Arbeidshof te Gent, afdeling Gent
Arbeidshof te Gent, afdeling Gent
2e Kamer – 8 maart 2021 🖳
Voorzitter: de x. Xxxxxx
Raadsheren in sociale zaken: mevr. Rutten en Bosteels
Advocaten: mrs. Van Damme en Beernaert
Arbeidsovereenkomst – Onderwijs – Opeenvolgende overeenkomsten – Bepaalde tijd
Opeenvolgende arbeidsovereenkomsten gesloten voor een bepaalde tijd worden krachtens artikel 10 Arbeids- overeenkomstenwet geacht een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd uit te maken bij gebrek aan bewijs van een nauwe band tussen een externe financiering en de tewerk- stelling die zonder die subsidiëring niet mogelijk zou zijn.
Premies die de werkgever in het kader van een groeps- verzekering aan de verzekeraar verschuldigd is, hier door- dat het bestaan moet worden aangenomen van een ar- beidsovereenkomst voor onbepaalde duur, zijn loon in de zin van de Arbeidsovereenkomst.
De vijfiarige verjaringstermijn van een vordering ex de- licto voor het niet betalen van de premies, wat aan te ne- men is als een voortgezet misdrijf, gaat in vanaf het plegen van het laatste feit.
D.I. t/ Universiteit Gent
1. De feiten
Op 26 september 2006 ondertekenden de partijen een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd voor bedienden. De appellante zou van 2 oktober 2006 tot en met 31 december 2006 tewerkgesteld worden als «vol- tijds hoofdmedewerker (...) bij de vakgroep Pediatrie en genetica «in het kader» van «de overeenkomst tus- sen (de geïntimeerde) en het Ministerie van de Vlaam- se Gemeenschap – Administratie Gezondheidszorg»
m.b.t. het project «B/01087/11 – projectnaam Medische Genetiva/VLA Centra Menselijke». Zij viel in salaris- schaal 4.1.
Op 11 december 2006 ondertekenden de partijen een ar- beidsovereenkomst voor een bepaalde tijd voor bedienden. De appellante zou van 1 januari 2007 tot en met 31 decem- ber 2007 tewerkgesteld worden als «voltijds hoofdmede- werker (...) bij de vakgroep Pediatrie en genetica».
Haar loon kwam ten laste van «Afd. IV2 Andere On- derzoeksfondsen – D/00241/01 – kas wetenschap. Dienst- verlening/xxxx. Xxxx Xx Xxxxx, budgethouder/promo- tor». Op 17 december 2007 ondertekenden de partijen eenzelfde overeenkomst voor de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008. Een derde overeen- komst werd ondertekend op 16 december 2008. Zij sloeg op de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009. Voortaan viel de appellante in salarisschaal 5.1. Een vierde overeenkomst volgde op 16 december 2009 voor de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010.
Op 23 juni 2010 werd deze arbeidsovereenkomst per 1 juli 2010 «ontbonden» in onderling akkoord.
Op 23 juni 2010 ondertekenden de partijen echter een nieuwe arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd voor bedienden. De appellante zou van 1 juli 2010 tot en met 31 december 2010 tewerkgesteld worden als «voltijds we- tenschappelijk medewerker (...) bij de vakgroep Pediatrie en genetica». Haar loon kwam ten laste van «Afd. IV2 – Andere onderzoeksfondsen – wetenschappelijke dienst- verlening – D/00241/01 – xxxx. Xxxx Xx Xxxxx, bud- gethouder». Haar loon werd berekend op basis van de salarisschaal WM1 (salaristrap 03).
Een nieuwe overeenkomst dateerde van 29 november 2010 en had betrekking op de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011. Het loon viel in «salaristrap 04» en het project van xxxx. Xxxx Xx Xxxxx (budgethou- der/promotor)» droeg thans nummer D/00726/01. En op een onbekende datum werd weer een identieke arbeids- overeenkomst ondertekend, ditmaal voor de periode van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 («salaristrap 05»). Een volgende arbeidsovereenkomst dateerde van 5 december 2012 en had betrekking op de periode van 1 ja- nuari 2013 tot en met 31 december 2013 («salaristrap 06»).
Een voorlaatste – op 17 december 2013 ondertekende
– arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd sloeg op de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014. De appellante viel voortaan onder «salaristrap 07», en kwam zowel ten laste van «afdeling IV1 – Bijzonder Onderzoeksfonds – B/11013/02 – BOF10/STA/055», voor de eerste tien maanden van het jaar, en van «afdeling IV2
– Andere Onderzoeksfondsen – B/11793/02 – FWO 3G079711», voor de laatste twee maanden van het jaar. Budgethouder/promotor was ditmaal prof. E. De Baere.
De laatste arbeidsovereenkomst werd op 20 november 2014 ondertekend en sloeg op de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015. De appellante zou als
«voltijds hoofdmedewerker bij de vakgroep Pediatrie en genetica» fungeren «in het kader» van «de overeenkomst nr. G.0797.11, projectnummer B/11793/02». Zij viel in
«salaristrap 08».
Bij schrijven van 12 juli 2016 richtte de vakorganisatie van de appellante zich op de volgende wijze tot de geïnti- meerde:
«Mevr. I.D. was sinds jaren als wetenschappelijk mede- werker bij de vakgroep Pediatrie en genetica van de Uni- versiteit Gent tewerkgesteld in opeenvolgende contracten. Het laatste contract eindigde op 31 december 2015. Er werd haar geen nieuw contract aangeboden. Op het docu- ment C4-werkloosheidsbewijs-arbeidsbewijs werd vermeld dat de arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd/voor een bepaald werk een einde heeft genomen.
Rekening houdend met het feit dat mevr. D. reeds sinds 1 oktober 2006 met meerdere opeenvolgende arbeidsover- eenkomsten van bepaalde duur aan de Universiteit Gent is tewerkgesteld, is er sprake van een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur zoals bepaald in artikel 10 van de wet betreffende de arbeidsovereenkomst van 3 juli 1978,
behoudens wanneer de werkgever het bewijs levert dat deze overeenkomsten gerechtvaardigd waren wegens de aard van het werk of wegens andere wettige redenen.
Dit bewijs wordt tot op heden niet geleverd.
Evenmin is er sprake van één van de situaties voorzien in art. 10bis.
U bent dan ook een opzeggingsvergoeding verschuldigd gelijk aan het loon van 8 maanden en 12 weken, dit reke- ning houdend met haar laatste jaarloon, en vermeerderd met de waarde van de ecocheques die door de Universiteit Gent aan haar personeelsleden worden toegekend.
Ik verzoek u tevens om Mevr. I.D. retroactief aan te slui- ten bij de groepspensioenverzekering van de Universiteit Gent, met dien verstande dat mevr. D. hierdoor eenzelfde pensioenvoordeel bekomt als ware zij door de Universiteit Gent effectief bij de dan bestaande groepspensioenverze- kering aangesloten geweest vanaf haar aanwerving bij de Universiteit Gent op 1 oktober 2006 tot op het einde van de periode gedekt door de opzegvergoeding zoals hiervoor bepaald.»
2. De procedure in eerste aanleg
...
5. Bespreking
5.1. De ontvankelijkheid van de hoger beroepen
Het hoofdberoep werd tijdig en regelmatig naar de vorm ingesteld. Het is ontvankelijk. Hetzelfde geldt voor het incidenteel beroep.
5.2. De gegrondheid van de hoger beroepen
5.2.1. De aard van de arbeidsovereenkomst
Artikel 10, eerste lid van de Arbeidsovereenkomsten- wet luidt als volgt: «Wanneer de partijen verscheidene opeenvolgende overeenkomsten voor een bepaalde tijd hebben afgesloten zonder dat er een onderbreking is, toe te schrijven aan de werknemer, worden zij verondersteld een overeenkomst voor onbepaalde tijd te hebben aange- gaan, behalve wanneer de werkgever het bewijs levert dat deze overeenkomsten gerechtvaardigd waren wegens de aard van het werk of wegens andere wettige redenen».
In casu werden voor de periode van 1 oktober 2006 tot en met 31 december 2015 tien «opeenvolgende overeen- komsten voor een bepaalde tijd» gesloten en was er tussen de verschillende overeenkomsten geen onderbreking toe te schrijven aan de appellante. Er bestond dus een arbeids- overeenkomst voor onbepaalde tijd, tenzij de geïntimideer- de aantoont dat de overeenkomsten gewettigd waren door de aard van het werk of wegens andere wettige redenen.
Wanneer er een nauwe band bestaat tussen de externe financiering en de tewerkstelling, die zonder die subsi- diëring niet mogelijk zou zijn, wordt een wettige reden
doorgaans aanwezig geacht (zie o.a. Arbh. Luik 20 no- vember 2009, JTT 2001, 309; X. Xxxxx, Tijdelijke tewerkstel- ling door rechtstreekse aanwerving, Brussel, Xxxxxxx, 0000, 35-36, nr. 52).
De geïntimeerde legt met betrekking tot de overeen- komsten die de partijen van 1 oktober 2006 en 31 decem- ber 2015 verbonden, geen enkel stuk over dat een bewijs vormt van de band tussen de overeenkomsten én de pe- riodes waarvoor zij werden gesloten, enerzijds, en een externe financiering voor diezelfde periodes anderzijds. Slechts de eerste en de laatste arbeidsovereenkomst ver- wijzen ten andere expliciet naar een externe financiering. De geïntimeerde kan zich niet verstoppen achter het tijdsverloop sinds 1 oktober 2006 en de datum van de inleiding van het geschil. Artikel 10 van de Arbeidsover- eenkomstenwet bestond in zijn huidige vorm al sinds de invoering van de Arbeidsovereenkomstenwet en een vooruitziende werkgever – die de geïntimeerde toch zou moeten zijn – moest inzien dat de wijze waarop hij de tewerkstelling van bepaalde personeelsleden regelde, mogelijk tot moeilijkheden kon leiden. Overigens is het arbeidshof het met de appellante eens dat het nogal on- geloofwaardig is dat de geïntimeerde niet meer in het be- zit zou zijn van andere stukken dan deze die zij als haar
stukken B.5 en B.6 overlegt.
Enkel met betrekking tot het project waarin de appel- lante vanaf 1 november 2014 en in 2015 werd tewerkge- steld, zijn er inderdaad deze stukken B.5 en B.6, die slaan op het project G.0797.11N, vermeld in de twee laatste ge- schreven arbeidsovereenkomsten. Maar ook hieruit blijkt geenszins de band tussen de tewerkstelling van de ap- pellante in de periodes van 1 november 2014 tot en met 31 december 2014 en van 1 januari 2015 tot en met 31 de- cember 2015 enerzijds, en de duur van dit project, dat in- derdaad al sinds 1 januari 2011 liep, anderzijds. Kennelijk hield de tewerkstelling van de appellante in de jaren 2011, 2012 en 2013 dan toch géén verband met dit project. Wat meer is, volgens stuk B.5 zou aan het project eind 2014 een einde komen. Waarom het dan toch nog vermeld is in de arbeidsovereenkomst voor 2015, is niet duidelijk. Wat er ook van zij, ook dit gegeven wijst niet op het bestaan van enige band tussen deze arbeidsovereenkomst en de duur van de externe financiering.
Dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen de periode vanaf 1 oktober 2010 waarin de appellante als lid van het wetenschappelijk personeel werd tewerkge- steld, en de hieraan voorafgaande periode, berust nergens op. Een verandering van statuut of zelfs een wijziging in de taken (die overigens in casu niet wordt bewezen) kon mogelijk een wijziging van bepaalde arbeidsvoorwaarden van de arbeidsovereenkomst (of zelfs het opstellen van een nieuw geschrift) verantwoorden, maar hield geen verband met de modaliteiten van de overeenkomst, te weten de duur ervan. De werknemer moet niet noodzakelijk in de- zelfde functie tewerkgesteld worden, opdat er een vermoe- den van het bestaan van één arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou zijn (zie X. Xxxxx, Tijdelijke tewerkstel-
xxxx door rechtstreekse aanwerving, Brussel, Xxxxxxx, 0000, 30, nr. 42 en voetnoot 156). Het komt het arbeidshof voor dat het sluiten van nieuwe arbeidsovereenkomsten in de regel geen ander doel had dan de vermelding van een hogere salaristrap (zie de overeenkomsten voor de jaren 2007 tot en met 2010 en die voor 2011 tot en met 2013).
De geïntimeerde levert aldus zelfs geen begin van bewijs van haar stelling dat de tewerkstelling van de appellante een onzeker karakter had en afhankelijk was van externe financiering die een duurzame en bestendige tewerkstel- ling belette (X. Xxxxxxxx, «De arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd en de arbeidsovereenkomst voor een dui- delijk omschreven werk – een actueel overzicht», JTT 2017,
(214) 223). Ronduit bizar is haar stelling dat die onzeker- heid ook voortvloeide uit het feit dat de appellante in «een aantal kleinere onderzoeksprojecten» werkte waarvoor de geïntimeerde «voor het dragen van de loonkost afhankelijk was van de inkomsten die zij hieruit haalde», alsof dat niet voor de tewerkstelling van élke werknemer het geval is.
De geïntimeerde verwijst naar een (oud) gepubliceerd arrest van het arbeidshof Gent van 23 december 1998 (TGR 1999, 120), maar niet naar recentere rechtspraak van dit hof, in een zaak waarbij zij zelf partij was (zie Arbh. Gent 8 april 2016, A.R. 014/AG/346, inz. G., onuitg.).
Het bestaan van een wettige reden voor het sluiten van opeenvolgende Arbeidsovereenkomsten voor een bepaal- de tijd moet bij de aanvang van elk van die overeenkom- sten aangetoond worden (X. Xxxxx, Tijdelijke tewerkstelling door rechtstreekse aanwerving, Brussel, Xxxxxxx, 0000, 31, nr. 43). Hiervan is er in casu geen sprake.
Dat de appellante de aard van de tewerkstelling tij- dens haar dienstperiode nooit in vraag heeft gesteld, mag waar zijn, maar is in het geheel niet relevant. De meest evidente verklaring voor deze houding is dat zij haar betrekking(en) niet op het spel wou zetten, wat, gelet op de houding die de geïntimeerde altijd (en nu nog) aan- nam, zeker het geval zou zijn geweest.
De toepassing van artikel 10 van de Arbeidsovereen- komstenwet had in casu tot gevolg dat de partijen vanaf 1 oktober 2006 verbonden waren door een arbeidsover- eenkomst voor onbepaalde tijd (zie X. Xxxxxx en X. Xxxxx,
«Examen de jurisprudence (2002 à 2011). Contrats de tra- vail», RCJB 2012, (185) 215, nr. 14).
Ten onrechte poogt de geïntimeerde de duur van de ar- beidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te beperken tot de periode vanaf 1 januari 2008, zijnde het tijdstip waar- voor geen toepassing meer kon gemaakt worden van de regeling in artikel 10bis van de Arbeidsovereenkomsten- wet. Zij verliest uit het oog dat de regeling in artikel 10 en die in artikel 10bis duidelijk van elkaar moeten onder- scheiden worden en men de termijnen van deze laatste bepaling niet mag binnensmokkelen in de regeling van artikel 10. En ware het anders, en zou de geïntimeerde voor de eerste twee arbeidsovereenkomsten, die liepen van 1 oktober 2006 tot en met 31 december 2007, de bepa- ling in artikel 10bis, § 2 van de Arbeidsovereenkomsten- wet kunnen inroepen, dan volgt uit het feit dat zij deze be-
paling niet heeft gerespecteerd door vanaf 1 januari 2008 verder onregelmatig arbeidsovereenkomsten voor een be- paalde tijd te sluiten, dat ook de rechtvaardiging voor het bestaan van de eerste twee arbeidsovereenkomsten verviel en de partijen ook in dit geval ab initio door een arbeids- overeenkomst voor onbepaalde tijd verbonden waren.
5.2.2. Het ontslag van de appellante
De eerste rechter heeft ook volkomen correct geoor- deeld dat de geïntimeerde de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op 31 december 2015 heeft beëindigd, zij het zonder opzegging of dringende reden, door na te laten de appellante vanaf 1 januari 2016 verder tewerk te stellen en door ten onrechte voor te houden dat per 31 de- cember 2015 van rechtswege een einde was gekomen aan de arbeidsverhouding op grond van de onjuiste stelling dat de duur van de laatste arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd was verstreken.
Dat er in casu geen sprake zou zijn van een «ontslag», zoals de geïntimeerde voorhoudt, is geheel onjuist. Het arbeidshof verwijst ten overvloede naar de cassatieleer, zoals vervat in het arrest van 30 september 2013 (JTT 2013, 492) (zie ook X. Xxxxxxxx, «De arbeidsovereen- komst voor een bepaalde tijd en de arbeidsovereenkomst voor een duidelijk omschreven werk – een actueel over- zicht», JTT 2017, (214) 221).
Over de intentie van de geïntimeerde om de arbeids- verhouding na 31 maart 2015 als beëindigd ten aanzien, kan er geen enkele twijfel bestaan.
5.2.3. De opzeggingsvergoeding
De appellante kan aanspraak maken op de opzeggings- vergoeding in artikel 39, § 1 van de Arbeidsovereenkom- stenwet.
Deze vergoeding wordt bepaald op grond van de sinds 1 oktober 2006 (en niet sinds 1 januari 2008) verworven anciënniteit. Die beloopt 8 maanden en 11 weken, en niet 8 maanden en 12 weken, zoals de eerste rechter – over- eenkomstig de vordering – heeft aangenomen. De appel- lante blijkt dit in haar syntheseconclusie niet langer te betwisten (hoewel zij vraagt het incidenteel beroep onge- grond te verklaren).
De appellante betwist kennelijk ook niet dat de opzeg- gingsvergoeding slechts 23.426,47 euro kan belopen, zo- als door de geïntimeerde op pagina 24 van haar synthese- conclusie vermeld.
De vordering is dus slechts gedeeltelijk gegrond.
Het incidenteel beroep is in die beperkte mate gegrond.
5.2.4. Het aanvullend pensioen
5.2.4.1. De geïntimeerde is de inrichter van een aan- vullende pensioenregeling, waarbij de nv Ethias als pen- sioeninstelling fungeert. Het gaat om een groepsverze- kering van het type «vaste prestaties», met prestaties in
rente (zie art. 3, § 1, 15° Wet Aanvullende Pensioenen) (zie stuk A.2 van de geïntimeerde). Deze regeling was ge- durende de hele periode van tewerkstelling van kracht. Enkel de werkgever was gehouden bijdragen te betalen, elke maand (zij het dat het niet duidelijk is of dit op voor- hand gebeurde: enig stuk daaromtrent (of de polis zelf) wordt niet overgelegd).
Van belang is dat artikel 2, § 1 en artikel 4, § 5 van het pensioenreglement bepalen dat de regeling enkel slaat op de werknemers verbonden door een arbeidsovereen- komst voor onbepaalde tijd, die van rechtswege moeten aangesloten worden.
Nu de appellante van 1 oktober 2006 tot en met 31 de- cember 2015 door een arbeidsovereenkomst voor onbe- paalde tijd verbonden was met de geïntimeerde, diende zij door deze laatste in die periode onderworpen te zijn geweest aan de aanvullende pensioenregeling, hetgeen de geïntimeerde – in ondergeschikte orde – ook niet betwist. De geïntimeerde werpt wel op dat de vordering van de appellante is verjaard, ook waar zij – in hoofde – niet het verkrijgen van een schadevergoeding of een pensioenuit- kering maar de aansluiting bij de groepsverzekering en de betaling door de geïntimeerde van de achterstallige
werkgeversbijdragen beoogt.
5.2.4.2. Bepalend zijn artikel 55 van de Wet Aanvullen- de Pensioenen, zoals met ingang van 29 juni 2014 gewij- zigd door de wet van 15 mei 2014, alsook de overgangsbe- palingen in de artikelen 3 en 4 van de wet van 15 mei 2014. De wetgever heeft met de nieuwe bepaling een uniforme termijn willen invoeren voor alle vorderingen die uit de Wet Aanvullende Pensioenen voortvloeien (zie wetsont- werp houdende diverse bepalingen inzake aanvullende pensioenen, Xxxx.Xx. Kamer, 2013-14, nr. 3500/1, 4-23).
Zij luidt als volgt:
«Alle rechtsvorderingen tussen een werknemer en/of een aangeslotene, enerzijds, en een inrichter en/of een pensioeninstelling, anderzijds, die voortvloeien uit of verband houden met een aanvullend pensioen of het be- heer ervan, verjaren door verloop van vijf jaar vanaf de dag volgend op die waarop de benadeelde werknemer of aangeslotene kennis heeft gekregen of redelijkerwijze kennis had moeten krijgen, hetzij van het voorval dat het vorderingsrecht doet ontstaan, hetzij van de schade en van de identiteit van de daarvoor aansprakelijke persoon. Alle rechtsvorderingen tussen een begunstigde, ener- zijds, en een inrichter en/of een pensioeninstelling, an- derzijds, die voortvloeien uit of verband houden met een aanvullend pensioen of het beheer ervan, verjaren door verloop van vijf jaar vanaf de dag volgend op die waarop de begunstigde kennis heeft gekregen of redelijkerwijze kennis had moeten krijgen, hetzij tegelijk van het bestaan van het aanvullend pensioen, van zijn hoedanigheid van begunstigde en van het voorval dat de prestaties opeis- baar doet worden, hetzij van de schade en van de identi-
teit van de daarvoor aansprakelijke persoon.
De verjaring loopt niet tegen minderjarigen, onbe- kwaamverklaarden en andere onbekwamen.
De verjaring loopt evenmin tegen de werknemer, de aangeslotene of de begunstigde die zich door overmacht in de onmogelijkheid bevindt om binnen de hierboven vermelde verjaringstermijn op te treden.
De bepalingen van dit artikel zijn van dwingend recht.» De voormelde overgangsbepalingen luiden als volgt:
«Art. 3 De nieuwe verjaringstermijnen waarin artikel 2 voorziet, beginnen slechts te lopen vanaf de inwerking- treding van artikel 2, wanneer de vordering voordien is ontstaan. De totale duur van de verjaringstermijn mag evenwel niet meer zijn dan de duur van de oorspronkelij- ke verjaringstermijn vanaf het feit dat de vordering doet ontstaan.
Art. 4. De inwerkingtreding van artikel 2 kan niet tot gevolg hebben dat een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen voor vorderingen die reeds verjaard zijn.»
De vordering van de appellante is in elk geval niet ver- jaard op grond van de nieuwe bepaling die immers maar op 29 juni 2014 in werking is getreden. Er moet echter on- derzocht worden of zij al niet verjaard was op deze datum van inwerkingtreding. Dat blijkt niet het geval te zijn.
5.2.4.3. De vordering van de appellante steunt in de eerste plaats op de (enige) arbeidsovereenkomst die tus- sen de partijen heeft bestaan.
Artikel 15, eerste lid van de Arbeidsovereenkomsten- wet, luidt als volgt:
«De rechtsvorderingen die uit de overeenkomst ont- staan, verjaren één jaar na het eindigen van deze over- eenkomst of vijf jaar na het feit waaruit de vordering is ontstaan, zonder dat deze termijn één jaar na het eindi- gen van deze overeenkomst mag overschrijden.»
Nu de vordering op 22 december 2016 werd ingesteld, zijnde binnen het jaar na het einde van de (enige) arbeids- overeenkomst per 31 december 2015, kon de eenjarige verjaringstermijn, mocht hij niet vervangen zijn door de uniforme termijn in artikel 55 van de Wet Aanvullende Pensioenen, in elk geval niet al verstreken zijn op 29 juni 2014, want hij liep nog niet.
Quid wat de vijfiarige verjaringstermijn betreft?
De eerste rechter – die hiermee het advies van het openbaar ministerie bijtrad – heeft geoordeeld dat de ge- intimeerde als «feit waaruit de vordering is ontstaan», ten onrechte de weigering van de geïntimeerde (in oktober 2006) om de appellante bij de pensioenverzekering aan te sluiten wou aanzien. Terecht natuurlijk, nog afgezien van het feit dat deze weigering werd geuit tijdens de hele duur van de dienstbetrekking (wat haar een «voortdu- rend karakter» gaf), is «het feit waaruit de vordering is ontstaan», het niet-betalen op elke maandelijkse verval- dag van de premie die de geïntimeerde ten voordele van de appellante had moeten betalen. Elke niet-betaling gaf aanleiding tot het ontstaan ten voordele van de appel- lante van een op de arbeidsovereenkomst gestoelde vor- dering, wat telkens opnieuw een nieuwe vijfjarige verja- ringstermijn deed lopen.
Het arbeidshof moet er de geïntimeerde niet aan her- inneren dat premies die de werkgever in het kader van een groepsverzekering aan de verzekeraar verschuldigd is, loon zijn in de zin van de Arbeidsovereenkomstenwet (X. Xxxxxx en X. Xxxxx, «Examen de jurisprudence (2013- 2019). Contrat de travail», RCJB 2020, (325) 391, nr. 46; X. Xxxxx en X. Xxxxxxxxx, De aanvullende pensioenen voor werknemers, Mechelen, Kluwer, 2019, 133).
Als men (in het voordeel van de geïntimeerde) aan- neemt dat de premies bij de aanvang van de nog te ver- strijken maand betaald had moeten worden, en de premie voor december 2011 dus al begin december 2011 betaald had moeten zijn, had het instellen van de vordering op 22 december 2016 tot gevolg dat de verjaring (maar) werd gestuit in zoverre zij betrekking had op de maanden ja- nuari 2012 tot en met december 2015. Dit oordeel komt (grosso modo) overeen met dat van de eerste rechter.
5.2.4.4. Wat de periode van oktober 2006 tot en met december 2011 betreft, is er wél verjaring in de zin van artikel 15, eerste lid van de Arbeidsovereenkomstenwet.
Voor deze periode steunt de appellante haar vordering evenwel op een door de geïntimeerde begaan sociaal mis- drijf.
Het komt het arbeidshof voor dat de eerste rechter op dit punt een onjuiste beoordeling heeft gemaakt.
Het misdrijf in artikel 162, eerste lid, 1° van het Sociaal Strafwetboek («met een sanctie van niveau 2 wordt be- straft de werkgever, zijn aangestelde of lasthebber die het loon van de werknemer niet heeft uitbetaald of het niet heeft uitbetaald op de datum dat het loon invorderbaar is») (en desgevallend dat in artikel 167 van hetzelfde wet- boek) en dat in artikel 42 van de Loonbeschermingswet, dat er tot 1 juli 2011 aan voorafging, zijn onopzettelijke misdrijven. Het is slechts vereist dat de dader de hande- ling of onthouding heeft gewild, doch niet dat hij ook de eraan verbonden schadelijke gevolgen heeft gewild. Deze laatste heeft hij bij ontstentenis van voorzichtigheid of voorzorg niet voorzien of vermeden ofschoon hij dat had kunnen en moeten doen (zie X. Xxxxxx en X. Xxxxxxxx- ten, Belgisch strafrecht, Leuven, 1990, nrs. 417, 440-449 en 453-459; X. Xxxx, Principes généraux du droit pénal belge. II. L’infraction pénale, Xxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, 281- 290, nrs. 1158-1169; C. Xxx Xxx Xxxxxxxx, Strafrecht, strafprocesrecht & internationaal strafrecht, Antwerpen, Maklu, 2006, 181-182, 274-275 en 289-290). De vereiste schuldvorm is de onachtzaamheid (zie ook P. Arnou,
«Het moreel bestanddeel van het misdrijf: oude en nieu- we wegen doorheen het moeras», AJT 1999-00, (25) 27). Die onachtzaamheid moet bewezen warden door de par- tij die zich op het bestaan van een misdrijf beroept. Wel kan uit de materiële gedraging zelf een feitelijk vermoe- den van onachtzaamheid warden afgeleid (zie P. Arnou,
«Het moreel bestanddeel van het misdrijf: oude en nieu- we wegen doorheen het moeras», AJT 1999-00, (25) 30-31;
F. Xxxxxxx, Xxxxxx de droit pénal social, Brussel, Xxxxxxx, 0000, 70-71). De waarde van dit vermoeden wordt door de rechter nochtans vrij beoordeeld.
Welnu, het arbeidshof neemt aan dat deze onachtzaam- heid zeker aanwezig was toen de geïntimeerde de overeen- komstig het groepsverzekeringsreglement verschuldigde werkgeversbijdragen niet betaalde (materieel element van het misdrijf). Zij diende dit reglement correct toe te pas- sen, doch heeft dit opzettelijk, om reden van een verkeer- de inschatting van de omvang van haar verbintenissen en van haar verplichtingen als werkgever, niet gedaan. Even- tuele goede trouw doet het misdrijf niet tenietgaan.
Nu is komen vast te staan dat de appellante haar vorde- ring kon steunen op een sociaalrechtelijk misdrijf, moet nagegaan worden of de wettelijke regeling correct werd toegepast en of de vordering niet verjaard is. Welnu, de vordering ex delicto werd wat de maanden tot en met de- cember 2011 niet ingesteld binnen de vijf jaar na het ogen- blik waarop de appellante kennis kreeg van de «schade» of «de verzwaring ervan» (art. 2262bis, § 1, tweede lid BW). Zij wist of moest weten dat de geïntimeerde begin december 2011 geen premie had betaald, zoals zij dat ook voor alle voorafgaande maanden had geweten.
Toch is er geen verjaring, en dit niet voor de hele pe- riode vanaf oktober 2006, omwille van de aanwezigheid van een voortgezet misdrijf.
Uit artikel 65 Sw. wordt inderdaad afgeleid dat ver- schillende gedragingen die elk afzonderlijk strabaar zijn, geacht worden slechts één feit uit te maken omdat zij met elkaar verbonden zijn door een eenheid van doel of ver- wezenlijking. Een dergelijk voortgezet misdrijf kan ook gepleegd worden wanneer het moreel element niet in op- zet bestaat (zie Cass. 30 mei 1960, Rev.dr.pén 1960, 633, noot X. Xxxxxx). Het belang van het voortgezet misdrijf op het vlak van de verjaring van de burgerlijke vordering bestaat hierin dat de verjaring van de burgerlijke vorde- ring die voortspruit uit alle feiten, pas begint te lopen op het ogenblik waarop de verjaring van de burgerlijke vor- dering die uit het laatste feit voortspruit, begint te lopen (zie Cass. 2 februari 2004, RW 2004-05, 1463; Cass. 12 fe-
xxxxxx 2007, JTT 2007, 213; Cass. 7 april 2008, JTT 2008,
285). De niet-betaling van de werkgeversbijdragen gedu- rende alle opeenvolgende jaren gebeurde in casu om de- zelfde reden. De geïntimeerde moest de wettelijke en con- tractuele bepalingen wel correct toepassen, doch heeft dit opzettelijk, om reden van een verkeerde inschatting van de draagwijdte van haar verbintenissen, niet gedaan.
Het is niet omdat de vordering wat de periode vanaf 1 januari 2012 betreft reeds ontvankelijk is op grond van de arbeidsovereenkomst, dat het arbeidshof, wat de eraan voorafgaande periode betreft, de ontvankelijkheid van de vordering, ingesteld op 22 december 2016, niet kan vaststellen gesteund op grond van het voortgezet sociaal misdrijf waarvan het laatste feit slechts in december 2015 werd gepleegd. De vordering werd in elk geval ingesteld binnen de vijf jaar na het ogenblik waarop de appellante wat het laatste feit betreft kennis kreeg van de «schade» of
«de verzwaring ervan» (art. 2262bis, § 1, tweede lid BW).
5.2.4.5. Het feit dat de appellante tijdens haar tewerk- stelling geen vordering heeft ingesteld die de aansluiting
bij de groepsverzekering op het oog had, impliceert niet dat zij afstand heeft gedaan van haar rechten. Afstand van recht wordt niet vermoed en kan slechts afgeleid wor- den uit feiten en gedragingen die voor geen andere uitleg vatbaar zijn, nog afgezien van het feit dat een afstand van recht tijdens het bestaan van de arbeidsovereenkomst,
d.w.z. van de band van ondergeschiktheid, in de regel als
nietig moet aangezien worden.
De ondertekening voor ontvangst van het arbeidsregle- ment, dat overigens slechts in artikel 8 van de allerlaat- ste arbeidsovereenkomst wordt vermeld, en waarvan het groepsverzekeringsreglement deel zou uitmaken, heeft geen andere betekenis dan de kennisname ervan. In geen geval kan er een instemming (met ingang van 1 januari 2015 dus) met de bepalingen van dit groepsverzekerings- reglement uit afgeleid worden, laat staan een afstand van de rechten die voor de voorgaande periode van tewerk- stelling waren opgebouwd, dan wel de afstand van rech- ten die de appellante nog moest opbouwen.
Is rechtsverwerking geen algemeen rechtsbeginsel (zie
A. Xxx Xxxxxxx, «Afstand van recht en rechtsverwer- king in het individueel arbeidsovereenkomstenrecht» in X, Actuele problemen van het arbeidsrecht. 4, Xxxxxx- xxx, 1993, (31), 57-63, nrs. 52-55), dan kan die rechtsfi- guur toch wel toepassing vinden in de relatie werkgever- werknemer, waarbij het dan gaat om een toepassing van de verplichting de arbeidsovereenkomst te goeder trouw uit te voeren of van het verbod misbruik te maken van een recht. In casu kan er echter geen sprake kan zijn van rechtsverwerking, inzonderheid omdat de geïntimeerde op onvoldoende wijze heeft aangetoond dat de eerdere houding van de appellante onverenigbaar was met haar huidige aanspraken (zie o.a. Arbh. Gent, afd. Brugge 20 september 2000, JTT 2001, 68; A. Xxx Xxxxxxx, l.c.,
(31) 64, nr. 57). Het stilzitten van de appellante tijdens het bestaan van de arbeidsovereenkomst kan inzonderheid verklaard warden door het feit dat zij
1) zich in een ondergeschikte positie ten opzichte van de geïntimeerde bevond;
2) wist dat haar actie geen kans op succes had, gelet op de inhoud van de groepsverzekeringsovereenkomst ener- zijds, en de aard van haar arbeidsovereenkomsten ander- zijds. Het is evident dat welke actie dan ook haar verdere tewerkstelling in het gedrang zou gebracht hebben.
Geheel ten onrechte poogt de geïntimeerde de leer van de belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel ele- ment van de arbeidsovereenkomst in dit geschil binnen te smokkelen. Die heeft met de huidige betwisting niets te
maken. De geïntimeerde heeft nooit enige overeengekomen arbeidsvoorwaarde (ook niet enig element van het loon) eenzijdig gewijzigd. Ab initio heeft zij gewoon geweigerd de arbeidsvoorwaarden toe te passen waartoe de arbeidsover- eenkomst (en de pensioentoezegging die er deel van uit- maakte) haar verplichtten. De appellante heeft nooit haar instemming met enige wijziging kunnen of moeten geven.
5.2.4.6. De in hoofdorde gestelde vordering is geheel ontvankelijk, want niet-verjaard. Zij is ook gegrond. Zowel het voorwerp van de vordering ex contractu als dat van de vordering ex delicto kan de verplichting zijn voor de geïn- timeerde om de appellante retroactief bij de groepsverze- kering aan te sluiten en aan de verzekeringsinstelling de premies te betalen die zij voor de periode van tewerkstel- ling verschuldigd was. Wat de periode tot en met decem- ber 2011 betreft, dus wat de vordering ex delicto betreft, gaat het om een uitvoering van de verbintenis in natura.
Wettelijke intrest in de zin van artikel 10 van de Loon- beschermingswet is slechts verschuldigd op de werkge- versbijdragen verschuldigd voor de maanden januari 2012 tot en met december 2015. Voor de bijdragen die het voor- werp van de vordering ex delicto uitmaken, is geen wet- telijke intrest verschuldigd (zie Xxxx. 22 januari 2007, JTT 2007, 481, noot X. Xxxxxxx en X. Xxxxxxx, RCJB 2008, 168, noot X. Xxxxx, Soc.Kron. 2008, 443). Dit belet niet dat op deze bijdragen vergoedende intrest kan toegekend worden vanaf de verschillende vervaldagen van deze bijdragen.
NOOT – D.I. was zonder onderbreking in dienst van de universiteit Gent met tien opeenvolgende arbeidsover- eenkomsten gesloten voor een bepaalde tijd.
Aldus bestond er in beginsel een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, tenzij de werkgever aantoont dat de overeenkomsten gewettigd waren door de aard van het werk of wegens een andere wettige reden. De werkgever voerde als wettige reden onder meer aan dat de werk- neemster werkzaam was in specifieke en tijdelijke onder- zoeksprojecten, waarbij externe opdrachtgevers fondsen ter beschikking moesten stellen. Het arrest oordeelt met verwijzing naar rechtspraak en rechtsleer dat indien een nauwe band bestaat tussen de externe financiering en de tewerkstelling die zonder die subsidiëring niet mogelijk zou zijn, een wettige reden doorgaans aanwezig wordt ge- acht; het arrest acht evenwel het bewijs hiervan niet gele- verd omdat enkel de eerste en de laatste arbeidsovereen- komst verwijzen naar een externe financiering.
Zie ook Or. 2021, 173, noot J. De Vreese.