RECHTBANK DEN HAAG

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

10-1550

Vonnis van 13 maart 2013

in de zaak van

de besloten vennootscliap met beperkte aansprakelijkheid

OTB GROUP

gevestigd te Eindhoven,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OTB ENGINEERING

gevestigd te Nuenen, eiseressen,

advocaat: xx. Xxxxxxx te 's-Gravenhage,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijklieid

LEMNIS LIGHTING

gevestigd te Bameveld,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LEMNIS LIGHTING PATENT HOLDING B.V., gevestigd te Naarden,

3. de vennootschap naar vreemd recht LEMNIS LIGHTING IP GMBH, gevestigd te Zug, Zwitserland, gedaagden,

advocaat: mr. R.S. Le Poole te Amsterdam.

Eiseressen zullen gezamenlijk OTB c.s. worden genoemd (in de derde persoon enkelvoud). Waar nodig zullen zij afzonderlijk als OTB Group respectievelijk OTB Engineering worden aangeduid. Gedaagden zullen gezamenlijk Lemnis c.s. genoemd worden. Waar nodig zullen zij afzonderlijk worden aangeduid als Lemnis, Patent Holding en Lemnis IP. Voor OTB cs. zijn opgetreden mrs. J.J. Xxxxxxxx, Xxxx en X.X. Xxxxxxxxxxx, xxxxx advocaat te Amsterdam. Lemnis c.s. is bijgestaan door de advocaat voomoemd.

1. Het verdere verloop van de procedure

1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uh:

- het tussenvonnis van 30 november

- de akte eisvermeerdering zijdens OTB c.s. van 25 januari

- de akte houdende bezwaar vemeerdering eis zijdens Xxxxxx c.s. van 25 ianuari 2012;

XVd

13 maart

10-1550 2

- de antwoordakte zijdens OTB c.s. van 25 januari

- proces-verbaal van de bij mondeling vonnis van 25 januari 2012 bevolen comparitie van partijen en van de op 25 januari 2012 gehouden enquête aan de zijde van OTB c.s.;

- de akte eiswijziging zijdens OTB c.s. van O mei

- het proces-verbaal van de op 30 mei 2012 gehouden contra-enquête aan de zijde van Xxxxxx C.S.;

de conclusie na enquête zijdens OTB c.s,;

- de conclusie na enquête tevens antwoordakte eiswijziging zijdens Lemnis c.s. Ten slotte is voimis nader bepaald op heden.

2. Het

2.1. Bij akte eisvermeerdering 2012 heeft OTB c.s. haar vordermgen in die zin gewijzigd dat zij die thans ook baseert op een subsidiaire en een meer subsidiaire grondslag. Ter zake de meer subsidiahe grondslag heeft OTB c.s. het petitum onder 6 als verwoord in de akte eiswijziging van mei (vgl.

van het tussenvonnis van 30 november in die zin gewijzigd dat dit als volgt komt te luiden:

Lemnis Lighting Lemnis Lighting Patent Holding B.V. en Lemnis Lighting IP GmbH hoofdelijk te veroordelen om aan OTB c.s. een schadevergoeding te betalen nader op te raaken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans de gevolgen van de overeenkomst zodanig te wijzigen dat Lemnis Lighting B.V. aan OTB c.s. alsnog een marktconforme, althans redelijke vergoeding voor de venichte werkzaamheden betaalt, onder veroordeling van Lemnis B.V. tot betaling aan OTB c.s. van een bedrag van € 720.140 inclusief BTW, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag.

2.2. Ter zitting van 25 januari heeft de rechtbank de akte geweigerd voor zover deze ziet op de subsidiaire grondslag. Ten aanzien van de meer subsidiaire grondslag is de akte verleend.

2.3. Bij akte eisvermeerdering van 30 mei heeft OTB c.s. haar vordermgen sub 6 en 7 van het petitum uitgebreid met een aanspraak op vergoeding van de wettelijke handelsrente. Tegen deze eiswijziging heeft Xxxxxx c.s. geen bezwaar gemaakt.

3, De verdere beoordeling in de hoofdzaak

3.1. De rechtbank volhardt bij hetgeen bij tussenvonnis van 30 november is overwogen en beslist.

Bij voomoemd tussenvonnis is OTB c.s. toegelaten te bewijzen dat zij raet Xxxxxx is overeengekomen dat de vergoedingsstructuur op het derde niveau van de samenwerking niet gekoppeld was aan de productie van een lichtbronmachine.

OTB c.s. heeft als getuigen Xxx Xxxxx en Bomaars voorgebracht.

De getuige Xxxxxxxx is niet betrokken geweest bij de totstandkoming van de eind 2006 / begin 2007 gemaakte afspraken tussen partijen. Hij heeft in het licht van het probandum geen relevante veridaring afgelegd, zodat deze geen bewijs oplevert van de door OTB c.s. te bewijzen feiten.

het verhoor van de getuige Xxx Xxxxx is uitgebreid ingegaan op de betekenis van de term lichtbron' in de gespreksnotities van

21 2006 (vgl. 2.10. tussenvonnis 2011), 2007

(vgl, 2.12. tussenvonnis 30 november 2011) en 29 januari 2007 (vgl. 2.13. tussenvonnis 30 november alsraede in de e-mail van Xxx Xxxxx aan Xxxxx Xxxxx xxx Xxxxxx van 30 januari 2007 (vgl. 2.14. tussenvonnis 30 november

De getuige Xxx Xxxxx heeft desgevraagd verklaard:

"Royalties noem ik het deel dat OTB van Lemnis zou ontvangen die Lemnis op haar beurt weer als royalties ontving van derden die in eigen productie de lampen mochten produceren. Xxxxxx was in de veronderstelling dat zij, naast een vergoedmg voor het verleasen van de [lichtbron, ook royalties productie kon vragen. Het

dus om twee yerschillende vergoedingen. Een deel van de aldus ontvangen royalties zou OTB vervolgens weer van Lemnis ontvangen. Ook is afgesproken vergoedingen voor het verleasen van de machine zouden worden gedeeld ttissen OTB en Lemnis. De royalties zoals daarover gesproken wordt in de notities uit december 2006 en januari 2007, zijn nog steeds de royalties die Lemnis vraagt van derde partijen. Als in die brief wordt gesproken over 10% en 20%, dan gaat het om en 20% van de royalties die Lemnis van de derden zou

ontvangen. De royaltyvergoeding zoais die wordt geformuleerd in de notities uit december 2006 enjanuari 2007 is dezelfde royaltyvergoeding die OTB ook zou verkrijgen onder de afspraken uit november Die is onveranderd."

Uit deze verklaring blijkt dat het begrip met het toen voor ogen staande verdienmodel waarbij derden die de zouden leasen, naast de leasevergoeding, ook een bedrag per met de machine geproduceerde lichtbron aan Lemnis dienden te betalen, waarvan een dan weer voor OTB cs. zou zijn. De verklaring wordt op dit punt ondersteund door de tn contra-enquête gehoorde getuigen Xxxxxx en Otten. Getuige Barfod heeft verklaard;

"U houdt mij voor myn notitie (samen Fram Xxxxx) van 21 december 2006 aan OTB en u citeert het derde bulletpoint (zoals opgenomen in r.o. van het tussenvonnis [van 30 november 2011, rb]. mij wat

er wordt bedoeld met het begrip uitgelegd dat de prijs van een lichtbron behoorlijk lager zou zijn als die kon worden geproduceerd lichtbronmachine. Daarmee verschoof het businessmodel want dat zou ons in staat stellen om lichtbronnen ook aan derde partijen te verkopen. Lemnis zou voor die verkoop van lichtbronnen een royalty ontvangen en OTB kreeg daarvan dan weer een percentage.

De royalty die aan derden voor de lichtbron zou worden gevraagd was in feite het verdienstuk bovenop de kostprijs."

En getuige Otten:

"Een vergoeding die op het derde niveau is afgesproken, is gerelateerd aan het produceren door OTB van een lichtbronmachine. Dat is nooit anders besproken. Een concurrentievoordeel zou pas ontstaan als wij goedkoper lichtbronnen konden maken door met behulp van een door OTB te vervaardigen machine. Zo moet u ook royalty begrijpen."

Xxxxxxx staat vast dat er eind 2006 / begin 2007 een relatie bestond tussen de beoogde vergoedingsstructuur op het derde niveau en het ontwikkelen van een lichtbronmachine volgens het tweede niveau.

Dat is niet anders geworden met de concept-samenwerkingsovereenkomst die in maart 2007 is opgesteld. Getuige Xxx Xxxxx heeft desgevraagd immers verklaard dat het ook in dat concept voorkomende begrip 'royalties' niet anders moet worden begrepen dan zijn ten aanzien van de notities uit december 2006 en januari 2007 gegeven uitleg. Xxxxxxx Xxxxx heeft in gelijke zm verklaard.

Xxxxxxx Xxx Xxxxx heeft echter wel verklaard dat "methet maken van de afspraken over de royalties ten aanzien van niveau 3 (...) niet de indruk [had] dat Xxxxxx ervan uitging dat die royalties alleen sloegen op lichtbronnen die met behulp van de door OTB te ontwikkelen lichtbronmachine waren geproduceerd". Een van de argumenten waarop Xxx die indruk baseert bestaat hierin dat volgens hem tijd (...) al [werd] geopperd dat lichtbronnen efficiënter en goedkoper van derden zouden kunnen worden verkregen, waaronder in lage lonenlanden".

Deze verklaring wordt echter tegengesproken door de getuigen Xxxxxx en Otten. Getuige Barfod heeft verklaard;

houdt mij voor dat XXX heefi gesteld dat het ten tijde van de besprekingen onzeker zou zijn of überhaupt een lichtbronmachine zou worden gebouwd omdat lichtbronnen mogelijk ook uit lage lonenlanden zouden kunnen worden betrokken. (...) het [was] helemaal niet onzeker (...) ofeen lichtbronmachine zou moeten komen, daar ging onze samenwerking nouJuist over. In de tweede plaats is het zo dat er ten tijde van de besprekingen inderdaad al lichtbronnen in lage lonenlanden beschikbaar waren, maar de prijs daarvan was. Zelfi nu nog kosten lichtbronnen tussen en 4, uitgaande van een bepaalde kwaliteit natuurlijk zodat ik het argument van OTB niet kan plaatsen."

alsmede:

houdt mij de verklaringen van Xxx Xxxxx voor die verMaart heeft dat beide partijen bekend was dat vergoeding van alleen de kostprijs niet aan de orde was, dat het in 2006 duidelijk was dat de lamp ook op een andere manier geproduceerd kon worden namelijk door het betrekken van door

lichtbronnen uit lage lonenlanden en dat hij na het maken van de afspraken over de royalty op het derde niveau niet de had dat Lemnis er van uit ging dat die royalty alleen sloegen op lichtbronnen die met behulp van de door OTB te ontwikkelen lichtbronmachine waren geproduceerd. Ik zeg u dat dit onjuist is. Het was wel degelijk zo dat het

er om ging een lichtbronmachine te ontwikkelen Wat betreft het betrekken van lichtbronnen uit lage lonenlanden verwijs ik naar datgene wat ik hier net al over zei."

Xxxxxxx Xxxxx heeft op dit punt verklaard:

"Tijdens de besprekingen 2007 is totaal niet gesproken over een mogelijkheid om lichtbronnen uit lage lonenlanden te betrekken. (...)

De afspraken met betrekking tot de door OTB te bouwen machines hadden geen ander verdienmodel dan de lichtbron. Voor de lichtbronnen gold een vergoeding van 10% per met de geproduceerde lichtbron. Voor de lichtbron ten aanzien van de Pharoxlamp, waaraan zij hadden bijgedragen, is een vergoeding van 20% royalty afgesproken. Dat is tot het moment van vandaag waar ik het met Xxx xxx Xxxxx over heb gehad."

Nu de verklaringen van de getuigen en Otten zulks overtuigend weerspreken, en de rechtbank aan die verklaringen meer waarde hecht dan aan die van de getuige Xxx Xxxxx, moet ervan uitgegaan worden dat de vergoedingsstructuur op het derde niveau uitsluitend befrekking had op lichtbronnen geproduceerd met de te vervaardigen lichtbronmachine op het tweede niveau. In dh verband is nog van belang dat getuige Xxx Xxxxx desgevraagd ook geen zinvolle verklaring heeft gegeven op de vraag hoe - kort gezegd - het begrip

het voorgestane verdienmodel zou worden begrepen,

d.w.z. zonder efficiënt/goedkoop lichtbronnen met een door OTB c.s. te vervaardigen lichtbronmachine zouden kunnen worden geproduceerd.

Dat eerst in november 2007 de tekst van artikel 6.3. van de concept-samen- werkingsovereenkomst is gewijzigd met de zinsnede 'In case OTB produces Light Source Machines (...)' (vgl. 2.29. tussenvonnis van 30 november doet aan het vorenstaande niet af. De relatie tussen de vergoedingsstructuur op het derde niveau en het vervaardigen van een lichtbronmachine, was al gelegd in de afspraken van eind 2006 / begin 2007 en is ook zo in de

overeenkomst van maart 2007 gekoraen. De wijziging in november 2007 door de toen bij het project betrokken geraakte jurist Xxxxxxxx, kan, zo neemt de rechtbank met Xxxxxx c.s. aan, niet anders worden gezien dan een kennelijk als aanscherping bedoelde wijziging van de formulering.

Ten slotte zij nog opgemerkt dat het in het kader van de mogelijk behulpzaam was geweest de bij de eind 2006 / 2007 gehouden besprekingen ook aanwezige OTB-medewerker Xxx Xxx nog te doen horen over de afspraken tussen partijen, doch OTB cs. heeft hem om haar moverende redenen niet als getuige voorgebracht.

Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat OTB c.s. niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs.

Dat betekent dat van de prünair aan de vorderingen ten grondslag gelegde toerekenbare tekortkoming niet is uit te gaan. Daarop strandt de sub 1 van het gewijzigde pethum gevorderde verklaring voor recht ter zake. Hetzelfde geldt voor de sub 6 gevorderde schadevergoeding, althans voor zover daaraan eveneens wanprestatie ten grondslag is gelegd.

Ten aanzien van het sub 2 van het pethum gevorderde in het tussenvonnis van 30 november reeds overwogen dat zulks niet voor toewijzing m aanmerking komt. Hetzelfde geldt voor de vordermgen sub en 5 van het petitum. Nu de gestelde tekortkoming niet is komen vast te staan, konat de gevorderde gedeeltelijke ontbinding ook om deze reden (naast helgeen daarover in r.o. 4.19. van het tussenvonnis van 30 november al is overwogen) niet voor toewijzing in aanmerking.

imprévision

Dient ten slotte nog te worden beoordeeld of de meer subsidiaire grondslag tot toewijzmg van de sub 6 van het petitum gevorderde redelijke vergoeding zou kunnen leiden. Aan deze vordering, die alleen is ingesteld tegen Lemnis, legt OTB

c.s. de stelling ten grondslag dat dat OTB c.s. geen lichtbronmachine heeft kunnen bouwen moet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid m de zin van artikel 6:258 BW.

Bij de beoordeling moet het volgende worden vooropgesteld. Van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 kan alleen sprake zijn voor zover het betreft omstandigheden die op het ogenblik van tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. Voor toepassmg van art, 6:258 is voorts slechts dan plaats wanneer de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij van degene die herziening van de overeenkomst verlangt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan dh vereiste zal niet spoedig zijn voldaan; redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten atwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe (vgl.

Gesch. Boek 6, p. 969). Uit het voorgaande vloeit voort dat de rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden (vgl. februari 1998, U N ZC2587).

Indachtig de hiervoor aangehaalde maatstaf geldt het volgende. Partijen hebben ten aanzien van het verrichten van werkzaamheden op het derde niveau, behalve de

die hiervoor aan de orde is geweest, ook afgesproken dat OTB

c.s. de xxxxxxx vergoed zou krijgen tegen een tarief in beginsel € 90,00 per uur (vgl. de e-mail van Xxx Xxxxx aan Xxxxx van 30 januari 2007 - 2.14. van het tussenvonnis van 30 november Partijen hebben aan dit deel van de afspraken ook uitvoering gegeven. In totaal is een bedrag van € 685.380,00 door OTB c.s. gefactureerd, welke facturen, op de twee hiema in r.o. 3.21. e.v. te bespreken facturen, ook zijn voldaan.

Dat OTB c.s. geen aanspraak kan raaken op het andere deel van de beloning, is het rechtstreekse gevolg van het feh dat er tussen OTB c.s. en Lemnis c,s. geen overeenstemming is bereikt over het vervaardigen van een lichtbronmachine. Ten tijde van het maken van de afspraken over de vergoeding van de door OTB c.s. te verrichten werkzaamheden op het derde niveau, moesten de specificaties van de te vervaardigen (op het tweede niveau) zowel als de ontwikkelings- tijd en de ontwikkelingskosten daarvan nog nader worden uitgewerkt; die waren op dat moment nog niet bekend en daarover bestond dus ook nog geen overeen- stemming. OTB c.s. was zich er derhalve van bewust, althans had dat moeten zijn, dat het niet zeker was of zij opdracht zou krijgen voor het ontwikkelen van de

in het verlengde daarvan had zij eveneens moeten begrijpen dat het daarmee samenhangende deel van de vergoeding, te weten een deel van de met het produceren van lichtbronnen op de machine te verkrijgen royalties, evenzeer niet vast stond. Dat OTB c.s. nu bij het uitblijven van een opdracht inderdaad dit deel van de vergoeding misloopt, is dan ook niet aan te merken als een onvoorziene omstandigheid maar een ondememersrisico dat OTB c.s. welbewust heeft genomen, althans, had zij de afspraken hierover beter moeten afliechten, zodat haar beroep ook afstuh op het tweede lid van artikel 6:258 BW, nu dit een omstandig- heid is die voor rekening van OTB c.s. dient te blijven.

3.21. Resteert nog de discussie tussen partijen over twee gedeeltelijk onbetaald gebleven facturen ten bedrage van in totaal € Tot betaling van drt bedrag strekt de vordering sub 7 van het bij akte van mei en laatstelijk bij akte van

30 mei 2012 gewijzigde petitum. Aanvankelijk was deze vordering gericht tegen Lemnis Lighting IP GmbH,raaarnadat Lemnis c.s. er - volgens OTB c.s. overigens met juistheid - op had gewezen dat de facturen op naam stonden van Lemnis Lighting GmnbH, een niet in deze procedure betrokken partij, heeft OTB

c.s. de vordering gehandhaafd jegens Lemnis.

Het primaire betoog van Lemnis dat zij niet gehouden is tot betaling van aan Lemnis Lighting GmbH gerichte facturen, niet op. OTB c.s. heeft er terecht op gewezen dat de door haar verrichte werkzaaraheden plaatsvonden in opdracht van Xxxxxx en de facturen op verzoek van deze vennootschap op naam zijn gesteld van haar Zwitserse vehikel (vgl. productie 58 OTB c.s.). Bij die stand zaken, en nu betaling door Xxxxxx Lighting GmbH uitblijft, richt OTB c.s. haar pijlen op goede grond op Lemnis en kan deze laatste zich als feitelijk opdrachtgever niet aan haar eigen verplichtingen onttrekken.

Subsidiair betwist Lemnis dat zij tot betaling van een bedrag van € gehouden is.

3.24. Aanvankelijk meenden partijen dat het door Xxxxxx aan OTB cs. over 2006 verschuldigde € 140.000,00 beliep. Vaststaat dat in januari 2007 tussen partijen is afgesproken dat dh bedrag tussen hen zou worden gedeeld, m die zin dat OTB CS . € 70.000,00 voor eigen rekening heeft genomen. Later heeft OTB cs. aangegeven dat het bedrag van de openstaande facturen niet € 140.000,00 was maar € 300.000,00. Uiteindelijk blijken de facturen zoals hiervoor aangehaald, in totaal te bedragen.

XVd STOZ 80/8T

Uit de verklaringen van zowel getuige Xxx Xxxxx als getuige Xxxxx volgt dat zij zich niet kunnen herinneren of er naar aanleiding van het hogere factuurbedrag begin 2007 een nadere afspraak is gemaakt, noch is dh anderszins komen vast te staan. Daarvan uitgaande kan, anders dan Xxxxxx meent, niet worden aangenomen dat met de afspraak van partijen over het bedrag van € 140.000,00 ook overeenstemming is bereikt over de bij helfte verdeling van het hogere factuurbedrag. Gelet daarop is Xxxxxx, naast een bedrag van € 70.000,00 ingevolge de over het bedrag van € gemaakte afspraak, nog een bedrag verschuldigd ten belope van het verschil tussen het factuurbedrag van €

en € 140.000,00, zijnde € 56.889,28. Nu zij een bedrag van € reeds heeft voldaan, resteert een bedrag van € Tot betaling van dit bedrag zal Xxxxxx worden veroordeeld.

Aangezien partijen ten tijde van de vervaldata van de respectieve facturen nog raet elkaar in gesprek waren over de afwikkeling daarvan, de aanvankelijk op naam waren gesteld van een niet in deze procedure betrokken partij en voorts niet is gebleken dat OTB c.s. Xxxxxx ter zake de niet-betaling van de facturen ingebreke heeft gesteld, is de gevorderde wettelijke handelsrente eerst toewijsbaar vanaf de datum van de dagvaardmg.

proceskosten

OTB CS . als de grotendeels m het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld de kosten van deze procedure. Het salaris advocaat zal worden berekend

bij eiswijziging van gevorderde vermeerderde bedrag. Aan de zijde van Xxxxxx c.s, kunnen deze als volgt worden begroot:

- vast recht 263,00

- xxxxxxx xxxxxxxxx (5,0 punten tarief € 2.580,00)

€ 13.163,00

De gevorderde nakosten komen eveneens voor toewijzing in aanmerking,

4. De beslissing in de hoofdzaak

veroordeelt Xxxxxx tot betaHng aan OTB c.s. van een bedrag van €

venneerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel BW over genoemd bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot die van de voldoening;

4.2. veroordeelt OTB c.s. hoofdelijk, des de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de procedure tot zover aan de zijde van Xxxxxx cs. begroot op

te vermeerderen raet de nakosten ten belope € zonder betekening, dan wel € in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

4.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

4.4. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mr. X.Xx. xxx Xxxxxxxxxx en m het openbaar op maart in tegenwoordigheid van de griffier.