdam 7 maart 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:1636, r.o. 9. ; Vzr. Rb. Rotterdam 15 juni

2023, ECLI:NL:RBROT:2023:5209, r.o. 29.4 (TMF).

102 De openbaarmaking van het Boetebesluit inclusief het Engelstalige persbericht heeft plaatsgevonden op 15 juni 2023.

nemen van de jegens TMF opgelegde bestuurlijke boete. Gelet op voorgaande, is DNB ook na heroverweging van oordeel dat zij bevoegd is tot publicatie van een Engelstalig persbericht.

220. TMF heeft tevens bezwaren geformuleerd tegen de inhoud van het persbericht. De tekst zou ten onrechte de indruk wekken dat het cliëntenonderzoek van TMF in zijn algemeenheid niet voldoet en dat TMF tot op de dag van vandaag niet aan de wettelijke eisen voldoet. DNB stelt voorop dat de tekst van het persbericht op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. In het persbericht is expliciet opgenomen dat DNB vastgesteld heeft dat TMF in zeven van de acht onderzochte cliëntendossiers niet voldoet aan de vereisten uit de Wtt 2018. De stelling van TMF dat de tekst een verkeerde indruk wekt, omdat niet tot uitdrukking zou zijn gebracht dat er door DNB onderzoek is gedaan in een beperkt aantal dossiers, is reeds om deze reden niet juist. Ook benadrukt DNB dat TMF ten tijde van de openbaarmaking de vastgestelde tekortkomingen nog niet hersteld had. Het persbericht bevat derhalve een evenwichtige weergave van de inhoud van het Boetebesluit.103 Hetgeen TMF in bezwaar heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

221. Ook de bezwaren van TMF ten aanzien van het niet horen van TMF [VERTROUWELIJK] naar aanleiding van het voornemen, slagen niet. DNB stelt in dat verband voorop dat zij op grond van artikel 3:41 Awb uitsluitend gehouden was om het Openbaarmakingsbesluit aan TMF Netherlands (als geadresseerde) kenbaar te maken. Daarbij geldt dat een groepsmaatschappij als TMF [VERTROUWELIJK]– blijkens recente jurisprudentie van de meervoudige kamer van de rechtbank Rotterdam – niet als belanghebbende heeft te gelden, nu zij slechts een van TMF Netherlands afgeleid belang heeft.104 Dat TMF [VERTROUWELIJK] (net als vele andere groepsmaatschappijen van TMF Netherlands)105 een vergelijkbare naam heeft als TMF Netherlands en in de kop van het persbericht, zoals opgenomen in de bijlage bij het Primaire Besluit, wordt verwezen naar "TMF", maakt dat niet anders.106 Aangezien TMF [VERTROUWELIJK] geen belanghebbende is bij het Openbaarmakingsbesluit, acht DNB het bezwaar van TMF [VERTROUWELIJK] niet-ontvankelijk.

Datum

10 augustus 2023

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

103 Kamerstukken II 2017/18, 34 910, nr. 3, p. 77. Zie voorts onder andere CBb 11 februari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ1864, r.o. 5.4.

104 Rb. Rotterdam 24 september 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:8329, r.o. 3.3-3.4. Zie ook: Rb. Rotterdam 15 april 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:3122, r.o. 2.

105 Zie in dat verband het jaarverslag van TMF over 2021, pagina's 104-111.

106 In het persbericht dat door DNB op 15 juni is gepubliceerd luidt de kop van het persbericht overigens als volgt: “Boete voor trustkantoor TMF Netherlands B.V. wegens onvoldoende cliëntenonderzoek”.

gepubliceerd uit coulance de kop als volgt heeft aangepast: “Boete voor trustkantoor TMF Netherlands B.V. wegens onvoldoende cliëntenonderzoek” (onderstreping toegevoegd).

223. Voorts merkt DNB nog op dat TMF [VERTROUWELIJK]bovendien niet de directe of uiteindelijke moedermaatschappij van TMF Netherlands is. Immers, de directe moedermaatschappij van TMF Netherlands is TMF [VERTROUWELIJK] en de uiteindelijke moedermaatschappij van de werkmaatschappijen in de TMF- groep is TMF Sapphire Midco B.V. Voor zover TMF [VERTROUWELIJK] gelet hierop al als belanghebbende zou moeten worden aangemerkt, geldt dat het feit dat DNB TMF [VERTROUWELIJK] niet expliciet zelf in de gelegenheid heeft gesteld om haar zienswijze ten aanzien van de voorgenomen openbaarmaking naar voren te brengen, onverlet laat dat TMF Netherlands onderdeel is van dezelfde groep als TMF [VERTROUWELIJK], dat TMF [VERTROUWELIJK] via TMF Netherlands van de voorgenomen openbaarmaking op de hoogte kon worden gebracht en dat het TMF [VERTROUWELIJK]vrijstond om indien gewenst een zienswijze naar voren te brengen. DNB is derhalve ook na heroverweging van oordeel dat zij niet gehouden was om TMF [VERTROUWELIJK] expliciet in de gelegenheid te stellen een zienswijze te geven ten aanzien van het voorgenomen Openbaarmakingsbesluit.

5. Beslissing op bezwaar‌

224. DNB verklaart het bezwaar van TMF Netherlands tegen het Boetebesluit ongegrond en handhaaft dat besluit, onder aanvulling van de motivering zoals opgenomen in dit besluit.

225. DNB verklaart het bezwaar van TMF [VERTROUWELIJK] tegen het Openbaarmakingsbesluit niet-ontvankelijk en het bezwaar van TMF Netherlands tegen het Openbaarmakingsbesluit ongegrond, en handhaaft dat besluit, onder aanvulling van de motivering zoals opgenomen in dit besluit.

6. Proceskostenvergoeding‌

226. TMF heeft op grond van artikel 7:15 Awb verzocht om vergoeding van de kosten voor rechtsbijstand. Aangezien het Boetebesluit noch het Openbaarmakingsbesluit wordt herroepen, wijst DNB het verzoek af.

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

7. Beroep‌

227. Tegen deze beslissing op bezwaar kan een belanghebbende, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit, beroep instellen bij:

Rechtbank Rotterdam Afdeling Bestuursrecht Xxxxxxx 00000

0000 XX XXXXXXXXX

Er kan ook digitaal beroep worden ingesteld bij genoemde rechtbank. Daarvoor is mogelijk een elektronische handtekening (DigiD) vereist. Meer informatie over het instellen van digitaal beroep is beschikbaar via xxxx://xxxxx.xxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxxx.

Hoogachtend,

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

Bijlage: Xxxxxxxxx xxxxx

Wet toezicht trustkantoren 2018

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

- Artikel 23. Verbod op vroegtijdige dienstverlening

1. Het is een trustkantoor verboden een zakelijke relatie aan te gaan of een trustdienst te verlenen, tenzij:

a. het trustkantoor of een introducerende instelling cliëntenonderzoek heeft verricht en dit cliëntenonderzoek heeft geleid tot het in de artikelen 27 tot en met 30a, 33 en 34 bedoelde resultaat en er redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de juistheid of volledigheid van dit resultaat;

b. het trustkantoor of een introducerende instelling voldoet aan artikel 37, eerste en tweede lid; en

c. voor zover het cliëntenonderzoek is verricht door een introducerende instelling, het trustkantoor beschikt over de informatie, bedoeld in artikel 37, eerste en tweede lid.

2. Voor zover in paragraaf 4.2 is voorgeschreven dat een trustkantoor in het kader van het cliëntenonderzoek een voortdurende controle op de zakelijke relatie uitoefent, ten einde te verzekeren dat deze overeenkomt met het integriteitrisicoprofiel van de cliënt of doelvennootschap, verzekert een trustkantoor zich er voorafgaand aan het aangaan van een zakelijke relatie van dat het trustkantoor hiertoe in staat zal zijn gedurende de zakelijke relatie.

3. Indien een trustkantoor met betrekking tot een zakelijke relatie niet in staat is te voldoen aan de voorschriften in dit hoofdstuk, beëindigt het trustkantoor de zakelijke relatie.

- Artikel 25. Onderzoek naar de uiteindelijke belanghebbende

Het op grond van dit hoofdstuk vaststellen van een uiteindelijk belanghebbende houdt in ieder geval in dat een trustkantoor:

a. zoveel mogelijk met zekerheid alle uiteindelijk belanghebbenden identificeert;

b. de identiteit van de uiteindelijk belanghebbenden verifieert; en

c. de aard en omvang van het uiteindelijk belang van de uiteindelijk belanghebbende verifieert.

- Artikel 27. Cliëntenonderzoek bij trustdienst a en b

1. Een trustkantoor verricht voor het aangaan van een zakelijke relatie gericht op het verlenen van de trustdiensten, bedoeld in de onderdelen a en b van de begripsomschrijving van trustdienst, alsmede bij het verlenen van die trustdiensten, onderzoek naar de cliënt en de doelvennootschap.

2. Het onderzoek stelt het trustkantoor in staat om met betrekking tot de

a. het integriteitrisicoprofiel van de doelvennootschap vast te stellen;

b. het transactieprofiel van de doelvennootschap vast te stellen;

c. de herkomst van het vermogen van de doelvennootschap vast te stellen;

d. de vermogenspositie van de uiteindelijk belanghebbende van de doelvennootschap zoveel mogelijk met zekerheid vast te stellen;

e. zoveel mogelijk met zekerheid te bepalen dat het vermogen als bedoeld in onderdeel c en het aan de vermogenspositie verbonden vermogen als bedoeld in onderdeel d uit legitieme bron afkomstig zijn;

f. vast te stellen dat voldaan is aan verplichtingen tot inschrijving van de doelvennootschap, alsmede de relevante delen van de structuur van de groep waartoe de doelvennootschap behoort, in het handelsregister, bedoeld in artikel 2 van de Handelsregisterwet 2007, of een daarmee vergelijkbaar register in een ander land, en dat voldaan is aan verplichtingen tot het registreren van de uiteindelijk belanghebbenden van die entiteiten;

g. de eigendomsstructuur en de formele zeggenschapsstructuur van de doelvennootschap, alsmede de relevante delen van de structuur van de groep waartoe de doelvennootschap behoort vast te stellen;

h. inzicht te verwerven in de feitelijke zeggenschapsstructuur van de doelvennootschap en deze zoveel mogelijk met zekerheid vast te stellen;

i. de strekking waarmee de structuur van de groep waartoe de doelvennootschap behoort is opgezet vast te stellen;

j. de herkomst en bestemming van de middelen van de doelvennootschap vast te stellen; en

k. een voortdurende controle op de zakelijke relatie en de verrichte transacties uit te oefenen, teneinde zoveel mogelijk met zekerheid vast te stellen dat deze overeenkomen met de kennis die het trustkantoor heeft van de doelvennootschap, het integriteitrisicoprofiel en het transactieprofiel van de doelvennootschap.

3. Het onderzoek stelt het trustkantoor in staat om met betrekking tot de cliënt:

a. de cliënt te identificeren en diens identiteit te verifiëren;

b. de uiteindelijk belanghebbende van de cliënt vast te stellen;

c. het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie vast te stellen;

d. een voortdurende controle op de zakelijke relatie en de verrichte transacties uit te oefenen teneinde zoveel mogelijk met zekerheid vast te stellen dat deze overeenkomen met het integriteitrisicoprofiel van de cliënt met zo nodig een onderzoek naar de bron van de middelen die bij de zakelijke relatie of de trustdienst worden gebruikt;

e. vast te stellen of de natuurlijke persoon die de cliënt vertegenwoordigt daartoe bevoegd is;

f. zoveel mogelijk met zekerheid vast te stellen of de cliënt ten behoeve van zichzelf optreedt, dan wel ten behoeve van een derde; en

g. in voorkomend geval, de natuurlijke persoon, bedoeld in onderdeel e, alsmede de derde, bedoeld in onderdeel f, te identificeren en diens identiteit te verifiëren.

4. Indien de cliënt niet de doelvennootschap of de uiteindelijk belanghebbende van de doelvennootschap is, verricht het trustkantoor

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

a. het integriteitrisicoprofiel van de cliënt vast te stellen;

b. indien de cliënt een rechtspersoon is:

1°. de eigendomsstructuur en de formele zeggenschapstructuur van de cliënt vast te stellen;

2°. inzicht te verwerven in de feitelijke zeggenschapsstructuur van de cliënt en deze zoveel als redelijkerwijs mogelijk is met zekerheid vast te stellen; en

c. de uiteindelijk belanghebbende van de doelvennootschap vast te stellen.

- Artikel 37. Vastlegging cliëntenonderzoek

1. Een trustkantoor dat of een introducerende instelling die uitvoering heeft gegeven aan de voorschriften in hoofdstuk 4 legt de daartoe gebruikte gegevens vast.

2. Een trustkantoor dat op grond van deze wet een persoon heeft geïdentificeerd en zijn identiteit heeft geverifieerd, of bij wie een cliënt is geïntroduceerd door een introducerende instelling met inachtneming van artikel 23, legt op opvraagbare wijze de in artikel 33 van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme bedoelde gegevens vast.

3. Een trustkantoor neemt redelijke maatregelen om ervoor te zorgen dat de in het eerste en tweede lid bedoelde gegevens actueel gehouden worden.

4. Een trustkantoor bewaart de in het eerste en tweede lid bedoelde gegevens op toegankelijke wijze gedurende vijf jaar na het tijdstip van het beëindigen van de zakelijke relatie of tot vijf jaar na het verlenen van de desbetreffende trustdienst.

- Artikel 39. Dienstverleningsdossier

1. Een trustkantoor beschikt over een dienstverleningsdossier voor iedere cliënt. Het dienstverleningsdossier omvat informatie over de cliënt, de doelvennootschappen, de trustdiensten die worden verleend en, in voorkomend geval, de trust waarvoor het trustkantoor als trustee optreedt.

2. Een dienstverleningsdossier bevat ten minste de volgende bescheiden:

a. de schriftelijke overeenkomsten tussen het trustkantoor en de cliënt en, indien van toepassing, de doelvennootschap en andere overeenkomsten die het trustkantoor heeft gesloten ter zake van de door het trustkantoor geleverde trustdiensten;

b. het acceptatiememorandum, bedoeld in artikel 26, derde lid;

c. een overzicht van de door het trustkantoor geleverde trustdiensten;

d. de gegevens, bedoeld in artikel 37; en

e. de vastlegging van incidenten en maatregelen, bedoeld in artikel 20, voor zover gerelateerd aan de desbetreffende doelvennootschap, cliënt of trustdienst.

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

4. Het trustkantoor bewaart een dienstverleningsdossier gedurende vijf jaar na het tijdstip van het beëindigen van de zakelijke relatie of na het verlenen van de desbetreffende trustdienst.

- Artikel 48. Last onder dwangsom en bestuurlijke boete

1. De Nederlandsche Bank kan een last onder dwangsom opleggen ter zake van:

a. overtreding van bij of krachtens de hoofdstukken 2 tot en met 5 en 8 gestelde regels;

b. het geen dan wel niet tijdig of onvolledig gevolg geven aan een krachtens artikel 47 gegeven aanwijzing.

2. De Nederlandsche Bank kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van:

a. overtreding van bij of krachtens de hoofdstukken 2 tot en met 5 en 8 gestelde regels;

b. overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht;

c. het geen dan wel niet tijdig of onvolledig gevolg geven aan een krachtens artikel 47 gegeven aanwijzing.

- Artikel 49. Hoogte bestuurlijke boete

1. Bij algemene maatregel van bestuur worden voor de verschillende overtredingen de bedragen van de op te leggen bestuurlijke boete vastgesteld, met dien verstande dat de bestuurlijke boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 5.000.000, of in gevallen bedoeld in het derde lid, ten hoogste € 10.000.000 bedraagt.

2. De overtredingen worden gerangschikt in categorieën naar zwaarte van de overtreding met de daarbij behorende basisbedragen, minimumbedragen en maximumbedragen. Daarbij wordt de volgende indeling gebruikt:

Categorie	Basisbedrag	Minimumbedrag	Maximumbedrag
1	€ 10.000,–	€ 0,–	€ 10.000,–
2	€ 500.000,–	€ 0,–	€ 1.000.000,–
3	€ 2.500.000,–	€ 0,–	€ 5.000.000,–

3. Indien ten tijde van het plegen van de overtreding nog geen vijf jaren zijn verstreken sinds het opleggen van een bestuurlijke boete aan de overtreder ter zake van eenzelfde overtreding, bedraagt de

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

- Artikel 50. Omzetgerelateerde boete

1. In afwijking van artikel 49 bedraagt de bestuurlijke boete voor een afzonderlijke overtreding van een voorschrift gerangschikt in de derde categorie ten hoogste 20% van de netto-omzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking waarmee de bestuurlijke boete wordt opgelegd, indien dit meer is dan € 10.000.000.

2. Indien de bestuurlijke boete wordt opgelegd aan een onderneming die opgenomen is in een groep met een geconsolideerde jaarrekening, worden bij de berekening van de netto-omzet de totaalbedragen gehanteerd uit de geconsolideerde jaarrekening van de uiteindelijke moederonderneming.

- Artikel 61. Publicatie formele maatregel

1. De Nederlandsche Bank maakt een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie ingevolge deze wet of artikel 5:20, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht openbaar. De openbaarmaking geschiedt zodra het besluit onherroepelijk is geworden.

2. Indien tegen een besluit als bedoeld in het eerste lid bezwaar, beroep of hoger beroep is ingesteld, wordt de uitkomst daarvan tezamen met het besluit openbaar gemaakt.

3. In aanvulling op artikel 5:2, eerste lid, onderdeel a, van de Algemene wet bestuursrecht wordt onder bestuurlijke sanctie mede verstaan: het door de Nederlandsche Bank wegens een overtreding intrekken of beperken van een vergunning alsmede het opleggen van een verbod als bedoeld in artikel 53.

4. In afwijking van het eerste lid maakt de Nederlandsche Bank een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete zo spoedig mogelijk openbaar, indien het een bestuurlijke boete betreft ter zake van een overtreding van een voorschrift dat op grond

van artikel 49, tweede lid, is gerangschikt in de derde categorie.

5. De Nederlandsche Bank maakt in afwijking van het eerste lid een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom ingevolge deze wet of artikel 5:20, derde lid, juncto artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht zo spoedig mogelijk openbaar, indien een dwangsom wordt verbeurd.

6. De Nederlandsche Bank maakt de indiening van een bezwaar of de instelling van een beroep of hoger beroep tegen een besluit als bedoeld in het vierde of vijfde lid, alsmede de beslissing op bezwaar en de uitkomst van dat beroep of hoger beroep, zo spoedig mogelijk openbaar, tenzij het besluit op grond van artikel 62 niet openbaar is gemaakt.

7. Een besluit dat ingevolge het eerste, vierde of vijfde lid openbaar is gemaakt, blijft gedurende een periode van vijf jaar na bekendmaking beschikbaar op de website van de Nederlandsche Bank, met uitzondering van de persoonsgegevens die deel uitmaken

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

- Artikel 62. Uitzondering publicatieplicht

1. Openbaarmaking op grond van artikel 61 wordt uitgesteld of geschiedt in zodanige vorm dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen, voor zover:

a. die gegevens herleidbaar zijn tot een natuurlijke persoon en bekendmaking van zijn persoonsgegevens onevenredig zou zijn;

b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;

c. een lopend strafrechtelijk onderzoek of een lopend onderzoek door de Nederlandsche Bank naar mogelijke overtredingen zou worden ondermijnd;

d. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht.

2. Openbaarmaking op grond van artikel 61 blijft achterwege, indien openbaarmaking overeenkomstig het eerste lid:

a. onevenredig zou zijn gezien de geringe ernst van de overtreding, tenzij het een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete betreft;

b. niet in overeenstemming is met het doel van de opgelegde bestuurlijke sanctie, tenzij het een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete betreft; of

c. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou brengen.

Besluit bestuurlijke boetes financiële sector

- Artikel 16.

Overtreding van een voorschrift, gesteld in een hierna genoemd artikel van de Wet toezicht trustkantoren 2018, is als volgt beboetbaar:

Artikel Boetecategorie

23 3

Uitvoeringsbesluit Wwft 2018

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

- Artikel 3.

1. Categorieën van natuurlijke personen die in elk geval moeten worden aangemerkt als uiteindelijk belanghebbende zijn:

a. in het geval van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of een naamloze vennootschap, niet zijnde een vennootschap die als uitgevende instelling is onderworpen aan openbaarmakingsvereisten als bedoeld in de richtlijn transparantie, dan wel aan vergelijkbare internationale standaarden, met inbegrip van een 100 procent dochtermaatschappij van een dergelijke vennootschap:

zeggenschap hebben over de vennootschap, via:

–het direct of indirect houden van meer dan 25 procent van de aandelen, van de stemrechten of van het eigendomsbelang in de vennootschap, met inbegrip van het houden van toonderaandelen; of

–andere middelen, waaronder de voorwaarden voor consolidatie van een jaarrekening, bedoeld in artikel 406, in samenhang met de artikelen 24a, 24b en 24d, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek; of

2° .indien na uitputting van alle mogelijke middelen en op voorwaarde dat er geen gronden voor verdenking bestaan, geen van de personen, bedoeld in subonderdeel 1°, is achterhaald, of indien er enige twijfel bestaat of een persoon als bedoeld in subonderdeel 1° de uiteindelijke eigenaar is of zeggenschap heeft, dan wel de natuurlijke persoon is voor wiens rekening een transactie wordt verricht, de natuurlijke persoon of personen die behoort of behoren tot het hoger leidinggevend personeel van de vennootschap;

b. in het geval van een kerkgenootschap als bedoeld in artikel 2 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek:

1°. natuurlijke personen die bij ontbinding van het kerkgenootschap als rechtsopvolger in het statuut van het kerkgenootschap zijn benoemd; of

2°. indien na uitputting van alle mogelijke middelen en op voorwaarde dat er geen gronden voor verdenking bestaan, geen van de personen, bedoeld in subonderdeel 1°, is achterhaald, of indien er enige twijfel bestaat of een persoon als bedoeld in subonderdeel 1° de uiteindelijke eigenaar is of zeggenschap heeft, dan wel de natuurlijke persoon is voor wiens rekening een transactie wordt verricht, de natuurlijke personen die als bestuurder staan vermeld in het eigen statuut, of zo mogelijk als bestuurder staan genoemd in de documenten van de kerkelijke organisatie;

c. in het geval van een overige rechtspersoon:

1°. natuurlijke personen die de uiteindelijke eigenaar zijn van of zeggenschap hebben over de rechtspersoon, via:

–het direct of indirect houden van meer dan 25 procent van het eigendomsbelang in de rechtspersoon;

–het direct of indirect kunnen uitoefenen van meer dan

25 procent van de stemmen bij besluitvorming ter zake van wijziging van de statuten van de rechtspersoon; of

–het kunnen uitoefenen van feitelijk zeggenschap over de rechtspersoon; of

2°. indien na uitputting van alle mogelijke middelen en op voorwaarde dat er geen gronden voor verdenking bestaan, geen van de personen, bedoeld in subonderdeel 1°, is achterhaald, of indien er enige twijfel bestaat of een persoon als bedoeld in subonderdeel 1° de uiteindelijke eigenaar is of zeggenschap

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

heeft, dan wel de natuurlijke persoon is voor wiens rekening een transactie wordt verricht, de natuurlijke persoon of personen die behoort of behoren tot het hoger leidinggevend personeel van de rechtspersoon;

d. in het geval van een personenvennootschap:

1°. natuurlijke personen die de uiteindelijke eigenaar zijn van of zeggenschap hebben over de personenvennootschap via:

–het direct of indirect houden van meer dan 25 procent van het eigendomsbelang in de personenvennootschap;

–het direct of indirect kunnen uitoefenen van meer dan

25 procent van de stemmen bij besluitvorming ter zake van wijziging van de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de personenvennootschap, of ter zake van de uitvoering van die overeenkomst anders dan door daden van beheer, voor zover in die overeenkomst besluitvorming bij meerderheid van stemmen is voorgeschreven; of

–het kunnen uitoefenen van feitelijke zeggenschap over de personenvennootschap; of

2°. indien na uitputting van alle mogelijke middelen en op voorwaarde dat er geen gronden voor verdenking bestaan, geen van de personen, bedoeld in subonderdeel 1°, is achterhaald, of indien er enige twijfel bestaat of een persoon als bedoeld in subonderdeel 1° de uiteindelijke eigenaar is of zeggenschap heeft, dan wel de natuurlijke persoon is voor wiens rekening een transactie wordt verricht, de natuurlijke persoon of personen die behoort of behoren tot het hoger leidinggevend personeel van de personenvennootschap;

e. in het geval van een trust, de volgende natuurlijke personen: 1°. de oprichter of oprichters;

2°. de trustee of trustees;

3°. voor zover van toepassing, de protector of protectors;

4°. de begunstigden, of voor zover de afzonderlijke personen die de begunstigden zijn van de trust niet kunnen worden bepaald dan wel het vijfde lid, tweede volzin van toepassing is, de groep van personen in wier belang de trust hoofdzakelijk is opgericht of werkzaam is; en

5°. elke andere natuurlijke persoon die door directe of indirecte eigendom of via andere middelen uiteindelijke zeggenschap over de trust uitoefent.

2. Het eerste lid, onderdeel a, is van overeenkomstige toepassing op Europese naamloze vennootschappen en Europese coöperatieve vennootschappen, alsmede op andere juridische entiteiten vergelijkbaar met een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of een naamloze vennootschap.

3. Het eerste lid, onderdeel c, is van overeenkomstige toepassing op andere juridische entiteiten vergelijkbaar met een van deze rechtspersonen.

Datum

10 augustus 2023

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]

4. Het eerste lid, onderdeel d, is van overeenkomstige toepassing op rederijen, Europees economische samenwerkingsverbanden of andere juridische entiteiten vergelijkbaar met een personenvennootschap.

5. Het eerste lid, onderdeel e, is van overeenkomstige toepassing op andere juridische constructies vergelijkbaar met een trust. In geval van een fonds voor gemene rekening dat wordt aangeboden aan honderdvijftig personen of meer en wordt beheerd door een beheerder waaraan een vergunning als bedoeld in artikel

2:65 of artikel 2:69b, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht is verleend, wordt als uiteindelijk belanghebbende in de zin van het eerste lid, onderdeel e, onder 4°, aangemerkt de groep van natuurlijke personen in wier belang dit fonds voor gemene rekening hoofdzakelijk is opgericht of werkzaam is.

6. Voor de toepassing van het eerste lid wordt onder hoger leidinggevend personeel uitsluitend verstaan: elke bestuurder in de zin van artikel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, of, in het geval van een personenvennootschap, elke vennoot, met uitzondering van een vennoot bij wijze van geldschieting als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van het Wetboek van Koophandel.

7. Het eerste lid, onderdelen a, b, c en d, het tweede, derde, vierde en zesde lid, zijn van overeenkomstige toepassing op een juridische entiteit die is aangewezen als uiteindelijk belanghebbende als bedoeld in het eerste lid, onderdeel e.

Datum

10 augustus 2023

Ons kenmerk

[VERTROUWELIJK]