DECIZIE
În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea,
DECIZIE
Nr. .../.../...
Data: ...
Prin contestaţia nr. ... înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ... depusă de ... cu sediul în ... ...
judeţul ... CUI ... privind procedura de licitaţie deschisă organizată de
... cu sediul în ... ... ... în calitate de autoritate contractantă, în vederea încheierii acordului-cadru de „...”, contestatoarea a solicitat remedierea documentaţiei de atribuire, fie în sensul eliminării art. 4.5.4, fie în sensul prevederii unei plăţi corespunzătoare aferentă perioadei de staţionare a utilajelor şi personalului.
În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE:
În temeiul art. 278 alin. (2) şi (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, admite contestaţia formulată de ... în contradictoriu cu ... şi obligă autoritatea contractantă să modifice documentaţia de atribuire (caietul de sarcini), cu respectarea celor din motivare, în termen de 10 zile de la primirea prezentei. Modificările aduse vor fi publicate în SEAP în cadrul aceluiaşi termen.
Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a
Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de zece zile de la comunicare.
MOTIVARE
În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele:
Prin contestaţia depusă, ... a arătat că, în caietul de sarcini, art. 4.5.4, s-a specificat că „în situaţia în care perioada de staţionare pentru mijloacele de mecanizare staţionate în baze depăşeşte 72 ore consecutive, plata se va confirma şi efectua numai pentru 8 ore din 24, cu tarif de staţionare. Calculul pentru 72 ore se va efectua începând cu ultima oră de acţiune confirmată”. Totodată, la art. 4.2.3 s-a menţionat că „în perioadele de timp în care condiţiile meteo-rutiere sunt favorabile, atât personalul deservent, cât şi mijloacele de mecanizare vor rămâne la dispoziţia beneficiarului”.
Astfel fiind, contestatoarea susţine că, în cazul în care va ajunge să câştige contractul, ar fi nevoită să ţină, pe tot intervalul prestării serviciilor contractate, la dispoziţia beneficiarului, atât utilajele, cât şi personalul aferent. După ultima oră de acţionare confirmată se scurg ore în care pune la dispoziţia beneficiarului utilajele şi personalul aferent şi necesar efectuării prestaţiei.
În cazul în care se acţionează înainte să se scurgă 72 ore de staţionare, se confirmă orele staţionate, dar dacă se acţionează după
72 ore de staţionare, se confirmă doar 24 ore din cele 72 efectiv realizate. Aplicarea retroactivă şi neluarea în considerare a 48 ore de staţionare, după ce acele ore au fost efectuate, nu este justificată.
Se consideră că, prin includerea în caietul de sarcini a cerinţelor citate, autoritatea contractantă încalcă prevederile art. 3 lit. f) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, care definesc contractul de achiziţie ca fiind un contract cu titlu oneros.
De asemenea, se invocă încălcarea principiului transparenţei şi a dispoziţiilor art. 33 alin. (1) din ordonanţă.
Se adaugă că, într-o situaţie similară, Consiliul s-a pronunţat prin decizia nr. 320/C4/67, 81 din 06.02.2012.
În punctul său de vedere înregistrat la Consiliu cu nr. 43356/ 18.12.2013, asupra contestaţiei, ... arată că xxxxxxxxx criticate le-a formulat în funcţie de nevoile sale şi de fondurile bugetare alocate.
Se face pecizarea că au fost iniţiate mai multe proceduri având acelaşi obiect, pentru anumite zone, astfel că, dacă ar modifica cerinţele caietului de sarcini în sensul celor solicitate, s-ar leza interesele celorlalţi operatori economici cu care a încheiat acorduri- cadru pentru servicii de deszăpezire (52 de acorduri-cadru/contracte pentru toate DRDP-urile şi loturile pentru care au fost iniţiate şi derulate proceduri de achiziţie publică), având în vedere că au fost solicitate în caietele de sarcini aceleaşi condiţii cu cele din caietul de sarcini elaborat în procedura de faţă.
În condiţiile în care se remediază caietul de sarcini la solicitarea oricărui operator economic care nu acceptă ca utilajele care nu acţionează atunci când condiţiile meteo sunt favorabile (soare afară), să fie remunerat pentru 8 ore, cât reprezintă timpul normal de lucru pentru o zi, fiind asigurat astfel salariul mecanicilor deservenţi pe utilaje, există posibilitatea ca autoritatea contractantă să contracteze aceste servicii la valori mult mai mari, pe care nu şi le poate permite având în vedere fondurile bugetare alocate.
Sunt invocate deciziile Consiliului nr. … din … şi … din …, prin care au fost respinse ca nefondate contestaţiile având aceleaşi solicitări cu cele din contestaţia în analiză, formulate de acelaşi operator economic.
Se solicită respingerea ca nefondată a contestaţiei.
Dosarul achiziţiei publice şi documentele necesare soluţionării cauzei au fost ataşate punctului de vedere, fiind înregistrate la Consiliu sub nr. 43356/18.12.2013.
Ca răspuns la punctul de vedere al autorităţii contractante, contestatoare a transmis adresa nr. 139/18.12.2013, înregistrată la Consiliu sub nr. 43530/19.12.2013, în care a invocat faptul că nu există posibilitatea depăşirii fondurilor bugetare dacă se elimină art. 4.5.4 din caietul de sarcini, dat fiind că, atât calculul tarifelor, cât şi anexele cu tarife din caietul de sarcini, din care reiese preţul final iau în calcul toate orele din perioada de contract. Întrucât mijloacele de mecanizare trebuie să fie tot timpul, indiferent de vreme, la dispoziţia beneficiarului, conform anexelor 2B din caietul de sarcini, acestea se calculează cu 24 ore/zi.
În consecinţă, calculul, atât de ofertant, cât şi de beneficiar, este făcut pentru 24 ore/zi, iar cerinţa de a păstra orele de staţionare luate în calcul nu este decât o cerinţă de a respecta metodele de calcul, deoarece acele tăieri de ore de staţionare, conform art. 4.5.4 din caietul de xxxxxxx, nu au cum să fie luate în calcul. Programul de 24 ore este cel normal şi cel luat în calcul la ofertarea preţului şi la întocmirea bugetului, nu cel de 8 ore. Astfel, dacă se acordă 24 ore de staţionare, şi nu 8, în caz de vreme bună, nu se depăşeşte bugetul sau preţul contractului, ci doar se respectă metodologia de calcul pe care se vor baza ofertele depuse de operatorii economici.
Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele:
Procedura de atribuire aplicată de ... în vederea încheierii acordului-cadru de servicii de „...”, este licitaţia deschisă. Conform anunţului de participare nr. ... publicat în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice, data limită de depunere a ofertelor este 16.01.2013, ora 10:00, iar deschiderea acestora a fost programată pentru aceeaşi dată, ora 12:00. Valoarea estimată a acordului-cadru este de 26.677.563,38 lei, fără TVA.
Ulterior luării la cunoştinţă de conţinutul documentaţiei de atribuire, pentru motivele evocate anterior, ... a depus la Consiliu contestaţia în analiză.
Trecând la analiza contestaţiei, Consiliul constată că, în caietul de sarcini, art. 4.2.3, s-a prevăzut că „În perioadele de timp în care condiţiile meteo-rutiere sunt favorabile, atât personalul deservent, cât şi mijloacele de mecanizare vor rămâne la dispoziţia beneficiarului”, iar la art. 4.5.4 că „În situaţia în care perioada de staţionare pentru mijloacele de mecanizare staţionate în baze depăşeşte 72 ore consecutive, plata se va confirma şi efectua numai pentru 8 ore din 24, cu tarif de staţionare. Calculul pentru 72 ore se va efectua începând cu ultima oră de acţiune confirmată”.
De asemenea, în caietul de sarcini, au mai fost prevăzute următoarele:
- art. 5.1.7 Prezentarea la secţii sau în bazele de deszăpezire a autoutilajelor se va face conform ordinului de intrare în baze (nota de comandă), cu menţiunea că se va respecta un interval de maximum 24 ore de la emiterea comenzii şi până la intrarea în bază;
- art. 5.1.8 Beneficiarul îşi rezervă dreptul de a modifica unilateral perioada de execuţie a contractului “în funcţie de asigurarea financiară şi de condiţiile meteo”, notificarea va fi făcută cunoscută prestatorului cu cel puţin 48 ore înainte de aplicare. Beneficiarul poate modifica perioada de închiriere, numărul de autovehicule şi utilajele cu deservent, numărul de schimburi/autoutilaj şi locaţia, în funcţie de fondurile repartizate sau de apariţia unor circumstanţe care nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului.
La cap. 4.2 Tarife de închiriere, elemente constitutive ale tarifului, s-a prevăzut că prestaţiile utilajelor închiriate se vor tarifa şi plăti cu următoarele tarife de închiriere:
- tarif de acţionare = tariful care se aplică pentru timpul din programul de lucru în care mijloacele de mecanizare lucrează efectiv (tarifele de acţionare vor cuprinde toate cheltuielile care se efectuează cu autoutilaj când aceasta lucrează efectiv);
- tarif de staţionare = tariful care se aplică pentru timpul din programul de lucru în care mijloacele de mecanizare staţionează, ca urmare a condiţiilor meteo favorabile.
Se observă din cele de mai sus, astfel cum a arătat şi contestatoarea, că, deşi se impune prezenţa mijloacelor de mecanizare şi a personalului deservent la dispoziţia autorităţii contractante şi în perioadele de timp în care condiţiile meteo-rutiere sunt favorabile, nu vor fi plătite decât 8 ore din 24 cu tarif de staţionare.
Fiind impusă prezenţa atât a personalului, cât şi a utilajelor, şi fiind prevăzute tarife separate pentru orele de staţionare, este justificată cererea contestatoarei de a i se plăti orele efectiv staţionate.
Din anexa 2B la caietul de sarcini, pentru anul 2014, rezultă că s-a luat în calcul pentru utilajele: utilaj multifuncţional cu lamă şi
turbofreză; utilaj multifuncţional cu lamă; ATB 6x4 (lamă şi RSP); ATB 8x4 (lamă şi RSP), 24 ore/zi, 151 zile, orele de acţionare fiind de 20% din numărul total de ore, 80% fiind orele de staţionare.
Câtă vreme s-a prevăzut un tarif distinct pentru orele de staţionare, iar utilajele vor staţiona, spre exemplu 72 ore consecutiv, autoritatea contractantă trebuie să plătească orele staţionate (72 ore) şi nu un număr mai mic.
Contractul de achiziţie publică fiind un contract cu titlu oneros, conform art. 3 lit. f) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 [contract de achiziţie publică - contractul, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, care include şi categoria contractului sectorial, astfel cum este definit la art. 229 alin. (2), cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorităţi contractante, pe de o parte, şi unul ori mai mulţi operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii], obligaţia autorităţii contractante este de a plăti toate orele efectuate, respectiv cele de acţionare şi cele de staţionare, neputându- se admite plata parţială a orelor de staţionare. În forma în care este redactat caietul de sarcini, ofertanţii sunt obligaţi la acordarea de gratuităţi autorităţii, în sensul de a accepta neplata unor ore de staţionare, deşi mijloacele de mecanizare şi personalul deservent sunt la dispoziţia sa.
În punctul său de vedere, compania şi-a justificat cerinţa impusă prin faptul că are 52 de acorduri-cadru încheiate pentru aceleaşi tipuri de servicii, în aceleaşi condiţii, şi o eventuală modificare a caietului de sarcini ar leza interesele celorlalţi operatori economici cu care au fost încheiate acordurile-cadru, or o astfel de explicaţie nu poate fi primită, aspectul că alţi operatori economici nu au contestat caietul de sarcini şi l-au acceptat nefiind un motiv pentru a fi respinsă solicitarea contestatoarei în referire la procedura în cauză. Faptul că au fost încheiate alte acorduri-cadru în condiţiile impuse şi în speţa de faţă nu conferă, în mod automat, legalitate acestora.
În ce priveşte explicaţiile aduse, în sensul că personalul va fi remunerat pentru 8 ore cât reprezintă timpul normal de lucru, fiind asigurat salariul mecanicilor deservenţi pe utilaje, Consiliul reţine că, în art. 4.2.3 din caietul de sarcini, s-a făcut precizarea că personalul deservent va rămâne la dispoziţia autorităţii contractante în perioadele de timp în care condiţiile meteo-rutiere sunt favorabile, nefiind făcute referiri la timpul de lucru al mecanicilor sau alte condiţii pe care operatorii economici să le aibă în vedere la elaborarea propunerii financiare. În definiţia dată celor două tarife de acţionare, respectiv staţionare, s-a făcut referire la „programul de lucru”, care este de 24 ore/zi, ţinând cont de faptul că în anexa 2B au fost făcute calcule pentru 24 ore/zi, calcul la care s-a raportat numărul de ore de staţionare şi de acţionare.
Referitor la depăşirea fondurilor bugetare alocate, este de ţinut seama de aspectul că, pe de o parte, autoritatea contractantă are obligaţia de a estima valoarea contractului de achiziţie publică pe baza calculării şi însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, iar pe de altă parte, însăşi aceasta, la art. 5.1.8 din caietul de sarcini, a menţionat că beneficiarul îşi rezervă dreptul de a modifica unilateral perioada de execuţie a contractului “în funcţie de asigurarea financiară şi de condiţiile meteo”.
Obiectul încheierii acordului-cadru este asigurarea întreţinerii curente pe timp de iarnă, prin urmare, necesitatea sa obiectivă trebuie raportată la obiectul acordului-cadru. Impunerea condiţiei ca utilajele şi personalul deservent să fie la dispoziţia sa fără să acţioneze, excede îndeplinirii necesităţii sale care derivă din obiectul acordului-cadru, astfel cum a fost definit prin caietul de sarcini, şi principiilor care stau la baza achiziţiilor publice prevăzute la art. 2 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, îndeosebi acela care priveşte eficienta utilizare a fondurilor publice. În situaţia în care doreşte ca utilajele să fie la dispoziţia sa chiar dacă nu sunt utilizate o anumită perioadă de timp, atunci aceasta are obligaţia de a plăti contravaloarea serviciilor în totalitatea lor.
Autoritatea contractantă nu a adus informaţii complete şi explicite cu privire la modul de elaborare a ofertei, nefiind precizat cu claritate dacă, în perioada de staţionare, se va respecta un program de 8 ore, la care se face referire în punctul de vedere, şi care este intervalul orar.
Astfel, compania va trebui să modifice caietul de sarcini, astfel încât operatorii economici să fie plătiţi pentru perioada de staţionare efectivă. Aceasta va putea fie să elimine art. 4.5.4 din caietul de sarcini, fie să prevadă o anumită perioadă în care condiţiile meteo sunt favorabile şi în care personalul deservent şi mijloacele de mecanizare vor fi la dispoziţia sa, perioadă pentru care va fi plătit tariful de staţionare, eliminând obligaţia ca personalul şi mijloacele de mecanizare să rămână permanent la dispoziţia sa. În oricare dintre variantele alese, achizitoarea trebuie să asigure operatorilor economici informaţii complete şi explicite cu privire la timpul de staţionare şi plata acestuia, astfel încât aceştia să-şi poată întocmi oferta în mod corespunzător.
În considerarea celor prezentate, în temeiul art. 278 alin. (2) şi
(4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va admite contestaţia formulată de ... şi va obliga autoritatea contractantă să modifice documentaţia de atribuire (caietul de sarcini), cu respectarea celor din motivare, în termen de 10 zile de la primirea prezentei. Modificările aduse vor fi publicate în SEAP în cadrul aceluiaşi termen.
Redactată în patru exemplare, cuprinde şapte pagini.