Artikel 669

Artikel 669

1 De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Herplaatsing ligt in ieder geval niet in de rede indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in lid 3, onderdeel e.

2 Herplaatsing, bedoeld in lid 1, is niet vereist, indien de werknemer een geestelijk ambt bekleedt.

3 Onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan:

a. het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering;

b. ziekte of gebreken van de werknemer waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, mits de periode, bedoeld in artikel 670, leden 1 en 11, is verstreken en

aannemelijk is dat

binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht;

c. het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer met voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen, mits het bij

regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer en aannemelijk is dat

binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht;

d. de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan

tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de

werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer;

e. verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren;

f. het weigeren van de werknemer de bedongen arbeid te verrichten wegens een ernstig gewetensbezwaar, mits aannemelijk is dat de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht;

g. een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren;

De procedures voor

x. xxxxxx dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

4 Tenzij schriftelijk anders is overeengekomen, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst eveneens opzeggen tegen of na de dag waarop de werknemer de in artikel 7a, lid 1, van de Algemene

zover vereist: heeft de

Ouderdomswet bedoelde leeftijd heeft bereikt, of, indien voor hem een afwijkende pensioenleeftijd geldt, de leeftijd heeft bereikt waarop voor hem recht op pensioen ontstaat, indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor het bereiken van die leeftijd.

WWZ de deur

Artikel 671

1 De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij:

a. voor de opzegging toestemming is verleend als bedoeld in artikel 671a;

d

b. de opzegging geschiedt gedurende de proeftijd;

c. de opzegging

Artikel 671a

geiscchiehdt otp ggroned dvanaartaikenl 67?7, lid 1;

1 De werkgever die voornemens is de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van artikel 669, lid 3, onderdeel a of b, verzoekt hiervoor schriftelijk toestemming aan het Uitvoeringsinstituut

werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen.

Een juridisch onderzoek naar de

2 Indien bij collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan een van de werkgever onafhankelijke en onpartijdige commissie is aangewezen,

x. xxxx en wederhoor;

verhouding tussen de procedures

verzoekt de werkgever, in afwijking van lid 1, de toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van artikel 669, lid 3, onderdeel a, aan die commissie. In de collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan waarin die commissie wordt aangewezen, worden regels gesteld met betrekking tot:

b. de vertrouwveliojkeoberhazndoelivngevarn ovveergreleegidesgte,gevienns; combinatie

c. redelijke termijnen voor reacties van werkgever en werknemer; en

d. een redelijkembeselistterhmiejnt.

Artikel 671b

ontslag op staande voet,

1 De kantonreichnterhkaen top nverizeoekuvwan dee woernkgetvserldae agrbseitdesovlesreeenlkotmestnontbinden:

opzichte van het oude

a. op grond van artikel 669, lid 3, onderdelen c tot en met h;

b. op grond van artikel 669, lid 3, onderdelen a en b, indien de toestemming, bedoeld in artikel 671a, is geweigerd; of

c. op grond van artikel 669, lid 3, onderdelen a en b, indien er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd.

er geen

in de praktijk

2 De kantonreochntertksalnahegt vsertzeoelk,sbeedloe;ld xxxxxxxx 0x, xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx intdioeneaatnsde voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in artikel 669, is voldaan en

opzegverboden als bedoeld in artikel 670 of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift gelden.

3 Indien het verzoek om ontbinding is gegrond op artikel 669, lid 3, onderdeel a, is artikel 671a, leden 5 en 7, van overeenkomstige toepassing.

4 Indien het verzoek om ontbinding is gegrond op artikel 669, lid 3, onderdeel c, wijst de kantonrechter het verzoek af, indien de werkgever niet beschikt over een verklaring ter zake van een

deskundige als bedoeld in artikel 629a.

5 Indien het verzoek om ontbinding is gegrond op artikel 669, lid 3, onderdeel e, in verband met het, zonder deugdelijke grond door de werknemer niet nakomen van de verplichtingen, bedoeld in

artikel 660a, wijst de kantonrechter het verzoek af, indien de werkgever:

Tilburg University

a. de werknemer niet eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van die verplichtingen of om die reden, met inachtneming van het bepaalde in artikel 629, lid 7, de betaling van

het loon heft gestaakt; of

Faculteit der Rechtsgeleerdheid

Masterscriptie Rechtsgeleerdheid

b. niet beschikt over een verklaring ter zake van een deskundige als bedoeld in artikel 629a, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan

worden gevergd.

Departement Sociaal Recht en

met deze

6 Indien de werkgever de ontbinding verzoekt op grond van artikel 669, lid 3, onderdelen b tot enSmoetchi,aenleeePn ooplziegtiveerkbod als bedoeld in artikel 670, leden 1 tot en met 4 en 10, of een

opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbaar opzegverbod in een ander wettelijk voorscDhriafttugemldt,:k2an0demkaenito2nr0ec1ht6er, in afwijking van lid 2, het verzoek om ontbinding

inwilligen,indien:

Naam: Xxxxxx Xxxxxxxxxxxx

a. het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben; of

b. er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belaAngNvaRn d:e7w8er7kn3e2m7er behoort te eindigen.

Artikel 673

7 Het opzegverbod, bedoeld in artikel 670, lid 1, geldt niet indien de ziekte een aanvang heeft genoAmefnsnluadiattehnetdveerzxoeakmomeonnt:bi6ndjinugldioo2r0de1k6an, t1on0re:c0ht0er uis uonrtvangen.

1 De werkgever is aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsoverBeenekgomeslteteindmeirn:stme 24r.mdaarn.xXxx x.xXxxx.gMedu. uPrdleens: sen

a. de arbeidsovereenkomst:

1° door de werkgever is opgezegd;

2° op verzoek van de werkgever is ontbonden; of

Tweede lezer: mr. dr. X.X.X. Xxxxxxxxxxx

3° na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet en voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen opvolgende arbeidsovereenkomst is aangegaan, die tussentijds kan worden opgezegd en ingaat na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden; of

b. de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever:

1° door de werknemer is opgezegd;

2° op verzoek van de werknemer is ontbonden; of

3° na een einde van rechtswege op initiatief van de werknemer niet aansluitend is voortgezet.

Artikel 677

1 Ieder der partijen is bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.

Inhoudsopgave

Voorwoord 5

Lijst van afkortingen 6

1. Inleiding 8

2. Ontslag op staande voet in het oude ontslagstelsel 12

2.1 Inleiding 12

2.2 De dringende reden 12

2.3 De onverwijlde opzegging en de gelijktijdige mededeling van de dringende reden 16

2.3.1 De onverwijlde opzegging 16

2.3.2 De gelijktijdige mededeling van de dringende reden 17

2.4 Verweermogelijkheden van de werknemer: vernietigbaarheid en schadeplichtigheid 18

2.4.1 De vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet conform artikel 9 BBA 19

2.4.2 De schadeplichtigheid van de werkgever 21

2.4.3 Wisseling van de keuze 23

2.4.4 Vergoeding wegens wanprestatie 24

2.4.5 Kennelijk onredelijk ontslag 24

2.5 Deelconclusie 25

3. De ontslagvergunning voor zover vereist en de ontbinding voor zover vereist in het oude ontslagstelsel 26

3.1 Inleiding 26

3.2 De achtergrond van de procedures voor zover vereist 26

3.2.1 De ontstaansgeschiedenis van de ontslagvergunning voor zover vereist 26

3.2.2 De ontstaansgeschiedenis van de ontbinding voor zover vereist 28

3.3 De strekking van artikel 7:685 BW in relatie tot de ontbinding voor zover vereist 30

3.3.1 De functie en het karakter van een ontbinding voor zover vereist 30

3.3.2 De rechtskracht van een ontbinding voor zover vereist 32

3.4 Deelconclusie 33

4. Ontslag op staande voet in het nieuwe ontslagstelsel 34

4.1 Inleiding 34

4.2 De nieuwe structuur van het ontslagstelsel 34

4.3 De eis van onverwijldheid in verhouding tot de beëindigingsovereenkomst 35

4.4 De vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet conform artikel 7:681 BW 36

4.5 De schadevergoeding voor een onterecht gegeven ontslag op staande voet 38

4.5.1 De billijke vergoeding 38

4.5.2 De transitievergoeding 40

4.5.3 De vergoeding voor de ten onrechte niet in acht genomen opzegtermijn 41

4.6 De keuzewisseling onder de WWZ 42

4.7 De mogelijkheid van hoger beroep en cassatie en herstel van de

arbeidsovereenkomst 42

4.7.1 De mogelijkheid van hoger beroep en cassatie 42

4.7.2 Herstel van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep 42

4.8 Deelconclusie 43

5. De mogelijke plaats van de ontslagvergunning voor zover vereist en de ontbinding voor zover vereist in het nieuwe ontslagstelsel 44

5.1 Inleiding 44

5.2 De ontslagvergunning voor zover vereist in het nieuwe ontslagstelsel 44

5.3 De ontbinding voor zover vereist in het nieuwe ontslagstelsel 46

5.4 De complicaties van de ontslagvergunning voor zover vereist in het nieuwe ontslagstelsel 54

5.5 De complicaties van de ontbinding voor zover vereist in het nieuwe ontslagstelsel

5.5.1 Voldoende belang van de werkgever 56

5.5.2 Het aantonen van de grond voor een ontbinding voor zover vereist 60

5.5.3 Onduidelijkheid 61

5.6 De invulling van de procedures voor zover vereist in de praktijk 63

5.6.1 De invulling van de ontslagvergunning voor zover vereist in de praktijk 63

5.6.2 De invulling van de ontbinding voor zover vereist in de praktijk 64

5.7 Deelconclusie 65

6. Conclusie 68

Bibliografie 72

Lijst van gebruikte jurisprudentie 77

Bijlagen 80

Voorwoord

Met een voldaan gevoel introduceer ik hierbij mijn scriptie ‘De procedures voor zover vereist: heeft de WWZ de deur dichtgedaan?’. Onderzoek is gedaan naar de verhouding tussen de procedures voor zover vereist, in combinatie met het ontslag op staande voet, in het nieuwe ontslagstelsel ten opzichte van het oude ontslagstelsel. Deze scriptie vormt het sluitstuk van mijn masteropleiding Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg.

Mijn interesse voor het arbeidsrecht is voornamelijk tijdens mijn eerste stage op een advocatenkantoor gewekt. Het arbeidsrecht is en blijft een enorm actueel rechtsgebied. Vooral het ontslagrecht levert in de maatschappij regelmatig commotie op, onder meer vanwege de grote impact die het kan hebben op mensen. Ik wist dan ook vrijwel meteen dat ik mijn scriptie op het gebied van het ontslagrecht wilde schrijven. In overleg met enkele docenten van het departement Sociaal Recht en Sociale Politiek is dit mooie onderwerp ontstaan.

Bij dezen wil ik graag nog van de gelegenheid gebruik maken om een aantal personen te bedanken, die hebben bijgedragen aan de totstandkoming van deze scriptie. Graag richt ik in het bijzonder een woord van dank aan de heer W.G.M. Plessen. Zijn enthousiasme heeft er mede voor gezorgd dat ik het scriptietraject als een plezierige tijd heb ervaren. Ik wil hem danken voor de prettige begeleiding en het voorzien van eerdere versies van zeer waardevolle feedback. Daarnaast wil ik ook de advocaten bedanken die medewerking hebben verleend aan het praktijkgedeelte van mijn onderzoek.

Xxxxxx Xxxxxxxxxxxx

Casteren, mei 2016

Lijst van afkortingen

A-G	Advocaat-Generaal
AR	Arbeidsrecht
ArA	Arbeidsrechtelijke Annotaties
ARBAC	Academie voor Arbeidsrecht
BBA	Buitengewoon Besluit Xxxxxxxxxxxxxxxxxxx 0000
XX	Xxxxxxxxxx Wetboek
CRvB	Centrale Raad van Beroep
ECLI	European Case Law Identifier
ESH	Europees Sociaal Handvest
GAB	Gewestelijke Arbeidsbureaus
GW	(Nederlandse) Grondwet
Hof	Gerechtshof
HR	Hoge Raad
JAR	Jurisprudentie Arbeidsrecht
JIN	Jurisprudentie in Nederland
Jo.	Juncto
Ktr.	Kantonrechter
NJ	Nederlandse Jurisprudentie
NJB	Nederlands Juristenblad
Prg.	De Praktijkgids
RAR	Rechtspraak Arbeidsrecht
Rb.	Rechtbank
R.o.	Rechtsoverweging
Rv	Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

SR	Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht
Stcrt.	Staatscourant
TAP	Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk
T&C	Tekst & Commentaar
TRA	Tijdschrift Recht en Arbeid
UWV	Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen
VAAN	Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland
WW	Werkloosheidswet
WWZ	Wet Werk en Zekerheid

1. Inleiding

Met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (hierna: WWZ) per 1 juli 2015 behouden werkgevers en werknemers de mogelijkheid om een arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden. Deze situatie is ook wel bekend als ‘het ontslag op staande voet’. De WWZ heeft in het licht van het ontslag op staande voet twee belangrijke wijzigingen teweeggebracht. Het ontslag op staande voet kan niet meer buitengerechtelijk worden vernietigd.1 De werknemer dient een verzoekschrift in te dienen bij de kantonrechter om de opzegging te vernietigen2. Daarnaast is het alleen nog mogelijk om een gefixeerde schadevergoeding te vorderen, de werkelijke schade kan niet meer worden gevorderd. De reden hiervoor is dat de wet voorschrijft welke vergoedingen kunnen worden verzocht bij een beëindiging van het dienstverband.3

Verder kan het onder de WWZ langer duren voordat partijen duidelijkheid hebben over het einde van de arbeidsovereenkomst, omdat hoger beroep en cassatie kan worden ingesteld tegen een ontbindingsbeschikking (voor zover vereist) van de kantonrechter.4 Voorheen was dit in beginsel niet mogelijk gelet op artikel 7:685 lid 11 BW. Deze bepaling is geschrapt en vervangen door de toepassing van het reguliere procesrecht.5 In afwijking van het reguliere procesrecht regelt artikel 7:683 lid 1 BW echter dat geen schorsende werking toekomt aan het hoger beroep of de cassatie.6

Na een gegeven ontslag op staande voet beroept een werknemer zich doorgaans op de vernietigbaarheid van het ontslag.7 Wanneer het ontslag op staande voet namelijk niet wordt aangevochten, verliest de werknemer vanaf het ontslag zijn aanspraak op loon en zal hij geen recht hebben op een WW-uitkering, vanwege het feit dat hij als verwijtbaar werkloos wordt beschouwd.8 De werkgever kan de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst alsnog te ontbinden, voor het geval de arbeidsovereenkomst niet door het ontslag op staande voet blijkt

1 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 83.

2 Artikel 7:681 lid 1 sub a BW.

3 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 115.

4 Artikel 7:683 BW.

5 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 119.

6 Vgl. artikel 350 lid 1 Rv en artikel 404 Rv.

7 Van der Kind 2014, p. 56; Voor invoering van de WWZ werd een dergelijke procedure ingesteld krachtens artikel 6 lid 1 jo. artikel 9 lid 1 BBA, in het nieuwe ontslagstelsel berust een dergelijke procedure op artikel 7:681 BW.

8 Artikel 24 lid 1 sub a WW jo. artikel 24 lid 2 sub a WW.

te zijn geëindigd. 9 Indien de kantonrechter het verzoek inwilligt, heeft de werkgever zekerheid over de uiterste einddatum van het dienstverband.

De vraag die het bovenstaande oproept, is of onder de WWZ de mogelijkheid nog wel bestaat om een verzoek in te dienen bij de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor zover vereist. Ook kan men zich afvragen of deze procedure nog nut heeft in het nieuwe ontslagstelsel. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat de kantonrechter bij een mogelijke ontbinding voor zover vereist het ontslag toetst aan de limitatieve gronden van artikel 7:669 BW. Wanneer de aangedragen ontslaggrond (bestaande uit één of meerdere gronden als bedoeld in sub c tot en met sub h van artikel 7:669 BW) niet als dringende reden kan worden aangenomen, zal de kantonrechter het ontbindingsverzoek afwijzen. Vanwege de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie wordt de bedoeling van de werkgever, om met een ontbindingsprocedure voor zover vereist snel duidelijkheid te hebben over het einde van het dienstverband, doorkruist. Deze beroepsmogelijkheid kan jarenlange onzekerheid over het voortduren van de arbeidsovereenkomst tot gevolg hebben. Daarom wordt onderzocht of de ontbinding voor zover vereist in dit licht nog steeds toegevoegde waarde heeft sinds de ingevoerde wetswijziging van 1 juli 2015.

Voorts zijn twee belangrijke uitgangspunten van de WWZ vereenvoudiging en voorkoming van juridisering van het ontslag.10 Op het moment dat er twee procedures tegelijkertijd gaan lopen, één over de ontbinding voor zover vereist en één over het ontslag zelf, sluit dat wellicht niet goed aan bij de doelen van de nieuwe wetgeving. Om die reden wordt bezien of de toepassing van de ontbinding voor zover vereist nog past binnen de nieuwe wettelijke kaders.

Naast de ontbinding voor zover vereist, kon op basis van het oude ontslagrecht het UWV worden verzocht toestemming te verlenen voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, ingeval tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst zou bestaan, omdat het ontslag op staande voet mogelijk niet volgens de wettelijke vereisten was verleend. De werknemer beriep zich in dit geval op het ontbreken van een uit kracht van artikel 9 BBA vereiste ontslagvergunning.11 In de Beleidsregels Ontslagtaak van het UWV was de mogelijkheid een

9 In het oude ontslagstelsel kon een dergelijke procedure worden gevoerd op grond van artikel 7:685 BW.

10 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 5 en p. 43.

11 Xxxxxxx & Bij de Vaate 2015, DOI:10.5553/ARBAC/221187802015000002001.

ontslagvergunning voor zover vereist te vragen opgenomen.12 Het UWV beoordeelde in deze situatie of een ontslagvergunning voor zover vereist werd verleend naar aanleiding van de criteria genoemd in het besluit. Opzegging met toestemming van het UWV is in het nieuwe ontslagstelsel slechts mogelijk bij een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen of langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer op grond van artikel 7:671a lid 1 BW jo. artikel 7:669 lid 3 sub a en b BW. Bij een ontslag op staande voet zullen deze gronden waarschijnlijk niet aan de orde zijn. In deze gevallen zou daarom wel eens geen ontslagvergunning voor zover vereist kunnen worden afgegeven door het UWV. Ten aanzien van de situatie dat een werknemer zich beroept op het ontbreken van instemming met de opzegging, omdat geen van de uitzonderingen ingevolge artikel 7:671 lid 1 BW van toepassing is, moet bezien worden of voor de werkgever de weg tot het vragen van toestemming aan het UWV voor opzegging voor zover vereist nog wel open ligt. De tekst van de Ontslagregeling, noch de Uitvoeringsregels vermelden de optie.

Het doel van dit onderzoek is te bekijken wat de verhouding is tussen de ontslagvergunning voor zover vereist en de ontbinding voor zover vereist in het oude en het nieuwe ontslagstelsel. Met name wordt bezien of deze procedures voor zover vereist nog wel in het nieuwe wettelijke systeem passen. Een beschrijving wordt gegeven van de wijze waarop de procedures voor zover vereist zich in het oude ontslagstelsel karakteriseerden en de manier waarop deze in het huidige ontslagstelsel zijn vormgegeven. Vervolgens wordt een beoordeling gegeven in hoeverre de procedures voor zover vereist in het nieuwe ontslagrecht nog wel mogelijk, zinvol en bruikbaar zijn, aan de hand van de complicaties die ze met zich mee brengen in combinatie met een ontslag op staande voet.

De onderzoeksvraag die centraal staat, luidt dan ook:

Op welke wijze verhouden de ontslagvergunning voor zover vereist en de ontbinding voor zover vereist zich, in combinatie met ontslag op staande voet, in het nieuwe ontslagstelsel ten opzichte van het oude ontslagstelsel?

De opbouw van de scriptie is als volgt. In hoofdstuk 2 zal het ontslag op staande voet, zoals dat in het oude ontslagstelsel was vormgegeven, worden besproken. Vervolgens komen in

12 Beleidsregels Ontslagtaak UWV 2012, Stcrt. 2012, 16614, hoofdstuk 1, p. 4-5; Xxxxxx e.a. 2010, p. 22.

hoofdstuk 3 de procedures voor zover vereist in het oude ontslagrecht aan bod. Eerst zal ingegaan worden op de ontslagvergunning voor zover vereist, aansluitend wordt aandacht besteed aan de ontbinding voor zover vereist. Hoofdstuk 4 geeft een beschrijving van de plaats die het ontslag op staande voet in het nieuwe ontslagstelsel heeft gekregen. In hoofdstuk 5 wordt de mogelijke plaats van de procedures voor zover vereist in het nieuwe ontslagstelsel uiteengezet, in combinatie met het ontslag op staande voet. Tevens komen de complicaties aan bod die, in het kader van het nieuwe ontslagstelsel, bij de procedures voor zover vereist een rol spelen. Verder zal in dit hoofdstuk een beschrijving worden gegeven van de praktische invulling van het al dan niet nog steeds kunnen instellen van de procedures voor zover vereist conform het nieuwe ontslagrecht. Hiertoe zijn diverse gesprekken gevoerd met arbeidsrechtspecialisten, waarvan de gespreksverslagen in de bijlagen zijn opgenomen. Tot slot wordt in hoofdstuk 6 bovengenoemde onderzoeksvraag beantwoord.

2. Ontslag op staande voet in het oude ontslagstelsel13

2.1 Inleiding

De opzegging van een arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden is een bijzondere wijze van opzegging.14 Deze opzegging dient ingevolge artikel 7:677 lid 1 BW onverwijld te geschieden en daarom spreekt men ook wel van een ontslag op staande voet. Verder vereist dit artikel dat de opzegging gelijktijdig wordt medegedeeld aan de wederpartij. In paragraaf

2.2 komt het vereiste van de dringende reden aan bod. Paragraaf 2.3 gaat in op de vereisten onverwijlde opzegging en gelijktijdige mededeling. Vervolgens heeft paragraaf 2.4 de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet en de mogelijkheid tot het vorderen van schadevergoeding in het kader van een onterecht gegeven ontslag op staande voet als inhoud. In deze paragraaf wordt tevens kort de vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie en wegens kennelijk onredelijk ontslag behandeld.

2.2 De dringende reden

Voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet dient volgens artikel 7:677 lid 1 BW een dringende reden aanwezig te zijn. Deze dringende reden dient objectief gezien als dringend te kunnen worden beschouwd. Hiervoor is het noodzakelijk dat de aangehaalde reden voor het ontslag voor ieder weldenkend mens als toereikend wordt geacht. Dit kan worden ingevuld aan de hand van de maatschappelijke opinie, de interpretatie van de rechter en de specifieke werkomgeving van de werkgever en de werknemer.15

Artikel 7:678 lid 1 BW beschrijft dat tot dringende redenen voor een werkgever behoren ‘zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer’ die ertoe leiden dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren. Lid 2 geeft vervolgens twaalf situaties weer waarin sprake kan zijn van een dringende reden. Dit betreft een niet limitatieve opsomming; aan de woorden ‘zullen onder andere aanwezig geacht kunnen worden’ is te zien dat het slechts gaat om voorbeelden van dringende

13 De kern van het ontslag op staande voet is onveranderd gebleven met de invoering van de WWZ. De inhoudelijke vereisten worden daarom tot en met paragraaf 2.3 in de tegenwoordige tijd uiteengezet. Daarna vindt een overschakeling plaats naar de verleden tijd, voor wat betreft de onderdelen die in hoofdstuk 4 nogmaals worden belicht; de procedurele wijzigingen die de WWZ voor het ontslag op staande voet heeft meegebracht.

14 Xxxxxxxxx e.a. 2015, p. 773.

15 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015, p. 186.

redenen. Andere omstandigheden kunnen derhalve ook leiden tot een ontslag op staande voet. Bij de beoordeling of een dergelijke dringende reden aanwezig is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in overweging worden genomen. In 1999 heeft de Hoge Raad dit voor het eerst expliciet vastgesteld.16 De aard en de ernst van wat door de werkgever als dringende reden is opgevat is daarbij van belang, maar ook moet onder andere de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de manier waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft uitgevoerd in ogenschouw worden genomen. De persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben, dienen daarbij ook te worden meegenomen. De Hoge Raad heeft met het arrest een belangenafweging geïntroduceerd. Wanneer rekening wordt gehouden met de voornoemde aspecten, kan bij te ernstige consequenties voor de werknemer niet worden gesproken van een dringende reden. De situatie van de werknemer dient volgens de Hoge Raad te worden afgewogen tegen het belang dat de werkgever heeft bij de beëindiging.

Later is door de Hoge Raad bevestigd dat dit een ruime leer betreft. Het gerechtshof had persoonlijke omstandigheden, zoals de psychische conditie tezamen met het alcoholprobleem van de werknemer, het overlijden van zijn moeder en de daarmee verbonden depressiviteit overwogen bij het oordeel of sprake was van een dringende reden en hier ging de Hoge Raad in mee.17 Daarentegen kan de belangenafweging ook in het voordeel van de werkgever uitvallen, ondanks het feit dat de gevolgen van een ontslag op staande voet voor de werknemer zeer ingrijpend zijn. Een voorbeeld van een dergelijke strenge benadering is het arrest waarbij de werknemer onverkochte artikelen bij een uitverkoopactie probeerde mee te nemen zonder betaling of toestemming. Voorafgaand aan de uitverkoopactie had het personeel de gelegenheid vijf artikelen tegen gereduceerde prijzen te kopen. Later had de werknemer zijn leidinggevende gevraagd of hij nog andere onverkochte artikelen tegen dezelfde prijzen mocht kopen, hetgeen hem geweigerd werd. Ondanks het feit dat de waarde van de goederen zeer gering was, dat de werknemer jarenlang zonder problemen had gefunctioneerd en dat hij alleenverdiener was met twee jonge kinderen werd het ontslag op staande voet gerechtvaardigd geacht.18 Een voorbeeld van een minder strenge benadering

16 HR 12 februari 1999, NJ 1999/643 (Schrijvers/Xxx Xxxxx).

17 HR 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9549 (Vixia/Xxxxxxx).

18 HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9532 (Bijenkorf/X). Zie voor een ander voorbeeld van de strenge benadering uit de lagere rechtspraak inzake een zogenaamd ‘bagateldelict’: Ktr. Amsterdam 19 december 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:8731.

betreft de zaak waarin werd beslist dat het zonder te betalen meenemen van twee flessen motorolie niet in verhouding stond tot de persoonlijke gevolgen van het ontslag op staande voet, onder meer omdat het voorval plaatsvond op de laatste werkdag, eerdere overtredingen waren niet vast komen te staan en omdat de werknemer door het ontslag in een bijzonder slechte financiële positie terecht was gekomen, die niet in verhouding stond tot de overtreding. 19 Elke casus verdient derhalve een beoordeling naar haar specifieke omstandigheden van het geval. De wetgever heeft met lid 2 aangeduid dat een dringende reden niet aanwezig hoeft te zijn, ook al valt een daad, eigenschap of gedraging van de werknemer onder een van de genoemde zaken. Ook kan een dringende reden aanwezig zijn, zonder dat de betreffende daad, eigenschap of gedraging van de werknemer in het tweede lid wordt genoemd.20

De wettelijke omschrijving van het artikel vereist niet dat de werknemer van zijn gedraging een verwijt kan worden gemaakt. De Hoge Raad concludeert in dit verband dat als uitgangspunt dient te gelden dat ontslag op staande voet in principe mogelijk is zonder dat de werknemer een verwijt treft. Het hangt af van de aard van de dringende reden, die als grond voor het ontslag wordt aangehaald. Daarnaast kan het ook zijn dat de aard van de dringende reden al dan niet inhoudt dat het vereiste van verwijtbaarheid moet worden gesteld. Het verweer van de werknemer dat de reden niet volstaat voor een ontslag op staande voet, omdat de aan de orde zijnde gedraging hem niet kan worden verweten, kan bij de afweging van de omstandigheden van het geval worden ingewilligd.21

Een werknemer kan ook op staande voet ontslag nemen. Vanuit het perspectief van de werknemer bezien, is de betekenis van het begrip ‘dringende reden’ ruimer dan die voor de werkgever. Artikel 7:679 BW vereist ‘zodanige omstandigheden die ten gevolge hebben dat van de werknemer redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Aan de objectiviteit van de dringende reden zal, door het verschil in bewoordingen in vergelijking met artikel 7:678 BW, daarmee eerder worden voldaan door de werknemer dan door de werkgever.22 De reden voor een ontslag op staande voet voor de werknemer wordt niet geassocieerd met factoren die te maken hebben met de werkgever.

19 HR 21 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4436 (Hema/P.).

20 Houweling e.a. 2015, p. 777.

21 HR 3 maart 1989, NJ 0000/000 (Xxxxxxx/XX); HR 29 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7282

(Nutricia/Van D).

22 Houweling e.a. 2015, p. 777.

Privéomstandigheden van de werknemer of het gedrag van zijn collega’s kunnen ertoe leiden dat hij ontslag op staande voet neemt. Een werknemer neemt in de praktijk echter zelden zelf het initiatief tot ontslag op staande voet, gezien de financiële risico’s die daaraan zijn verbonden.23 Zo zal alleen al het recht op WW dan namelijk niet geldend gemaakt kunnen worden, ingevolge artikel 24 lid 1 sub a WW jo. artikel 24 lid 2 sub a WW.

In de literatuur wordt doorgaans betoogd dat de dringende reden ook dient te voldoen aan het vereiste van subjectiviteit. Dit impliceert de ‘dringendheid van de dringende reden’. Getoetst dient te worden of de aangevoerde dringende reden door die partij ook daadwerkelijk als dermate dringend wordt ervaren, dat ontslag op staande voet hoort te volgen.24 Dit vereiste geldt naast het vereiste van objectiviteit van de dringende reden. In een bepaalde werkomgeving kan het meenemen van pennen, nietjes en plakband als ‘normaal’ worden beleefd, hoewel dit in een andere werkomgeving als diefstal wordt aangemerkt. De rechter moet daarom een oordeel vellen over de vraag of deze werkgever gerechtvaardigd kan beweren dat hij de aangehaalde reden zelf als dringend heeft ervaren. Eerdere reacties van de werkgever op soortgelijk gedrag spelen daarbij mee. In het kader van gelijke behandeling is het van betekenis hoe de werkgever op verwant gedrag is ingegaan. Tevens dient nagegaan te worden of de op staande voet ontslagen werknemer reeds eerder is aangesproken op zijn gedrag, ook wel betiteld als “de druppel die de emmer doet overlopen”-doctrine.25 Latere gedragingen van de werknemer na het ontslag op staande voet mogen niet worden meegenomen.26

Sagel veronderstelt dat het onderscheid van subjectiviteit naast het vereiste van objectiviteit, als achterhaald en verwarrend kan worden aangemerkt. Dit is gelegen in de diversiteit aan betekenissen van de begrippen objectiviteit en subjectiviteit, maar ook doordat de behoefte aan deze begrippen niet meer bestaat op basis van de sinds 1999 van kracht zijnde wettekst.27 Naar de opvatting van Sagel zijn drie vereisten zijn van belang voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet: een dringende reden, onverwijlde opzegging en gelijktijdige mededeling. Bij het eerste vereiste gaat het er om of in de omstandigheden van het betreffende geval al dan niet sprake is van een dringende reden. De weging van deze omstandigheden kan ertoe leiden

23 Xxxxxxx 2004, p. 6.

24 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015, p. 187.

25 Xxxxxxx 2004, p. 8.

26 HR 22 mei 1987, NJ 1988/40 (Xxx Xxxx/Leijten); HR 24 februari 1995, NJ 1995/450 (Centraal Ziekenhuisfonds/Jenneskens).

27 Sagel 2013, p. 268.

dat iets wat in de regel een dringende reden is, dat in een specifiek geval niet is. Iets wat in de regel niet als dringende reden beschouwd kan worden, kan andersom in bijzondere omstandigheden wel als zodanig worden gezien.28 De mening van Xxxxx aangaande het achterwege laten van het vereiste van subjectieve dringendheid wordt over het algemeen in de literatuur niet gevolgd. Het onderscheid is van belang om te bezien waarom van de werkgever niet kon worden verlangd van de werknemer afscheid te nemen met inachtneming van de opzegtermijn. Indien een werknemer niet onverwijld wordt ontslagen, kan de oorzaak liggen in het feit dat de reden kennelijk niet subjectief dringend was. 29 Onverwijldheid en subjectieve dringendheid zien feitelijk op dezelfde vraag.30

2.3 De onverwijlde opzegging en de gelijktijdige mededeling van de dringende reden

2.3.1 De onverwijlde opzegging

Zoals reeds gesteld, moet er op basis van lid 1 van artikel 7:677 BW sprake zijn van een onverwijlde opzegging bij een ontslag op staande voet. ‘Onverwijld’ betekent in deze context niet steeds onmiddellijk, maar laat enige ruimte tot bedenking voor de partij die van mening is een dringende reden te hebben. Gedurende deze periode kan advies worden ingewonnen, intern overleg worden gevoerd of kan de werknemer worden gehoord.31 Verder mag gewacht worden op de persoon die bevoegd is het ontslag te geven. 32 Wel moet met enige voortvarendheid actie worden genomen. Of een ontslag in een bepaald geval tijdig is gegeven, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de omvang van eventueel noodzakelijk onderzoek en de noodzaak tot het inwinnen van advies en tot het verzamelen van bewijsmateriaal. Het tijdstip waarop de dringende reden tot het ontslag redelijkerwijs ter kennis had kunnen komen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen, is volgens de Hoge Raad beslissend voor het antwoord op de vraag of er sprake is van onverwijldheid.33 Verduistering kan bijvoorbeeld pas geruime tijd later aan het licht komen. Op het moment dat de werkgever het ontdekt, moet hij onverwijld optreden.34 Indien

28 Sagel 2013, p. 271.

29 HR 22 april 1983, NJ 1983/667 (Le Noble/Xxxxx).

30 HR 15 februari 1980, NJ 0000/000 (Xxxxxxxx Tramweg Maatschappij).

31 HR 18 september 1987, NJ 0000/000 (Xxxxxxx/Xxxxx); HR 27 september 1996, NJ 1997/42 (Xxxxxxxxx/Theelen); HR 25 oktober 1996, JAR 1996/233 (Xxx Xxxxxxxx/Compudoc); Ktr. Gorinchem 22 oktober 2007, ECLI:NL:RBDOR:2007:BB6973.

32 HR 18 september 1987, NJ 0000/000 (Xxxxxxx/Xxxxx).

33 HR 15 februari 1980, NJ 0000/000 (Xxxxxxxx Tramweg Maatschappij).

34 HR 27 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1347 (Wennekes Lederwaren/L); Xxxxxxx 2004, p. 15.

een werkgever te lang wacht met het starten van een onderzoek naar de potentiele dringende reden levert dat strijd op met de eis van onverwijldheid.35

2.3.2 De gelijktijdige mededeling van de dringende reden

De mededelingseis van artikel 7:677 lid 1 BW heeft betrekking op het gelijktijdig mededelen van de dringende reden van het ontslag op staande voet aan de betrokken partij. Voor een werknemer is ontslag op staande voet de ontslagvorm met de grootste impact; het is het ‘ultimum remedium’ van de werkgever. In verband met zijn mogelijke verweer heeft hij er recht op, kennis te nemen van de reden waarom tot het ontslag is overgegaan. Met de medegedeelde reden staat de ontslagreden tussen partijen in principe vast en de bewijslast van de werkgever wordt hiermee bepaald.36 Gewoonlijk bevestigt een werkgever het gegeven ontslag op staande voet schriftelijk aan de desbetreffende werknemer en geeft hij daarmee (nogmaals) de reden te kennen, zodat hierover geen misverstanden kunnen bestaan.37 Enkel wanneer deze reden voor de wederpartij al direct helder is, kan afgezien worden van uitdrukkelijke mededeling.38

Komt de zaak tot een procedure, dan zal de rechter oordelen of de op het moment van het ontslag op staande voet meegedeelde reden een gerechtvaardigd ontslag oplevert.39 Ingeval bepaalde gronden niet in de ontslagbrief zijn gegeven, kan een werkgever deze ontslaggronden niet achteraf nog met succes aanvullen.40 De genoemde grond is de enige die een rol speelt in het debat over het ontslag. Als hoofdregel geldt: aanvulling van de ontslaggrond is niet toegestaan. Na mededeling van de dringende reden moet de werkgever bij het aantonen daarvan binnen het kader van die reden blijven.41

Binnen de grenzen van de onverwijlde mededeling heeft een werkgever daarentegen wel speling om de dringende reden aan te vullen. Het biedt de werkgever immers de mogelijkheid om de mondeling gegeven ontslaggrond schriftelijk scherper en uitgebreider te omschrijven.42 Bovendien is door de Hoge Raad een ontsnappingsmogelijkheid gecreëerd door te bepalen dat

35 HR 14 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT1851 (Xxxxxxxx/Derks).

36 Verhulp 2015, aant. 2b.

37 Houweling e.a. 2015, p. 787.

38 HR 23 april 1993, JAR 1993/121 (Bakermans/Straalservice Nederland).

39 Houweling e.a. 2015, p. 787.

40 Ktr. Gorinchem 22 oktober 2007, ECLI:NL:RBDOR:2007:BB6973.

41 Zie onder andere: HR 2 maart 1917, NJ 1917/426; HR 19 juni 1925, NJ 1925/936; HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7616.

42 Sagel 2013, p. 175.

daden, eigenschappen en/of gedragingen die niet door de werkgever tijdens het ontslag op staande voet zijn genoemd (en daarna schriftelijk bevestigd), maar waarover de werknemer redelijkerwijs niet kon twijfelen dat dit mede de aanleidingen waren tot het ontslag op staande voet, kunnen worden meegenomen in de beslissing of de opzegging gerechtvaardigd was.43

Van oudsher worden de eisen aan mededeling van de dringende reden door de Hoge Raad streng toegepast. Voor de werknemer moet de reden van zijn ontslag hem onmiddellijk duidelijk zijn; redelijkerwijs mag over de dringende reden geen enkele twijfel bestaan.44 Dat wil overigens niet zeggen dat hier in zeer uitzonderlijke gevallen niet aan kan worden beantwoord door in algemene bewoordingen de ontslaggrond mede te delen of wanneer de mededeling in gedragingen van de werkgever besloten ligt.45

2.4 Verweermogelijkheden van de werknemer: vernietigbaarheid en schadeplichtigheid

Een ontslag op staande voet wordt door werknemers doorgaans als vernederend ervaren en daarom leidt het in de praktijk vaak tot protest.46 Xxxxxxx van een terecht gegeven ontslag op staande voet zal een werknemer geen loondoorbetaling ontvangen en, zoals reeds is opgemerkt, geen WW-uitkering ontvangen van het UWV. Een werknemer die de mening is toegedaan dat het ontslag onterecht is gegeven, zal hiertegen moeten opkomen bij de kantonrechter. De werknemer kan in ieder geval niet bij het UWV terecht.

Een werknemer kon uit kracht van het oude ontslagstelsel op diverse manieren optreden tegen het hem gegeven ontslag op staande voet. Zo kon hij het ontslag aanvechten door de dringende reden die de werkgever aanvoerde te betwisten. Bovendien kon hij het standpunt innemen dat het ontslag niet onverwijld was gegeven. De opzegging wegens een dringende reden was dan vernietigbaar, omdat de werkgever niet over de vereiste toestemming van het UWV beschikte. Wanneer de werknemer wilde dat zijn arbeidsovereenkomst bleef bestaan, koos hij in de eerste plaats voor deze mogelijkheid. Daarnaast kon de werknemer een beroep doen op de schadeplichtigheid van de werkgever, indien hij de arbeidsovereenkomst niet in stand wilde houden en dus berustte in zijn ontslag. In dat geval kon hij zich beroepen op het

43 Houweling e.a. 2015, p. 787.

44 HR 23 april 1993, JAR 1993/121 (Bakermans/Straalservice Nederland).

45 Sagel 2013, p. 156.

46 Xxxxxxx, Houwerzijl & Xxxxxxxxxx 0000, p. 167.

feit dat de geldende opzegtermijn niet door de werkgever in acht was genomen. Buiten deze twee mogelijkheden kon de werknemer zich nog beroepen op wanprestatie en op een kennelijk onredelijke opzegging, ex artikel 7:681 BW.47

2.4.1 De vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet conform artikel 9 BBA

Bij het ontbreken van een dringende reden of indien van de onverwijldheid van de opzegging wegens dringende reden geen sprake was, had dat tot gevolg dat het ontslag als een normale opzegging van de arbeidsovereenkomst moest worden opgevat. De beëindiging was dan in strijd met het algemene opzegverbod krachtens het sinds 1 juli 2015 vervallen artikel 6 lid 1 BBA 1945. De werkgever diende toestemming te hebben van het UWV om de arbeidsrelatie op te mogen zeggen. Wegens het ontbreken van deze toestemming was de opzegging vernietigbaar, conform het tevens vervallen artikel 9 lid 1 BBA. De werknemer stelde hierop gewoonlijk een loonvordering in op basis van artikel 7:628 lid 1 BW. Op het moment dat een werknemer de overeengekomen arbeid niet had verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoorde te komen, behield de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon. Hierbij gold wel dat de werknemer zich beschikbaar moest houden om de bedongen arbeid te verrichten.48 Tezamen met de loonvordering werd daarom bij de voorzieningenrechter in kort geding of in een bodemprocedure in de regel ook wedertewerkstelling gevorderd op grond van artikel 7:611 BW.49 Voor het vorderingsrecht van de werknemer in het kader van de vernietiging van de opzegging gold een vervaltermijn van zes maanden op grond van artikel 9 lid 3 BBA. Deze fatale termijn was van dwingend recht, hoewel de Hoge Raad heeft bepaald dat in bijzondere gevallen het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn om aan het ongebruikt verstrijken van de termijn de gevolgtrekking te verbinden dat de werknemer geen beroep meer mocht doen op vernietiging van de opzegging.50

47 Van Drongelen e.a. 2012, p. 250.

48 Van Drongelen e.a. 2012, p. 251.

49 Dop & Kroon 2012, p. 113.

50 HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695. In casu ging het om een werknemer met een ernstige psychische stoornis, wiens beoordelingsvermogen niet helder was. De werkgever was ervan op de hoogte dat zijn familie hem probeerde te laten opnemen in een psychiatrische kliniek. Op grond van die omstandigheden werd een dergelijk oordeel tot onaanvaardbaarheid geveld, maar hier diende volgens de Hoge Raad zeer voorzichtig mee om te worden gegaan

Een beroep op de vernietigbaarheid van de werknemer was vormvrij; dit kon zowel mondeling als schriftelijk worden ingeroepen.51 Voldoende was dat het voor de werkgever inzichtelijk was dat de verklaringen van de werknemer zagen op een beroep op de vernietigbaarheid.52 De inroeping van de vernietigbaarheid door de werknemer hoefde dus niet ‘in rechte’ te geschieden, maar daarmee hield het niet in, dat vaststond dat het ontslag op staande voet onterecht was gegeven. De werkgever zou aanvoeren dat het dienstverband was beëindigd middels het ontslag op staande voet. Over de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet oordeelde de kantonrechter vervolgens. In de kortgedingprocedure over de loonvordering werd over de geldigheid van het ontslag door de kantonrechter een voorlopig standpunt ingenomen. Daarna kon een bodemprocedure aanhangig worden gemaakt om een definitief oordeel te verkrijgen over de geldigheid van het ontslag, om derhalve duidelijkheid te krijgen over het al dan niet beëindigde dienstverband. Indien de kantonrechter het ontslag ongeldig achtte en de arbeidsovereenkomst niet reeds op een andere manier was beëindigd, liep de loondoorbetalingsverplichting door. 53 Vaak werd de bodemprocedure niet meer gevoerd, omdat partijen zich neerlegden bij de voorlopige voorziening die naar aanleiding van het kortgeding was gegeven. Een nietig verklaard ontslag op staande voet kon daarom voor de werkgever bijzonder grote gevolgen hebben. De loonvordering kon tot een aanzienlijk bedrag oplopen en ook kwam een op een werknemer rustend concurrentiebeding te vervallen ex artikel 7:653 lid 4 BW. De rechter had echter op grond van artikel 7:680a BW wel de mogelijkheid om een loonvordering te matigen. Hiertoe was hij slechts bevoegd indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Daarbij diende hij de terughoudendheid in acht te nemen die met deze maatstaf correspondeerde en van die terughoudendheid in de motivering blijk te geven. Alle bijzonderheden dienden in ogenschouw genomen te worden bij het oordeel over de aanvaardbaarheid van de gevolgen, van toewijzing van de vordering tot doorbetaling van het loon.54 Een voorbeeld waarin loonmatiging werd toegekend, is de situatie dat een werknemer gedurende zijn non- actiefstelling elders inkomsten genoot. De kantonrechter achtte het, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, onaanvaardbaar dat de werknemer ten tijde van de

51 Van Xxxxxxxxx e.a. 2012, p. 171.

52 HR 17 april 1998, NJ 1998/495 (P./Heineken); HR 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9599.

53 Dop & Kroon 2012, p. 113-114.

54 HR 1 juni 1990, NJ 1990/715; HR 30 oktober 1998, NJ 1999/268; HR 19 januari 2001,

ECLI:NL:HR:2001:AA9560; HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1532.

ontslagprocedure naast zijn ‘nieuwe salaris’ zijn volledige salaris van zijn ‘oude’ werkgever ontving.55

2.4.2 De schadeplichtigheid van de werkgever

In paragraaf 2.2 is gewezen op het feit dat werknemers zelden op eigen initiatief ontslag op staande voet nemen. Vandaar dat in deze paragraaf in beginsel uitgegaan wordt van schadeplichtigheid van de werkgever. In de laatste alinea van deze paragraaf zal kort aandacht worden besteed aan het vorderen van schadevergoeding wegens wanprestatie, in de situatie dat de werkgever aan de werknemer een dringende reden heeft gegeven om over te gaan tot het nemen van ontslag op staande voet.

Artikel 7:682 BW bood de kantonrechter de mogelijkheid om de schadeplichtige werkgever te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Op basis van artikel 7:677 lid 2 BW had een opzegging, tegen een eerdere dag dan tussen partijen gold, voor de opzeggende partij schadeplichtigheid tot gevolg. Bij een ontslag op staande voet wordt met de opzegtermijn geen rekening gehouden. Om vervolgens een rechter een veroordeling tot herstel te kunnen laten uitspreken, diende de werknemer dit wel uit eigen beweging te vorderen.56 Het tijdstip waarvoor of waarop de arbeidsovereenkomst moest worden hersteld, kon door de rechter worden vastgesteld. Bovendien kon hij voorzieningen treffen voor de onderbroken periode tussen de opzegging en het herstel van de arbeidsovereenkomst.57 Een dergelijke voorziening kon onder andere bestaan uit financiële compensatie voor de werknemer vanwege misgelopen inkomsten.58 Voor de vorderingsmogelijkheid tot herstel van de arbeidsovereenkomst gold een verjaringstermijn van zes maanden.59 Gezien de vrijheid van arbeidskeuze uit kracht van artikel 19 lid 3 GW kon een werknemer overigens niet veroordeeld worden de arbeidsovereenkomst te herstellen.60

Indien de werknemer niet verkoos om een herstelvordering in te stellen, omdat hij de arbeidsovereenkomst niet wilde behouden, kon hij zich eveneens op het standpunt stellen dat de werkgever schadeplichtig was naar aanleiding van het gegeven ontslag op staande voet.

55 Ktr. Enschede 23 december 2009, ECLI:NL:RBALM:2009:BK7667.

56 HR 4 juni 1976, NJ 1976/98 (Derksen); Ktr. Utrecht 8 februari 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BV2806.

57 Zie artikel 7:682 lid 2 BW.

58 Zie bijvoorbeeld Ktr. Eindhoven 18 juli 1991, Prg. 1991/3552.

59 Zie artikel 7:683 lid 1 BW.

60 Van Drongelen e.a. 2012, p. 83. Zie ook artikel 1 aanhef en lid 2 ESH, waarin het recht van de werknemer is vastgelegd om door vrijelijk gekozen werkzaamheden in zijn onderhoud te voorzien.

Redenen voor de werknemer om het dienstverband niet te willen voortzetten, konden aanwezig zijn op het moment dat hij bijvoorbeeld reeds een ander dienstverband was aangegaan of wanneer de verstandhouding met de werkgever dermate verstoord was dat hij geen terugkeer wenste.61 De partij die opzegde zonder dringende reden of zonder gelijktijdige mededeling was schadeplichtig krachtens het oude lid 1. Het oude lid 3 van artikel 7:677 BW achtte degene die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden gaf om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen dito schadeplichtig tegenover die wederpartij. Zowel de werkgever als de werknemer kon derhalve een vordering instellen wegens schadeplichtigheid van de ander. Bij de aanwezigheid van schadeplichtigheid van een van de partijen werd voorheen op basis van artikel 7:677 lid 4 BW een keuzemogelijkheid aan de wederpartij geboden tussen een gefixeerde of een volledige schadevergoeding.62

De gefixeerde schadevergoeding was verankerd in artikel 7:680 BW. Het ging hierbij volgens lid 1 om het bedrag ter hoogte van het in geld vastgesteld loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou hebben voortgeduurd. Met het oog op de voor werkgever en werknemer afwijkende opzegtermijnen, moet de tijd die de schadeplichtige partij in acht had moeten nemen worden aangehouden.63 De gefixeerde schadevergoeding bestond niet uit loon, maar uit een schadevergoeding, hetgeen onder meer inhoudt dat de werknemer niet bereid hoefde te zijn de bedongen arbeid te verrichten.64 Op het bedrag van het in geld vastgestelde brutoloon vond geen beperking plaats, er moest bijvoorbeeld ook rekening gehouden worden met de vakantietoeslag.65

De gefixeerde schadevergoeding mocht op grond van lid 4 middels een schriftelijke overeenkomst op een hoger bedrag worden vastgesteld. Lid 5 kende de rechter een matigingsbevoegdheid toe, die hij kon toepassen indien hij van mening was dat de vergoeding gezien de omstandigheden bovenmatig was. Deze mogelijkheid werd beperkt tot een minimum van drie maanden in geld vastgesteld loon. Vanaf de dag dat de arbeidsovereenkomst was geëindigd, was over het bedrag van de verschuldigde gefixeerde schadevergoeding conform lid 7 tevens wettelijke rente verschuldigd.

61 Xxxxxxx 2004, p. 66.

62 Van Xxxxxxxxx e.a. 2012, p. 250.

63 Rb. Groningen 16 oktober 1998, JAR 1998/249.

64 Van Xxxxxxxxx e.a. 2012, p. 78.

65 Rb. Breda 20 november 1990, Prg. 1991/3360; Ktr. Leeuwarden 8 januari 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BK8755.

Artikel 7:677 lid 4 BW bood de grondslag voor volledige schadevergoeding, als alternatief voor de gefixeerde schadevergoeding. Het betrof een misleidende term, omdat de betekenis van deze term niet nader is geconcretiseerd.66 Het omvatte niet alle schade die de wederpartij leed als gevolg van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, maar alleen de schade die onregelmatigheid van de opzegging teweegbracht. Schade die zou zijn geleden ook al was de arbeidsovereenkomst rechtmatig opgezegd, speelde hierin geen rol.67 De schade van de werknemer stond doorgaans gelijk aan de gefixeerde schadevergoeding. De volledige schadevergoeding zou echter hoger uit kunnen vallen dan de gefixeerde schadevergoeding wanneer inkomsten van de werknemer niet slechts bestonden uit het brutoloon, maar bijvoorbeeld ook uit fooien of het kunnen aanwenden van opties. 68 De volledige schadevergoeding kon lager zijn dan de gefixeerde schadevergoeding indien de werknemer een nieuwe baan had gevonden; het bedrag aan schade voor de werknemer kon dan aanzienlijk lager zijn, omdat hij dan weer inkomsten genoot. 69 De partij die een schadevergoeding claimde, diende de hoogte van het schadebedrag aan te tonen. Indien door deze partij onvoldoende inspanningen waren verricht om de schade zo beperkt mogelijk te houden, kon dat hem worden toegerekend.70

2.4.3 Wisseling van de keuze

De keuze tussen vernietigbaarheid en het vorderen van schadevergoeding kon buitengerechtelijk evenals met tussenkomst van een rechter plaatsvinden.71 Overigens kon een werknemer de door hem gemaakte keuze herroepen. Dit was behoudens bijzondere omstandigheden mogelijk, zolang de werknemer een of beide opties niet uitdrukkelijk prijs had gegeven.72 De Hoge Raad is niet ingegaan op wanneer zich bijzondere omstandigheden voordoen. De Hoge Raad leek wel voor ogen te hebben dat een werknemer niet de mogelijkheid had om tweemaal te switchen, na ‘ondubbelzinnig’ afstand te hebben gedaan van zijn beroep op de vernietigbaarheid of de schadeplichtigheid. 73 Bijzondere omstandigheden die aan de ‘switch’ in de weg stonden, werden door de Hoge Raad niet expliciet uitgewerkt. Uit een ander arrest bleek wel dat, indien een werknemer in een

66 Van Drongelen e.a. 2012, p. 82.

67 HR 17 november 1932, NJ 1933/650.

68 Xxxxxxx, Xxxxxxxxxxx & Van Rijs 2006, p. 89-90.

69 Van Xxxxxxxxx e.a. 2012, p. 82.

70 Ktr. Emmen 12 november 1997, JAR 1998/8.

71 HR 8 mei 1953, NJ 1953/418.

72 HR 7 oktober 1994, JAR 1994/234.

73 Boot 2002/10, nr. 53.

kortgeding procedure en/of een ontbindingsprocedure voor zover vereist de vernietigbaarheid van het ontslag had ingeroepen, de mogelijkheid van een switch onverlet bleef. Dit was gelegen in het feit dat in die procedures niet onherroepelijk werd beslist over de geldigheid van het ontslag op staande voet.74

2.4.4 Vergoeding wegens wanprestatie

Naast schadeplichtigheid kon er ook sprake zijn van een wanprestatie, doordat de werkgever zich niet gedroeg als een goed werkgever in de zin van artikel 7:611 BW.75 Niet-nakoming van de verplichting krachtens artikel 7:611 BW leverde immers een toerekenbare tekortkoming op.76 Afgezien van het beroep op schadeplichtigheid kon daarom tevens een vergoeding vanwege wanprestatie worden gevorderd.77 Deze vordering vond haar grondslag in artikel 7:686 BW jo. artikel 6:265 e.v. BW. In beginsel correspondeerde de schadevergoeding met ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie. Het schadevergoedingsaspect is echter door de Hoge Raad ruimer getrokken. De werknemer kon daarom schadevergoeding vorderen wegens het verlies van zijn arbeidsplaats, naast de beperkte regeling van artikel 7:677 lid 3 BW.78 Door aan de werknemer een dringende reden te geven, die heeft geleid tot het nemen van ontslag op staande voet, had de werkgever namelijk niet als een goed werkgever gehandeld. De schade die de werknemer had geleden als gevolg van de wanprestatie bestond dan in ieder geval uit het brutoloon over de opzegtermijn.79 Met de bepalingen uit titel 6.1.10 BW kon het aangevoerde bedrag aan schade worden uitgebreid, bestaande uit materiële en immateriële schade.80

2.4.5 Kennelijk onredelijk ontslag

Een op staande voet ontslagen werknemer kon naast bovengenoemde mogelijkheden tot verzet, ook nog een beroep doen op schadevergoeding wegens een kennelijk onredelijke opzegging door de werkgever, als bedoeld in artikel 7:681 BW. Lid 2 van dat artikel beschreef enkele situaties waarin kennelijke onredelijkheid aan de orde kon zijn. Een terecht ontslag op staande voet kon volgens de Hoge Raad echter niet tegelijkertijd ook kennelijk

74 HR 7 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0645 (Connexxion Openbaar Vervoer/G).

75 HR 28 april 1967, NJ 1967/260.

76 Vegter 2003, p. 68.

77 HR 26 november 1976, NJ 1977/268; HR 1 december 1989, NJ 1990/451.

78 Van Drongelen e.a. 2012, p. 348-349.

79 HR 16 april 1999, NJ 1999/548.

80 Zie bijvoorbeeld Xxx Xxxxxxxxx 0 december 1994, NJ 1996/202, waarin aan een werknemer vergoeding van vermogensschade en immateriële schade wordt toegekend wegens aantasting van de eer en de goede naam.

onredelijk zijn. De omstandigheden die dienden te worden afgewogen bij een ontslag op staande voet moesten namelijk ook bij het oordeel over de kennelijk onredelijke opzegging in aanmerking worden genomen.81 De rechter had een grote mate van vrijheid bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Wel moest de rechter nauwkeurig de omstandigheden en factoren toelichten, die beslissend waren voor de hoogte van de vergoeding.82 De vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag en de vordering tot schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag konden naast elkaar gevorderd worden.83 Wel kon de gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag beïnvloeden.84

2.5 Deelconclusie

Om tot een rechtsgeldig ontslag op staande voet te komen, zijn nog steeds drie vereisten van belang, te weten het bestaan van een dringende reden, onverwijlde opzegging en gelijktijdige mededeling van de dringende reden. Bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden moeten de omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. Hierbij is het niet noodzakelijk dat de werknemer een verwijt kan worden gemaakt. De arbeidsovereenkomst dient wel zo spoedig mogelijk te worden opgezegd, zodat aan de voorwaarde van onverwijldheid wordt voldaan. De mededelingseis van artikel 7:677 BW ziet op het mededelen van de reden van het ontslag aan de wederpartij, zodat deze weet waar hij aan toe is. Om tegen het ontslag op staande voet te ageren, had de werknemer op basis van het oude ontslagstelsel verschillende mogelijkheden, waaronder het inroepen van de vernietigbaarheid of de schadeplichtigheid van het ontslag op staande voet. Tussen deze twee opties kon een eenmalige keuzewisseling plaatsvinden. De mate waarin de mogelijke acties van de werknemer door de invoering van de WWZ zijn gewijzigd, komt in hoofdstuk 4 aan bod.

81 HR 12 februari 1999, NJ 1999/643 (Schrijvers/Xxx Xxxxx).

82 HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472 (Rutten/Breed).

83 HR 29 september 1995, NJ 1996/90 (Arts/Kuijpers).

84 HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5360 (Kwik-Fit/X).

3. De ontslagvergunning voor zover vereist en de ontbinding voor zover vereist in het oude ontslagstelsel

3.1 Inleiding

In de praktijk van het oude ontslagstelsel was het niet ongebruikelijk om na een ontslag op staande voet het UWV te vragen om een ontslagvergunning voor zover vereist of een ontbindingsprocedure voor zover vereist te starten bij de kantonrechter. Deze procedures voor zover vereist werden met name door de werkgever gevoerd om zich in te dekken tegen de onzekerheid over het (voort)bestaan van de arbeidsovereenkomst met de op staande voet ontslagen werknemer, met een daarmee gepaard gaande loonvordering. De werknemer kon namelijk een vordering tot loondoorbetaling en feitelijke tewerkstelling aanhangig maken, indien hij van mening was dat de arbeidsovereenkomst met zijn werkgever nog steeds van kracht was.85 In verband met de duur van een ontslagprocedure konden deze vorderingen oplopen tot enorme bedragen. Voorbeelden van dergelijke, hoge toegewezen loonvorderingen bedragen € 15.428,5786 exclusief wettelijke rente en € 30.103,3387 exclusief wettelijke rente en wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de procedures voor zover vereist in het oude ontslagrecht. Paragraaf 3.2 heeft de achtergrond van de procedures, achtereenvolgens de ontslagvergunning voor zover vereist en de ontbinding voor zover vereist, als inhoud. Vervolgens behandelt paragraaf 3.3 de strekking van het voormalige artikel 7:685 BW.

3.2 De achtergrond van de procedures voor zover vereist

3.2.1 De ontstaansgeschiedenis van de ontslagvergunning voor zover vereist

Het verzoek om een ontslagvergunning voor zover vereist werd voornamelijk gebruikt in de situatie dat een werkgever een werknemer op staande voet ontsloeg en de werknemer vervolgens een beroep deed op het ontbreken van een ontslagvergunning. Het oude artikel 6 lid 1 BBA vereiste toestemming van het UWV voor een geldige opzegging. Zonder deze toestemming was een opzegging vernietigbaar krachtens het voormalige artikel 9 BBA. Op grond van artikel 9 lid 3 BBA kon onzekerheid over het bestaan van de arbeidsovereenkomst

85 Xxxxxxx & Bij de Vaate 2015, DOI:10.5553/ARBAC/221187802015000002001.

86 Ktr. Middelburg 12 maart 2013, ECLI:NL:RBZWB:2014:2496.

87 Hof ’s-Gravenhage 25 juni 2004, ECLI:NL:GHSGR:2004:AQ6940.

ook bestaan als geen beroep werd gedaan op de vernietiging voor de periode van maximaal zes maanden. Na deze periode kon geen beroep meer worden gedaan op de vernietigbaarheid. Het punt van discussie tussen partijen in de loonvorderingsprocedure zag voornamelijk op het al dan niet voldaan zijn aan de voorwaarden voor een ontslag op staande voet en daarmee aan een van de uitzonderingen op het toestemmingsvereiste krachtens artikel 6 lid 2 BBA.88

In de richtlijnen van de Directeur-Generaal van het Rijksarbeidsbureau aan de Gewestelijke Arbeidsbureaus (hierna: GAB), kort na de verschijning van het BBA in 1945, werd het verlenen van een vergunning ‘voor zover de arbeidsverhouding rechtens nog bestaat’ al genoemd voor de situatie waarin de wederpartij het bestaan van een dringende reden voor onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst tegensprak en de directeur GAB de toestemming stellig zou hebben verleend wanneer zich geen ontslag op staande voet had voorgedaan.89 De Hoge Raad erkende de bevoegdheid van de directeur GAB om al dan niet toestemming te verlenen voor het geval een arbeidsverhouding wel mocht blijken te bestaan in 1952.90 Twee richtlijnen van de Directeur-Generaal voor de Arbeidsvoorziening uit 1977 bepaalden dat de ontslagvergunning voor zover vereist niet meer mocht worden verleend indien de feitelijke aanleiding voor het ontslag op staande voet juridische bewijsvoering vergde.91 Deze belemmerende richtlijnen werden niettemin in 1985 weer ingetrokken.92 In de Beleidsregels Ontslagtaak van het UWV van 2012 werd de ontslagvergunning voor zover vereist expliciet vermeld. Wanneer de werkgever niet zeker was of sprake was van een rechtsgeldig einde van rechtswege, een geldige ontbindende voorwaarde, een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet of in de proeftijd en hij geen risico wilde nemen, kon hij hiervan gebruik maken. Het UWV beoordeelde in dat geval uitgaande van de criteria in het Ontslagbesluit of de door de werkgever aangevoerde redenen een ontslagvergunning voor zover vereist rechtvaardigden.93

Met een door het UWV verleende ontslagvergunning voor zover vereist werd het risico op een loonvordering ingeperkt, voor het geval de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog mocht bestaan. Wanneer in de procedure betreffende de loonvordering werd geoordeeld dat

88 Xxxxxxx & Bij de Vaate 2015, DOI:10.5553/ARBAC/221187802015000002001.

89 Levenbach 1950, p. 28. Levenbach bepleitte deze handelwijze voor gevallen waarin het twijfelachtig was of (nog) een dienstverband bestond.

90 HR 17 oktober 1952, NJ 1953/476.

91 Richtlijnen van 20 juni 1977 (Jura B nr. 128 221) en 11 augustus 1977 (Jura B nr. 132 049).

92 Richtlijn van 22 januari 1985 (Jura B nr. 134 390).

93 Beleidsregels Ontslagtaak UWV 2012, Stcrt. 2012, 16614, hoofdstuk 1, p. 4-5; Xxxxxx e.a. 2010, p. 22.

de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet meer bestond, had de ontslagvergunning geen werking. Op het moment dat de werknemer in de procedure omtrent de loonvordering aan het langste eind trok, was de werkgever slechts loon verschuldigd tot aan de dag waartegen voor zover vereist was opgezegd.94 De werkgever hoefde na de instemming van het UWV met het ontslag voor zover vereist niet nogmaals op te zeggen. Een redelijke wetstoepassing bracht volgens de Hoge Raad met zich mee, dat een eerder nietig verklaard ontslag op staande voet werd omgezet in een geldige opzegging tegen de vroegst mogelijke datum waartegen zulks mogelijk was.95 Een reden om voor een ontslagvergunning voor zover vereist te kiezen, kon zijn vanwege de onmogelijkheid om hiertegen een hogere voorziening in te stellen. Ook had het UWV niet de bevoegdheid om een vergoeding toe te kennen aan de werknemer. De kantonrechter was hier wel toe bevoegd in een ontbindingsprocedure voor zover vereist krachtens artikel 7:685 lid 8 BW, die werd berekend aan de hand van de zogenoemde kantonrechtersformule.96 Na een middels een ontslagvergunning voor zover vereist opzegde arbeidsovereenkomst kon een werknemer de kennelijke onredelijkheid van de opzegging echter nog wel aanvechten in drie instanties; bij de kantonrechter, het gerechtshof en de Hoge Raad.97

3.2.2 De ontstaansgeschiedenis van de ontbinding voor zover vereist

Xxxxxxx een werknemer een beroep deed op de nietigheid van het ontslag op staande voet, kon het voorkomen dat later bleek dat de arbeidsovereenkomst onverkort was blijven bestaan. Voor de werkgever had dit tot gevolg dat hij de verplichting had tot doorbetaling van het loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.98 De werknemer vorderde in een dergelijke situatie vernietiging van de opzegging krachtens artikel 7:681 BW en verklaarde dat hij nog steeds bereid was de bedongen arbeid te verrichten ingevolge artikel 7:628 BW. Wanneer de werknemer vervolgens een procedure startte, kon deze geruime tijd in beslag nemen. Indien het ontslag op staande voet vervolgens onterecht bleek te zijn verleend, vernietigde de kantonrechter de opzegging en werd de loonvordering, van de dag van het ontslag tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst alsnog was geëindigd, toegewezen.99 In de praktijk was daarom de mogelijkheid ontstaan om ontbinding van de arbeidsovereenkomst

94 Xxxxxxx & Bij de Vaate 2015, DOI:10.5553/ARBAC/221187802015000002001.

95 HR 26 januari 1968, NJ 1968/139; HR 23 januari 1981, NJ 1981/284.

96 Aanbevelingen Kring van Kantonrechters, inwerkingtreding: 1 januari 2009, p. 3-10.

97 Zie bijvoorbeeld HR 26 september 1997, NJ 1998/419 & 420.

98 Van Drongelen e.a. 2012, p. 333.

99 Houweling e.a. 2015, p. 829.

aan de kantonrechter te vragen, voor het geval deze nog zou bestaan, omdat het ontslag op staande voet in de loonvorderingsprocedure niet geldig bleek te zijn. De Hoge Raad heeft dit in 1982 voor het eerst aanvaard, zonder nadere argumentatie; een verzoek om een ontbinding voor zover vereist was ‘rechtens geoorloofd en toewijsbaar’.100 In het arrest Xxxxxx/X uit 1983 heeft zij de ontbinding voor zover vereist nog wat meer expliciet aanvaard. De rechtbank in deze procedure oordeelde dat geen plaats was voor een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor zover vereist, indien dit verzoek was gegrond op dezelfde feiten als een voordien door de werkgever aan de werknemer verleend ontslag op staande voet, althans voor een zodanige ontbinding was geen plaats als het niet alleen in de ontbindingsprocedure maar ook in de inmiddels - door de werknemer - aangespannen loonvorderingsprocedure om de vraag gaat of de werknemer zich nu wel of niet aan de desbetreffende feiten heeft schuldig gemaakt. Het ging in deze zaak om een op staande voet ontslagen werknemer in verband met financiële verduisteringen. De werkgever verzocht op deze grond ook ontbinding voor het geval dat de arbeidsovereenkomst niet zou zijn beëindigd door het ontslag op staande voet. De Hoge Raad merkte de ontbinding als toelaatbaar aan, omdat de werkgever anders na een ontslag op staande voet geruime tijd in onzekerheid zou verkeren over de vraag of het dienstverband was beëindigd, gezien de termijn die de werknemer had om de nietigheid van het ontslag in te roepen. In een dergelijke situatie had de werkgever er in het algemeen een gerechtvaardigd belang bij om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen, voor het geval de arbeidsovereenkomst bleek niet te zijn geëindigd door het aan de werknemer gegeven ontslag. Het oordeel van de kantonrechter in de ontbindingsprocedure bond de rechter in de procedure betreffende het ontslag niet. De kans op tegenstrijdige beslissingen was een onvermijdelijke consequentie van het systeem en was inherent aan de afwijkende aard van de twee procedures. Geen rechtsregel was in strijd met de toewijzing van een dergelijk verzoek tot ontbinding voor zover vereist, aldus de Hoge Raad.101 Met het verschil in aard tussen de ontbindingsprocedure en de ontslagprocedure zinspeelde de Hoge Raad op het verschil in de toepassing van het bewijsrecht.102 Op een ontbindingsprocedure was, in tegenstelling tot de procedure inzake het ontslag op staande voet, het bewijsrecht niet van toepassing.103 Door een zogenoemde ontbinding voor zover vereist had de werkgever de kans om de financiële gevolgen met betrekking tot de loondoorbetalingsverplichting zo klein mogelijk te houden. De voorwaarden waaronder een

100 HR 3 december 1982, NJ 1983/182.

101 HR 21 oktober 1983, NJ 1984/296, r.o. 3.4 (Xxxxxx/X).

102 Laagland 2015, p. 49.

103 Kamerstukken II 1999/2000, 26855, 3, p. 157-158; HR 29 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7285.

ontbinding voor zover vereist kon worden verzocht, komen in paragraaf 3.3 nader aan de orde.

3.3 De strekking van artikel 7:685 BW in relatie tot de ontbinding voor zover vereist

3.3.1 De functie en het karakter van een ontbinding voor zover vereist

De ontbindingsprocedure van artikel 7:685 BW had als bijzonder karakter het verkrijgen van een spoedige beslissing over het al dan niet beëindigen van de arbeidsovereenkomst ten doel.104 Om op korte termijn een rechterlijke beslissing te krijgen, koos de wetgever ervoor de ontbindingsprocedure in de vorm van een verzoekschriftprocedure te construeren. Reeds sinds 1909 was de ontbindingsprocedure bedoeld voor situaties waarin snel duidelijkheid wenselijk was over de vraag of de arbeidsovereenkomst op korte termijn kan worden beëindigd. Dit belang werd extra benadrukt door de bepaling in het oude artikel 7:685 lid 6 BW die voorschreef dat het verzoek niet later werd behandeld dan in de vierde week volgende op die waarin het verzoekschrift was ingediend.105

De ontbinding voor zover vereist na een ontslag op staande voet correspondeerde goed met de aard en de strekking van de procedure conform artikel 7:685 BW. De ontbindingsprocedure was een instrument om snel duidelijkheid te creëren over een vlotte beëindiging. Met de lange termijn waarbinnen de nietigheid van een ontslag op staande voet kon worden ingeroepen, was er in principe lang onduidelijkheid over de vraag of de arbeidsovereenkomst was geëindigd. In de literatuur en de rechtspraak werd verschillend gedacht over de vraag of het verzoek tot een ontbinding voor zover vereist pas kon worden ingewilligd als door de betreffende werknemer een beroep op de nietigheid van het ontslag was gedaan. Verhulp meende dat een dergelijk verzoek tot dat moment (nog) niet ontvankelijk was.106 Kuip verdedigde het standpunt dat een werkgever op dat moment al wel ontvankelijk was, omdat de werkgever ook in die situatie belang had bij een zo spoedig mogelijk einde van de arbeidsovereenkomst.107 Ontbinding kon immers ‘te allen tijde’ worden verzocht op basis van artikel 7:685 lid 1 BW, een andersluidende opvatting strookte niet met het ruime bereik dat de Hoge Raad aan de regeling van de ontbinding voor zover vereist had toegekend, gelet ook op

104 Zie onder meer HR 21 oktober 1983, NJ 1984/296 (Nijman/X); HR 5 september 1997, NJ 1998/421.

105 Sagel 2002, p. 19-20.

106 Verhulp 2003, p. 39; Xxxxxxx 2004, p. 21.

107 Kuip & Xxxxxxx 2006, p. 23.

de maatschappelijke functie ervan.108 Zo lang de termijn waarbinnen de werknemer zich op de vernietigbaarheid van het ontslag kon beroepen nog niet was verlopen, was de werkgever ontvankelijk in zijn verzoek tot een ontbinding voor zover vereist.109 Na het inroepen van de nietigheid van een ontslag op staande voet had de werkgever behoefte aan een snelle uitspraak over een beëindiging op korte termijn. De betekenis van de procedure conform artikel 7:685 BW kwam daarom bij de ontbinding voor zover vereist volledig tot zijn recht.110 Tegen een ontbinding voor zover vereist kon niet in hoger beroep of cassatie worden gegaan, conform lid 11 van artikel 7:685 BW. Met een dergelijke ontbindingsbeschikking bestond dus definitief duidelijkheid over het einde van de arbeidsovereenkomst. De periode waarover de werkgever loon verschuldigd kon zijn, namelijk de periode tot aan de ontbindingsbeschikking, stond met die beschikking vast.111

Een ontbinding voor zover vereist werd ook wel een voorwaardelijke ontbinding genoemd. Strikt genomen was de term ‘voorwaardelijk’ niet op zijn plaats, naar het oordeel van de Hoge Raad. Een ontbinding onder voorbehoud werd door de Hoge Raad als kwalificatie gebruikt. De A-G merkte op dat van een opschortende of ontbindende voorwaarde als bedoeld in artikel 3:38 BW respectievelijk 6:21 e.v. BW pas kon worden gesproken, indien het intreden van de voorwaarde een toekomstige onzekere gebeurtenis was. 112 Subjectieve onzekerheid, onzekerheid die alleen tussen partijen van toepassing was, was hiervoor onvoldoende. Het intreden van de gebeurtenis moest objectief onzeker zijn. 113 Bij een voorwaardelijke ontbinding was enkel subjectieve onzekerheid aanwezig. Het ging slechts om een onzekerheid over de vraag of het dienstverband tussen partijen al dan niet door het ontslag op staande voet was geëindigd.114 Een ontbinding onder voorbehoud was daarom een betere kwalificatie dan een voorwaardelijke ontbinding. Het voorbehoud betekende dat de arbeidsovereenkomst ten tijde van de ontbinding nog bestond en de ontbinding was daarvan afhankelijk. De ontbinding werd afhankelijk gesteld van de nietigheid van het voorafgegane ontslag op staande voet. Xxxxx het ontslag op staande voet nietig te zijn, dan kwam vast te staan dat de ontbinding doel had getroffen. Xxxxx het ontslag op staande voet rechtsgeldig te zijn gegeven, dan was met de ontbindingsbeschikking niets ontbonden, omdat de arbeidsovereenkomst middels het ontslag

108 HR 20 maart 1998, NJ 1998/815.

109 Xxx Xxxxxxxxx 00 juni 2004, JAR 2004/183.

110 Sagel, 2002, p. 21.

111 Xxxxxxx 2004, p. 179; Boot 2005, p. 170.

112 HR 5 september 1997, NJ 0000/000 (Xx Xxxx/Xx Xxxxxxxxxxx XXxxxx).

113 Sagel 2002, p. 25.

114 Houweling & Van der Voet, 2009, p. 149.

op staande voet was geëindigd. In die situatie had de ontbindingsbeschikking geen rechtsgevolg.115

Zoals in 3.2.1 reeds besproken is, kon ingeval van een ontslagvergunningsprocedure voor zover vereist in drie instanties worden geprocedeerd over de kennelijke onredelijkheid van de opzegging. Snelle duidelijkheid was hiermee niet gegeven. Bovendien bood de ontslagvergunning voor zover vereist geen uitkomst indien een bijzonder opzegverbod van kracht was, slechts voor het geval de werkgever had opgezegd in strijd met artikel 6 BBA.116 Een ontbinding voor zover vereist hoefde hier geen belemmering voor te vormen. Vermoedelijk waren dit redenen waarom de ontbinding voor zover vereist in de praktijk dan ook meer werd toegepast dan de ontslagvergunning voor zover vereist.117

3.3.2 De rechtskracht van een ontbinding voor zover vereist

Met een ontbinding voor zover vereist was de arbeidsovereenkomst in ieder geval geëindigd per datum van de ontbindingsbeschikking. Toewijzing van het verzoek tot ontbinding voor zover vereist wilde echter niet zeggen dat ook tegelijkertijd de rechtmatigheid van het aangevochten ontslag op staande voet was beoordeeld. De ontbindingsprocedure voor zover vereist had een beperkte bindende kracht, de beslissing over de dringende reden had geen bindende kracht ten aanzien van de ontslagprocedure en de daaruit resulterende vorderingen.118 Deze ontbindingsbeschikking voor zover vereist had, als de vernietigbaarheid van het ontslag was ingeroepen, hetzelfde effect als een reguliere ontbinding met betrekking tot het moment van het verschuldigd worden van de vergoeding.119 Wanneer een vergoeding was toegekend en de nietigheid van het ontslag kwam in een latere uitspraak vast te staan, was de werkgever – mits gevorderd – de wettelijke rente verschuldigd vanaf de datum dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden. Met het oordeel van de rechter die het ontslag rechtmatig verklaarde, verloor de ontbindingsbeschikking met terugwerkende kracht haar werking en was een eventuele vergoeding onverschuldigd betaald.120 Over het moment van opeisbaarheid van een ontbindingsvergoeding bestond in de rechtspraak en literatuur verdeeldheid.121 Het

115 Houweling & Van der Voet 2009, p. 150.

116 Xxxx & Xxxxxxx 2006, p. 22.

117 Xxxxxxx & Bij de Vaate 2015, DOI:10.5553/ARBAC/221187802015000002001.

118 Zie bijvoorbeeld HR 27 januari 1989, NJ 1989/588; HR 23 april 1993, NJ 1993/505 (Autorijschool Bruinsma BV/Morriën).

119 Verhulp 2013, aant. 5.

120 HR 5 september 1997, NJ 1998/421.

121 Houweling & Van der Voet 2009, p. 150.

merendeel was echter van mening dat deze onmiddellijk verschuldigd en opeisbaar was.122 Overigens werd in de beschikking vaak op verzoek van een partij aangegeven op welk moment de vergoeding moest worden voldaan.123

3.4 Deelconclusie

De procedures voor zover vereist werden op basis van het oude ontslagrecht door de werkgever niet zelden gestart indien een werknemer op staande voet ontslagen was, maar de werkgever zich wilde indekken tegen een eventuele loonvordering van de werknemer, mocht later blijken dat het ontslag niet terecht gegeven was. Over de ontslagvergunning voor zover vereist werd al in 1947 voor het eerst gesproken en in 1983 werd de ontbinding voor zover vereist door de Hoge Raad expliciet erkend in het arrest Xxxxxx/X. De ontslagvergunning voor zover vereist werd in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV uitdrukkelijk vermeld. Het UWV was de instantie die op basis van het Ontslagbesluit over het al dan niet toekennen van de ontslagvergunning voor zover vereist oordeelde. Bij een ontbinding voor zover vereist was het de kantonrechter die besliste over de toekenning van een beschikking op grond van artikel 7:685 BW, voor zover de arbeidsovereenkomst niet mocht zijn geëindigd. De ratio van artikel 7:685 BW, snel duidelijkheid creëren over de beëindiging, was uitermate geschikt voor de behoefte die bij de werkgever bestond na het inroepen van de nietigheid van het ontslag op staande voet. Met de ontbindingsbeschikking voor zover vereist werd echter geen oordeel gegeven over de rechtmatigheid van het ontslag op staande voet. Xxxxx het ontslag op staande voet rechtsgeldig te zijn, dan had een ontbinding voor zover vereist geen rechtsgevolgen.

122 Voor rechtspraak: zie bijvoorbeeld Rb. ’s-Gravenhage 9 april 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BI3937; Ktr. Amsterdam 24 januari 2011, JAR 2011/77. Voor literatuur zie: Xxx Xxxxxxxx 0000, p. 11; Xxxxxxx-Xxx 0000,

aant. 12.

123 Verhulp 2013, aant. 5.

4. Ontslag op staande voet in het nieuwe ontslagstelsel

4.1 Inleiding

Na invoering van de WWZ is het nog steeds mogelijk om een ontslag op staande voet te verlenen, hoewel de afgelopen jaren door verschillende rechtsgeleerden is bepleit om deze rechtsfiguur af te schaffen.124 Deze ontslagvorm is wederom in hetzelfde artikel 7:677 BW neergelegd. De materiële vereisten voor een ontslag op staande voet, die in hoofdstuk 2 zijn uiteengezet, zijn ook ongewijzigd gebleven. In plaats van het vereiste van ‘gelijktijdige’ mededeling spreekt lid 1 nu echter van ‘onverwijlde’ mededeling. Volgens de wetgever is deze wijziging doorgevoerd om een zeer korte tijdspanne tussen de opzegging en de ontslagmededeling toe te staan.125 Naar de letter van de wet gaat het hierbij echter om de mogelijkheid enige tijd te nemen tussen de opzegging en de mededeling van de reden voor de rechtshandeling van het ontslag.126 Voor het ontslag op staande voet gelden dus sinds de WWZ twee onverwijldheidseisen; één voor wat betreft de opzegging en één voor wat betreft de mededeling van de dringende reden. In dit hoofdstuk worden de verdere, meer procesrechtelijke wijzigingen die de WWZ voor het ontslag op staande voet met zich mee heeft gebracht in kaart gebracht. In paragraaf 4.2 wordt in hoofdlijnen de nieuwe structuur van het ontslagstelsel besproken. In paragraaf 4.3 komt de verhouding tussen de eis van onverwijldheid en de beëindigingsovereenkomst aan bod. Paragraaf 4.4 ziet op de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet als bedoeld in artikel 7:681 BW. In paragraaf 4.5 worden de mogelijkheden tot schadevergoeding bij een onterecht gegeven ontslag op staande voet weergegeven. In paragraaf 4.6 wordt antwoord gegeven op de vraag of de mogelijkheid van keuzewisseling, die reeds in paragraaf 2.4.3 aan bod kwam, in het huidige ontslagrecht nog een plaats heeft. Paragraaf 4.7 gaat vervolgens in op de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie sinds de invoering van het nieuwe ontslagstelsel.

4.2 De nieuwe structuur van het ontslagstelsel

De WWZ heeft geleid tot een ingrijpende wijziging van het arbeidsrecht en het socialezekerheidsrecht. Met de wijziging van het ontslagstelsel is beoogd het ontslagstelsel

124 Loonstra, ‘Mr. xxx xx xxxxxxx: prof: C.J. Loonstra’, Mr. 9 september 2008, xx-xxxxxx.xx (zoek op Loonstra); Xxxxxxxxx, 2011/66; Grapperhaus 2013/65.

125 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 115.

126 Sagel 2015, p. 5.

eenvoudiger, sneller, goedkoper en eerlijker te maken.127 In het nieuwe stelsel is nog steeds de preventieve ontslagtoets uit het BBA terug te vinden, thans namelijk in artikel 7:671 lid 1 BW. Het duale karakter van het ontslagrecht is komen te vervallen, door de overheveling van het vervallen BBA naar het BW. Het UWV en de kantonrechter kunnen beide bevoegd zijn een oordeel te vellen over een ontslag, maar allebei om andere redenen. Ingeval bedrijfseconomische redenen of langdurige arbeidsongeschiktheid ten grondslag liggen aan een ontslag, dient de werkgever zich tot het UWV te wenden.128 Bij een ontslag dat gelegen is in redenen die te maken hebben met de persoon van de werknemer of wegens een verstoorde arbeidsverhouding, dient een procedure bij de kantonrechter te worden gestart.129 Indien het UWV niet instemt met opzegging van de arbeidsovereenkomst, dan kan de werkgever alsnog een verzoek tot ontbinding bij de kantonrechter indienen. 130 Voorts zijn de ontslagmogelijkheden nog dezelfde als voor de wijziging van het ontslagrecht, te weten: beëindiging van rechtswege, beëindiging met wederzijds goedvinden van werkgever en werknemer, opzegging door de werkgever of de werknemer hetzij op termijn, hetzij onverwijld en ontbinding door de kantonrechter. De hervorming van het ontslagrecht kan worden gezien als de meest fundamentele hervorming sinds 1945. De oorzaak hiervan is dat de keuzemogelijkheid voor de werkgever wat betreft de ontslagroute is beperkt. Daarnaast zijn de ontslaggronden gereduceerd en is de toekenning en berekening van de ontslagvergoeding drastisch herzien.131

4.3 De eis van onverwijldheid in verhouding tot de beëindigingsovereenkomst

Zoals in de inleiding al is aangestipt, blijft de eis van onverwijldheid inhoudelijk ongewijzigd ingeval van een opzegging wegens een dringende reden ex artikel 7:677 BW. Voor de werkgever is hierin beperkte speling toegestaan. De vraag rijst wat onder de WWZ de verhouding is tussen de onverwijldheidseis en de nieuw ingevoerde bepaling van artikel 7:670b BW. In dit artikel is de mogelijkheid tot het treffen van een beëindigingsovereenkomst in het kader van een arbeidsovereenkomst expliciet vervat. Lid 2 van dat artikel geeft een werknemer het recht om deze overeenkomst binnen veertien dagen middels een schriftelijke verklaring te ontbinden. De situatie kan zich voordoen dat een werkgever een werknemer een

127 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 5.

128 Artikel 7:669 lid 3, onderdeel a of b BW jo. artikel 7:671a lid 1 BW.

129 Artikel 7:669 lid 3, onderdelen c tot en met h BW jo. artikel 7:671b lid 1 sub b BW. Voor de werknemer is de mogelijkheid tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in artikel 7:671c BW vastgelegd.

130 Artikel 7:671b lid 1 sub b BW.

131 Xxx Xxxxxxx, Xxxx & Xxxxxxx 2015, p. 2.

beëindigingsovereenkomst aanbiedt en daaraan de consequentie verbindt dat het niet ondertekenen zal leiden tot het geven van een ontslag op staande voet. Wanneer de werknemer de overeenkomst in eerste instantie ondertekent, maar later ontbindt en de werkgever vervolgens overgaat tot ontslag op staande voet, zal de werknemer een beroep doen op een gebrek aan onverwijldheid. Dit beroep zal waarschijnlijk niet slagen, omdat het tijdsverloop wordt veroorzaakt door de naleving van een wettelijke bepaling door de werkgever. Uit de rechtspraak blijkt ook dat de rechter tijdsverloop dat te wijten is aan correcte naleving van een wettelijk voorschrift niet in het nadeel van de werkgever wil laten uitvallen.132 Dit zal slechts anders zijn als de werkgever nalaat de bedenktermijn op te nemen, waardoor deze ingevolge lid 3 op drie weken wordt gesteld. Het tijdsverloop van de extra week heeft dan namelijk niet te maken met een dwingend wettelijk voorschrift, maar met een slordigheid van de zijde van de werkgever. De werkgever zal op dit onnodige tijdsverloop worden afgestraft door de rechter, door de onverwijldheid van het ontslag niet aanwezig te achten.133 De van toepassing zijnde bedenktermijn op een beëindigingsovereenkomst zal dus, mits de werknemer daarop attent wordt gemaakt, niet van invloed zijn op het vereiste van onverwijldheid van het ontslag op staande voet.

4.4 De vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet conform artikel 7:681 BW Op basis van het oude ontslagstelsel bestond er voor de werknemer een keuzemogelijkheid tussen een beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging en een beroep op de onregelmatigheid van de opzegging, samen met een eventueel beroep op de kennelijke onredelijke opzegging. Onder de WWZ is de kennelijke onredelijkheid komen te vervallen. In plaats daarvan heeft de werknemer, afhankelijk van de situatie, de mogelijkheid om een beroep te doen op de vernietigbaarheid, de onregelmatige opzegging, het vorderen van herstel van de arbeidsovereenkomst of het vorderen van een billijke vergoeding.134

Een verzoek tot vernietiging van de opzegging dient aan de kantonrechter te worden voorgelegd op grond van artikel 7:681 BW. Hiermee heeft de werknemer de mogelijkheid om het ontslag op staande voet aan te vechten. Deze bevoegdheid is exclusief toebedeeld aan de rechter en buitengerechtelijke vernietiging is niet meer mogelijk. 135 Voorheen kon een

132 HR 20 januari 1921, NJ 1921/359; Xxx Xxxxxxxxxx 0 augustus 2008, JAR 2008/22. 133 S.F. Sagel, ‘Het ontslag op staande voet en de WWZ (I)’, TRA 2015/45, afl. 5, p.7. 134 Xxxxxxx e.a. 2015, p. 133.

135 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 83.

werknemer volstaan met een eenvoudig briefje of telefoontje, maar nu kan alleen nog de rechter de vernietiging uitspreken naar aanleiding van een door de werknemer ingediend verzoekschrift.136 In geval van vernietiging van de opzegging is de arbeidsovereenkomst nog steeds bestaand. De werknemer heeft het recht om tewerkgesteld te worden en betaling van zijn loon komt hem toe. De loonvordering hoeft overigens niet in een aparte procedure te worden verzocht.137

Er zijn vier gevallen te onderscheiden wanneer een werknemer vernietiging van de opzegging kan verzoeken, namelijk wanneer er is opgezegd zonder toestemming van het UWV of de Ontslagcommissie, in strijd met een opzegverbod, in strijd met een discriminatieverbod of wanneer er strijd is met de wederindiensttredingsvoorwaarde.138 De mogelijkheid om bij cao een Ontslagcommissie in te stellen is nieuw sinds de invoering van de WWZ. In geval een verzoek om toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst bedrijfseconomische omstandigheden betreft en bij cao een dergelijke commissie is ingesteld, wordt het verzoek in plaats van door het UWV door deze commissie beoordeeld.139

Indien een ontslag op staande voet niet volgens de vereisten van artikel 7:677 BW is gegeven of er geen dringende reden voor het ontslag aanwezig is, dan heeft de werkgever zonder toestemming de arbeidsovereenkomst opgezegd en kan de opzegging door de kantonrechter worden vernietigd.140 Voor dit verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging wegens het ontbreken van instemming in de zin van artikel 7:681 lid 1 sub a BW geldt een vervaltermijn van twee maanden. Stuiting van deze termijn is niet mogelijk. Twee maanden na de dag waarop het ontslag op staande voet is ingegaan, vervalt voor de werknemer de mogelijkheid om bij de rechter een dergelijk verzoeken in te dienen, op grond van artikel 7:686a lid 4 sub a, ten tweede BW. Zoals in paragraaf 2.4 aan de orde is gekomen, bedroeg deze termijn voorheen zes maanden. Deze termijn start bij de opzegging door de werkgever en niet pas bij de mededeling van de dringende reden.141 De werknemer heeft met de gewijzigde termijn van twee maanden dus al veel minder tijd om te overwegen of hij verweer gaat voeren tegen zijn ontslag en de extra tijd die de werkgever neemt tussen de opzegging en de mededeling heeft voor hem nog eens een bijkomend nadelig effect. Vernietigbaarheid van

136 Sagel 2015, p. 5.

137 Xxxxxxx e.a. 2015, p. 133.

138 Xxxxxxx e.a. 2015, p. 134.

139 Artikel 7:671a lid 2 BW jo. artikel 7:669 lid 3 onderdeel a BW.

140 Xxxxxxx e.a. 2015, p. 134.

141 Sagel 2015, p. 5.

het ontslag kan bij iedere soort arbeidsovereenkomst worden ingeroepen: onbepaalde tijd, bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding en bepaalde tijd met tussentijds opzegbeding.142

4.5 De schadevergoeding voor een onterecht gegeven ontslag op staande voet

Naast de mogelijkheid tot het inroepen van de vernietigbaarheid van een ontslag op staande voet, heeft een werknemer ook in het nieuwe ontslagstelsel de keuze een vergoeding te vorderen. Naar aanleiding van een, volgens de opvatting van de werknemer, ongeldig gegeven ontslag op staande voet zijn drie soorten vergoedingen denkbaar waar door hem een beroep op kan worden gedaan. Het gaat dan om de billijke vergoeding, de transitievergoeding en een vergoeding voor de ten onrechte niet in acht genomen opzegtermijn. Deze vergoedingen kunnen ook naast elkaar bestaan. 143 Hierna worden de verschillende vergoedingen achtereenvolgens uiteengezet.

4.5.1 De billijke vergoeding

Een eerste mogelijkheid is een vordering tot een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW. De werknemer heeft recht op een billijke vergoeding, indien hij ervoor kiest zich hierop te beroepen, in plaats van op vernietiging van het ontslag op staande voet, en er sprake is van een ontslag op staande voet dat een gebrek vertoont. In dat geval berust een werknemer in zijn ontslag, omdat hij hiermee geen nietigheidverklaring voor ogen heeft. Met het ontslag op staande voet is derhalve ook het dienstverband geëindigd.144 Door sommige kantonrechters wordt geoordeeld dat een billijke vergoeding kan worden toegekend vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 145 Zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis, hoeft de werkgever voor toewijzing van deze billijke vergoeding (in tegenstelling tot de aanvullende billijke vergoeding van artikel 7:671b BW) echter geen ernstig verwijt gemaakt te kunnen worden van het ontslag, maar moet hij in strijd gehandeld hebben met de voor hem geldende voorschriften uit kracht van artikel 7:677 BW. Een niet rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet is op zichzelf al ernstig verwijtbaar, omdat in strijd met artikel 7:671 BW is opgezegd.146 Voor de hoogte van de billijke vergoeding worden

142 Xxx Xxxxxxx, Xxxx & Xxxxxxx 2015, p. 117.

143 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 51. De wetgever noemt slechts twee mogelijke vergoedingen, de transitievergoeding wordt ten onrechte buiten beschouwing gelaten.

144 Sagel 2015, p. 6.

145 Ktr. Utrecht 15 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7538; Ktr. Roermond 5 november 2015, ECLI:RBLIM:2015:9351.

146 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 99 en 113.

geen handvaten gegeven in de wet of de parlementaire geschiedenis. De reden hiervoor is dat het niet past bij de aard van de vergoeding. Voor de rechter moet het mogelijk zijn om de hoogte van de vergoeding af te stemmen op de uitzonderlijke omstandigheden van het geval.147 In de beoordeling moet wel het loon dat de werknemer is misgelopen door het ontslag betrokken worden.148 Anders dan bij de voormalige vergoeding omtrent de kennelijke onredelijkheid van een ontslag, kan de rechter nu de ontwikkelingen na het ontslag in ogenschouw nemen, bijvoorbeeld het aspect of een werknemer reeds een nieuwe baan heeft gevonden.149 Een voordeel van een verzoek om een billijke vergoeding is dat beide partijen snel weten waar zij aan toe zijn, omdat de procedure enkel de eventuele hoogte van de financiële vergoeding betreft; aan de arbeidsovereenkomst is een einde gekomen en dat blijft ook zo.150 De bedragen van toegekende billijke vergoeding in combinatie met een gebrekkig ontslag op staande voet in de huidige rechtspraak variëren sterk; zo zijn voorbeelden van een billijke vergoeding van € 500,-151 bekend, maar ook van € 17.500,-152 en € 23.202,-153.

147 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 61.

148 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 55.

149 Sagel 2015, p. 7.

150 Sagel 2015, p. 9.

151 Ktr. Assen 6 april 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:1633. In deze zaak werd een lage billijke vergoeding toegekend na een onterecht gegeven ontslag op staande voet. Aan de eis van de dringende reden en aan de onverwijldheidseis werd niet voldaan door de werkgever, waardoor het verzoek om een billijke vergoeding kon worden toegekend. Werknemer had weliswaar opzettelijk privé-uitgaven van de voormalig directeur als zakelijke kosten gefactureerd, maar niet is gebleken dat zij dit zelfstandig en op eigen initiatief heeft gedaan. Dit betrof echter moreel niet verantwoord handelen en om die reden werd de billijke vergoeding op het lage bedrag van € 500,- gesteld.

152 Ktr. Den Haag 22 februari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:1743. De kantonrechter achtte het ontslag op staande voet niet onverwijld en dus niet rechtsgeldig verleend. De werknemer verzocht om een billijke vergoeding van € 17.500,-. De kantonrechter kende dit verzoek toe, omdat dit bedrag niet door de werkgever is weersproken en gelet op de omstandigheden van het geval kwam het de kantonrechter ook niet onredelijk voor. Als gevolg van een conflictsituatie heeft de werknemer zich ziek gemeld. Enkele weken later deelde de werkgever mee dit als werkweigering te zien en dat de arbeidsovereenkomst was geëindigd op de dag voor de ziekmelding. Zes weken later wordt pas expliciet bevestigd dat de werknemer op staande voet is ontslagen.

153 Ktr. Maastricht 21 maart 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:2432. Na een onterecht gegeven ontslag op staande voet was volgens de werknemer een vruchtbare samenwerking niet meer mogelijk; het primaire verzoek tot vernietiging van het ontslag werd derhalve ingetrokken. De werknemer verzocht de kantonrechter subsidiair een billijke vergoeding toe te kennen ad € 23.202,-. Dit bedrag kwam de kantonrechter in de gegeven omstandigheden niet onredelijk voor, nu de werkgever niet heeft aangetoond dat sprake was van een dringende reden. De beweerde opzet aan de zijde van de werknemer is ook niet onderbouwd door de werkgever. De kantonrechter was van mening dat de werkgever ernstig verwijtbaar had gehandeld doordat hij een dringende reden leek te hebben geconstrueerd om de arbeidsovereenkomst onverwijld te kunnen beëindigen. Gezien deze ernstig verwijtbare handelwijze was de op dat moment arbeidsongeschikte werknemer in een onhoudbare situatie geplaatst; voortzetting van het dienstverband werd hem onmogelijk gemaakt en de werknemer was hierdoor genoodzaakt te berusten in het ontslag. De werknemer leed hierdoor materiële en immateriële schade, die door de werkgever diende te worden gecompenseerd.

4.5.2 De transitievergoeding

Een tweede mogelijkheid is het aanspraak maken op een transitievergoeding na een gegeven ontslag op staande voet. In de zin van artikel 7:673 lid 1 BW is dit mogelijk, mits de werknemer minimaal 24 maanden in dienst is geweest en de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt opgezegd. De wijze van berekening van de hoogte van de transitievergoeding volgt uit lid 2. Lid 7 sub c regelt dat bij ernstige verwijtbaarheid geen aanspraak kan worden gemaakt op de transitievergoeding. Volgens de Memorie van Toelichting bestaat bij een terecht gegeven ontslag op staande voet geen recht op een transitievergoeding, omdat een rechtsgeldig ontslag op staande voet automatisch ernstige verwijtbaarheid impliceert.154 In paragraaf 2.2 is gebleken dat voor een dringende reden in beginsel geen sprake hoeft te zijn van verwijtbaarheid. Later wordt hier door de minister op teruggekomen door de stelling dat het enkele bestaan van een dringende reden niet per definitie het bestaan van ernstige verwijtbaarheid meebrengt.155 Als voorbeelden van ernstige verwijtbaarheid worden onder meer diefstal en verduistering genoemd.156 Ingeval sprake is van een dringende reden zonder verwijtbaarheid aan de kant van een werknemer, bestaat in ieder geval recht op een transitievergoeding.157 Daarnaast kan ook aanspraak worden gemaakt op een transitievergoeding ingeval de dringende reden van een terecht ontslag op staande voet niet, of in elk geval niet ernstig verwijtbaar is.158 De werkgever zal in reactie hierop een beroep doen op de schadeplichtigheid van de werknemer door het geven van een dringende reden, als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW. In geval van toewijzing kan deze aanspraak van de werkgever verrekend worden met de te betalen transitievergoeding aan de werknemer. Een niet verwijtbare dringende reden bij een ontslag op staande voet kan echter niet tot schadeplichtigheid van de werknemer leiden.159 Verder is een werkgever nog verplicht tot het betalen van een (geheel of gedeeltelijke) transitievergoeding bij ernstig verwijtbaar gedrag van de werknemer en wanneer het niet toekennen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, als bedoeld in artikel 7:673 lid 8 BW. Deze uitzonderlijke situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen bij ‘een relatief kleine misstap na een heel lang dienstverband’.160 De vervaltermijn voor het aanspraak maken op een transitievergoeding bedraagt drie maanden, op basis van artikel 7:686a lid 4 sub b BW.

154 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 49-51 en p. 110-113.

155 Handelingen I 2013/14, 33818, 3 juni 2014, 32-14-14.

156 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 40.

157 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 131.

158 Sagel 2015, p. 9.

159 Sagel 2015, p. 10.

160 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 113.

4.5.3 De vergoeding voor de ten onrechte niet in acht genomen opzegtermijn

Tot slot is het mogelijk om een gefixeerde vergoeding te vragen voor de ten onrechte niet nageleefde opzegtermijn.161 In artikel 7:672 lid 10 BW is deze vorm van vergoeding geregeld. De vergoeding die is verschuldigd, is gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst had behoren voort te duren, of de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij een regelmatige opzegging zou hebben voortgeduurd. De mogelijkheid van een volledige schadevergoeding bestaat niet meer onder het nieuwe recht. De reden hiervoor is dat in de wet wordt bepaald op welke vergoedingen aanspraak gemaakt kan worden bij een beëindiging van het dienstverband.162 In lid 11 is de bevoegdheid van de kantonrechter tot matiging verankerd. De vergoeding kan door de rechter op een lager bedrag worden gesteld indien dit hem gelet op de omstandigheden billijk voorkomt, maar de vergoeding mag niet minder bedragen dan het geld over de opzegtermijn, dan wel het loon voor drie maanden. In feite komt deze vergoedingsmogelijkheid overeen met hetgeen voorheen in artikel 7:680 BW was opgenomen.

Voorts is samenloop tussen de transitievergoeding, de billijke vergoeding en de vergoeding voor de ten onrechte niet in acht genomen opzegtermijn mogelijk; de vergoedingen sluiten elkaar niet uit. Toekenning van de transitievergoeding en de billijke vergoeding van artikel 7:681 BW kan samengaan. Xxxxxxx een werknemer bij een ondeugdelijk ontslag op staande voet geen vernietiging van het ontslag wenst, maar een verzoek indient tot toekenning van een billijke vergoeding, kan hij tegelijkertijd ook recht hebben op een transitievergoeding. In artikel 7:673 lid 1 onder a onder 1 BW is immers opgenomen dat recht bestaat op een transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst 24 maanden of langer heeft geduurd en vervolgens door de werkgever is opgezegd. Dat doet zich voor bij een vernietigbaar ontslag op staande voet, waarbij de vernietiging niet wordt ingeroepen; de onverwijlde opzegging leidt tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bovendien kan de vergoeding van artikel 7:681 BW bij een vernietigbaar ontslag op staande voet ten aanzien waarvan geen vernietiging wordt verzocht, naast de transitievergoeding ook samenloop vertonen met de vergoeding voor de ten onrechte niet in acht genomen opzegtermijn, gelet op artikel 7:672 lid 10 BW en artikel 7:677 lid 4 BW.163

161 Xxx Xxxxxxx, Zaal & Xxxxxxx 2015, p. 117.

162 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 115.

163 Sagel 2015, p. 6-7. Zie ook: Ktr. Arnhem 16 oktober 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:6783; Ktr. Maastricht 16 december 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:10716, waarin een billijke vergoeding en een vergoeding wegens een onregelmatige opzegging werden toegekend; Ktr. Maastricht 21 maart 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:2432; Ktr.

4.6 De keuzewisseling onder de WWZ

De keuzewisseling tussen een beroep op de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet en de vordering tot schadevergoeding is ook onder het nieuwe ontslagrecht mogelijk. Artikel 7:681 lid 1 BW bepaalt immers dat een werknemer na een ontslag op staande voet vernietiging van het ontslag kan verzoeken of om een billijke vergoeding kan vragen. Vanwege die keuzemogelijkheid bestaat er geen reden waarom de werknemer niet meer zou kunnen switchen tussen een verzoek om vernietiging en een verzoek om een billijke vergoeding. Wel moet de werknemer op grond van artikel 7:686a lid 4 BW binnen twee maanden een verzoek om een billijke vergoeding hebben ingediend, in verband met het verlopen van de vervaltermijn. Het is daarom raadzaam om in het verzoekschrift tot vernietiging van het ontslag als subsidiaire vordering toekenning van de billijke vergoeding in te dienen.164 Hetzelfde geldt voor de transitievergoeding en de vergoeding vanwege een onregelmatige opzegging, wil de werknemer de mogelijkheid van een switch aanhouden.165

4.7 De mogelijkheid van hoger beroep en cassatie en herstel van de arbeidsovereenkomst

4.7.1 De mogelijkheid van hoger beroep en cassatie

Het gewijzigde artikel 7:683 BW voorziet in lid 1 in de mogelijkheid tot hoger beroep en cassatie tegen een ontbindingsbeschikking, een vernietiging van de opzegging of een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst. De tenuitvoerlegging wordt hiermee niet geschorst, in afwijking van de algemene regeling in artikel 360 Rv dat hoger beroep in beginsel schorsende werking heeft, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Hoger beroep tegen een beschikking van de kantonrechter heeft derhalve geen schorsende werking en beroep in cassatie tegen een beschikking van het gerechtshof in hoger beroep heeft eveneens geen schorsende werking.166

4.7.2 Herstel van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep

In artikel 7:683 lid 3 BW is geregeld dat indien de rechter in hoger beroep van oordeel is dat het verzoek om vernietigbaarheid van het ontslag ten onrechte is geweigerd, de rechter de

Zwolle 1 april 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:1205, waarin een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, transitievergoeding en een billijke vergoeding werden toegekend.

164 Xxxxxx 2015, p. 8.

165 Xxxxxx 2015, p. 9.

166 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015, p. 287.

werkgever kan veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst of tot toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer. De rechter treft dan voorzieningen voor de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst.167 De rechter beslist over het tijdstip van beëindiging van de arbeidsovereenkomst wanneer in hoger beroep wordt geoordeeld dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging bij de kantonrechter ten onrechte is toegewezen, krachtens artikel 7:683 lid 6 BW. Dit tijdstip dient in de toekomst te liggen.168 In een zaak waarin werd geoordeeld dat de vernietiging van de opzegging ten onrechte was toegewezen, werd echter in strijd met deze bepaling geoordeeld. Voor het einde van de arbeidsovereenkomst werd de datum aangehouden waarop de kantonrechter de ontbinding had bepaald. Wanneer namelijk een tijdstip in de toekomst zou worden aangehouden, zou de partij die met succes hoger beroep had ingesteld in een slechtere positie komen.169

4.8 Deelconclusie

Na inwerkingtreding van de WWZ is de mogelijkheid een werknemer op staande voet te ontslaan blijven bestaan op grond van artikel 7:677 BW. Een werknemer kan naar aanleiding van een dergelijk ontslag, ook op basis van het nieuwe ontslagstelsel, de vernietigbaarheid inroepen. Op die manier kan wedertewerkstelling worden gevorderd en een loonvordering worden ingesteld. Deze vernietigbaarheid dient voortaan wel in rechte en binnen twee maanden te worden ingeroepen. Een andere wijze waarop hij zijn rechten geldend kan maken bij een onterecht ontslag, is door het vorderen van een schadevergoeding. Deze schadevergoeding kan bestaan uit een billijke vergoeding, een transitievergoeding of een vergoeding voor de ten onrechte niet in acht genomen opzegtermijn. Bij een vordering tot schadevergoeding is cumulatie van de verschillende soorten vergoedingen mogelijk. De mogelijkheid van keuze te wisselen tussen een beroep op de vernietigbaarheid en de schadeplichtigheid is nog steeds aanwezig in de WWZ. Verder is het ex artikel 7:683 BW sinds de invoering van het nieuwe ontslagstelsel ook mogelijk hoger beroep en cassatie in te stellen tegen een ontbindingsbeschikking, een vernietiging van de onverwijlde opzegging en een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Deze rechtsmiddelen hebben geen schorsende werking.

167 Artikel 7:683 lid 4 BW jo. artikel 7:682 lid 6 BW.

168 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 115.

000 Xxx Xxx Xxxx 23 februari 2016, ECLI:NL:GHDA:2016:435.

5. De mogelijke plaats van de ontslagvergunning voor zover vereist en de ontbinding voor zover vereist in het nieuwe ontslagstelsel

5.1 Inleiding

Met de komst van het nieuwe ontslagstelsel is in de literatuur een discussie gestart over het al dan niet nog steeds mogelijk zijn van de ontslagprocedures voor zover vereist; de ontslagvergunning voor zover vereist en de ontbinding voor zover vereist. De rechtspraak is hier ook verdeeld over. De vraag is of deze procedures nog wel in het nieuwe wettelijke systeem passen en of ze nog steeds zinvol en bruikbaar zijn. In dit hoofdstuk wordt van tijd tot tijd ingegaan op de bruikbaarheid van de procedures. In paragraaf 5.2 wordt ingegaan op de vraag wat de mogelijke plaats is van een ontslagvergunning voor zover vereist in het nieuwe ontslagstelsel. Paragraaf 5.3 beschrijft het antwoord op deze vraag voor wat betreft de ontbinding voor zover vereist. Paragraaf 5.4 en 5.5 behandelen de complicaties van respectievelijk de ontslagvergunning voor zover vereist en de ontbinding voor zover vereist in het nieuwe ontslagstelsel. Tevens wordt per paragraaf voor beide procedures na afloop van de paragrafen 5.4 en 5.5 antwoord gegeven op de vraag in hoeverre deze, naar aanleiding van de in paragraaf twee en drie bepaalde plaats in het wettelijke systeem, mijns inziens nog steeds mogelijk en nuttig zijn. In paragraaf 5.6 wordt vervolgens de praktische invulling van de procedures voor zover vereist door diverse arbeidsrechtspecialisten die voor dit onderzoek zijn benaderd weergegeven.

5.2 De ontslagvergunning voor zover vereist in het nieuwe ontslagstelsel

In deze paragraaf worden de gronden besproken op basis waarvan een werkgever een ontslagvergunning voor zover vereist kan vragen. Tevens wordt ingegaan op denkbare situaties waarin deze gronden zich voor kunnen doen. Daarnaast wordt beschreven welke mogelijkheden werkgevers en werknemers hebben om tegen een beschikking voor zover vereist van het UWV in beroep te gaan.

In het nieuwe ontslagstelsel bestaat geen keuzemogelijkheid meer tussen de route van het vragen van toestemming voor opzegging (voor zover rechtens vereist) aan het UWV en die van de ontbinding (voor zover rechtens vereist). Krachtens artikel 7:671a BW is het UWV gerechtigd te oordelen over het verlenen van toestemming voor opzegging van de

arbeidsovereenkomst indien sprake is van onderdeel a of b van artikel 7:669 lid 3 BW, voor het onderdeel a is tevens de cao ontslagcommissie bevoegd. Krachtens artikel 7:671b BW is de kantonrechter bevoegd te oordelen over een ontbindingsverzoek gebaseerd op artikel 7:669 lid 3, onderdelen c tot en met h BW. Opzegging voor zover vereist is daarom slechts aan de orde indien aan een ontslag bedrijfseconomische redenen of langdurige arbeidsongeschiktheid ten grondslag wordt gelegd. Deze gronden zullen bij een ontslag op staande voet echter zelden aan de orde zijn. De reden voor een ontslag op staande voet zal namelijk in vrijwel de meeste gevallen gelegen zijn in de gronden van sub d, e en/of g van artikel 7:669 lid 3 BW.170 Twee voorbeelden van uitzonderlijke situaties waarin werkgevers van de mogelijkheid gebruik kunnen maken om in combinatie met een ontslag op staande voet een ontslagvergunning voor zover vereist te vragen, zijn de volgende. Bedacht kan worden dat hier door werkgevers gebruik van kan worden gemaakt door op basis van bedrijfseconomische gronden een ontslagvergunning voor zover vereist van het UWV te vragen, ingeval tijdens een lopende reorganisatie een ontslag op staande voet wordt gegeven. Een ontslagvergunning voor zover vereist waaraan langdurige arbeidsongeschiktheid ten grondslag wordt gelegd, kan zich voordoen indien een arbeidsongeschikte werknemer in dienst wordt gehouden, vanwege de anders door de werkgever verschuldigde transitievergoeding.171 Op het moment dat hij ondertussen bij een concurrent in dienst treedt en daar bedrijfsgeheimen van zijn andere werkgever bekend maakt, zou dat een reden kunnen opleveren om hem ontslag op staande voet te verlenen en tegelijkertijd een ontslagvergunning voor zover vereist te vragen bij het UWV.

Een toestemming voor zover vereist kan ook door de werkgever worden verzocht wanneer zich een situatie voordoet waarin de arbeidsovereenkomst zonder toestemming van de werknemer kan worden opgezegd.172 Voorbeelden hiervan zijn de opzegging gedurende de proeftijd (sub b) en de opzegging van de arbeidsovereenkomst van een bestuurder van een

170 Xxxxxxxx & Quist 2016, p. 6; Vgl. Van der Kind 2014, p. 57.

171 In paragraaf 4.5.2 is gewezen op het feit dat een transitievergoeding verschuldigd is, indien een werknemer 24 maanden of langer in dienst is geweest. Langdurige arbeidsongeschiktheid impliceert krachtens artikel 7:669 lid 3 sub b BW jo. artikel 7:670 lid 1 sub a BW ten minste twee jaren. Een werknemer die na twee jaar ziekte nog in dienst is, heeft dus in principe recht op een transitievergoeding, als de werkgever het initiatief neemt tot beëindiging van het dienstverband. Indien de werknemer tegen het ontslag protesteert en de rechter verzoekt een transitievergoeding toe te kennen, kan de werkgever een beroep doen op de ernstige verwijtbaarheid van artikel 7:673 lid 7 sub c BW. Uit de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 40) blijkt dat ernstige verwijtbaarheid aanwezig is, indien een werknemer door een misdrijf het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt. Het bekend maken van bedrijfsgeheimen kan worden beschouwd als een misdrijf, gelet op de artikelen 272 en 273 van het Wetboek van Strafrecht.

172 Zie artikel 7:671 lid 1 sub b en sub d tot en met h BW.

rechtspersoon (sub d). Indien een werknemer bestrijdt dat een van die uitzonderingen speelt en is de reden voor de opzegging bedrijfseconomisch of vanwege een langdurig arbeidsongeschikte werknemer, dan kan de werkgever op basis van die gronden het UWV verzoeken een ontslagvergunning voor zover vereist verlenen.173 Een oorspronkelijk nietige opzegging wordt dan door een verleende ontslagvergunning automatisch een geldige opzegging, waardoor niet nogmaals hoeft te worden opgezegd.

Indien het UWV toestemming verleent, zal de werknemer deze beslissing ter herbeoordeling aan de kantonrechter kunnen voorleggen, door vernietiging van het ontslag op staande voet, in combinatie met wedertewerkstelling en een loonvordering, in te roepen of middels een beroep op de schadeplichtigheid van de werkgever een vergoeding te vorderen. Bovendien kan de werknemer binnen twee maanden tegen de ontslagvergunning in beroep gaan bij de kantonrechter, met het verzoek de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan hem een billijke vergoeding toe te kennen.174 Indien het UWV de toestemming niet verleent, kan de werkgever op zijn beurt binnen twee maanden in beroep gaan tegen deze afwijzing bij de kantonrechter. 175 De werkgever kan tevens verweer voeren in een eventuele vernietigingsprocedure. Zoals in paragraaf 3.2.1 ook al aan de orde kwam, kon in het oude ontslagstelsel niet tegen een beschikking van het UWV in hoger beroep worden gegaan. Deze wetswijziging leidt ertoe dat een ontslagvergunning voor zover vereist, naar mijn idee, geen bruikbaar instrument meer is om na een gegeven ontslag op staande voet zekerheid in te bouwen tegen een loonvordering van de werknemer.

5.3 De ontbinding voor zover vereist in het nieuwe ontslagstelsel

De ontbinding voor zover vereist behoort tot de atypische vormen van ontbinding, tezamen met de pro-formaontbindingsprocedure en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een niet-werknemer.176 De pro-formaontbindingsprocedure betreft de procedure waarin werkgever en werknemer het eens zijn over de voorwaarden waaronder het dienstverband eindigt. Middels een beschikking van de kantonrechter wordt dit vastgelegd. Deze procedure wordt

173 Xxxxxxx & Bij de Vaate 2015, DOI:10.5553/ARBAC/221187802015000002001.

174 Artikel 7:682 lid 1 BW jo. artikel 7:686a lid 4 sub a BW.

175 Artikel 7:671b lid 1 sub b BW jo. artikel 7:686a lid 4 sub d BW.

176 Houweling e.a. 2015, p. 829.

daarom ook wel een ‘geregelde ontbinding’ genoemd. 177 Ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een niet-werknemer kan zien op de situatie dat een werkgever, oftewel werkverschaffer, een opdrachtovereenkomst wenst te beëindigen.178 Het onderzoek ziet slechts op de ontslagvergunning voor zover vereist en de ontbinding voor zover vereist, hetgeen meebrengt dat de pro-formaontbindingsprocedure en ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een niet-werknemer hierna buiten beschouwing worden gelaten.

Ook voor invoering van de WWZ had de procedure omtrent de ontbinding voor zover vereist veel vragen tot gevolg.179 Naar aanleiding van de invoering van het nieuwe ontslagstelsel wordt in de literatuur en de rechtspraak verschillend gedacht over of dit in de praktijk ontstane instrument nog steeds tot de mogelijkheden behoort. In de wet zijn geen aanknopingspunten te vinden om een ontbindingsverzoek voor zover vereist niet meer toelaatbaar te achten onder de WWZ. In de Memorie van Toelichting lijkt met de zin ‘als een werkgever of werknemer twijfelt of er voldoende reden is voor een ontslag op staande voet, hij de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden’ bedoeld te worden dat er nog steeds plaats is voor de ontbinding voor zover vereist.180 In hoeverre is dit nog het geval?

Het in paragraaf 3.2.2. besproken arrest Xxxxxx/X is gebaseerd op het oude ontslagstelsel. De vraag is nu of deze leer ook onder het nieuwe ontslagstelsel nog van toepassing is. In 3.3.1 is gewezen op de onmogelijkheid van hoger beroep tegen een ontbindingsbeschikking voor zover vereist, waardoor een ontbinding voor zover vereist procedure krachtens artikel 7:685 BW voor de werkgever interessant was. De arbeidsovereenkomst was in ieder geval geëindigd op de datum volgend uit de ontbindingsbeschikking of bij een rechtsgeldig ontslag op staande voet op de gegeven datum van dat ontslag. In paragraaf 4.7.1 is gebleken dat sinds de invoering van de WWZ tegen een ontbindingsbeschikking wel in hoger beroep kan worden gegaan. Met een ontbindingsprocedure voor zover vereist beoogde de werkgever zekerheid en snel duidelijkheid te krijgen. Nu een werknemer tegen de ontbindingsbeschikking in hoger beroep kan, is die zekerheid een stuk kleiner. De argumentatie uit het arrest is daarom niet

177 Houweling e.a. 2015, p. 838.

178 Houweling e.a. 2015, p. 839.

179 Houweling & Van der Voet 2009, p. 154.

180 Vgl. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 51; Van der Kind 2014, p. 58.

meer zo relevant in het kader van het nu geldende recht.181 Een ontbinding voor zover vereist heeft door de mogelijkheid van hoger beroep en xxxxxxxx ook niet meer de beoogde beperking van het risico op loondoorbetaling tot gevolg, hetgeen ook in het arrest Xxxxxx/X een reden was om een ontbinding voor zover vereist toelaatbaar te achten. 182 Verder zijn de vernietigingsprocedure conform artikel 7:681 BW en de ontbindingsprocedure conform artikel 7:671b BW geüniformeerd. Beide procedures dienen te worden ingeleid met een verzoekschrift en in beide procedures is het mogelijk hoger beroep in te stellen. Daarom heeft het argument van de Hoge Raad, dat vanwege het verschil in de aard van de procedures het risico op tegengestelde uitspraken bij een ontbindingsprocedure bij verzoekschrift en het oordeel over een rechtsgeding in een dagvaardingsprocedure een ontbinding voor zover vereist niet hindert, onder het huidige recht geen effect meer.183

Daarnaast speelt nog een rol dat buitengerechtelijke vernietiging niet meer mogelijk is. Zoals in paragraaf 4.3 is vermeld, heeft een werknemer niet meer de mogelijkheid om een opzegging buitengerechtelijk te vernietigen. Onder het oude ontslagstelsel had hij vervolgens vijf jaar de tijd om een loonvorderingsprocedure te starten, ingevolge de artikelen 3:307 BW en 3:308 BW. Om sneller duidelijkheid te geven over de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet, biedt het huidige recht een vervaltermijn van twee maanden na de opzegging om de kantonrechter te verzoeken deze te vernietigen.184 Krachtens artikel 7:686a lid 5 BW behandelt de kantonrechter het verzoek niet later dan in de vierde week na die waarin het verzoekschrift is ingediend. De mondelinge behandeling bij de rechter vindt derhalve uiterlijk binnen drie maanden plaats. Vanwege deze korte vervaltermijn is de urgentie tot het indienen van een ontbinding voor zover vereist voor de werkgever een stuk minder. Net als Xxxxxxx & Bij de Vaate ben ik daarom van mening dat aan het belang van de werkgever snel duidelijkheid te verkrijgen, over het al dan niet aanvechten van het ontslag op staande voet, door de werknemer wordt voldaan middels deze vervaltermijn. 185 De functie die een ontbinding voor zover vereist voor invoering van de WWZ had, namelijk snel duidelijkheid bieden, is daarom verminderd.

181 Frikkee 2015/93; Sagel 2016, p. 1; Xxxxxxxxx e.a. 2015, p. 832; Barentsen & Xxxxx 2015, p. 2498-2499;

Xxxxxxxx & Xxxxx 2016, p. 20.

182 Kruit, 2016-0167.

000 XX 00 oktober 1983, NJ 1984/296, r.o. 3.4 (Xxxxxx/X); Xxxxxxxxx e.a. 2015, p. 832.

184 Zie artikel 7:686a lid 4 sub a BW.

185 Xxxxxxx & Bij de Vaate 2015, DOI:10.5553/ARBAC/221187802015000002001.

Wanneer de kantonrechter van oordeel is dat het ontslag op staande voet ten onrechte is verleend, dan kan de werkgever zich beroepen op matiging van de loonvordering na vernietiging van de opzegging.186 In eerste aanleg beslist de kantonrechter over de eventuele vernietiging van de opzegging en bepaalt hij de hoogte van de loonvordering overeenkomstig artikel 7:680a BW. Een hoger beroep maakt dit wat minder eenvoudig. Op het moment dat de kantonrechter de opzegging heeft vernietigd en de loonvordering heeft gematigd, kan de werkgever hiertegen in hoger beroep. Xxxx dat in hoger beroep wel een dringende reden komt vast te staan. Op grond van artikel 7:683 lid 6 BW stelt de rechter vast wanneer het dienstverband eindigt. In principe is de werkgever verplicht de werknemer loon te betalen over de tussenliggende periode.187 Indien deze situatie zich voordoet, kan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor zover vereist nog steeds bruikbaar zijn, omdat bij een succesvolle vordering tot vernietiging de arbeidsovereenkomst eindigt op grond van artikel 7:671b BW. Indien de werknemer niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, is de werkgever dan overigens wel een transitievergoeding verschuldigd, mits aan de overige vereisten hiervoor is voldaan.188 Overeenkomstig artikel 7:683 lid 1 BW wordt de tenuitvoerlegging van de ontbindingsbeschikking niet geschorst door een eventueel hoger beroep. Lid 3 bepaalt dat de arbeidsovereenkomst kan worden hersteld of dat een billijke vergoeding kan worden toegewezen. Door deze mogelijkheid bestaat nog geen definitief einde van de arbeidsrelatie na de uitspraak in eerste aanleg. Op het moment dat een werkgever wordt veroordeeld de arbeidsovereenkomst te herstellen, is een ontbinding voor zover vereist niet erg zinvol geweest. De eerste arbeidsovereenkomst is weliswaar geëindigd, maar deze wordt opgevolgd door een volgende.189 De aanvangsdatum van deze arbeidsovereenkomst hoeft niet overeen te komen met de datum waarop de vorige arbeidsovereenkomst was geëindigd.190 Ontbinding voor zover vereist van de primaire arbeidsovereenkomst is daarom niet meer een vanzelfsprekend te bewandelen weg.

Ingeval de werkgever in het ontbindingsverzoek opneemt dat de arbeidsovereenkomst voor zover vereist dient te worden ontbonden, indien de kantonrechter oordeelt dat er geen sprake is van een dringende reden en dat verzoek wordt toegewezen, eindigt de arbeidsovereenkomst in hoger beroep op grond van artikel 7:683 lid 6 BW. Dit lid bepaalt dat indien het oordeel in

186 Zie artikel 7:680a BW.

187 Houweling e.a. 2015, p. 832.

188 Zie artikel 7:673 lid 1 jo. lid 7 BW.

189 Houweling e.a., p. 833.

190 Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C, p. 114-115.

hoger beroep luidt dat de vernietiging van de opzegging ten onrechte is toegewezen, de rechter beslist over het tijdstip van het einde van de arbeidsovereenkomst. Het gegeven ontslag op staande voet wordt dan toch rechtsgeldig bevonden. De periode tussen de datum van de opzegging en de datum waarop het dienstverband uiteindelijk eindigt, kan een aanzienlijke periode betreffen. In die periode kan de werkgever belang hebben bij een ontbinding voor zover vereist.191 Omdat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd op grond van artikel 7:671b BW is de transitievergoeding niet verschuldigd vanwege ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor zover vereist, maar hoogstens op grond van artikel 7:683 lid 6 BW. De werknemer zal waarschijnlijk geen aanspraak kunnen maken op de transitievergoeding, omdat de dringende reden zal leiden tot de aanwezigheid van ernstige verwijtbaarheid.192 De werknemer kan daarentegen wel een vergoeding verschuldigd zijn aan de werkgever.193

De onzekerheid over het voortbestaan van een arbeidsovereenkomst kan zich overigens ook voordoen in een andere situatie dan wanneer een tegen een opzegging van de werkgever door de werknemer de vernietiging wordt ingeroepen. Ingeval geen duidelijkheid bestaat of sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW, kan men discussiëren over de vraag of een werknemer wel of niet in dienst is van de werkgever.194 Een ander voorbeeld is de situatie dat een werknemer een vernietigingsprocedure begint en de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd met een beroep op een proeftijdbeding.195 De werkgever zal in reactie hierop een ontbindingsprocedure voor zover vereist starten. In dergelijke gevallen is geen reden tot twijfel over de mogelijkheid van een ontbinding voor zover vereist. Met de toepassing van artikel 7:671b lid 1 BW wordt geen reden gezien om hier anders over te oordelen dan voorheen.196

Een andere situatie is als volgt. In eerste aanleg houdt het ontslag op staande voet stand; het verzoek tot vernietiging van de opzegging wordt afgewezen. In hoger beroep kan vervolgens de werkgever veroordeeld worden de arbeidsovereenkomst te herstellen. Het ontbindingsverzoek voor zover vereist heeft slechts betrekking op de al opgezegde

191 Verhulp 2016, aant. 5. Als voorbeeld noemt Xxxxxxx de situatie dat een werknemer op staande voet wordt ontslagen wegens een duidelijke dringende reden, maar dit ontslag wordt niet onverwijld gegeven. De werknemer verzoekt de kantonrechter om vernietiging van de opzegging en de werkgever verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden, los van het feit of de opzegging moet worden vernietigd. 192 Houweling e.a., p. 834.

193 Zie artikel 7:677 lid 2 BW.

194 Xxxxxxx & Bij de Vaate 2015, DOI:10.5553/ARBAC/221187802015000002001.

195 Houweling e.a., p. 835.

196 Ktr. ’s-Hertogenbosch 22 september 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:5552.

arbeidsovereenkomst. Op het moment dat een herstelveroordeling volgt en de werkgever een nieuwe arbeidsovereenkomst moet sluiten, kan de arbeidsovereenkomst die ten tijde van het ontbindingsverzoek voor zover vereist nog niet bestond ook niet alvast ontbonden worden. Ten aanzien van deze arbeidsovereenkomst heeft de ontbinding voor zover vereist geen werking. De ontbinding voor zover vereist onder het oude ontslagstelsel zag op ontbinding van een overeenkomst voor het geval die achteraf nog blijkt te bestaan. Het bij voorbaat ontbinden van een arbeidsovereenkomst die nog overeengekomen moet worden, moet daarom niet mogelijk zijn, gelet ook op de doelstellingen van de wetgever.197 Deze gedachte is enkel van toepassing indien de werkgever gebruik maakt van dezelfde ontslaggronden voor het ontslag op staande voet en voor de ontbinding voor zover vereist. Als de opzegging wordt vernietigd, kunnen deze zelfde argumenten ook geen ontbinding voor zover vereist dragen. Herstel van de arbeidsovereenkomst zal daarom volgen.198 Het enkele feit dat in hoger beroep een verplichting tot herstel van de arbeidsovereenkomst kan worden opgelegd en dat die mogelijkheid derhalve moet worden ondervangen, is geen reden om een ontbinding voor zover vereist toe te staan. Indien de werkgever een andere ontslaggrond heeft, buiten de grond voor het ontslag op staande voet, moet het wel mogelijk zijn een ontbindingsverzoek op die grond in te dienen. Er bestaat dan geen samenhang met het oordeel over de dringende reden. 199 Bij toewijzing van het verzoek tot vernietiging van de opzegging blijft de arbeidsovereenkomst bestaan. Het gedeelte ‘voor zover vereist’ is dan niet van belang, omdat de rechter de opzegging vernietigt. In de huidige rechtspraak is te zien dat de arbeidsovereenkomst dan onvoorwaardelijk wordt ontbonden.200

Het merendeel van de kantonrechters beschouwt de ontbinding voor zover vereist als een onverkorte mogelijkheid in het nieuwe ontslagstelsel. Zo werd door de kantonrechter in Rotterdam geoordeeld dat het bestaan van een gerechtvaardigd belang bij een ontbinding voor zover vereist, zoals onderkend door de Hoge Raad onder het oude ontslagstelsel, eveneens van toepassing is op het nieuwe ontslagstelsel.201 Ook de kantonrechter in Den Haag merkte op dat de werkgever belang heeft bij een ontbinding voor zover vereist, omdat in hoger beroep nog niet was geoordeeld of tot herstel van de arbeidsovereenkomst kon worden

197 Houweling e.a., p. 835. Zie in dit verband ook: Vestering & Wetzels 2015, p. 57; Xxxxxx 2015, voetnoot 29; Ktr. Leeuwarden 24 februari 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:716.

198 Hof ’s-Hertogenbosch 28 april 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1717.

199 Xxxxxxxx & Quist 2016, p. 22.

200 Zie bijvoorbeeld: Ktr. Amsterdam 13 november 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8027; Ktr. Den Haag 4

januari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:71.

201 Ktr. Rotterdam 16 oktober 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7564.

besloten, en dat de vraag is of dat tot gevolg heeft dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst herleeft.202 Op gelijke wijze wordt geoordeeld door de kantonrechters Zwolle op 21 augustus 2015203, Groningen op 15 oktober 2015204, Leiden op 18 november

2015205 en Alkmaar op 17 december 2015206.

Bovendien is ook in hoger beroep reeds driemaal beslist dat het ontbindingsverzoek voor zover vereist nog steeds mogelijk is onder de WWZ. Naar de opvatting van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, bestaat geen grond om tot een ander oordeel te komen om de enkele reden dat tegen de beslissing op het ontbindingsverzoek hoger beroep en cassatie is opengesteld. De mogelijk langere duur waarop zekerheid over ontbinding voor zover vereist, dan wel (op basis van artikel 7:683 lid 3 BW) voorwaardelijk herstel of een billijke vergoeding wordt verkregen, doet daaraan onvoldoende af.207 Het gerechtshof kiest dus duidelijk voor instandhouding van de ontbindingsprocedure voor zover vereist. Het wijdt hier doch geen nadere onderbouwing aan; reden hiervoor zou kunnen zijn dat een naar oud recht te beoordelen ontslag op staande voet in geding was.

Het gerechtshof Amsterdam wees in tegenstelling tot de kantonrechter in eerste aanleg de ontbinding voor zover vereist alsnog toe. Tussen partijen was niet in geschil dat de werkgever belang had bij dit verzoek; het gerechtshof oordeelde hier daarom ook niet over. De arbeidsovereenkomst werd per heden ontbonden, voor zover deze niet was geëindigd door het gegeven ontslag op staande voet.208

Inmiddels heeft ook het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch zich uitgelaten over de mogelijkheid van de ontbinding voor zover vereist onder de WWZ. Het gerechtshof acht deze rechtsfiguur nog steeds toelaatbaar onder de WWZ. Volgens het gerechtshof blijkt uit de wetsgeschiedenis namelijk niet dat beoogd is aan deze mogelijkheid een einde te maken. Het gegeven dat een loonaanspraak als gevolg van een vernietiging van de opzegging kan worden gematigd, is naar het oordeel van het gerechtshof onvoldoende reden om te veronderstellen dat de werkgever geen belang heeft bij een ontbinding voor zover vereist. Xx xxxxxxxxxxxxxx xxx xx

000 Xxx. Xxx Xxxx 17 december 2015, ECLI:NLRBDHA:2015:14811.

203 Ktr. Zwolle 21 augustus 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3850.

204 Ktr. Groningen 15 oktober 2015, ECLI:RBNNE:2015:4865.

205 Ktr. Leiden 18 november 2015, AR 2015-1299.

206 Ktr. Alkmaar 17 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11458.

000 Xxx Xxxxxx-Xxxxxxxxxx 15 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:1116.

000 Xxx Xxxxxxxxx 29 maart 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1190.

WWZ (dejuridisering en vereenvoudiging) zijn van minder belang dan de relevantie voor de werkgever een arbeidsovereenkomst te kunnen ontbinden voor zover het ontslag op staande voet geen stand houdt. Het gaat dan om een situatie waarin de kantonrechter nog geen definitief oordeel heeft gegeven over de het verzoek tot vernietiging van de opzegging. Ter illustratie wijst het gerechtshof onder meer op het geval dat een opzegging wegens een dringende reden door de kantonrechter wordt vernietigd, maar dat de omstandigheden ten grondslag liggend aan het ontslag wel voldoende zijn voor een ontbinding van de overeenkomst. Het gerechtshof ziet geen reden waarom een werkgever, na het beroep op de vernietigbaarheid van de werknemer, de mogelijkheid niet zou hebben om de arbeidsovereenkomst middels een ontbinding te doen eindigen, voor het geval het ontslag op staande voet niet overeind blijft. Voorts is het gerechtshof ook van mening dat een andersluidende beslissing het onwenselijke gevolg zou kunnen hebben dat werkgevers geen ontslag op staande voet meer toepassen, omdat ze de grote onzekerheid die dit mee kan brengen niet willen riskeren. De WWZ heeft tenslotte geen wijziging beoogd wat betreft het ontslag op staande voet.209

In een andere zaak is daarentegen door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat een ontbinding voor zover vereist door de kantonrechter niet was toegestaan. Het betrof de situatie dat een ontslag op staande voet door het gerechtshof onterecht werd bevonden; het verzoek tot vernietiging van de opzegging was ten onrechte afgewezen door de kantonrechter. Omdat de arbeidsovereenkomst derhalve niet meer bestond ten tijde van behandeling van de zaak door de kantonrechter, viel er op dat moment niets te ontbinden. Het gerechtshof heeft niet de bevoegdheid de opzegging alsnog te vernietigen, gelet op artikel 7:683 lid 3 BW. De eveneens in dat lid opgenomen herstelveroordeling ziet op de verplichting een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan, onder dezelfde voorwaarden als de beëindigde arbeidsovereenkomst. In tegenstelling tot het oordeel van de kantonrechter, kan een arbeidsovereenkomst vanwege een eventuele herstelveroordeling niet op voorhand worden ontbonden.210 Om een ontbinding voor zover vereist in deze situatie wel weer mogelijk te maken, is volgens Xxxxxxxxx een aanpassing van de wet noodzakelijk. Het gerechtshof zou bijvoorbeeld de mogelijkheid kunnen worden geboden de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter te vernietigen, omdat een onjuiste beslissing is gegeven.211 In paragraaf 5.3 is

209 Hof ’s-Hertogenbosch 28 april 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1717.

000 Xxx Xxxxxx Leeuwarden 22 april 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3215.

211 Houweling, 2016-0462.

naar voren gekomen dat deze opvatting van het gerechtshof ook in de literatuur wordt gevolgd.

5.4 De complicaties van de ontslagvergunning voor zover vereist in het nieuwe ontslagstelsel

In de praktijk werd ook voor de invoering van de WWZ weinig gebruik gemaakt van het verzoek aan het UWV om een ontslagvergunning voor zover vereist.212 Het nemen van deze route is tamelijk omslachtig. De werkgever voert namelijk een procedure bij het UWV en de werknemer zal een vernietigingsprocedure starten bij de kantonrechter en daarbij zijn loonvordering indienen. Dit leidt tot minimaal twee procedures over het ontslag op staande voet, eventueel nog gevolgd door hoger beroep en cassatie. Wanneer een ontbindingsprocedure voor zover vereist aanhangig wordt gemaakt, kan dit eerder duidelijkheid geven, omdat in de procedure direct wordt geoordeeld over het ontslag op staande voet en de eventuele ontbinding voor zover vereist (mits natuurlijk niet in hoger beroep wordt gegaan). De procedures in eerste aanleg worden dan tegelijkertijd behandeld.213

Voorts lijkt mijns inziens een ontslagvergunning voor zover vereist onder het nieuwe ontslagstelsel innerlijk tegenstrijdig, omdat het UWV verzocht wordt een vergunning te verlenen vanwege bijvoorbeeld bedrijfseconomische omstandigheden. Deze omstandigheden gelden in beginsel echter alleen als het ontslag op staande voet geen stand houdt. Indien het ontslag op staande voet wordt gehonoreerd, wordt namelijk niet over bedrijfseconomische omstandigheden gesproken. De grond waarop het verzoek om een ontslagvergunning voor zover vereist wordt gebaseerd, mag geen verband houden met de voor het eerdere ontslag aangevoerde dringende reden. De vergunning wordt namelijk verzocht voor het geval het gegeven ontslag op staande voet geen stand houdt, als die dringende reden niet toereikend is, kan die ook niet toereikend zijn voor een ontslagvergunning. Het UWV zal, naar mijn verwachting, niet snel een verzoek om een ontslagvergunning voor zover vereist toewijzen, omdat dit dubieus zal overkomen in combinatie met een eerder gegeven ontslag op staande voet.

212 Zie bijvoorbeeld: Bijlage 1: Gespreksverslag VDB Advocaten; Bijlage 5: Gespreksverslag Xxxxxxxx & Groenen Advocaten; Bijlage 8: Gespreksverslag XxxxxxxxxXxxxxx Advocaten.

213 In beginsel worden zaken gezamenlijk behandeld, indien een verzoekschrift tot vernietiging van het ontslag op staande voet wordt ingediend en het verweerschrift bestaat uit een ontbindingsverzoek voor zover vereist en het verweer op het verzoekschrift van de wederpartij. Op grond van artikel 7:686a lid 10 BW kan de rechter zaken echter splitsen, indien deze zich naar zijn oordeel niet lenen voor gezamenlijke behandeling.

Na raadpleging van het UWV is gebleken dat zij geen oordeel over het ontslag op staande voet zelf geeft, het zal slechts toetsen of er daadwerkelijk sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid. In de ontslagvergunning zal ook worden vermeld dat over het ontslag op staande voet geen oordeel wordt gegeven. De inhoudelijke ontslaggrond wordt slechts beoordeeld en afhankelijk van de toetsing wordt een vergunning verleend, maar het gedeelte ‘voor zover vereist’ wordt niet toegekend, aldus het UWV. De rechter moet een oordeel geven over het al dan niet nog bestaan van de arbeidsovereenkomst.214 In de nieuwe Ontslagregeling215en de Uitvoeringsregels216 is, in tegenstelling tot de oude Ontslagregeling (zoals aangehaald in paragraaf 3.2.1), bovendien niets opgenomen over een ontslagvergunning voor zover vereist. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat het UWV de bevoegdheid niet meer heeft om een ontslagvergunning voor zover vereist te verlenen. Zoals in paragraaf 5.2 reeds is beschreven, kan het UWV theoretisch bezien op grond van de wet nog steeds een ontslagvergunning voor zover vereist afgeven, maar het zal uitzonderlijke situaties betreffen, omdat de vergunning slechts kan worden verzocht op grond van artikel 7:671a BW jo. artikel 7:669 lid 3 a (bedrijfseconomische redenen) of b (langdurige arbeidsongeschiktheid) BW. In de praktijk zal het UWV niet in het verzoek voor zover vereist meegaan. Op het moment dat positief wordt beslist op de aanvraag voor een ontslagvergunning, heeft de werkgever dus een reguliere ontslagvergunning in handen. Met dat inhoudelijk oordeel over de ontslaggrond schiet een werkgever naar mijn idee weinig op na een gegeven ontslag op staande voet. Het biedt immers geen dekking in de situatie waarin bij de rechter het ontslag op staande voet geen stand houdt en de rechter het niet eens is met de afgegeven ontslagvergunning. De werkgever staat dan met lege handen.

Het verzoek tot een ontslagvergunning aan het UWV is dus wettelijk gezien nog steeds mogelijk in het nieuwe ontslagstelsel, maar enkel nog bij het bestaan van bedrijfseconomische redenen of langdurige arbeidsongeschiktheid. In combinatie met een ontslag op staande voet zal dit slechts om uitzonderlijke situaties gaan. Een ontslag op staande voet zal meestal de andere gronden van artikel 7:669 lid 3 BW betreffen. De beschikking staat los van het ontslag op staande voet; het UWV oordeelt enkel over de aangedragen ontslaggrond. De

214 Bijlage 4: Gespreksverslag UWV.

215 Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, 2015-0000102290, tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding (Ontslagregeling), Stcrt 2015, 12685. 216 ‘Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen’, UWV 1 januari 2016, xxx.xx (zoek op uitvoeringsregels); ‘Uitvoeringsregels Ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid’, UWV 1 januari 2016, xxx.xx (zoek op uitvoeringsregels).

ontslagvergunning heeft daarom niet meer het karakter voor zover vereist, maar het betreft een reguliere ontslagvergunning. Nieuw is dat tegen een dergelijke beschikking van het UWV bij de kantonrechter kan worden opgekomen. Het nut van een verzoek om een ontslagvergunning om, tezamen met een ontslag op staande voet, het risico op een loonvordering te beperken is daarmee mijns inziens verdwenen. Om duidelijkheid te verschaffen, zou het wenselijk zijn dat in de Ontslagregeling of de Uitvoeringsregels hierover definitief uitsluitsel wordt gegeven. Hierin zou opgenomen kunnen worden dat een toegewezen ontslagvergunning in combinatie met een ontslag op staande voet niet meer ‘voor zover vereist’ wordt afgegeven, maar dat dit een reguliere ontslagbeschikking betreft.

5.5 De complicaties van de ontbinding voor zover vereist in het nieuwe ontslagstelsel

5.5.1 Voldoende belang van de werkgever

Een discussiepunt met betrekking tot de ontbindingsprocedure voor zover vereist is of de werkgever nog wel voldoende belang heeft bij deze procedure. Verhulp twijfelt hierover. De mogelijkheid past minder goed in het wettelijke systeem, omdat de werknemer een periode toekomt van twee maanden om zich te beraden op het indienen van een verzoek tot vernietiging en deze periode heeft de wetgever niet willen beperken. Bovendien is het gedeelte van ‘te allen tijde’ ontbinding vragen geschrapt, omdat de werkgever alleen om ontbinding kan verzoeken indien een van de gronden van artikel 7:671b BW zich voordoet. Overigens past het niet toelaten van de ontbinding voor zover vereist volgens hem ook bij het streven van de wetgever het ontslagrecht te vereenvoudigen.217 Bouwens en Bij de Vaate zien het gerechtvaardigd belang van de werkgever nog wel. Zij stellen dat het voeren van een procedure voor zover vereist nog steeds mogelijk en zinvol kan zijn, vooral na een betwist ontslag op staande voet. Gelet op de terugwerkende kracht van de rechterlijke vernietiging en het ontbreken daarvan bij de ontbinding of een opzegging, houdt de werkgever belang bij de procedures voor zover vereist.218 Barentsen en Sagel zijn de mening toegedaan dat de ontbindingsprocedure geen bijzondere procedure meer is waarin snel een definitief einde wordt gemaakt aan de onzekerheid over het voortbestaan van het dienstverband. Bewijslevering, hoger beroep en cassatie maken dat de ontbindingsprocedure voortaan een

217 Verhulp 2016, aant. 5.

218 Xxxxxxx & Bij de Vaate 2015, DOI:10.5553/ARBAC/221187802015000002001; Xxxxxxx & Xxx 2015, p.

518.

reguliere ontslagprocedure is. Het arrest Xxxxxx/X is dan ook geen onderbouwing meer voor de aanvaardbaarheid van de ontbinding voor zover vereist in het nieuwe ontslagstelsel.219

Deze opvatting wordt door mij echter niet volledig gedeeld. Of het bewijsrecht moet worden toegepast, is namelijk afhankelijk van het oordeel van de rechter.220 Dit is afhankelijk van de spoedeisendheid en de ingewikkeldheid van een zaak.221 Bij een ontslagzaak is snelheid geboden en dus zal minder snel het bewijsrecht van toepassing zijn, maar de wetgever geeft de kantonrechter hierin de vrijheid zelf een beslissing in te nemen. In de praktijk moet blijken of hier in de rechtspraak verdere regels aan worden gesteld of dat de beoordelingsruimte van de rechter het basisprincipe wordt.222 Door bewijslevering kan de behandeling van de zaak wel vertraging oplopen, omdat de beslissing op de ontbinding voor zover vereist pas wordt behandeld wanneer over het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet een oordeel is geveld.223

Daarnaast kan het feit dat geen buitengerechtelijke vernietiging meer mogelijk is een bezwaar opleveren voor het belang van de werkgever. Tot het moment dat vernietiging door de rechter uit wordt gesproken, valt er niets te ontbinden en bestaat er geen onzekerheid over het einde van het dienstverband, omdat de arbeidsovereenkomst door de opzegging is geëindigd. De werkgever zou pas ontvankelijk moeten zijn in zijn ontbindingsverzoek op het moment dat de vernietiging in eerste aanleg is uitgesproken c.q. is verzocht. Als binnen twee maanden vernietiging door de werknemer is verzocht, krijgt de werkgever onmiddellijk een belang hierbij. Wordt er geen vernietiging uitgesproken of verzocht, dan heeft de werkgever ook geen behoefte aan een ontbinding voor zover vereist.224 Het ontslag op staande voet houdt stand en de arbeidsovereenkomst is daardoor geëindigd. Een overeenkomst die niet bestaat, kan ook niet ontbonden worden, waardoor niet-ontvankelijkheid dient te volgen. Zoals hiervoor is aangehaald, heeft vernietiging terugwerkende kracht. Na vernietiging van de opzegging wordt de arbeidsovereenkomst geacht nooit te zijn geëindigd. Het gegeven dat

219 Barentsen & Xxxxx 2015, p. 2498.

220 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 38.

221 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 110.

222 Xxxxxx 2015, p. 5.

223 Zie bijvoorbeeld: Ktr. Alkmaar 8 januari 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:66; Ktr. Amersfoort 10 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:553. Zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 28 april 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1717,

waarin de werkgever ten tijde van de uitspraak in hoger beroep reeds negen maanden in onzekerheid zat over de vraag of het ontslag op staande voet stand zou houden en dus het risico liep op een veroordeling tot betaling van het loon over minimaal negen maanden.

224 Barentsen & Xxxxx 2015, p. 2499; Ktr. Leeuwarden 24 februari 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:716.

buitengerechtelijke vernietiging niet meer mogelijk is, moet daarom niet tot het oordeel leiden dat een ontbinding voor zover vereist niet meer kan worden verzocht.225

Ondanks het feit dat de werknemer binnen twee maanden vernietiging van de opzegging moet verzoeken, kan het enige tijd duren voordat over de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet een oordeel is geveld, omdat bijvoorbeeld een getuigenverhoor dient plaats te vinden. Het gerechtvaardigde belang van de werkgever bestaat eruit dat de ontbinding voor zover vereist beëindiging van de arbeidsovereenkomst oplevert voor dat moment. De mogelijkheid van hoger beroep en cassatie doet aan dat belang niet af. In paragraaf 4.7.1 is gebleken dat hoger beroep en cassatie tegen een ontbindingsbeschikking geen schorsende werking hebben; de ontbinding blijft dus tijdens het hoger beroep in stand.226 Als het oordeel in hoger beroep gelijk blijft, heeft de ontbinding het beoogde effect.227 Bovendien zal in hoger beroep in de ontbindingsprocedure niet snel een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst worden uitgesproken. Dit is voor beide partijen niet gewenst wanneer de verhoudingen dermate verstoord zijn, dat partijen niet meer met elkaar door een deur kunnen. Ook kan herstel irreëel zijn, als zich sinds het ontslag op staande voet een lang tijdsverloop heeft voorgedaan en de werknemer reeds elders werkzaam is. Tezamen met het feit dat in de praktijk niet altijd hoger beroep wordt ingesteld, leidt dat ertoe dat de ontbinding voor zover vereist in eerste aanleg alsnog dikwijls voorgoed een einde van de arbeidsovereenkomst betekent.228

De rechtspraak die tot nu toe gewezen is in het kader van de ontbinding voor zover vereist is niet eenduidig. Er heerst verdeeldheid onder de kantonrechters over de wijze waarop uitvoering moet worden gegeven aan een verzoek tot ontbinding voor zover vereist. De kantonrechter in Roermond geeft de meest opmerkelijke uitspraak.229 Hij was van mening dat er geen plaats meer is voor een ontbinding voor zover vereist in het systeem van de WWZ. Het gegeven ontslag op staande voet werd rechtsgeldig geacht. Daarom viel er niets meer te ontbinden, de kantonrechter zou zijn eigen oordeel in twijfel trekken door in het kader van dezelfde beoordeling alsnog een ontbinding uit te spreken. De kantonrechter in Amsterdam

225 Xxxxxxx & Bij de Vaate 2015, DOI:10.5553/ARBAC/221187802015000002001.

226 Xxxxxx 2015, p. 7.

227 Xxxxxxx & Xxx 2015, p. 518; Bij de Vaate 2015, p. 379.

228 Laagland 2015, p. 50. Zie ook Van der Kind 2014, p. 56, die opmerkt dat na een kort geding of na de ontbindingsprocedure het voor partijen helder is hoe de rechter over hun standpunten denkt en dat zij daarom doorgaans een schikking zullen treffen.

229 Ktr. Roermond 7 december 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:10158.

wees het verzoek om een ontbinding voor zover vereist ook af, omdat de werkgever geen belang had bij dit verzoek.230 Immers, het ontslag op staande voet werd niet vernietigd dus de arbeidsovereenkomst was geëindigd. De voorwaarde ‘voor het geval de opzegging zou worden vernietigd’ was volgens hem niet ingetreden, zodat de ontbinding voor zover vereist op dat punt werd afgewezen. De tweede aangevoerde voorwaarde was ‘voor het geval de arbeidsovereenkomst in hoger beroep wordt hersteld’. Volgens de kantonrechter had de werkgever geen belang bij een dergelijk ontbindingsverzoek, ook gelet op de parlementaire geschiedenis. Zoals in paragraaf 5.3 reeds is beschreven heeft een herstelveroordeling tot gevolg dat een nieuwe arbeidsovereenkomst dient te worden gesloten. De werkgever heeft op dat moment nog geen belang om een nog niet bestaande arbeidsovereenkomst op voorhand te ontbinden.

Gezien het tijdsverloop zal in hoger beroep vaak worden gekozen voor het toekennen van een billijke vergoeding in plaats van een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst.231 De kantonrechter Amsterdam was daarom van mening dat naast de beoordeling of het verzoek tot vernietiging in eerste aanleg ten onrechte is verworpen, ook geoordeeld moet worden over de consequenties van een herstel voor beide partijen. De vraag is of deze argumentatie van de mogelijkheden en denkbare uitkomsten in hoger beroep wel tot de opvatting kunnen leiden dat het belang van de werkgever bij een ontbinding voor zover vereist niet aanwezig is. Het belang van de werkgever is per slot van rekening gericht op het verminderen van de risico’s tot het betalen van loon. Anderzijds is het zo dat door de mogelijkheid van hoger beroep de rechter in eerste aanleg de neiging zal hebben terughoudender op te treden. Toewijzing van een ontbinding voor zover vereist beperkt de gevolgen van een ander oordeel in hoger beroep, omdat de ontbinding voor zover vereist daar dan doorheen loopt.232

In een uitspraak van de kantonrechter Zutphen werd het ontbindingsverzoek voor zover vereist anders geformuleerd. De ontbinding ‘voor zover de opzegging van de arbeidsovereenkomst in rechte wordt vernietigd’ wordt bij gebrek aan redelijk belang afgewezen. ‘Voor zover de arbeidsovereenkomst na hoger beroep wordt hersteld’ acht de kantonrechter wel een toewijsbare voorwaarde. Niet is uitgesloten dat de werkgever daar een

230 Ktr. Amsterdam 3 november 2015, ECLI:RBAMS:2015:8025.

231 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34-35; De eerder in deze paragraaf besproken uitspraken van de gerechtshoven laten ook zien dat tot nu toe in hoger beroep nog niet tot een herstelveroordeling is overgegaan. 232 Dekker 2016, p. 32.

redelijk belang bij heeft. Met het verzoek heeft de werkgever beoogd de eventueel te zijner tijd al dan niet met terugwerkende kracht ‘herstelde’ arbeidsovereenkomst door deze ontbinding voor zover vereist te doen eindigen.233 Bouwens en Bij de Vaate volgen deze gedachtegang. Wanneer de rechter vaststelt dat de werkgever ondanks toestemming van het UWV op gebrekkige gronden heeft opgezegd, dient hij met een verzoek van de werknemer tot herstel van de arbeidsovereenkomst in te stemmen, ook wanneer op dat moment andere gronden aanwezig zijn om een ontslag te rechtvaardigen. Een ontbinding kan niet op die andere gronden met terugwerkende kracht worden uitgesproken en daarom is het in het belang van de werkgever de ontbinding te krijgen, voordat onherroepelijk over de verplichting tot herstel is beslist. Een ontbindingsverzoek kan derhalve voor zover vereist worden toegewezen wanneer een herstelprocedure aanhangig is in de zin van artikel 7:682 BW.234 De formulering van het ontbindingsverzoek ‘voor zover de arbeidsovereenkomst in hoger beroep wordt hersteld’, zoals in de zaak bij de kantonrechter Zutphen, is een aan te raden formulering voor werkgevers. In hoger beroep kan namelijk alleen die situatie voorkomen in het kader van deze procedure voor zover vereist.

5.5.2 Het aantonen van de grond voor een ontbinding voor zover vereist

Diverse kantonrechters zijn terecht niet meegegaan in een ontbindingsverzoek voor zover vereist, omdat de aangevoerde feiten en omstandigheden geen redelijke grond opleveren voor een ontbinding. Het verwijtbaar handelen van de werknemer werd onvoldoende aangetoond.235

Op basis van het nieuwe ontslagrecht kan geen combinatie van gronden meer worden aangevoerd om een ontbindingsverzoek op te baseren. Elke grond moet zelfstandig een voldoende redelijke grond opleveren om over te gaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Verschillende redenen mogen niet worden samengevoegd tot één redelijke grond.236 In de praktijk wordt dit ook als een complicatie ervaren, omdat het moeilijker is om bijkomende omstandigheden succesvol aan te voeren door te stellen dat door de aanwezigheid van de dringende reden ook het vertrouwen in de werknemer is verloren. Dit

233 Ktr. Zutphen 12 november 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:7645.

234 Xxxxxxx & Bij de Vaate 2015, DOI:10.5553/ARBAC/221187802015000002001.

235 Zie bijvoorbeeld de uitspraken: Ktr. Zaanstad 26 augustus 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:7582, Ktr. Assen 15 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4342 en Ktr. Amsterdam 27 november 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:9018.

236 Zie bijvoorbeeld: Ktr. Maastricht 16 september 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:8010.

draagt bij aan de verstoorde arbeidsverhouding tussen de werknemer en de werkgever. Een duidelijke sturing richting een ontslaggrond is noodzakelijk.237 De vrijheid van kantonrechters bij de ontbinding van een arbeidsovereenkomst is ingeperkt. Voorheen waren gewichtige redenen onder artikel 7:685 BW voldoende om een arbeidsovereenkomst te ontbinden, nu zijn die redenen veel explicieter uitgewerkt in de wet.

5.5.3 Onduidelijkheid

De onduidelijkheid die momenteel bestaat over de vraag of de ontbinding voor zover vereist op grond van het nieuwe ontslagstelsel nog kan worden verzocht, kan ook gezien worden als een complicatie. Zoals eerder al is vermeld, zijn in de wet en de parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunten te vinden dat deze mogelijkheid niet meer bestaat. In de praktijk bestaat veel discussie over deze vraag. Een beslissing van de Hoge Raad op dit punt is daarom gewenst. Door verschillende schrijvers is hierom verzocht, eventueel door middel van een prejudiciële vraag op grond van artikel 392 Rv.238 Op dit moment worden in de rechtspraak veel tegenstrijdige beslissingen gegeven, waardoor rechtsonzekerheid kan ontstaan.239 Een beslissing van de Hoge Raad is echter een beslissing die geldt voor die specifieke zaak.240 De vraag is daarom of een dergelijke uitspraak ook kan worden toegepast in situaties die niet gelijk zijn aan de omstandigheden in de uitspraak van de Hoge Raad. De verwachting is echter dat de Hoge Raad een algemene uitspraak zal doen, zodat de verlangde duidelijkheid wordt gegeven voor alle te onderscheiden situaties. Mocht de Hoge Raad oordelen dat voor de ontbinding voor zover vereist geen plaats meer is in het nieuwe ontslagstelsel, dan wordt de gewenste duidelijkheid in ieder geval zeker gegeven.241 Een uitspraak van de Hoge Raad zal niet lang meer op zich laten wachten, nu een kantonrechter conform artikel 392 Rv het voornemen heeft uitgesproken prejudiciële vragen voor te leggen aan de Hoge Raad inzake de ontbinding voor zover vereist. Ten aanzien van verschillende scenario’s wordt aan de Hoge Raad de vraag voorgelegd of ontbinding voor zover vereist in die gevallen nog steeds mogelijk is. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. In principe beslist de Hoge Raad binnen (maximaal) zes maanden op prejudiciële vragen. 242 Partijen worden eerst in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over dit voornemen, overeenkomstig lid 2 van het artikel.

237 Zie bijvoorbeeld Bijlage 1: Gespreksverslag VDB Advocaten.

238 Barentsen & Xxxxx 2015, p. 2500; Xxx Xxxxxxx 2015/301; Frikkee 2015/93.

239 Frikkee 2016/15.

240 Duk 2015, p. 77.

241 Xxxxxxxx & Quist 2016, p. 24.

242 Ktr. Enschede 26 april 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:1507.

Evenals in paragraaf 5.4 voor wat betreft de ontslagvergunning voor zover vereist is gedaan, wordt nu ook de eindbalans opgemaakt met betrekking tot de plaats van de ontbinding voor zover vereist in het nieuwe ontslagstelsel. Allereerst is van belang te noemen dat de wet en de parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunten bieden om te concluderen dat de ontbinding voor zover vereist in het nieuwe ontslagstelsel niet meer toelaatbaar is. Ik deel de mening van diverse rechtsgeleerden dat de argumentatie uit het arrest Xxxxxx/X niet meer actueel is, omdat geen snelle zekerheid wordt gegeven met de ontbinding voor zover vereist. De wetgever heeft juist vereenvoudiging en dejuridisering beoogd, maar de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie tegen een ontbinding voor zover vereist belet dit. De argumentatie uit het arrest Xxxxxx/X is bovendien niet meer van toepassing, zoals Kruit ook stelt, omdat een ontbinding voor zover vereist niet per definitie tot beperking van het risico tot loondoorbetaling leidt. De functie van deze procedure is grotendeels verdwenen. De urgentie, zoals bij artikel 7:685 BW speelde, is mijns inziens verminderd door de korte vervaltermijn waarbinnen de werknemer de vernietiging moet inroepen. Hier staat tegenover dat een werkgever nog wel belang heeft bij een ontbinding voor zover vereist, omdat een rechterlijke vernietiging terugwerkende kracht heeft; het dienstverband wordt achteraf geacht nooit te zijn geëindigd. Het feit dat buitengerechtelijke vernietiging niet meer mogelijk is, levert geen belemmering op voor de ontbinding voor zover vereist. Wanneer een werknemer de vernietiging niet inroept, heeft een werkgever in ieder geval geen belang bij een dergelijke procedure. Het ontslag op staande voet houdt dan stand en dus bestaat de arbeidsovereenkomst niet meer. De werkgever heeft daarentegen een gerechtvaardigd belang indien het ontslag op staande voet in hoger beroep ten onrechte vernietigd blijkt te zijn door de kantonrechter. Tussen de datum van opzegging en de datum waarop de arbeidsovereenkomst uiteindelijk eindigt, kan een lange periode zitten, waarin bij voor de werkgever een gegronde reden voor ontbinding kan bestaan. Een herstelveroordeling in hoger beroep heeft de verplichting tot gevolg een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan en de ontbinding voor zover vereist ziet derhalve niet op voorhand al op die nieuwe arbeidsovereenkomst.

Wanneer het gerechtshof de bevoegdheid zou krijgen de opzegging alsnog te vernietigen, eventueel in plaats van de mogelijkheid tot herstelveroordeling, zou de ontbinding voor zover vereist in hoger beroep weer wel belang krijgen. Met terugwerkende kracht kan dan geoordeeld worden dat de opzegging nooit heeft bestaan. Xxxxxxx van een vernietiging in

hoger beroep heeft de arbeidsovereenkomst dan tot dat moment bestaan. De verleende ontbinding voor zover vereist werkt dan wel ten aanzien van die arbeidsovereenkomst.243

Xxxxxxx van de arbeidsovereenkomst zal echter naar verwachting niet vaak voorkomen en ook zal niet altijd in hoger beroep worden gegaan, waardoor de ontbinding voor zover vereist toch een definitief einde oplevert. Net als de meerderheid in de literatuur en de op dit moment heersende leer van de drie genoemde gerechtshoven ben ik, op grond van het bovenstaande, van mening dat de WWZ de deur voor de ontbinding voor zover vereist niet (volledig) heeft dichtgedaan. Ik verwacht dan ook dat de Hoge Raad zal oordelen dat de werkgever hier in bepaalde situaties nog steeds belang bij kan hebben. De argumentatie uit het Nijman/X arrest moet daarom bijgesteld worden, door specifiek de situaties te onderscheiden waarin een werkgever nog steeds een gerechtvaardigd belang heeft bij een ontbinding voor zover vereist. Hoe dan ook zal het oordeel van de Hoge Raad naar aanleiding van de gestelde prejudiciële vragen afgewacht moeten worden, om een einde te maken aan de huidige onduidelijkheid in de literatuur en rechtspraak.

5.6 De invulling van de procedures voor zover vereist in de praktijk

5.6.1 De invulling van de ontslagvergunning voor zover vereist in de praktijk

Vrijwel alle arbeidsrechtprofessionals geven aan dat de ontslagvergunning voor zover vereist onder het oude ontslagstelsel al weinig voorkwam, en dat zij nu deze weg al helemaal niet meer in zullen slaan, vanwege de sinds het nieuwe ontslagstelsel ingevoerde gebonden ontslagroute. De gronden waarop het UWV kan worden verzocht een ontslagvergunning toe te kennen, zullen in combinatie met een ontslag op staande voet niet vaak voorkomen. Ook is hun ervaring dat het UWV wisselend oordeelde naar aanleiding van een verzochte ontslagvergunning en bovendien was en is zij niet bevoegd een vergoeding toe te kennen. Er werd geen zitting gehouden; daarom kon geen toelichting worden gegeven van bepaalde zaken en kon in deze procedure ook niet op een regeling worden aangestuurd. Het was daarom lastig in te schatten wat het oordeel van het UWV zou zijn. Daarnaast is de procedure

243 Bijlage 3: Gespreksverslag de heer Xx Xxxx.

bij de kantonrechter eenvoudiger, omdat het ontslag op staande voet en de ontbinding voor zover vereist gelijktijdig behandeld kunnen worden.244

5.6.2 De invulling van de ontbinding voor zover vereist in de praktijk

Uit de gesprekken met arbeidsrechtspecialisten is gebleken dat de ontbindingsprocedure voor zover vereist veelal, net als op basis van het oude ontslagstelsel, gewoon wordt gevoerd. In de meeste gevallen werden ontbindingsverzoeken voor zover vereist door de rechter ook toegewezen.245 Hieruit blijkt dat er in de praktijk blijkbaar toch behoefte bestaat aan deze rechtsfiguur. Veel van hen geven niettemin de voorkeur aan het treffen van een regeling, omdat zo snel duidelijkheid kan worden bereikt.246 Middels een vaststellingsovereenkomst kan op praktische en eenvoudige wijze snel tot een einde aan het dienstverband worden gekomen. Partijen kunnen afspreken wat ze willen en ze gaan dan over het algemeen op een, voor zover mogelijk, vreedzame wijze uit elkaar.

Het verdwijnen van de buitengerechtelijke vernietiging heeft een grote impact op werknemers. Werknemers zijn genoodzaakt binnen de korte termijn van twee maanden een procedure te starten wanneer zij het niet eens zijn met een gegeven ontslag op staande voet. Voorheen was het voor hen mogelijk door middel van een simpel briefje de vernietiging van de opzegging wegens een dringende reden in te roepen.247 Nu moet de werknemer gaan procederen, hetgeen hoge kosten voor hem op kan leveren indien hij niet rechtsbijstand verzekerd is. Advocaatkosten en griffierechten dienen te worden betaald. Dit kan voor hem reden zijn om af te zien van de procedure. In een onderhandeling kan dit de positie van de werkgever versterken.

Mocht een ontbinding voor zover vereist niet meer mogelijk zijn in het nieuwe ontslagstelsel, dan zal dat voor werknemers voordelig zijn. Werkgevers zullen namelijk eerder bereid zijn een schikking te treffen, om niet het risico te lopen dat een ontslag op staande voet onterecht wordt verklaard en de werknemer dus in dienst blijft.248 Enkel wanneer er geen twijfel over

244 Zie bijvoorbeeld: Bijlage 1: Gespreksverslag VDB Advocaten; Bijlage 5: Gespreksverslag Xxxxxxxx & Groenen Advcoaten; Bijlage 7: Gespreksverslag Schakenraad Advocaten; Bijlage 8: Gespreksverslag XxxxxxxxxXxxxxx Advocaten.

245 Zie bijvoorbeeld: Bijlage 8: Gespreksverslag XxxxxxxxxXxxxxx Advocaten; Bijlage 9: Gespreksverslag Advocatenkantoor X; Bijlage 10: Gespreksverslag Xxx Xxxxxx Luchtman Advocaten;.

246 Zie bijvoorbeeld: Bijlage 5: Gespreksverslag Xxxxxxxx & Groenen advocaten.

247 Bijlage 1: Gespreksverslag VDB Advocaten.

248 Bijlage 6: Gespreksverslag DijkmansBergJeths Advocaten.

mogelijk is dat het ontslag op staande voet stand zal houden bij de rechter, omdat er sprake is van een dusdanig ernstige dringende reden, kan het risico worden genomen.249 Een ander alternatief is het starten van een reguliere ontbindingsprocedure.250 Op het moment dat een werkgever toch vasthoudt aan zijn principes en een ontslag op staande voet geeft, kan dat voor de werknemer die de vernietiging inroept als nadeel hebben dat over een langere periode onduidelijkheid bestaat voor wat betreft de keuzes in zijn carrière.

5.7 Deelconclusie

In de literatuur en de rechtspraak bestaat veel verdeeldheid over het feit of de ontslagvergunning voor zover vereist en de ontbinding voor zover vereist nog steeds verzocht kunnen worden na invoering van het nieuwe ontslagstelsel. In dit hoofdstuk is een beschrijving gegeven van de plaatsbepaling van deze procedures in de WWZ.

De ontslagvergunning voor zover vereist kan op basis van de wetswijziging in theorie nog slechts bij het UWV worden verzocht in geval van bedrijfseconomische redenen of langdurige arbeidsongeschiktheid. Bij een ontslag op staande voet zullen deze gronden slechts in uitzonderlijke gevallen aan de orde zijn. Het UWV geeft bovendien enkel een inhoudelijk oordeel over de aangedragen ontslaggrond. Bij instemming met het verzoek zal de ontslagvergunning niet voor zover vereist worden toegekend, maar dit zal een reguliere ontslagvergunning betreffen. De bruikbaarheid van deze procedure is, naar mijn idee, verdwenen, omdat sinds het nieuwe ontslagstelsel een beschikking van het UWV ter herbeoordeling aan de kantonrechter kan worden voorgelegd. Ter verduidelijking zou in de Ontslagregeling of de Uitvoeringsregels een bepaling moeten worden opgenomen, dat een ontslagvergunning in het kader van een ontslag op staande voet niet meer voor zover vereist wordt afgegeven, maar dat afhankelijk van de toetsing een reguliere ontslagvergunning wordt verleend.

Met betrekking tot de ontbinding voor zover vereist zijn in de wet en de parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunten te vinden dat de ontbinding voor zover vereist niet meer kan worden verzocht op basis van het nieuwe ontslagstelsel. De argumentatie uit het Nijman/X arrest op basis waarvan in het oude ontslagstelsel een ontbinding voor zover vereist

249 Bijlage 10: Gespreksverslag Xxx Xxxxxx Luchtman Advocaten.

250 Bijlage 2: Gespreksverslag TRC Advocaten; Bijlage 3: Gespreksverslag de heer Xx Xxxx; Bijlage 6: Gespreksverslag DijkmansBergJeths Advocaten.

kon worden verzocht, is echter niet meer van toepassing. Vanwege de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie tegen een ontbinding voor zover vereist, wordt met deze procedure geen definitieve duidelijkheid meer geboden. Aan de door de wetgever beoogde vereenvoudiging en dejuridisering van het ontslagrecht wordt daarom niet voldaan met het toelaten van de ontbinding voor zover vereist. Het verdwijnen van de mogelijkheid tot buitengerechtelijke vernietiging van het ontslag op staande voet is geen reden om de ontbinding voor zover vereist niet meer als mogelijkheid te beschouwen. Rechterlijke vernietiging van een ontslag op staande voet heeft namelijk terugwerkende kracht. De arbeidsovereenkomst wordt daarom achteraf geacht nooit te zijn beëindigd, waardoor de werkgever belang heeft bij een ontbinding voor zover vereist. Indien in hoger beroep blijkt dat de kantonrechter het ontslag op staande voet ten onrechte heeft vernietigd, heeft de werkgever ook nog steeds een belang bij een ontbinding voor zover vereist. Na een herstelveroordeling door het gerechtshof moet een nieuwe arbeidsovereenkomst worden aangeboden door de werkgever. Een ontbinding voor zover vereist heeft ten aanzien van deze op voorhand nog niet bestaande arbeidsovereenkomst geen werking. Omdat de verwachting is dat niet vaak tot een herstelveroordeling zal worden besloten en niet altijd hoger beroep wordt ingesteld, levert een ontbinding voor zover vereist in die gevallen toch definitief duidelijkheid op. In bepaalde gevallen heeft een werkgever daarom nog steeds een belang bij deze procedure.

Naast de vraag of de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij een ontbinding voor zover vereist, is het aantonen van de ontslaggrond voor het ontbindingsverzoek een complicatie. In tegenstelling tot voorheen mag geen combinatie van gronden worden aangedragen. Er dient sprake te zijn van minimaal één voldragen ontslaggrond. Een andere complicatie is de onduidelijkheid en rechtsonzekerheid die het al dan niet mogelijk zijn van de ontbinding voor zover vereist met zich mee brengt. Een oordeel van de Hoge Raad ter zake de door een kantonrechter gestelde prejudiciële vragen is daarom gewenst.

Uit de praktijktoets van dit onderzoek is gebleken dat voor de invoering van het nieuwe ontslagstelsel de ontslagvergunning voor zover vereist in de praktijk ook al weinig werd toegepast. In combinatie met een ontslag op staande voet zal deze route niet meer worden bewandeld, omdat de gronden waarop dit verzoek gebaseerd kan worden bij een ontslag op staande voet niet snel aan de orde zullen zijn. De ontbinding voor zover vereist wordt daarentegen nog steeds veelvuldig toegepast door de arbeidsrechtspecialisten. In de praktijk

bestaat dus blijkbaar toch behoefte aan dit instrument, maar de voorkeur wordt gegeven aan het treffen van een regeling.

6. Conclusie

In hoofdstuk 2 is ingegaan op de wijze waarop ontslag op staande voet in het oude ontslagstelsel was vormgegeven. In hoofdstuk 3 zijn de procedures voor zover vereist besproken, zoals zich deze in het oude ontslagstelsel kenmerkten. In hoofdstuk 4 zijn de belangrijkste procedurele wijzigingen met betrekking tot het ontslag op staande voet in het nieuwe ontslagstelsel besproken. In hoofdstuk 5 is de mogelijke plaats van de procedures voor zover vereist besproken, inclusief de bijbehorende complicaties die deze procedures na de invoering van het nieuwe ontslagstelsel met zich meebrengen. Ook is kort de invulling van de praktijk van de procedures voor zover vereist aangestipt. In hoofdstuk 1 is de onderzoeksvraag opgenomen, die volledigheidshalve nog eens wordt herhaald:

Op welke wijze verhouden de ontslagvergunning voor zover vereist en de ontbinding voor zover vereist zich, in combinatie met ontslag op staande voet, in het nieuwe ontslagstelsel ten opzichte van het oude ontslagstelsel?

Om tot een rechtsgeldig ontslag op staande voet te komen, zijn ook in het nieuwe ontslagstelsel drie vereisten van belang. Er moet sprake zijn van een dringende reden (objectief en subjectief), onverwijlde mededeling en gelijktijdige mededeling van de dringende reden. Voor de beoordeling van de dringende reden moet rekening gehouden worden met de omstandigheden van het geval. Niet vereist is dat de werknemer een verwijt kan worden gemaakt. De werknemer had op basis van het oude ontslagstelsel diverse mogelijkheden om tegen een ontslag op staande voet te protesteren. Zo kon hij de vernietigbaarheid en de schadeplichtigheid van het ontslag inroepen. Na een gemaakte keuze kon overigens eenmalig een ‘switch’ plaatsvinden.

In de praktijk zijn twee procedures ontstaan, die de werkgever kon starten om een hoge loonvordering van de werknemer te voorkomen, als reactie op een gegeven ontslag op staande voet. De ontslagvergunning voor zover vereist vond haar oorsprong in 1947 en de mogelijkheid van een ontbinding voor zover vereist is door de Hoge Raad in 1983 expliciet aanvaard in het arrest Xxxxxx/X. De argumentatie van de Hoge Raad was als volgt. Indien een arbeidsovereenkomst later niet blijkt te zijn geëindigd door een ontslag op staande voet, heeft de werkgever een gerechtvaardigd belang bij een ontbinding voor zover vereist, omdat de

werkgever xxxxxx xxxxxxx tijd in onzekerheid zou verkeren over de vraag of het dienstverband was beëindigd, vanwege de termijn waarbinnen de werknemer de nietigheid van het ontslag kon inroepen. Geen rechtsregel verzette zich tegen een dergelijke procedure. De ontslagvergunning werd doorgaans door de werkgever verzocht, wanneer een werknemer na een aan hem gegeven ontslag op staande voet een beroep deed op het ontbreken van een ontslagvergunning. Een ontslagvergunning voor zover vereist werd beoordeeld door het UWV op basis van het Ontslagbesluit. Een ontbinding voor zover vereist werd door de kantonrechter verleend indien aan de eisen van artikel 7:685 BW werd voldaan. De strekking van dat artikel bestond uit het bieden van duidelijkheid op korte termijn. De ontbinding voor zover vereist was daarom zeer geschikt om na het inroepen van de nietigheid van een ontslag op staande voet snel zekerheid te verkrijgen over het einde van de arbeidsovereenkomst. Een kantonrechter oordeelde niet over de rechtmatigheid van het ontslag op staande voet bij de beoordeling van de ontbinding voor zover vereist. Werd een gegeven ontslag op staande voet rechtmatig geacht, dan had een ontbinding voor zover vereist geen effect.

Ook in het nieuwe ontslagstelsel is de mogelijkheid om een werknemer ontslag op staande voet te verlenen, blijven bestaan ex artikel 7:677 BW. De materiële vereisten zijn ongewijzigd gebleven. De werknemer kan als reactie hierop nog steeds de vernietigbaarheid inroepen. Nieuw is dat het inroepen van de vernietigbaarheid binnen twee maanden dient te gebeuren, in plaats van binnen zes maanden. Bovendien bestaat deze mogelijkheid nog slechts in rechte en niet meer buitengerechtelijk. In het nieuwe ontslagstelsel heeft de werknemer drie verschillende mogelijkheden om schadevergoeding te vorderen van de werkgever. Deze mogelijkheden betreffen: een billijke vergoeding, een transitievergoeding of een vergoeding voor de onterecht niet in acht genomen opzegtermijn. De mogelijkheid om van keuze te wisselen, ten aanzien van de keuze voor vernietigbaarheid of voor een schadevergoeding, blijft behouden na invoering van de WWZ. Het nieuwe ontslagrecht heeft ook de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie geïntroduceerd met betrekking tot een ontbindingsbeschikking, een vernietiging van de onverwijlde opzegging en een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Het instellen van een rechtsmiddel tegen een beschikking van de kantonrechter heeft geen schorsende werking.

Over het antwoord op de vraag of een ontbinding voor zover vereist en een ontslagvergunning voor zover vereist nog steeds in het nieuwe ontslagstelsel passen, is veel discussie in de literatuur en in de rechtspraak.

De wet biedt nog steeds de mogelijkheid het UWV te verzoeken een ontslagvergunning te verlenen. In het nieuwe ontslagstelsel bestaat echter geen keuzemogelijkheid meer tussen de weg van de kantonrechter en het UWV. Een ontslagvergunning kan nog slechts worden verzocht bij bedrijfseconomische redenen of langdurige arbeidsongeschiktheid. Een ontslag op staande voet zal over het algemeen niet op deze gronden worden gegeven. In een uitzonderlijk geval dat één van deze gronden wel aanwezig is, zal het UWV op basis van een inhoudelijke toets al dan niet een ontslagvergunning afgeven. Een dergelijke ontslagvergunning wordt niet voor zover vereist toegekend, maar de ontslagvergunning moet worden aangemerkt als een reguliere ontslagvergunning. Een beschikking van het UWV kan door de kantonrechter worden heroverwogen, naar aanleiding van een verzoek door de werknemer tot vernietiging van het ontslag op staande voet, een beroep op de schadeplichtigheid van de werkgever of een verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst of toekenning van een billijke vergoeding. Een verzoek tot een ontslagvergunning, in combinatie met een ontslag op staande voet, strekt mijns inziens dan ook niet meer tot het beperken van een loonvordering. In de Ontslagregeling of de Uitvoeringsregels dient duidelijkheid te worden verschaft, over het feit dat een ontslagvergunning in combinatie met een ontslag op staande voet niet het meer het karakter voor zover vereist heeft. De deur is voor een ontslagvergunning voor zover vereist dus dichtgevallen met de komst van de WWZ, maar een reguliere ontslagvergunning kan nog steeds aan de werkgever worden toegekend, tezamen met een ontslag op staande voet.

De wet en de parlementaire geschiedenis sluiten de mogelijkheid van de ontbindingsprocedure voor zover vereist niet uit. De overwegingen van de Hoge Raad in het arrest Xxxxxx/X gaan echter niet meer op in het nieuwe ontslagstelsel en zullen moeten worden bijgesteld, indien de Hoge Raad van mening is dat deze procedure in bepaalde gevallen nog steeds uitkomst kan bieden. Een ontbinding voor zover vereist biedt namelijk niet meer de bescherming die het werkgevers bood onder het oude ontslagstelsel, vanwege de ingevoerde mogelijkheid van hoger beroep en cassatie tegen een ontbinding voor zover vereist. Een ontbinding voor zover vereist heeft geen definitieve duidelijkheid meer als resultaat en daarmee wordt niet voldaan aan de doelen van de wetgever het ontslagrecht te dejuridiseren en eenvoudiger te maken. Vanwege de korte vervaltermijn waarbinnen de werknemer de vernietiging moet inroepen, is het belang enigszins verminderd ten opzichte van voor de invoering van de WWZ. Gelet op het feit dat een rechterlijke vernietiging terugwerkende kracht heeft, wordt een arbeidsovereenkomst geacht nooit te zijn beëindigd.

De werkgever kan daarom nog steeds belang hebben bij een ontbinding voor zover vereist. Het gegeven dat buitengerechtelijke vernietiging niet meer mogelijk is in het nieuwe ontslagstelsel, is dan ook geen belemmering voor de toelaatbaarheid van de ontbinding voor zover vereist. Indien in hoger beroep blijkt dat een ontslag op staande voet ten onrechte is vernietigd door de kantonrechter, heeft de werkgever belang bij een ontbinding voor zover vereist. In de lange periode die kan bestaan tussen de datum van opzegging en de datum waarop het dienstverband uiteindelijk eindigt, kan bij de werkgever een gegronde reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst aanwezig zijn. Op het moment dat het gerechtshof de werkgever veroordeelt de arbeidsovereenkomst te herstellen, moet hij de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbieden. De ontbinding voor zover vereist werkt niet al bij voorbaat ten aanzien van die nieuwe arbeidsovereenkomst. Om de ontbinding voor zover vereist in die situatie weer van belang te laten zijn, zou het gerechtshof de mogelijkheid moeten krijgen een opzegging te vernietigen. Echter zal niet vaak tot een herstelveroordeling worden besloten; dit is voor beide partijen niet gewenst. De werknemer zal ook niet altijd hoger beroep instellen. Een ontbinding voor zover vereist in eerste aanleg biedt derhalve dan definitief duidelijkheid omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst.

Uit de toets naar de invulling van de procedures voor zover vereist kan worden geconcludeerd dat de ontslagvergunning voor zover vereist voor de komst van het nieuwe ontslagstelsel ook vrijwel niet werd toegepast en vanwege de gebonden ontslaggronden zal deze weg niet snel meer worden bewandeld. Aan de ontbinding voor zover vereist blijkt daarentegen in de praktijk nog steeds behoefte te bestaan.

Kortom: de WWZ heeft de deur niet volledig dichtgedaan voor de procedures voor zover vereist. Voor de ontslagvergunning voor zover vereist is in het nieuwe ontslagstelsel mijns inziens geen plaats meer, maar wel kan, ook bij een ontslag op staande voet, nog steeds een reguliere ontslagvergunning bij het UWV worden verzocht. Naar mijn idee heeft, zoals de meerderheid in de literatuur ook stelt en drie gerechtshoven op dit moment reeds hebben beslist, de ontbinding voor zover vereist in bepaalde gevallen nog steeds een plaats in het nieuwe ontslagstelsel. Een beslissing van de Hoge Raad zal echter moeten worden afgewacht om definitief uitsluitsel hierover te verkrijgen.

Bibliografie

Barentsen & Sagel 2015, NJB 2015, p. 2498-2500

X. Xxxxxxxxx & S.F. Sagel, ‘Kroniek sociaal recht’, NJB 2015/35, p. 2498-2500.

Xxxxxxx 2004

R.M. Xxxxxxx, Rechtspraak Ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2004.

Xxxxxxx e.a. 2015

R.M. Xxxxxxx e.a., Handboek Wet werk en zekerheid, Den Haag: Sdu Uitgevers 2015.

Xxxxxxx, Xxxxxxxxxxx & Van Rijs 2006

R.M. Xxxxxxx, X.X.X. Xxxxxxxxxxx & X.X.X. xxx Xxxx, Handboek ontslagpraktijk, Den Haag: SDU Uitgevers 2006.

Bij de Vaate 2015

D.M.A. Bij de Vaate, Xxxxxxxxx ontslagprocesrecht (diss. VU Amsterdam), Deventer: Kluwer 2015.

Xxxx, XX 0000

G.C. Boot, ‘De switch’, AR 2002/10, nr. 53.

Boot, SR 2005, p. 170

G.C. Boot, ‘Ontslag op staande voet: een weg met vele valkuilen’, SR 2005, 35, p. 170.

Xxxxxxx, SR 2004, p. 179

X.X.X.X.X. Xxxxxxx, ‘De voorwaardelijke ontbinding’, SR 2004, 36, p. 179.

Xxxxxxx & Bij de Vaate, ARBAC april 2015

X.X.X.X.X. Xxxxxxx & D.M.A. Bij de Vaate, ‘Voorwaardelijke procedures in het nieuwe ontslagrecht’, ARBAC april 2015, DOI:10.5553/ARBAC/221187802015000002001.

Xxxxxxx & Duk 2015

X.X.X.X.X. Xxxxxxx & R.A.A. Duk, Xxx xxx Xxxxxxx Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2015.

Xxxxxxx, Houwerzijl & Xxxxxxxxxx 0000

X.X.X.X.X. Xxxxxxx, M.S. Xxxxxxxxxx & W.L. Roozendaal, H.L. Bakels’ Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2015.

Xxxxxxxx & Xxxxx, TAP 2016, p. 0-00

X.X.X. Xxxxxxxx & X.X. Quist, ‘De voorwaardelijke ontbinding onder de WWZ: is het einde nabij?’ TAP 2016/135, afl. 3, p. 4-24.

Dop & Kroon 2012

J. Dop & M.M. Kroon, Handboek ontslagrecht, Apeldoorn-Antwerpen: Xxxxxxx Advocaten en Maklu-Uitgevers 2012.

Van Drongelen e.a. 2012

X. xxx Xxxxxxxxx e.a., Individueel arbeidsrecht (Deel 3: Ontslagrecht), Zutphen: Uitgeverij Xxxxx 0000.

Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015

X. xxx Xxxxxxxxx, W.J.P.M. Fase & X.X.X. Xxxxxxxxxxx, Individueel Arbeidsrecht (Deel 3: Ontslagrecht), Zutphen: Uitgeverij Xxxxx 0000.

Duk 2015

R.A.A. Duk, De Hoge Raad en rechtsvinding in het arbeidsrecht (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2015, p. 77.

Frikkee, TRA 2015

C.J. Frikkee, annotatie bij: Ktr. Amsterdam 19 augustus 2015, TRA 2015/93.

Frikkee, TRA 2016

C.J. Frikkee, annotatie bij: Ktr. Amsterdam 3 november 2015, TRA 2016/15.

Grapperhaus, TRA 2013

F.B.J. Grapperhaus, ‘Weg met het ontslag op staande voet’, TRA 2013/65, afl. 8/9.

Xxx Xxxxxxx, JAR 2015

X.X. xxx Xxxxxxx, annotatie bij: Ktr. Amsterdam 15 december 2015, JAR 2015/301.

Xxxxxxxxx, XXX 2011/66

X.X. Xxxxxxxxx, annotatie bij: Hoge Raad 17 december 2010, JIN 2011/66.

Houweling, AR updates 2016

X.X Xxxxxxxxx, ‘Ken uw klassieken! Over de herstelveroordeling in de Wet werk en zekerheid’ annotatie bij: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 april 2016, VAAN AR Updates 2016-0462.

Houweling e.a. 2015

X.X. Xxxxxxxxx, Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015.

Houweling & Van der Voet, TAP 2009, p. 149-154

X.X. Xxxxxxxxx & G.W. Xxx xxx Xxxx, ‘De voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst na een ontslag op staande voet’, TAP 2009/4, p. 149-154.

Xxxxxx, TAP 2015, p. 5-9

P.J. Xxxxxx, ‘Ontslag op staande voet en de Wet werk en zekerheid: is er nog plaats voor een kort geding, voorwaardelijke ontbinding, bewijslevering en een switch?’, TAP 2015/59, afl. 2, p. 5-9.

Van der Kind, AR 2014, p. 56-58

X. xxx xxx Xxxx, ‘Ontslag op staande voet onder de Wwz’, AR 2014/58, afl. 11, p. 56-58.

Kruit, AR updates 2016

P. Kruit, annotatie bij: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 februari 2016, AR Updates 2016- 0167.

Kuip & Xxxxxxx, VU 2006, p. 22-23

S.W. Kuip & Verhulp, ‘Vernietigbaarheid in het ontslagrecht: effectieve rechtsbescherming of fictie vol frictie?’, opgenomen in: X. Xxxxxxx: De Le(e)nigheid van het sociaal recht, liber amicorum voor X.X. xxx xxx Xxxxxx, VU 2006, p. 22-23.

Laagland, ArA 2015, p. 49-50

F.G. Laagland, ‘Het procedurele mijnenveld van het ontslag op staande voet’, ArA 2015-4, p. 49-50.

Levenbach, Arbeid 1950, p. 28

M.G. Levenbach, ‘Noot bij Ktr. Leiden 19 februari 1947, NJ 1947/625’, in Arbeid 1950, p. 28.

Luttmer-Kat 2012

A.M. Xxxxxxx-Xxx, art. 7:685, aant. 12, in: G.J.J. Heerma van Voss, Arbeidsovereenkomst,

Deventer: Kluwer 2012 (losbl.).

Meijer e.a. 2010

X. Xxxxxx e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf. Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010.

Sagel, ArbeidsRecht 2002, p. 19-25

S.F. Sagel, ‘Bijzondere ontbindingen: voorzover vereist, onder voorwaarde(n) of met vergoeding onder voorwaarde(n) Deel 1: De ontbinding voor zover vereist’, ArbeidsRecht 2002, 24, p. 19-25.

Sagel 2013

S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013.

Sagel, TRA 2015, p. 5-10

S.F. Sagel, ‘Het ontslag op staande voet en de WWZ (I)’, TRA 2015/45, afl. 5, p. 5-10.

Sagel, TRA 2015, p. 6-9

X.X Xxxxx, ‘Het ontslag op staande voet en de WWZ (II), TRA 2015/56, afl. 6/7, p. 6-9.

Sagel, TRA 2016, p. 1

S.F. Sagel, ‘WWZ: pas toe en leg uit!’, TRA 2016/1, p. 1.

Xxx Xxxxxxx, Xxxx & Zwemmer 2015

X. xxx Xxxxxxx, X. Zaal & J. Zwemmer, Handboek nieuw ontslagrecht, Deventer: Kluwer 2015.

Xxx Xxxxxxxx, ArbeidsRecht 1998, p. 11

X.X.X. xxx Xxxxxxxx, ‘Het tijdstip van verschuldigd worden van de vergoeding’,

ArbeidsRecht 1998, 73, p. 11.

Xxxxxx, ArA 2003, p. 68

M.S.A. Xxxxxx, ‘Schadevergoeding en ontslagvergoeding. HR 11 oktober 2002, JAR 2002/261’, ArA 2003/1, p. 68.

Verhulp, ArbeidsRecht 2003, p. 39

X. Xxxxxxx, ‘Na de voorwaardelijke ontbinding…’, ArbeidsRecht 2003, 6, p. 39.

Verhulp, JAR Verklaard 2004, p. 21

X. Xxxxxxx, ‘Anders dan door opzegging doen eindigen’, XXX Xxxxxxxxx juli-november 2004, p. 21.

Verhulp 2013

X. Xxxxxxx, in: T&C Burgerlijk Wetboek 2013, art. 7:685 BW, aant. 5 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013).

Verhulp 2015

X. Xxxxxxx, in: T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:677 BW, aant. 2b (online, laatst bijgewerkt op 1 juli 2015).

Verhulp 2016

X. Xxxxxxx, in T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:671b BW, aant. 5 (online, laatst bijgewerkt op 25 maart 2016).

Vestering & Wetzels 2015

P.G. Xxxxxxxxx & X.X.X. Xxxxxxx, Xxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxx xx XXX, Xxx Xxxx: Sdu Uitgevers 2015.

Parlementaire stukken en regelgeving

Kamerstukken II 1999/2000, 26855, 3.

Handelingen I 2013/14, 33818, 3 juni 2014, 32-14-14.

Kamerstukken I 2013/14, 33818, C.

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3.

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4.

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7.

Richtlijnen van de Directeur-Generaal van het Rijksarbeidsbureau aan de Gewestelijke Arbeidsbureaus van 20 juni 1977 (Jura B nr. 128 221) en 11 augustus 1977 (Jura B nr. 132

049).

Richtlijn van de Directeur-Generaal van het Rijksarbeidsbureau aan de Gewestelijke Arbeidsbureaus van 22 januari 1985 (Jura B nr. 134 390).

Besluit beleidsregels Ontslagtaak UWV 2012, Stcrt. 2012, 16614, hoofdstuk 1.

Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, 2015- 0000102290, tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding (Ontslagregeling), Stcrt 2015, 12685.

Elektronische bronnen

Aanbevelingen Kring van Kantonrechters, inwerkingtreding: 1 januari 2009, p. 3-10, te raadplegen via:

<xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xx/XxxxXxxxxxxxxxXxxxxxxxx/Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx>.

C.J. Loonstra, ‘Mr. xxx xx xxxxxxx: prof: C.J. Loonstra’, Mr. 9 september 2008, xx-xxxxxx.xx (zoek op Loonstra).

Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen’, UWV 1 januari 2016, xxx.xx (zoek op uitvoeringsregels); ‘Uitvoeringsregels Ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid’, UWV 1 januari 2016, xxx.xx (zoek op uitvoeringsregels).

Lijst van gebruikte jurisprudentie

Hoge Raad

HR 2 maart 1917, NJ 0000/000

XX 00 januari 1921, NJ 0000/000

XX 00 juni 1925, NJ 0000/000

XX 00 november 1932, NJ 0000/000

XX 00 oktober 1952, NJ 1953/476

HR 8 mei 1953, NJ 0000/000

XX 00 april 1967, NJ 0000/000

XX 00 januari 1968, NJ 1968/139

HR 4 juni 1976, NJ 1976/98 (Derksen) HR 26 november 1976, NJ 0000/000

XX 00 februari 1980, NJ 0000/000 (Xxxxxxxx Tramweg Maatschappij)

HR 23 januari 1981, NJ 1981/284.

HR 3 december 1982, NJ 0000/000

XX 00 april 1983, NJ 1983/667 (Le Noble/Xxxxx) HR 21 oktober 1983, NJ 1984/296 (Nijman/X) HR 22 mei 1987, NJ 1988/40 (Van Xxxx/Xxxxxxx)

XX 00 september 1987, NJ 0000/000 (Xxxxxxx/Xxxxx) HR 3 maart 1989, NJ 0000/000 (Xxxxxxx/XX)

HR 27 januari 1989, NJ 1989/588

HR 1 december 1989, NJ 1990/451

HR 1 juni 1990, NJ 0000/000

XX 00 april 1993, JAR 1993/121 (Bakermans/Straalservice Nederland) HR 23 april 1993, NJ 1993/505 (Autorijschool Bruinsma BV/Morriën) HR 7 oktober 1994, JAR 0000/000

XX 00 februari 1995, NJ 1995/450 (Centraal Ziekenhuisfonds/Jenneskens)

HR 29 september 1995, NJ 1996/90 (Arts/Kuijpers)

HR 27 september 1996, JAR 1996/217 (Xxxxxxxxx/Theelen) HR 25 oktober 1996, JAR 1996/33 (Xxx Xxxxxxxx/Compudoc) HR 5 september 1997, NJ 0000/000

XX 00 september 1997, NJ 1998/419 & 420 HR 17 april 1998, NJ 1998/495 (P./Heineken) HR 20 maart 1998, NJ 0000/000

XX 00 oktober 1998, NJ 0000/000

XX 00 februari 1999, NJ 1999/643 (Schrijvers/Xxx Xxxxx)

HR 16 april 1999, NJ 0000/000

XX 00 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4436 (Hema/P.)

HR 29 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7282 (Nutricia/Xxx X)

HR 29 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7285

HR 19 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9560

HR 27 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1347 (Wennekes Lederwaren/L)

HR 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9599

HR 7 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0645 (Connexxion Openbaar Vervoer/G)

HR 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9549 (Vixia/Xxxxxxx)

HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7616

HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472 (Rutten/Breed)

HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1532

HR 14 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT1851 (Xxxxxxxx/Derks)

HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9532 (Bijenkorf/X)

HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695

HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5360 (Kwik-Fit/X)

Xxxxxxxxxxxxx

Xxx Xxxxxxxxx 0 december 1994, NJ 0000/000 Xxx Xxxxxxxxx 10 juni 2004, JAR 2004/183

Hof ’s-Gravenhage 25 juni 2004, ECLI:NL:GHSGR:2004:AQ6940 Xxx Xxxxxxxxxx 0 augustus 2008, JAR 2008/22

Xxx Xxxxxx-Xxxxxxxxxx 00 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:1116 Xxx Xxx Xxxx 00 februari 2016, ECLI:NL:GHDA:2016:435

Xxx Xxxxxxxxx 00 maart 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1190

Xxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx 00 april 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3215 Hof ’s-Hertogenbosch 28 april 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1717

Rechtbanken

Rb. Breda 20 november 1990, Xxx. 0000/0000 Xx. Xxxxxxxxx 16 oktober 1998, JAR 1998/249

Rb. ’s-Gravenhage 9 april 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BI3937

Kantonrechters

Ktr. Eindhoven 18 juli 1991, Prg. 1991/3552 Ktr. Emmen 12 november 1997, JAR 0000/0

Xxx. Xxxxxxxxx 22 oktober 2007, ECLI:NL:RBDOR:2007:BB6973

Ktr. Enschede 23 december 2009, ECLI:NL:RBALM:2009:BK7667

Ktr. Leeuwarden 8 januari 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BK8755 Ktr. Amsterdam 24 januari 2011, JAR 0000/00

Xxx. Xxxxxxx 8 februari 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BV2806

Ktr. Middelburg 12 maart 2013, ECLI:NL:RBZWB:2014:2496

Ktr. Amsterdam 19 december 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:8731

Ktr. Zwolle 21 augustus 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3850

Ktr. Zaanstad 26 augustus 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:7582

Ktr. Assen 15 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4342

Ktr. Maastricht 16 september 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:8010

Ktr. ’s-Hertogenbosch 22 september 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:5552

Ktr. Groningen 15 oktober 2015, ECLI:RBNNE:2015:4865

Ktr. Utrecht 15 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7538

Ktr. Arnhem 16 oktober 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:6783

Ktr. Rotterdam 16 oktober 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7564

Ktr. Amsterdam 3 november 2015, ECLI:RBAMS:2015:8025

Ktr. Roermond 5 november 2015, ECLI:RBLIM:2015:9351

Ktr. Zutphen 12 november 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:7645

Ktr. Amsterdam 13 november 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8027

Ktr. Leiden 18 november 2015, AR 2015-1299

Ktr. Amsterdam 27 november 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:9018

Ktr. Roermond 7 december 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:10158

Ktr. Maastricht 16 december 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:10716

Ktr. Alkmaar 17 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11458 Ktr. Den Haag 17 december 2015, ECLI:NLRBDHA:2015:14811 Ktr. Den Haag 4 januari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:71

Ktr. Alkmaar 8 januari 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:66

Ktr. Amersfoort 10 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:553 Ktr. Den Haag 22 februari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:1743 Ktr. Leeuwarden 24 februari 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:716

Ktr. Maastricht 21 maart 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:2432

Ktr. Zwolle 1 april 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:1205

Ktr. Assen 6 april 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:1633

Ktr. Enschede 26 april 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:1507.

Bijlagen

Bijlage 1: Gespreksverslag VDB Advocaten Bijlage 2: Gespreksverslag TRC Advocaten Bijlage 3: Gespreksverslag de heer De Jong Bijlage 4: Gespreksverslag UWV

Bijlage 5: Gespreksverslag Bogaerts & Groenen Advocaten Bijlage 6: Gespreksverslag DijkmansBergJeths Advocaten Bijlage 7: Gespreksverslag Schakenraad Advocaten Bijlage 8: Gespreksverslag XxxxxxxxxXxxxxx Advocaten Bijlage 9: Gespreksverslag Advocatenkantoor X

Bijlage 10: Gespreksverslag Van Iersel Luchtman Advocaten

Bijlage 1: Gespreksverslag VDB Advocaten

Op 25 februari 2016 heeft in het kader van dit onderzoek een gesprek plaatsgevonden met de xxxx Xxxxxxxxx en xxxxxxx Xxxxxxx, advocaten arbeidsrecht bij VDB Advocaten te Waalre.

De advocaten geven aan dat van de ontslagvergunning voor zover vereist in het verleden ook al weinig gebruik werd gemaakt. Het UWV oordeelde tamelijk wisselvallig en zij was niet bevoegd om een vergoeding toe te kennen. Bovendien was en is het een omslachtige procedure, omdat naast de procedure bij het UWV een aparte procedure bij de kantonrechter moet worden gevoerd over de loonvordering. Deze procedure zal onder het nieuwe ontslagstelsel niet meer door hen worden gevoerd. De procedure via de kantonrechter is eenvoudiger. Indien het ontslag op staande voet niet houdt ter zitting, kan meteen de ontbinding voor zover vereist worden behandeld. Bij het UWV zou in theorie op grond van bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid een ontslagvergunning voor zover vereist aangevraagd kunnen worden. Volgens de wet is deze procedure in beginsel nog steeds mogelijk, maar praktisch gezien zal een afwijzing volgen.

Het voordeel van de WWZ is dat de procedure tot vernietiging van het ontslag op staande voet met een verzoekschrift dient te worden ingeleid. Voorheen diende eerst een kort geding procedure te worden gestart door de werknemer om zijn loonvordering in te stellen. Daarna volgde alsnog een bodemprocedure voor wat betreft de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet. Door de verzoekschriftprocedure geeft de kantonrechter direct een oordeel. Dit oordeel is niet meer voorlopig, zoals het oordeel van de voorzieningenrechter in de kort geding procedure. Dit leidt ertoe dat er op basis van het nieuwe ontslagstelsel eerder duidelijkheid is over de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet.

Onder het oude ontslagstelsel was geen hoger beroep en cassatie mogelijk, waardoor meteen definitief een oordeel werd gegeven over het ontslag op staande voet of de voorwaardelijke ontbinding. Nu is wel hoger beroep en cassatie mogelijk en daardoor zou de procedure tot een ontbinding voor zover vereist minder noodzaak kunnen hebben. In de wet zijn echter geen aanknopingspunten te vinden dat deze mogelijkheid niet meer bestaat. Op het moment dat een ontslag op staande voet in eerste aanleg stand houdt, maar in hoger beroep niet rechtsgeldig wordt geacht, bestaat de kans dat een werkgever over een periode van bijvoorbeeld drie jaar nog loon door zou moeten betalen. Door een ontbinding voor zover vereist is de arbeidsovereenkomst in ieder geval nog op een bepaald moment geëindigd. Anders is er sprake van rechtsonzekerheid, hetgeen in strijd is met het doel van de wet. Door de advocaten is nog geen procedure voor zover vereist gevoerd. In een zaak waar een ontslag op staande voet speelde is uiteindelijk een schikking tot stand gekomen, maar de rechter liet blijken dat een ontbinding ook toegestaan zou worden.

Als gevolg van de wetswijziging ervaren de advocaten als complicatie het aantonen van de dringende reden. Voorheen konden aanvullende omstandigheden worden aangevoerd om de dringende reden aan te tonen. Geen bijkomende omstandigheden kunnen worden aangevoerd, bijvoorbeeld dat door de dringende reden ook een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan. Het vertrouwen in de werknemer is daarom verloren. Nu zijn de gronden limitatief in de wet vastgelegd. Er moet daarom meer uit de kast worden gehaald en meer richting gronden worden gestuurd. De ernstige verwijtbaarheid moet voldoende duidelijk worden gemaakt. Sommige gronden zijn wel ruim omschreven, bijvoorbeeld de h-grond en de grond met betrekking tot verwijtbaarheid. Daarnaast is het zo dat voorheen geen transitievergoeding

werd toegekend in deze procedure. De C-factor van de kantonrechtersformule werd vaak op 0 gesteld.

Op het moment dat de Hoge Raad oordeelt dat de ontbinding voor zover vereist onder de WWZ niet meer tot de mogelijkheden behoort, kan er na een onterecht ontslag op staande voet een onhoudbare situatie ontstaan, doordat werkgever en werknemer aan elkaar gebonden blijven. De werkgever kan dan wel nog in hoger beroep tegen het in stand gebleven ontslag op staande voet of een reguliere ontbindingsprocedure starten.

De impact van het verdwijnen van de mogelijkheid tot buitengerechtelijke vernietiging is mogelijk groter. De bal ligt bij de werknemer om te gaan procederen tegen een gegeven ontslag op staande voet. Hij moet daardoor op voorhand al kosten gaan maken. Het doel van de wet was anders. Voorheen was een eenvoudig briefje naar de werkgever met het protest tegen het ontslag voldoende. Voor de werkgever heeft dit als voordeel dat hij eerder een regeling kan afdwingen bij de werknemer, als een werknemer niet de middelen heeft om te gaan procederen. Dit levert de werkgever een sterke positie op.

Bijlage 2: Gespreksverslag TRC Advocaten

Op 9 maart 2016 heeft in het kader van dit onderzoek een gesprek plaatsgevonden met de heer Xxxxxx, advocaat arbeidsrecht bij TRC Advocaten te Veldhoven.

Allereerst wordt de vraag voorgelegd of de ontslagvergunning voor zover vereist in het nieuwe ontslagstelsel nog kan worden verzocht. De mogelijkheid van de ontslagvergunning voor zover vereist is volgens de heer Xxxxxx nog in zeer uitzonderlijke situaties denkbaar. Voorheen bestond deze mogelijkheid er voor alle gronden, maar nu nog slechts in geval van bedrijfseconomische omstandigheden en langdurige arbeidsongeschiktheid.

Door de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie sinds de invoering van de WWZ geeft een ontbinding niet alle zekerheid, zoals dat in het verleden het geval was. Het nut van de ontbinding voor zover vereist is daarmee grotendeels verdwenen, omdat na een voorwaardelijke ontbindingsbeschikking niet kan worden gesproken van een definitief einde. Daar staat tegenover dat het belang van een werkgever bij een ontbinding voor zover vereist nog steeds aanwezig kan zijn, om te weten waar hij aan toe is met betrekking tot bijvoorbeeld de eventuele loonvordering. Dat is een reden om voor meerdere ankers te gaan liggen.

De heer Xxxxxx beschrijft vervolgens een complicatie die de ontbinding voor zover vereist in de praktijk op kan leveren. De vrijheid van de kantonrechter met betrekking tot ontbindingen is ingeperkt door de nieuwe wet. Vroeger diende het slechts te gaan om ‘gewichtige redenen’, maar nu zijn de redenen meer uitgewerkt in de wet. Het is daarom minder eenvoudig om een arbeidsovereenkomst te ontbinden. De reden voor het ontslag op staande voet kan niet gebruikt worden voor de (voorwaardelijke) ontbinding. Voor de ontbinding moet den andere grond aannemelijk worden gemaakt. De criteria staan nu limitatief in de wet, ontbinden is daarom moeilijker geworden.

Mocht de Hoge Raad oordelen dat een ontbinding voor zover vereist niet meer in het nieuwe ontslagrecht past, dan kan dit negatieve gevolgen voor werkgevers opleveren. Vele jaren na een ontslag op staande voet kan bij de Hoge Raad blijken dat een werknemer nog in dienst is van de werkgever, omdat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. De werknemer heeft dan al die jaren niet gewerkt voor de werkgever, maar toch is de werkgever over die periode salaris verschuldigd aan de werknemer. Daarnaast moet de werkgever kosten maken voor de vervanging van de betreffende werknemer. Voor dezelfde functie dient door de werkgever in dat geval salaris voor twee personen te worden betaald. De nieuwe werknemer kan voor maximaal twee jaar een contract voor bepaalde tijd worden gegeven, daarna dient de werkgever een contract voor onbepaalde tijd aan te bieden. De meeste procedures tot aan de behandeling in cassatie duren langer dan twee jaar. Op het moment dat de Hoge Raad in cassatie oordeelt dat de werknemer onterecht op staande voet is ontslagen en de werkgever wordt veroordeeld de arbeidsovereenkomst te herstellen, zijn er dus twee personen voor dezelfde functie in dienst. De werkgever loopt dan het risico dat de laatst aangenomen persoon niet kan worden ontslagen.

Voor de werknemer heeft een dergelijk oordeel van de Hoge Raad als voordeel dat de druk op de werkgever groter is, waardoor zijn onderhandelingspositie wordt verbeterd. De werkgever zal eerder bereid zijn tot een regeling te komen. Anderzijds heeft deze situatie als nadeel voor de werknemer dat veel onduidelijkheid bestaat omtrent zijn carrière. Moet hij wachten tot er definitief een uitspraak is over zijn ontslag of moet hij al op zoek gaan naar een andere

werkgever? Blijkt bij de Hoge Raad het ontslag op staande voet nietig te zijn en de werknemer moet terug, is dat dan nog wenselijk?

Sinds de invoering van de WWZ is het aan de werknemer om binnen twee maanden na een gegeven ontslag op staande voet hiertegen op te treden. Dat een werknemer binnen twee maanden niet reageert op een ontslag op staande voet, komt volgens de heer Xxxxxx zelden voor. Een werknemer heeft namelijk geen recht op loondoorbetaling na een ontslag op staande voet en geen recht op WW. Door de missende inkomsten zal hij vaak binnen twee maanden tegen zijn ontslag protesteren.

Een van de nadelen van de WWZ is dat beide partijen geen duidelijkheid hebben over waar ze aan toe zijn door de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie. Voorheen gaf de procedure bij het UWV of de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter binnen twee of drie maanden duidelijkheid. Nu kunnen de werkgever en de werknemer in hoger beroep. De zekerheid na een beschikking is daarmee een heel stuk verdwenen. De vraag is waar partijen het meest bij zijn gebaat, de beroepsmogelijkheid of een snelle, definitieve beslissing. Een ander nadeel voor de werkgever is het feit dat de kantonrechter de opzegtermijn in acht moet nemen bij een ontbinding. De werkgever dient derhalve salaris door te betalen over de opzegtermijn. Onder het oude ontslagstelsel kon door de kantonrechter direct ontbinding worden uitgesproken.

Tot slot merkt de heer Xxxxxx op dat de keuze tussen het indienen van een ontbindingsverzoek en het geven van een ontslag op staande voet afhankelijk is van welke weg in een bepaalde situatie het meest efficiënt is, gelet ook op de kosten voor de werkgever. Ontslag op staande voet is een risicovolle procedure. In de praktijk leveren de reden voor het ontslag op staande voet en de wijze waarop het ontslag gegeven is vaak problemen op, omdat de rechter het onvoldoende acht. Indien de verwachting is dat aan het vereiste van onverwijldheid niet is of kan worden voldaan volgens de rechter, zal voor een reguliere ontbinding worden gekozen in plaats van een voorwaardelijke ontbinding.

Bijlage 3: Gespreksverslag (telefonisch) gesprek de heer Xx Xxxx

Op 18 maart 2016 heeft in het kader van dit onderzoek een telefonisch gesprek plaatsgevonden met de heer Xx Xxxx, advocaat te Eindhoven.

De eerste vraag die de heer Xx Xxxx gesteld wordt, betreft de vraag of hij van mening is dat een ontslagvergunning voor zover vereist nog kan worden verzocht op basis van het nieuwe ontslagrecht. Voor de invoering van het nieuwe ontslagrecht werd dit wel eens gedaan, omdat hier geen hogere voorziening tegen openstond. Nu kan een werknemer de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te herstellen en eventueel een vergoeding toe te kennen. In theorie bestaat deze mogelijkheid nog steeds, maar de kans is vrijwel nihil dat dit in de praktijk nog toegepast zal worden. Zeker niet als voorwaardelijke procedure naast een eerder gegeven ontslag op staande voet. Het UWV zal volgens de heer Xx Xxxx hier in een dergelijk geval ook heel terughoudend mee omgaan. Het zal verdacht overkomen indien een voorwaardelijke procedure om bedrijfseconomische redenen wordt gevoerd naast een eerder gegeven ontslag op staande voet. Hoewel het UWV zich niet uit kan laten over het ontslag op staande voet, zal het wel heel kritisch toetsen of er daadwerkelijk sprake is van bedrijfseconomische redenen.

Voor wat betreft de ontbinding voor zover vereist geeft de heer Xx Xxxx aan dat door de mogelijkheid van appel tegen een ontbindingsbeschikking minder ontbindingen voor zover vereist naast een ontslag op staande voet verzocht zullen worden. Eerder zal gekozen worden voor een reguliere ontbinding gebaseerd op verwijtbaar handelen en de ontstane vertrouwensbreuk tussen partijen. Vroeger sneed een ontbinding een lijntje door na een ontslag op staande voet, het leverde een definitief einde van de arbeidsovereenkomst op. In kort geding werd loondoorbetaling en wedertewerkstelling gevorderd door de werknemer. De werkgever verzocht om een ontbinding voor zover vereist. Twee of drie maanden na een gegeven ontslag op staande voet was er nagenoeg altijd voor beide partijen duidelijkheid. Ontslag op staande voet in combinatie met een ontbinding voor zover vereist gaf dus maar een beperkt risico. Sinds de invoering van het nieuwe ontslagrecht kunnen twee procedures naast elkaar lopen in verschillende instanties. Bij vier instanties kan worden geprocedeerd (UWV, rechtbank, gerechtshof en de Hoge Raad) wat het voor cliënten erg gecompliceerd maakt. Het veroorzaakt veel procedures met veel onzekerheid. De veelvoud aan procedures leidt ertoe dat de tijdspanne enorm opgerekt wordt en dat brengt voor partijen hoge kosten en langdurige onzekerheid met zich mee. Vooral voor de werknemer en voor kleine werkgevers levert dit problemen op, de onzekerheid duurt te lang.

De heer Xx Xxxx acht de waarde van de ontbinding voor zover vereist verminderd met de komst van het nieuwe ontslagstelsel. Bij een veroordeling tot herstel door het hof heeft een ontbinding voor zover vereist die daarvóór is uitgesproken geen invloed; die ziet niet op de arbeidsovereenkomst die voortvloeit uit de door een gerechtshof opgelegde verplichting tot het herstellen van de arbeidsrelatie. Een rechter kan immers niet op voorhand iets ontbinden wat niet bestaat. Ondanks de ontbinding voor zover vereist, dient de arbeidsovereenkomst met de werknemer te worden hersteld in dat geval. Om die nieuwe arbeidsovereenkomst te beëindigen dient een nieuwe procedure te worden gestart, maar daar bestaat dan waarschijnlijk geen grond meer voor. Het oude systeem wordt als werkbaarder en duidelijker beschouwd, omdat toen op korte termijn een definitief oordeel verkregen werd met een ontbindingsbeschikking. De mogelijkheid van hoger beroep levert veel onduidelijkheid op in de praktijk, de procedures zijn gecompliceerd en werkgevers kunnen achteraf worden geconfronteerd met een werknemer die terug in dienst moet worden genomen. Partijen zijn

hier niet mee gebaat en ook voor de arbeidsmarkt is het niet wenselijk. Een werknemer die lang in onzekerheid zit, kan zijn pijlen niet op de toekomst richten. Moet hij op zoek gaan naar een nieuwe baan of bestaat de kans dat hij nog terug kan naar zijn werkgever? Bovendien ontvangt de werknemer geen uitkering en geen loondoorbetaling. Niemand is gebaat bij deze onzekerheid.

Het antwoord op de vraag of sinds 1 juli jl. meer schikkingen worden getroffen luidt bevestigend. De gecompliceerdheid van de diverse procedures schrikt werkgevers af. De werkgever laat aan de werknemer weten zijn gedragingen ‘ontslag op staande voet waardig’ te achten, maar dat hij hem een vaststellingsovereenkomst aanbiedt ter voorkoming van een procedure en geeft dan onder omstandigheden aan dat het alternatief een procedure bij de rechter is. Slechts wanneer de werkgever nagenoeg volledig overtuigd is dat het ontslag op staande voet stand zal houden in een eventuele procedure, zal hij nog voor die optie kiezen. Afhankelijk van de situatie wordt dan eventueel een vergoeding aangeboden in de vaststellingsovereenkomst, waardoor de werknemer eerder bereid zal zijn deze te tekenen. Onder het oude ontslagrecht werd vaak een ontslag op staande voet gegeven samen met een beëindigingsovereenkomst. De werknemer had dan een bedenktermijn van twee dagen. Tekende hij de overeenkomst niet, dan was alsnog het ontslag op staande voet van kracht. Deze constructie is nu lastiger, omdat er een bedenktermijn is geïntroduceerd van twee weken krachtens welke de werknemer tot twee weken na het overeenkomen van de vaststellingsovereenkomst kan besluiten om deze buitengerechtelijk te ontbinden. Het ontslag op staande voet voldoet na twee weken waarschijnlijk niet meer aan de eis van onverwijldheid. Zoals eerder gezegd, wordt door werkgevers ook regelmatig gekozen voor een rechtstreekse ontbinding, waarbij de kantonrechter verzocht wordt geen transitievergoeding toe te kennen vanwege de ernstige verwijtbaarheid. Op deze wijze worden alle aspecten gekanaliseerd en resteert er uiteindelijk één procedure, de ontbindingsprocedure.

De heer De Jong ervaart als complicatie bij een ontbinding dat door rechters de gronden meer kritisch worden getoetst. Wanneer meerdere gronden worden aangevoerd, dient één van deze gronden volledig vervuld te worden; er dient één vol glas te zijn. De rechter kan niet meer ontbinden – wat hij vroeger wel kon – op halve glazen. Ook al is in de praktijk duidelijk dat partijen niet met elkaar verder kunnen, maar de rechter geen hokje aan kan kruisen, dan kan hij niet overgaan tot ontbinding. Het feit dat er geen mogelijkheid is om te ontbinden op grond van ‘de ontstane situatie’, zoals dat vroeger wel kon, kan worden gezien als een manco in het wettelijke systeem.

Volgens de heer Xx Xxxx dient de wet zodanig gewijzigd te worden dat het hof, in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst, net als de kantonrechter de mogelijkheid krijgt tot vernietiging van de opzegging. Het hof kan dan met terugwerkende kracht oordelen dat de opzegging nooit heeft bestaan. De ontbinding voor zover vereist krijgt dan in hoger beroep weer wel belang. Dit geeft meer duidelijkheid en in feite komt daarmee de situatie van het oude ontslagrecht weer terug met betrekking tot een ontslag op staande voet en de vordering tot vernietiging daarvan. De arbeidsovereenkomst heeft bij een vernietiging in hoger beroep tot op dat moment bestaan, waardoor een ontbinding voor zover vereist heeft in dat opzicht wel effect heeft.

Op het moment dat de Hoge Raad op enig moment oordeelt dat een ontbinding voor zover vereist niet meer mogelijk is, zullen werkgevers minder snel overgaan tot een ontslag op staande voet. De risico’s met betrekking tot de loonvordering zijn voor hen dan te groot en daarom zal eerder voor ontbinding worden gekozen. Voor werknemers kan het een en ander

tot gevolg hebben dat er vaker regelingen zullen worden getroffen. In de praktijk is te zien dat men sinds de invoering van het nieuwe ontslagrecht vaker tot een regeling komt. Er bestaat terughoudendheid met betrekking tot het voeren van procedures, gezien alle onduidelijkheid die procederen onder het nieuwe ontslagstelsel met zich meebrengt.

Bijlage 4: Gespreksverslag (telefonisch) gesprek UWV

Op 18 maart 2016 heeft een telefonisch gesprek plaatsgevonden met de xxxx Xxxxxxxxxxx, business adviseur landelijke afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening bij UWV.

Aan de xxxx Xxxxxxxxxxx werd de vraag voorgelegd hoe door UWV sinds 1 juli 2015 wordt omgegaan met verzoeken voor een ontslagvergunning voor zover vereist. De xxxx Xxxxxxxxxxx licht toe dat sinds de invoering van het nieuwe ontslagrecht een aanvraag voor zover vereist niet meer interessant is voor UWV, mede vanwege de plaatsing in het BW. UWV neemt een ontslagaanvraag niet ‘voor zover vereist’ in behandeling. Het is aan partijen om aan de rechter een oordeel te vragen over het al dan niet bestaan of voortduren van de arbeidsovereenkomst. UWV heeft daar geen rol bij. Als een ontslagaanvraag wordt ingediend in een dergelijke situatie beoordeelt UWV uitsluitend de inhoudelijke ontslaggrond waarop de ontslagaanvraag is gebaseerd. Het gaat dan om de beoordeling van ofwel het bestaan van bedrijfseconomische redenen waardoor de arbeidsplaats van deze werknemer dient te vervallen ofwel van de langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Het feit of daar een ontslag op staande voet aan vooraf is gegaan, zal UWV niet in de beoordeling meenemen. In de beschikking zal ook vermeld worden dat geen uitspraak wordt gedaan over het ontslag op staande voet; dit oordeel is aan de rechter.

Er worden nog wel aanvragen gedaan bij UWV, maar dan wordt dus enkel een beoordeling gegeven op de grond. Over het wel of niet bestaan van een dienstverband wordt geen uitspraak gedaan. Het gedeelte ‘voor zover vereist’ wordt standaard afgewezen door UWV. De aangevoerde grond wordt getoetst en vervolgens wordt afhankelijk van de toetsing wel of geen vergunning verleend op basis van de a- of b- grond. Een voorbeeld van een aanvraag die ingediend werd voor zover vereist had betrekking op de vraag of het contract een vast contract of een tijdelijk contract betrof. Het UWV heeft dit verzoek afgewezen met als motivering dat zij daar geen uitspraken over doet.

Verder merkt UWV dat er veel regelingen worden getroffen tussen werkgevers en werknemers. UWV krijgt nog maar enkele ontslagaanvragen. Steeds vaker worden beëindigingsovereenkomsten gesloten, waarbij de transitievergoeding het uitgangspunt is van de onderhandeling.

Bijlage 5: Gespreksverslag Bogaerts & Groenen advocaten

Op 21 maart 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden met de heer Xxx Xxxxxxx en de heer Xx Xxxxxx, advocaten bij Bogaerts & Groenen advocaten te Tilburg.

Allereerst wordt aan de advocaten de vraag voorgelegd of de mogelijkheid van de ontslagvergunning voor zover vereist nog steeds bestaat in het nieuwe ontslagstelsel. Hier werd door hen onder het oude ontslagstelsel ook al weinig gebruik van gemaakt, omdat het geen duidelijke procedure betrof. Er werd geen zitting gehouden en daarom kon er niet op een regeling aangestuurd worden en konden zaken niet worden uitgelegd. Daarnaast was het lastig om de gronden aan te tonen, het UWV toetst streng. Je moest als werkgever een goed dossier hebben. Zij zullen nu in beginsel niet meer voor deze weg kiezen.

Ten aanzien van de ontbinding voor zover vereist in het nieuwe ontslagstelsel geven de advocaten aan dat de werknemer voortaan moet procederen om het ontslag op staande voet aan te vechten. De werkgever hoeft geen zekerheid meer in te bouwen in de vaststellingsovereenkomst. Het hangt van de situatie af, als het ontslag op staande voet niet duidelijk is, zal de schikkingsbereidheid van de werkgever toenemen. Hij zal dan eerder een regeling treffen met de werknemer, tenzij het voorval zeer ernstig is. Een werknemer heeft niks te verliezen, hij krijgt toch geen uitkering en geen loondoorbetaling meer. Daarom zal hij langer volhouden en zal de werkgever eerder schikken. Op het moment dat een ontslag op staande voet geldig wordt geacht en het verzoek tot vernietiging van het ontslag dus wordt afgewezen, heeft een werkgever geen belang bij een voorwaardelijke ontbinding. Enkel indien het hof de verplichting oplegt tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Herstel van de dienstbetrekking is mogelijk, maar volgens de wetsgeschiedenis kan het niet de bedoeling zijn. Een hogere billijke vergoeding ligt meer voor de hand. De werknemer wordt schadeloos gesteld vanwege beëindiging van het dienstverband en de straf voor de werkgever bij een niet rechtsgeldig ontslag op staande voet komt hiermee tot uitdrukking.

Volgens de heer Xxx Xxxxxxx en de heer De Klerck is het de vraag of het nog steeds mogelijk en noodzakelijk is om een voorwaardelijke ontbindingsprocedure te voeren. Rechters zijn tot nog toe terughoudend met het toewijzen van een voorwaardelijk ontbindingsverzoek. Het is onvoorspelbaar hoe een kantonrechter oordeelt, dit is mede afhankelijk van de persoon van de kantonrechter, maar dit was ook al voor de WWZ het geval. Rechters oordelen op basis van de overgelegde stukken en houden hierbij vast aan de wet. De functie van de voorwaardelijke ontbinding is vervallen. Voor de werkgever is er redelijk snel duidelijkheid voortaan, namelijk binnen twee maanden in plaats van zes maanden. De werknemer moet snel procederen, als hij hier geld voor heeft zal de rechter proberen op een schikking aan te sturen. Als er sprake is van een situatie waarvan zo duidelijk is dat het een ontslag op staande voet oplevert, is de werknemer blij met behoud van zijn WW uitkering en zal hij een vaststellingsovereenkomst sluiten. De noodzaak van de voorwaardelijke ontbinding is dus grotendeels verdwenen.

De advocaten xxx Xxxxxxxx & Groenen advocaten hebben onder het nieuwe ontslagrecht nog geen voorwaardelijke procedure gevoerd, alleen regelingen getroffen. Zij achten voornamelijk snel duidelijkheid van belang. Door middel van een vaststellingsovereenkomst kan dat worden bereikt. Bovendien is het een praktische wijze van beëindiging, men kan afspreken wat hij wil en overeenkomen dat de werkgever geen vergoeding verschuldigd is aan de werkgever.

Verder merken de advocaten op dat de doelen van de WWZ niet zijn bereikt. Het is niet

goedkoper, er zijn namelijk veel ontbindingsbeschikkingen met afwijzingen. Het bewijzen van de ontslaggronden is niet eenvoudig, voornamelijk ingeval van oude dossiers. Overigens lijkt de rechtbank Rotterdam wel makkelijk beschikkingen af te geven. Daarnaast is het ontslagrecht niet sneller, vanwege de mogelijkheid tot hoger beroep. Voor wat betreft de vergoedingen wordt aangestipt dat deze erg uiteen lopen. Een formule hiervoor, zoals de kantonrechtersformule, zou wenselijk zijn.

Voor wat betreft de voorwaardelijke ontbinding in hoger beroep merken de advocaten op dat indien het dienstverband in hoger beroep nog bestaat, een regulier ontbindingsverzoek ingediend dient te worden. De vraag is of hiervoor een belang bestaat, omdat meestal bij het hof een vergoeding wordt toegekend en geen herstelveroordeling wordt gedaan. Vaak draait deze procedure slechts om geld. Het is voor beide partijen niet wenselijk als zij na een lange tijd in hoger beroep veroordeeld worden om weer met elkaar in zee te gaan.

Verder ervaren zij als problematisch dat het bewijsrecht sinds de invoering van de WWZ veel lastiger is, alles dient te worden vastgelegd. Indien er bij een ontslag op staande voet sprake is van formele gebreken, kan een ontbinding op basis van een dringende reden wellicht meer uitkomst bieden. Bij oude dossiers zijn veel zaken onduidelijk en zal er eerder geschikt worden. De WWZ is vooral ingericht op grote werkgevers. Voor kleine werkgevers is de wet zeer nadelig, vanwege de hoge kosten en het feit dat het dossier zo belangrijk is geworden. Zo heeft een kleine aannemer doorgaans geen dossier opgebouwd van zijn werknemers. Daarnaast is het moeilijker om een ontslaggrond te bewijzen, omdat de gronden niet meer gecombineerd mogen worden. De advocaten zijn daarom van mening dat bij een ontslag op staande voet dat vanwege formele redenen niet overeind blijft, op basis van een opgerekte h- grond moet kunnen worden ontbonden, omdat er sprake is van een dusdanig verstoorde arbeidsrelatie.

Bijlage 6: Gespreksverslag DijkmansBergJeths Advocaten

Op 21 maart 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden met de heer Xxxxx, advocaat bij DijkmansBergJeths Advocaten te Eindhoven.

Met betrekking tot de ontslagvergunning voor zover vereist geeft de heer Xxxxx aan dat deze op basis van het oude ontslagstelsel ook weinig voorkwam. In theorie is het echter nog steeds mogelijk om deze procedure te voeren, bijvoorbeeld wanneer een werkgever een werknemer ontslaat die twee jaar ziek is. Er is dan sprake van samenloop van omstandigheden, waardoor de voorwaardelijke procedures een ander karakter krijgen.

Het verschijnsel van de voorwaardelijke ontbinding is in de praktijk ontwikkeld. Hieruit blijkt dat er in de praktijk behoefte aan is en dat het een nuttige procedure is. De meeste rechters vinden ook dat dit nog steeds mogelijk is. De heer Th. Xxx xxx Xxxx vindt van niet, omdat men voorheen het ontslag buitengerechtelijk kon vernietigen binnen zes maanden door de werkgever een brief te sturen. Daarnaast had men vijf jaar de tijd voor het indienen van de loonvordering. Om die onzekerheid te beperken, werd een voorwaardelijke ontbinding verzocht. Nu dient de vernietigbaarheid binnen twee maanden in rechte te worden ingeroepen. Een voorwaardelijke ontbinding is dan niet meer noodzakelijk, omdat er tot het moment dat de rechter het ontslag vernietigt geen onzekerheid is, er bestaat nu geen moment meer van onduidelijkheid.

De heer Xxxxx is echter van mening dat de voorwaardelijke ontbinding nog steeds nuttig is. Nu is er ook sprake van onzekerheid na een gegeven ontslag op staande voet. Indien de werknemer niet reageert is er twee maanden na het ontslag zekerheid. Indien de werknemer wel reageert is er pas zekerheid wanneer een uitspraak in de bodemzaak onherroepelijk is geworden. Op het moment dat de werkgever dan verliest, dient hij over een zeer lange periode loon door te betalen. Een reden waarom een werkgever geen belang meer zou hebben bij een voorwaardelijke ontbinding is dat een ontbindingsbeschikking appellabel is. Voorheen was er zekerheid over het einde van het dienstverband na de uitspraak in eerste aanleg.

Onder het nieuwe ontslagrecht heeft de heer Xxxxx nog geen voorwaardelijke procedure gevoerd. Hij merkt op dat er beduidend meer schikkingen plaatsvinden sinds 1 juli, omdat ontslagprocedures onzekerder zijn. Het is lastig inschatten hoe een rechter zal oordelen. Een andere complicatie is dat ontbindingsbeschikkingen appellabel zijn en er dus nog geen duidelijkheid bestaat. Wordt de beslissing in hoger beroep teruggedraaid en veroordeeld het hof de werkgever tot het herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht, dan had de werknemer dus in dienst moeten blijven. Daarnaast is het lastiger om een grond aan te tonen. Gronden mogen niet worden opgeteld en de feiten en omstandigheden moeten echt aan de grond voldoen. Verder merkt de heer Xxxxx op dat de werknemer onder het huidige recht niet meer zo makkelijk kan worden gecompenseerd met geld. Voor de WWZ werd geld als smeermiddel gebruikt om onvoldragen dossiers af te kopen. De rechter oordeelde dan dat het dossier onvoldoende was, maar compenseerde het verwijt dat de werkgever viel te maken middels een som geld. Sinds de invoering van de WWZ is het zo dat de kantonrechter zich niet uit mag laten over een eventuele vergoeding, de werknemer moet hier zelf om vragen in het verweer tegen het (voorwaardelijke) ontbindingsverzoek. Als de werknemer het niet tegelijkertijd met de ontbindingsprocedure vordert, heeft hij alsnog drie maanden om een procedure te starten om de transitievergoeding te vorderen. De billijke vergoeding is bedoeld om leed te compenseren, maar niet bedoeld om incomplete dossiers te compenseren.

Mocht de Hoge Raad oordelen dat het fenomeen van de voorwaardelijke ontbinding niet meer mogelijk is na invoering van de WWZ, dan zal dat voor de werkgever als gevolg hebben dat hij meer risico loopt op het moment dat hij een ontslag op staande voet geeft. Als het wel nog mogelijk is, kan de werkgever op twee paarden wedden, te weten het ontslag op staande voet en de voorwaardelijke ontbinding. Mocht dit niet meer mogelijk zijn dan blijft slechts de mogelijkheid van het ontslag op staande voet over. De heer Xxxxx zal daarom niet meer zo snel een ontslag op staande voet adviseren, maar eerder een reguliere ontbinding aanbevelen. Voor de werknemer zal dit voordelig zijn, omdat de schikkingsbereidheid van de werkgever zal worden vergroot. De werkgever wil het risico voorkomen dat het ontslag op staande voet onterecht wordt verklaard.

Als het hof niet meer de mogelijkheid heeft om te herstellen, is het belang van de voorwaardelijke ontbinding dan ook verdwenen? De praktijk is echter wel gediend bij snelheid in de procedures, zodat voor werkgever en werknemer op korte termijn duidelijkheid bestaat over hun situatie. Daarnaast is de praktijk erbij geholpen dat niet geoordeeld wordt dat mensen belast worden met de verplichting om weer met elkaar in zee te gaan. Zowel voor de werkgever als voor de werknemer is dit niet wenselijk.

Het feit dat hoger beroep mogelijk is tegen een beslissing van de kantonrechter is over het algemeen positief te noemen. Wel is het zo dat het einde van het dienstverband definitief moet zijn. Wanneer een werkgever in hoger beroep veroordeeld wordt de werknemer weer terug in dienst te nemen, is dit niet zinvol. Het is beter om dit met een som geld op te lossen.

De kortere termijn waarbinnen een werknemer moet optreden tegen zijn ontslag op staande voet, is een reden waarom werkgevers wellicht eerder een ontslag op staande voet zullen geven. Op het moment dat een werknemer te laat is met de vernietiging van het ontslag op staande voet, is dat voor de werkgever voordelig. De werkgever hoeft dan immers geen WW en geen (achterstallig) loon te betalen, het ontslag op staande voet blijft in stand. De werknemer heeft dan geen recht op WW. Op deze manier kan de werkgever misbruik maken van de wetswijziging.

Overigens is het zo dat wanneer een werkgever in zijn voorwaardelijke ontbindingsverzoek de kantonrechter verzoekt geen transitievergoeding toe te kennen wegens verwijtbaar handelen, maar de rechter vervolgens wel een vergoeding toekent, de werkgever dit verzoek kan intrekken op grond van artikel 7:686a lid 6 BW.

De voorwaardelijke ontbinding is ook in hoger beroep mogelijk. Wanneer de werkgever in de bodemzaak in hoger beroep gaat tegen de beschikking van de rechter waarin het ontslag op staande voet vernietigd is, dan start de (voorwaardelijke) ontbinding bij de kantonrechter.

Bijlage 7: Gespreksverslag Schakenraad Advocaten

Op 22 maart 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden met xxxxxxx Xxxxxxxxxx, advocaat arbeidsrecht bij Schakenraad Advocaten te Eindhoven.

Xxxxxxx Xxxxxxxxxx wordt allereerst de vraag gesteld of zij van mening is dat de mogelijkheid van een ontslagvergunning voor zover vereist nog bestaat in het nieuwe ontslagstelsel. Zij geeft aan dat deze optie door haar onder het oude ontslagrecht ook al zo veel mogelijk werd vermeden, omdat zij het UWV als onbetrouwbaar beschouwt. Zo wordt bij reorganisaties geen rekening gehouden met individuele gevallen en is het lastig in te schatten hoe een beslissing zal uitvallen. Onder het nieuwe recht zal zij daarom in het kader van een ontslag op staande voet geen beroep doen op het UWV.

Met betrekking tot de ontbinding voor zover vereist hebben werkgevers niet in alle gevallen hier belang bij volgens xxxxxxx Xxxxxxxxxx. Vanwege de mogelijkheid dat een werkgever in hoger beroep kan worden veroordeeld de arbeidsovereenkomst te herstellen, is het belang beperkter. Vooraf is echter niet bekend of iemand in hoger beroep gaat. Wanneer dit niet het geval is, geeft een voorwaardelijke ontbinding wel duidelijkheid.

Xxxxxxx Xxxxxxxxxx heeft onder het nieuwe ontslagrecht nog geen voorwaardelijke procedure gevoerd. De meeste ontslagzaken zijn uiteindelijk voor of tijdens de zitting geregeld. Een voorwaardelijke ontbinding is dan niet (meer) aan de orde. Complicaties die voorwaardelijke procedures onder het nieuwe ontslagrecht kunnen opleveren, is naar haar idee het aantonen van de redelijke grond. Het ontslag op staande voet op zich is niet voldoende, de grond moet daadwerkelijk bewezen worden.

Daarnaast is het van belang dat een werkgever die een vordering tot schadevergoeding jegens de werknemer wenst in dienen in het kader van het ontslag op staande voet zich hiervoor ook aan de termijn van twee maanden dient te houden. Deze termijn geldt dus niet alleen voor de werknemer die de vernietigbaarheid van het ontslag inroept. Een vordering tot schadeplichtigheid kan dus alleen binnen twee maanden worden ingesteld.

Op het moment dat de Hoge Raad bepaalt dat de mogelijkheid van een voorwaardelijke ontbinding niet meer bestaat onder het huidige recht weet een werkgever voor een langere tijd niet waar hij aan toe is. Dit zal leiden tot hogere kosten, hij zal in hoger beroep moeten indien het ontslag in eerste aanleg vernietigd is. Xxxxxxx Xxxxxxxxxx verwacht echter dat veel werknemers een ontslag op staande voet onder het nieuwe recht niet aan zullen vechten vanwege de hoge advocaatkosten of eigen bijdrage die betaald dient te worden en de korte termijn waarop dient te worden geageerd tegen het ontslag. Voorheen kon de vernietigbaarheid in worden geroepen door een simpel briefje aan de werkgever te richten, maar nu is nog slechts gerechtelijke vernietiging mogelijk. Een voordeel hiervan kan zowel voor de werknemer als de werkgever zijn, dat de procedurekosten afnemen. Een voorwaardelijke ontbinding is een aparte procedure. Werknemers dienen derhalve twee keer een eigen bijdrage te voldoen indien zij gebruik maken van gefinancierde rechtsbijstand of advocaatkosten voor twee verschillende procedures. Voor werkgevers geldt dat twee maal griffierechten in rekening worden gebracht in geval een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding wordt gedaan.

Een situatie waarin een voorwaardelijke ontbinding zinvol zou kunnen zijn is wanneer het dienstverband van een werknemer naar het oordeel van de werkgever van rechtswege eindigt,

maar voor het geval dit niet zo blijkt te zijn, vraagt de werkgever voorwaardelijke ontbinding. Hiervoor moet natuurlijk wel een redelijke grond aanwezig zijn. Vaak is in een dergelijk geval geen of onvoldoende een dossier opgebouwd, omdat de werkgever niet de verwachting had dat dit noodzakelijk zou zijn.

Voor wat betreft een voorwaardelijke ontbinding in hoger beroep geeft xxxxxxx Xxxxxxxxxx aan dat een reguliere ontbinding sneller is dan een voorwaardelijke ontbinding in hoger beroep. Wanneer de vordering tot vernietiging van het ontslag op staande voet is toegewezen, kan direct een verzoek tot ontbinding worden ingediend. In verband met de korte termijnen die in eerste aanleg gelden, zal een verzoek om een gewone ontbinding sneller behandeld worden dan een hoger beroep tegen de afgewezen vernietiging van het ontslag op staande voet.

De voorwaardelijke ontbinding betreft in feite slechts een schijnzekerheid voor de periode tot aan het hoger beroep. In hoger beroep kan een voorwaardelijke ontbinding namelijk weer ongedaan gemaakt worden. Voor de werknemer is de mogelijkheid van een voorwaardelijke ontbinding gunstig, omdat wanneer in eerste aanleg geoordeeld wordt dat er geen dringende reden voor het ontslag bestaat, het loon tot aan het hoger beroep wordt doorbetaald. Krijgt de werkgever vervolgens gelijk, dan kan hij het onverschuldigd betaalde loon terugvorderen. Eindigt de arbeidsovereenkomst door de voorwaardelijke ontbinding zal de werknemer WW ontvangen en beslist de rechter of het achterstallige loon moet worden betaald. De voorwaardelijke ontbinding is daarom gunstiger voor de werknemer dan dat de arbeidsovereenkomst door het ontslag op staande voet eindigt.

Bijlage 8: Gespreksverslag XxxxxxxxxXxxxxx Advocaten

Op 4 april 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden met mevrouw Xxx xxx Xxxxxx, advocaat arbeidsrecht bij MannaertsAppels Advocaten te Tilburg.

Allereerst wordt de toepassing van de ontslagvergunning voor zover vereist onder het nieuwe ontslagstelsel besproken. Mevrouw Xxx xxx Xxxxxx geeft aan hier in het verleden vrijwel nooit gebruik van te hebben gemaakt en sinds de invoering van het nieuwe ontslagrecht al helemaal niet meer voor deze weg te zullen kiezen. Ontslag op staande voet heeft betrekking op een geheel individuele situatie en op het UWV kan alleen nog maar een beroep worden gedaan in het kader van bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid. Het UWV geeft geen oordeel over het ontslag op staande voet. Het is wenselijk om de procedures met betrekking tot het ontslag op staande voet tegelijkertijd behandeld te hebben, waardoor de voorkeur wordt gegeven aan de ontbinding voor zover vereist.

Het verzoek tot een ontbinding voor zover vereist kan in principe altijd. Partijen hebben ook onder het nieuwe recht belang bij een dergelijke procedure. Doordat de rechter over een ontbinding voor zover vereist oordeelt, verkrijgen partijen een soort tussenconclusie. Deze tussenconclusie kan bepalend zijn voor het wel of niet voortzetten van de procedure. Voor beide partijen geeft een ontbinding voor zover vereist duidelijkheid over het einde van de arbeidsovereenkomst. Ingeval partijen er middels een regeling niet samen uit komen, wordt door een objectieve derde naar de zaak gekeken. Xxxxx een ontslag op staande voet geen stand, dan is het niet redelijk dat de werknemer weer veroordeeld wordt terug de werkvloer op te komen. Werknemer en werkgever willen niet meer met elkaar verder in een dergelijke situatie. De ontbinding voor zover vereist biedt de rechter de mogelijkheid een eventuele oplossing te vinden als een ontslag op staande voet niet redelijk is. Beide partijen kunnen vervolgens de beslissing aanvechten. Het verkrijgen van een eindmoment is van grote betekenis. Indien het ontslag op staande voet, zonder ontbinding voor zover vereist, geen stand houdt bij de laatst rechtsprekende instantie is er geen sprake van een eindmoment.

Onder het nieuwe ontslagrecht is door mevrouw Xxx xxx Xxxxxx tweemaal een verzoek tot ontbinding voor zover vereist ingediend. In beide gevallen is het verzoek toegewezen. Een complicatie die mevrouw Xxx xxx Xxxxxx ervaart bij het voeren van een (voorwaardelijke) ontbindingsprocedure is het indekken van de gronden voor het ontslag. Rechters stellen onder het nieuwe ontslagstelsel meer eisen aan de onderbouwing van de ontslaggronden. Het dossier moet goed zijn. Met alle middelen moet een grond worden ingevuld. Ontslaggronden kunnen niet meer gecombineerd worden, rechters gaan alle gronden apart na. Bovendien is het noodzakelijk een extra grond op te nemen waar de ontbinding voor zover vereist op is gebaseerd. Indien een ontslag op staande voet op een bepaalde grond geen stand houdt, kan de ontbinding voor zover vereist niet op die grond worden ingekleed.

Mevrouw Xxx xxx Xxxxxx wijst ook op het belang van het onderzoeksmoment bij een ontslag op staande voet. De werkgever heeft de zorgplicht adequaat onderzoek te verrichten en te voorkomen dat een hetze tegen de werknemer ontstaat. Hij dient zeker te zijn van zijn zaak onder het nieuwe ontslagstelsel. Verder is ontslag op staande voet onder het nieuwe recht een onderhandelingsinstrument geworden. Getracht wordt tot de meest praktische en efficiënte oplossing te komen, veelal middels het treffen van een regeling. Mevrouw Xxx xxx Xxxxxx bouwt het verweer van de werkgever in het kader van een verzoek tot vernietiging van een ontslag op staande voet doorgaans zo op door in één processtuk alle aspecten van het ontslag

op staande voet te behandelen. Het verweer bestaat dan uit een ontbindingsverzoek voor zover vereist, het verweer op het verzoekschrift van de wederpartij en de vordering van de werkgever tot een gefixeerde schadevergoeding. Door deze gezamenlijke behandeling hoeven partijen in beginsel maar eenmalig op zitting te komen en hoeft slechts één processtuk te worden ingediend.

Met betrekking tot de bevoegdheid van het hof om de werkgever te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of een billijke vergoeding toe te kennen, merkt mevrouw Xxx xxx Xxxxxx op dat dit een andere situatie betreft dan vernietiging van het ontslag. Wordt de opzegging vernietigd, dan heeft het ontslag op staande voet nooit plaatsgevonden en heeft de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht voortbestaan. Herstel betreft een afdwingbare verplichting voor de werkgever om de arbeidsovereenkomst (al dan niet met terugwerkende kracht) te herstellen. Tussen de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst en de nieuwe arbeidsovereenkomst kan een onderbreking bestaan. In dit verband kan de vraag gesteld worden of het aantal opgebouwde dienstjaren mag worden doorgeteld, omdat er sprake is van een opvolgende arbeidsovereenkomst of dat de nieuwe arbeidsovereenkomst juist moet worden beschouwd als een nieuw dienstverband.

Op het moment dat naar aanleiding van een gegeven ontslag op staande voet door de advocaat van de werkgever geen ontbinding voor zover vereist wordt ingediend, is mevrouw Xxx xxx Xxxxxx van mening dat dit kan worden gezien als een gedragsfout. De advocaat heeft niet alles uit de kast gehaald bij de behandeling van de zaak. Technisch gezien is er in deze situatie geen sprake van een eindmoment. Een advocaat moet voor alle ankers gaan liggen, door bijvoorbeeld niet alleen het verwijtbaar handelen van de werknemer aan te voeren, maar door aan te tonen dat het voorval dermate ernstig is dat het dienstverband tussen werkgever en werknemer niet kan voortbestaan.

Bijlage 9: Gespreksverslag gesprek advocatenkantoor X

Op 13 april 2016 heeft in het kader van dit onderzoek een gesprek plaatsgevonden met twee advocaten van advocatenkantoor X te ‘s-Hertogenbosch.

De eerste vraag die aan de advocaten wordt voorgelegd, is de vraag of zij van mening zijn dat een ontslagvergunning voor zover vereist nog kan worden verzocht conform het nieuwe ontslagstelsel. Zij merken op deze procedure voor 1 juli 2015 ook nooit te hebben gevoerd, omdat het een omslachtige procedure betreft. Ingeval een dergelijke procedure naar het nieuwe ontslagstelsel op bedrijfseconomische gronden wordt gebaseerd, zal dit volgens de advocaten leiden tot het oordeel niet ontvankelijkheid.

Ontslag op staande voet wordt vaak gebruikt als drukmiddel, om vervolgens een gunstigere regeling voor de werkgever te treffen. Getracht wordt een statement te maken met het ontslag op staande voet, waarna nog twee maanden resteren om er samen uit te komen. Beide partijen kunnen dan vele procedures bespaard blijven. In de regel wordt door de advocaten pas een verzoek tot een ontbinding voor zover vereist ingediend op het moment dat door de werknemer bezwaar wordt gemaakt tegen zijn ontslag op staande voet. In bepaalde situaties kan het ook voorkomen dat geen ontbinding voor zover vereist wordt ingediend, om het ontslag op staande voet niet in twijfel te trekken. Vanzelfsprekend wordt de strategie toegepast afhankelijk van de wensen van de cliënt. Sommige cliënten zijn principieel en houden vast aan het ontslag op staande voet, hoewel andere cliënten geen risico’s willen nemen. Wanneer de advocaten een werknemer bijstaan, kan de reden van het ontslag op staande voet meespelen in de afweging of een regeling getroffen wordt.

Na de invoering van het nieuwe ontslagrecht is in een ontslag op staande voet procedure door de advocaten reeds een ontbinding voor zover vereist verzocht. In die zaak is de vernietiging van het ontslag op staande voet ingetrokken en is door de kantonrechter een ontbindingsbeschikking afgegeven. In feite viel er niets meer te ontbinden, maar partijen hadden overeenstemming bereikt en dat heeft tot een praktische oplossing van de kantonrechter geleid.

Met betrekking tot een ontbinding voor zover vereist hebben de advocaten tot op heden geen significante verschillen met het oude ontslagrecht opgemerkt. Wel leveren ontbindingen (voor zover vereist) op basis van het nieuwe ontslagstelsel de complicatie op, dat de grond voor een ontbinding minder eenvoudig aannemelijk gemaakt kan worden, omdat gronden niet meer mogen worden gecombineerd. Voorheen werd een arbeidsovereenkomst doorgaans ontbonden op het moment dat een kantonrechter inzag dat de situatie tussen partijen niet houdbaar meer was. Wanneer er geen sterke grond voor ontbinding is, wordt dit veelal wat aangedikt door de werkgever in het verzoekschrift. Gehoopt wordt tijdens de zitting een regeling te kunnen treffen. De werknemer heeft door de nieuwe wetgeving in een dergelijke situatie een sterkere onderhandelingspositie. De werkgever zal met een goed aanbod moeten komen, anders loopt hij het risico geen ontbindingsbeschikking te verkrijgen. Vanwege het grote risico dat een ontslag op staande voet met zich meebrengt, wordt in die zaken over het algemeen vaker een schikking getroffen dan bij reguliere ontbindingen. Bovendien heeft de werknemer geen recht op een uitkering of loondoorbetaling en daarom zal hij druk voelen om akkoord te gaan met een regeling. De werkgever heeft ook belang bij een regeling, omdat hij niet het risico wil lopen op loondoorbetaling. Bovendien is een veroordeling tot het terug in dienst nemen van de werknemer voor hem niet wenselijk.

Mocht de Hoge Raad van mening zijn dat een ontbinding voor zover vereist op grond van de nieuwe wetgeving niet meer kan worden verzocht, dan is dit nadelig voor de werkgever. De loondoorbetalingsverplichting kan hoog oplopen in de tijd tot aan behandeling van de zaak bij het hof. Het risico is groter, omdat tot aan de hoogste instantie kan worden geprocedeerd over de rechtmatigheid van het ontslag op staande voet. Nadelig aan de nieuwe wetgeving voor de werknemer is het verdwijnen van de mogelijkheid tot buitengerechtelijke vernietiging. De kosten voor het voeren van een procedure kan voor veel werknemers reden zijn om ervan af te zien. In een onderhandeling kan dit voor de werkgever weer voordelig uitpakken.

Bijlage 10: Gespreksverslag Van Iersel Luchtman Advocaten

Op 22 april 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden met xxxxxxx Xxxxxxx, advocaat bij Xxx Xxxxxx Luchtman Advocaten te ’s-Hertogenbosch.

De eerste vraag die xxxxxxx Xxxxxxx wordt voorgelegd betreft de vraag naar haar visie op de betekenis van de ontslagvergunning voor zover vereist in het nieuwe ontslagstelsel, ten opzichte van het oude ontslagstelsel. Zij geeft aan hier op basis van het oude ontslagstelsel enkel sporadisch gebruik van te hebben gemaakt in het kader van een pensioenontslagbeding, maar niet in combinatie met een ontslag op staande voet. Dit was strategisch gezien geen handige weg. Een werknemer kon door de aanvraag voor een ontslagvergunning alert worden gemaakt en een procedure gaan starten. Op het moment dat het ontslag op staande voet vervolgens geen stand hield, stond de werkgever met lege handen. Op het moment dat niet voor een ontbinding voor zover vereist werd gekozen, was het dan verstandiger achterover te leunen en de zes maanden waarin de werknemer kon reageren op het ontslag af te wachten. Daarnaast leverde deze procedure via het UWV doorgaans twee losse procedures op. Een kort geding daarentegen werd vaak samengepakt met de ontbinding voor zover vereist. De rechter kon dan in bepaalde situaties middelen met betrekking tot de toe te kennen vergoeding. Voorheen was de ontbindingsprocedure voor zover vereist daarom praktischer. Op basis van het nieuwe recht bestaat geen keuzemogelijkheid meer tussen de twee procedures. Een ontslagvergunning voor zover vereist kan enkel nog ingeval van bedrijfseconomische omstandigheden en langdurige arbeidsongeschiktheid worden verzocht. Deze redenen zullen zich in combinatie met een ontslag op staande voet niet vaak voordoen.

Met betrekking tot de ontbinding voor zover vereist in het nieuwe ontslagstelsel geeft xxxxxxx Xxxxxxx aan dat er juridisch niet heel veel veranderd is. Dat de ontbinding voor zover vereist niet meer mogelijk zou zijn, omdat niets ontbonden kan worden wat nog niet definitief is geëindigd, is volgens haar niet juist. Het gaat om een ontbinding voor zover vereist, voor het geval het ooit nog van toepassing mocht zijn. Voor de zekerheid is het verstandig om een ontbinding voor zover vereist te vragen, omdat de werkgever anders een ontzettend groot risico kan lopen. Wanneer in hoger beroep een ontslag op staande voet onderuit gaat, kan de loonvordering van de werknemer namelijk enorm zijn opgelopen. De keuze voor een ontbinding voor zover vereist is doorgaans strategisch van aard. Persoonlijke omstandigheden spelen mee, zoals de leeftijd van de werknemer, maar ook de behandelende rechter, de bedrijfseconomische omstandigheden van de werkgever, de principes van de werkgever, de onverwijldheid van het gegeven ontslag en het feit of de partij een rechtsbijstandverzekering heeft.

Xxxxxxx Xxxxxxx heeft onder het nieuwe ontslagrecht reeds enkele ontbindingsprocedures voor zover vereist gevoerd. Een daarvan werd toegewezen en de rest werd uiteindelijk middels een regeling afgedaan. Een ontbinding voor zover vereist kan een werkgever een betere onderhandelingspositie opleveren. Met het aanhangig maken van deze procedure kan de druk bij de wederpartij worden opgevoerd, zodat eerder een regeling getroffen wordt. Het enige nadeel is echter dat in vergelijking met het oude ontslagrecht nu in hoger beroep en cassatie kan worden gegaan tegen een ontbindingsbeschikking. In het kader van een ontbindingsprocedure voor zover vereist kan dus zowel tegen de procedure over het ontslag op staande voet als tegen de ontbindingsprocedure in hoger beroep en cassatie worden gegaan. Een ontbinding voor zover vereist biedt in het huidige ontslagstelsel dan ook minder zekerheid. Regelingen werden er onder het oude recht ook al veel getroffen, maar nu wordt