NAAR HET NIEUWE STELSEL

NAAR HET NIEUWE STELSEL

BESCHOUWING

Beëindiging doorsnee­ systematiek vereist evenwichtig compenseren

In het pensioenakkoord is afgesproken dat de pensioenopbouw leeftijdsafhankelijk wordt. De gemaakte afspraken hebben consequenties voor zowel de toekomstige als de bestaande pensioenopbouw. Het akkoord neemt aan dat daarvoor compen­ satie wordt geboden. Is dit juridisch noodzakelijk? En hoe kan compensatie vorm krijgen?

IN HET KORT

● De gemaakte afspraken betekenen voor sommige leeftijds­ groepen een lager te verwachten pensioen.

● Compensatie van deelnemers is nodig, anders heeft het pensioenakkoord geen kans van slagen.

● Een goede en gemotiveerde stelselherziening én gerichte compensatie beperken de risico’s in verband met claims.

I

die nu in de opbouwfase zitten. Bij gelijkblijvende premie- inleg zullen zij in de toekomst immers minder pensioen opbouwen dan onder het huidige contract (Pensioenfede- ratie, 2019). Deelnemers met een leehijd tussen veertig en vijhig jaar – de ‘middengroep’ – worden het hardst getrof- fen (figuur 1). Toekomstige deelnemers daarentegen krij- gen een beter pensioenperspectief.

Bij uitkeringsregelingen komt het verslechterde pen- sioenperspectief voor de middengroep voort uit het feit dat de opbouw van pensioenaanspraken over de resterende loopbaan lager zal zijn dan de verwachte doorsnee-opbouw onder het huidige contract. Bij premieregelingen is het verslechterde pensioenperspectief het resultaat van de leef- tijdsonahankelijke premie. Die valt, gesommeerd over de resterende loopbaan, lager uit dan de huidige progressieve premie.

Voor de reeds opgebouwde pensioenaanspraken en

-rechten (de ‘bestaande opbouw’) heeh de overstap op een degressieve opbouw op zichzelf geen gevolgen. Het

XXXX XXXXXXX

Actuaris bij PGGM

XXXXXXX XX XXXXX

Actuaris bij Ortec Finance

XXXX XXXXXXXXX

Advocaat bij Held en hoogleraar aan de Radboud Universiteit (RU)

XXXXX XXXXXXXX

Innovatiemanager bij PGGM

XXXX XXXXXXX

Advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek en hoog- leraar aan de RU

n de huidige pensioenregelingen betalen alle deelne- mers eenzelfde percentage van hun inkomen aan pre- mie, waarvoor gelijke pensioenaanspraken worden verkregen ongeacht de leehijd. Deze zogenoemde

‘doorsneesystematiek’ (ofwel ‘tijdsevenredige opbouw’) negeert dat de inleg van jongeren veel langer rendeert. Er vindt hierdoor impliciet een waardeoverdracht plaats van jongeren naar ouderen. De doorsneesystematiek kan tot oneerlijke uitkomsten leiden nu mensen steeds vaker slechts een deel van hun werkzame leven pensioen opbouwen, bij- voorbeeld omdat ze deels als zelfstandige werken. Zij past niet goed bij een inzichtelijk en persoonlijk pensioen en de toegenomen arbeidsmobiliteit.

Het pensioenakkoord (SER, 2019) vervangt tijdeven- redige opbouw daarom door leehijdsahankelijke opbouw. Deze wijziging heeh effect op zowel uitkeringsregelingen (defined benefit) als premieregelingen (defined contribution). In uitkeringsregelingen wordt de leehijdsonahankelijke doorsnee-opbouw vervangen door een leehijdsahankelij- ke, degressieve opbouw. In premieregelingen wordt de leef- tijdsahankelijke, progressieve premie-inleg vervangen door een leehijdsonahankelijke premie-inleg. In beide gevallen spreken we van een overstap op degressieve opbouw.

Omdat deze overstap de toekomstige pensioenop- bouw verandert, daalt zowel bij uitkeringsregelingen als bij premieregelingen het pensioenperspectief van deelnemers

pensioenakkoord stelt echter bij de uitkeringsregelingen een dubbele transitie voor, waarbij gelijktijdig met de beëin- diging van de doorsneesystematiek de nieuwe verdeelregels ook worden toegepast op de bestaande opbouw. Door dit zogenoemde ‘invaren’ komen er middelen vrij om de intro- ductie van degressieve opbouw te compenseren. Invaren voorkomt bovendien dat pensioenfondsen gelijktijdig uit- voering moeten geven aan bestaande en nieuwe opbouw. Door deze dubbele transitie zal de bestaande opbouw bij uitkeringsregelingen wel wijziging ondergaan (figuur 1).

Mogelijkheden voor compensatie

De veranderingen in de toekomstige en bestaande pensi- oenopbouw kunnen aanleiding geven tot compensatie. Wij gaan ervan uit dat in het verleden de rechtens juiste premie is betaald voor de bestaande opbouw, en dat het verleden dus geen aanleiding geeh tot compenseren.

De mogelijkheden om deelnemers te compenseren voor een lager toekomstig pensioenperspectief zijn beperkt (figuur 2). Xxx onderscheiden impliciete en expliciete com- pensatie.

Impliciete compensatie

Impliciete compensatie is mogelijk bij uitkeringsregelingen als er wordt gekozen voor een dubbele transitie – waarbij er dus sprake is van invaren en de nieuwe verdeelregels van

NAAR HET NIEUWE STELSEL

toepassing zijn op de bestaande pensioenopbouw. De mid- dengroep kan langs twee wegen impliciete compensatie wor- den geboden. Ten eerste krijgen de deelnemers het vooruit- zicht van een beter pensioenresultaat. De overstap naar het nieuwe contract maakt het mogelijk om het beleggings- beleid beter af te stemmen op de leehijd van de deelnemers. Dat verbetert de kansen op rendement en indexatie. Ten tweede zullen onder het nieuwe contract andere stuurregels gelden voor verhogen en verlagen. Die maken het mogelijk om de opbouw sneller te verhogen, en dus om minder over- schotten door te schuiven naar de toekomst. Het gevolg is een herverdeling van toekomstige deelnemers naar deel- nemers en pensioengerechtigden.

Impliciete compensatie kan de middengroep echter niet volledig compenseren voor het lagere pensioenper- spectief. Bij premieregelingen is impliciete compensatie überhaupt niet mogelijk. Zij kennen immers geen collectie- ve overschotten die via verdeelregels worden doorgescho- ven naar de toekomst.

Expliciete compensatie

De getroffen deelnemers kunnen expliciet worden gecom- penseerd voor het verlaagde pensioenperspectief in de vorm van extra pensioenaanspraken. Dit dient gelijktijdig met de overstap naar het nieuwe contract te gebeuren. De explicie- te compensatie kan worden gefinancierd uit het pensioen- fondsvermogen of door een tijdelijke premieopslag.

Financiering uit fondsvermogen kan plaatsvinden bij de vrijval van buffers. Dit komt feitelijk neer op een herver- deling van de pensioengerechtigden naar de middengroep (figuur 1). Veel fondsen met een uitkeringsregeling hebben thans een dekkingsgraad die lager is dan honderd procent. Die belemmert een compensatie uit het fondsvermogen. Denkbaar is echter dat er een buffer zal ontstaan indien overeenstemming wordt bereikt over een hogere rekenren- te, waarna die buffer kan worden aangewend voor de toe- kenning van extra aanspraken.

Een alternatief voor financiering uit het fondsvermo- gen is om aan alle deelnemers een premieopslag in rekening te brengen die vervolgens gericht wordt aangewend voor de middengroep.Ditisfeitelijkeenherverdelingvandetoekom- stige deelnemers (en hun werkgevers) naar de middengroep. De overgang naar degressieve opbouw biedt de mogelijk- heid om dezelfde opbouw te financieren met een lagere premie dan binnen de huidige doorsneesystematiek. De nieuwe opbouw van deelnemers is immers in de eerste jaren hoger omdat de inleg langer rendeert. Door de premiever- laging tijdelijk of gedeeltelijk achterwege te laten, kan deze premiemarge worden ingezet voor gerichte compensatie.

Bij premieregelingen is alleen de premieopslag als financieringsbron beschikbaar. Hetzelfde geldt voor uitke- ringsregelingen die door verzekeraars worden uitgevoerd. Deze regelingen kennen immers geen onverdeeld ‘fonds- vermogen’. Hier moet de werkgever bereid worden gevon- den om de premieopslag te voldoen aan de pensioenuit- voerder. Een geheel of gedeeltelijk verhaal op werknemers zal onderdeel zijn van het arbeidsvoorwaardenoverleg. Bij pensioenregelingen die werkgevers hebben ondergebracht bij verzekeraars zal dit lastig zijn omdat de hoogte van de premie onderdeel is van de uitvoeringsovereenkomst.

Een evenwichtige compensatie bespoedigt de rechts- geldige invoering van de degressieve opbouw, en beperkt de kans op succes van eventuele juridische acties tegen de veran- deringen in de toekomstige en bestaande pensioenopbouw.

Toekomstige opbouw

De introductie van de degressieve pensioenbouw heeh tot gevolg dat het toekomstige pensioenresultaat van de huidi- ge deelnemer lager zal zijn dan hij verwachtte op grond van zijn pensioencontract en het geldende wettelijk kader. Dit zal aanleiding geven tot juridische acties tegen de Staat, de werkgever(s), sociale partners en/of de pensioenuitvoerders. Tabel 1 geeh een overzicht van de meest waarschijn- lijke juridische acties van deelnemers. Die kunnen zijn gericht op het belemmeren van (de introductie van) degres- sieve opbouw, of op het compensatie verkrijgen voor het lagere pensioenperspectief. De vraag of de verplichtstelling na de stelselherziening in strijd is met het mededingings- recht laten wij buiten beschouwing. Het antwoord daarop is mede ahankelijk van de exacte inrichting van het nieuwe

pensioenstelsel.

Effect van overstap op degressieve opbouw

op waarde pensioen

FIGUUR 1

Gepensioneerden

Deelnemers

Toekomstige deelnemers

Waarde pensioen

Bron: Boeijen et al. (2019 | ESB

Mogelijkheden voor compensatie

FIGUUR 2

Uitkeringsregeling pensioenfonds

Premieregeling en uitkeringsregeling verzekeraar

Bij invaren

Via premiemarge

ESB

Generiek

Gericht

Nieuwe verdeelregels

Risico + rendement

Expliciet

Impliciet

Via vrijval buffers of premiemarge

Pensioen

NAAR HET NIEUWE STELSEL

Rechtsgeldige wijziging

Degressieve opbouw vereist ingrijpen door de wetgever en rechtsgeldige wijziging van de pensioenregeling. Zonder die besluitvorming is de overstap onmogelijk. Wij gaan ervan uit dat de wetgever de overgang naar degressieve pensioenop- bouw slechts faciliteert. Het is aan de werkgever(s), sociale partners en pensioenuitvoerders om rechtsgeldig de degres- sieve opbouw te introduceren. Verplichtgestelde bedrijfs- takpensioenfondsen dienen hun reglementen te wijzigen bij bestuursbesluiten. Deelnemers zijn daaraan gebonden.

Bij andere pensioenuitvoerders is de wijziging naar degressieve pensioenopbouw moeilijker. Daar moet de werkgever de pensioenregeling in overleg met zijn werkne- mers wijzigen. Te verwachten valt dat veel werknemers niet instemmen, zeker niet werknemers uit de middengroep. De ondernemingsraad heeh bij wijziging van de pensioenrege- ling een wettelijk instemmingsrecht. Het onthouden van instemming is eveneens een praktische belemmering voor een werkgever om degressieve opbouw in te voeren. Eenzij- dige wijziging is volgens de wet alleen mogelijk wanneer de werkgever een voldoende zwaarwichtig belang heeh om de pensioenregeling te wijzigen, waarvoor het belang van de werknemer moet wijken. Voor werkgevers zal het zonder compensatie lastig zijn om ten eerste een voldoende zwaar- wichtig belang aan te tonen richting getroffen werknemers en om ten tweede de instemming van de ondernemings- raad te verkrijgen.

Zonder gerichte compensatie is er een reële kans dat

de besluitvorming over degressieve pensioenopbouw stag- neert. De ondernemingsraad – of individuele werknemers met een lager te verwachten pensioen – zal niet instemmen en gaat de wijziging aanvechten. Gerichte compensatie ver- kleint het risico dat die claims slagen. Voor pensioenfond- sen geldt dat de compensatie het eenvoudiger maakt om in en buiten rechte te verdedigen dat het besluit tot degressie- ve pensioenopbouw voldoet aan de wettelijke eis van even- wichtige belangenafweging. De Staat kan het maatschap- pelijk draagvlak voor het pensioenakkoord bevorderen door onverplicht te compenseren, bijvoorbeeld met fiscale tegemoetkomingen (Barkhuysen et al., 2012).

Juridische acties

Een rechtsgeldige wijziging naar degressieve pensioenop- bouw maakt een vordering van een toekomstige andere pen- sioenopbouw vrij kansloos. Er is dan namelijk geen wanpres- tatie, onrechtmatige daad of schending van gerechtvaardigd vertrouwen ten aanzien van een pensioenuitkering van een

Mogelijke juridische acties pensioendeelnemers

TABEL 1

Juridische actie

Gerechtvaardigde verwachtingen deelnemers

Juridische grondslag

art. 3:33–35 BW

Niet­nakoming pensioenovereenkomst | wanprestatie art. 3:296 BW | art. 6:74 BW

Onrechtmatige daad art. 6:162 BW

Schending eigendomsrecht art. 1 EP EVRM | 17 Handvest EU

Leeftijdsdiscriminatie WGBL1 | 21 Handvest EU

1 Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid

ESB

bepaalde hoogte. Weinig kansrijk is eveneens een claim op grond van het Europees eigendomsrecht. Goed verdedig- baar is dat een vooruitzicht omtrent pensioen geen vermo- gensbestanddeel is, en daarom geen eigendomsbescherming geniet (Van der Poel, 2018). Uiteindelijk komt het aan op het oordeel van het Europees Hof van Justitie. Dat geldt ook voor de wettelijk vereiste objectieve rechtvaardiging voor het leehijdsonderscheid dat inherent is aan de introductie van degressieve pensioenopbouw.

De risico’s die samenhangen met de ‘heffing’ en aan- wending van de premieopslag achten wij niet problema- tisch, aangezien veel verdergaande solidariteitsbetalingen in het huidige stelsel gebruikelijk zijn en niet op bezwa- ren stuit(t)en. Het pensioenfonds zal aannemelijk moeten maken dat de expliciete compensatie passend is als onder- deel van een evenwichtige belangenafweging. De compen- satie is mogelijk in strijd met bestaand indexatiebeleid. Te verwachten valt dat veel begunstigden zullen protesteren tegen toedeling van pensioenfondsvermogen (vrijgevallen buffers) aan de middengroep. Ze zijn (in economische zin) mede-eigenaar van die buffers en zien hun eigendomspre- tenties verloren gaan. De compensatie gaat ten laste van hun indexatiepotentieel. Zowel de wetgeving als de fonds- documenten behoeven op dit punt herziening.

Bestaande opbouw

Met de invoering van de doorsneesystematiek stelt het pensioenakkoord voor om de nieuwe spelregels ook op de bestaande opbouw toe te passen. Als de opgebouwde rechten wijziging ondergaan en een meer voorwaardelijk karakter krijgen, is er sprake van ‘invaren’. Dit kan langs de contractu- ele weg (sociale partners) of via prudentieel ingrijpen (wets- wijziging). Invaren zal aanleiding geven tot juridische claims; het leidt tot invaarrisico (‘invaarproblematiek’): ongenoegen, protesten en juridische procedures.

Contractueel invaren houdt in dat het opgebouwde pensioen van begunstigden wijziging ondergaat en wordt ingebracht in de nieuwe pensioenregeling. Begunstigden hebben bij deze collectieve waardeoverdracht een indivi- dueel vetorecht. Een veto belemmert de waardeoverdracht. Bij een deel van de begunstigden kunnen bezwaren wor- den weggenomen door compensatie te bieden. Er zullen echter ongetwijfeld bezwaarmakers resteren die juridische acties ondernemen tegen werkgevers, sociale partners en pensioenuitvoerders.

Onder ‘prudentieel invaren’ verstaan wij de wijziging van de verdeelregels van pensioen door de wetgever. Als de Staat invaren bewerkstelligt of faciliteert, zullen begun- stigden een beroep doen op de eigendomsbescherming in Europese verdragen. Invaren zal worden beschouwd als regulering van eigendom. De rechter gaat ervan uit dat de Staat in de uitoefening van zijn wetgevende macht beleids- vrijheid heeh (margin of appreciation). Er zal wél sprake moeten zijn van een fair balance (evenredigheid tussen doel en middelen), en een individu mag ook niet disproportio- neel worden getroffen (excessive burden). Uit jurisprudentie blijkt dat het Europees Hof bereid is reducties van pensi- oenaanspraken tot wel vijhig procent te accepteren.

Rechtspraak wijst uit dat claims op grond van schen- ding van het eigendomsrecht zelden leiden tot overheids-

PENSIOENAKKOORD

aansprakelijkheid. Het aansprakelijkheidsrisico achten wij gering en beheersbaar, mits de Staat de wijziging van het wettelijk kader van een goede motivering voorziet. Hij moet onderbouwen dat de aanpassingen bijdragen aan de houdbaarheid van het Nederlandse pensioenstelsel en het individuele pensioenresultaat. Proportionaliteit en doelma- tigheid van de wijzigingen zijn relevant, alsmede een fiscaal overgangsregime en flankerende maatregelen om te voor- komen dat individuen van doen krijgen met buitengewone lasten. Compenseren helpt het invaarrisico terug te dringen en versterkt het draagvlak van het pensioenakkoord.

Prudentieel invaren heeh onze voorkeur. De Staat kan het invaarrisico makkelijker absorberen dan werkgevers, sociale partners en pensioenuitvoerders. De Staat heeh een groter uithoudingsvermogen als het op procederen aan- komt. Bovendien behoort de Staat die maatregelen te treffen die nodig zijn om het pensioenstelsel toekomstbestendig te maken. Het is inherent aan de overheidstaak dat dit gepaard gaat met de aanvaarding van enig aansprakelijkheidsrisico.

Conclusie

Het pensioenakkoord gaat ervan uit dat de doorsneesyste- matiek wordt vervangen door leehijdsahankelijke pensi- oenopbouw. Dat heeh voor sommige leehijdsgroepen een lager pensioenvooruitzicht tot gevolg. Zij kunnen worden gecompenseerd door middel van een premieopslag of door een herverdeling van het pensioenfondsvermogen.

Het spreekt voor zich dat wetgever, sociale partners en pensioenuitvoerders geldend recht moeten volgen om te komen tot wijziging van pensioenregelingen. Zonder compensatie heeh het pensioenakkoord geen kans van sla- gen. Mét compensatie is het claimrisico in verband met het

pensioenakkoord gering, mits de wetgever in samenspraak met sociale partners de stelselherziening goed motiveert, de voor- en nadelen evenwichtig onderbouwt en leehijds- onderscheid objectief rechtvaardigt.

Gerichte compensatie is vereist als onderdeel van flankerend overheidsbeleid, zodat de stelselherziening als geheel evenwichtig is en maatschappelijk draagvlak heeh. Compensatie kan voorkomen dat individuele deelnemers disproportioneel worden getroffen door de stelselwijziging en/of de wijziging van hun pensioenregelingen. Daaronder rekenen wij ook de wijziging van de bestaande pensioen- opbouw (‘invaren’). De wetgever is beter dan sociale part- ners in staat om het invaarrisico te absorberen. Compen- satie reduceert het invaarrisico en versterkt het draagvlak van het pensioenakkoord. Bepaalde werkgevers zullen (tij- delijk) compensatie willen bieden aan de middengroep, en ook aan jonge deelnemers om hun bezwaren tegen leehijds- ahankelijke pensioenopbouw weg te nemen. Door gericht te compenseren, kan het pensioenfondsbestuur bepaalde cohorten of individuen ontzien en uitdrukking geven aan een evenwichtige belangenafweging.

Literatuur

Xxxxxxxxxx, X., X. xxx Xxxxx en M.K.G. Tjepkema (2012) Coulant compens- eren? Over overheidsaansprakelijkheid en rechtspolitiek. Alphen a/d Rijn: Wolters Kluwer.

Xxxxxxx, D., X. xx Xxxxx, M. Heemskerk et al. (2019) Compensatie bij afschaffing

doorsneesystematiek. Netspar Design Paper 2019, te verschijnen.

Pensioenfederatie (2019) Transitie-effecten: fondsspecifieke analyses. Notitie, 11 juni, te vinden op xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx.

Xxxx, X.X.X.X. xxx xxx (2018) Het eigendomsrecht op aanvullend pensioen.

Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken, 2018/29.

SER (2019) Naar een nieuw pensioenstelsel. SER Advies, 19/05.