Contract
În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea,
Nr. ... / ... / ...
Data: ...
Prin contestaţia nr. ... înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ... depusă de ... cu sediul în ... ...
judeţul ... CUI ... privind procedura de licitaţie restrânsă pentru atribuirea contractului de lucrări "staţie condiţionare gaze", coduri CPV 45223800-4 şi 71323000-8, cu data de deschidere a candidaturilor 22.04.2013, organizată de ... cu sediul în ... ... CUI ...
în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului selecţiei candidaturilor şi reevaluarea acestora cu respectarea dispoziţiilor legale.
În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE:
În temeiul art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestaţia ... nr. ... în contradictoriu cu ... şi anulează documentul intitulat "Application opening report at the end of the first stage of the restricted procedure for signing the Constract for Gas Conditioning Facility for Merisani", precum şi adresele autorităţii contractante de comunicare către candidaţi a rezultatului etapei de
selecţie. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea candidaturilor şi la emiterea unui nou raport al etapei de selectare a candidaturilor, cu respectarea întocmai a documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei în vigoare privind achiziţiile publice, potrivit motivării de mai jos, în termen de cel mult cincisprezece zile de la data primirii prezentei decizii. După reevaluarea candidaturilor, autoritatea va comunica participanţilor rezultatul reevaluării potrivit ordonanţei.
Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de zece zile de la comunicare.
În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele:
Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 266 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care operatorul economic ... reclamă decizia autorităţii contractante ... de respingere a candidaturii sale, pentru neîndeplinirea cerinţei experienţei similare, în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă.
În motivarea contestaţiei, autoarea ei învederează că cerinţa invocată este prevăzută la cap. III.2.3.a) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională şi are următorul cuprins: "Demonstrarea experienţei în proiectarea, construcţia, achiziţia, fabricarea/ asamblarea, instalarea pe amplasament şi punerea în funcţiune (EPC contract - contract de proiectare, construcţie şi montaj echipamente asociate şi punerea în funcţiune) a cel puţin unei (1) staţii de condiţionare gaze, pentru punct de rouă apă şi/sau punct de rouă hidrocarburi a gazelor naturale cu o valoarea de cel puţin EUR 3.500.000, executate în cadrul unui singur contract sau în maxim două (2) conttracte separate, în ultimii 5 (cinci) ani până la termenul limită de depunere a ofertei [...]". Prin comunicarea rezultatului procedurii autoritatea se limitează să enunţe această cerinţe şi să menţioneze că ea nu este îndeplinită, fără a indica în concret care au fost pretinsele deficienţe ale candidaturii şi care este temeiul legal pentru a nu selecta candidatura. Autoritatea a respins candidatura fără a solicita în prealabil clarificări.
În opinia contestatoarei, candidatura sa include toate informaţiile şi documentele solicitate de autoritate pentru a dovedi corecta îndeplinire a cerinţei privind experienţa similară. Contractele invocate au vizat proiectarea, construcţia, achiziţia, fabricarea/ asamblarea, instalarea pe amplasament şi punerea în funcţiune a
cel puţin unei staţii de condiţionare gaze, pentru punct de rouă apă şi/sau punct de rouă hidrocarburi a gazelor naturale cu o valoare de cel puţin 3.500.000 euro.
Din declaraţia privind lista principalelor servicii prestate în ultimii cinci ani calendaristici, două sunt contractele care atestă fără putinţă de tăgadă îndeplinirea cerinţei:
a) contractul nr. 8460014842/2012 - EPCC LTS Boldeşti (beneficiar ...), în valoare totală de 2.710.000 euro;
b) contractul nr. 1158/2007-2009 - Processing Gas Plant Borankol (beneficiar Azalia Ltd), în valoare totală de 23.246.710 euro.
În formularul privind experienţa similară sunt prezentate detalii privind valoarea lucrărilor, tipul acestora, data finalizării, precum şi detalii care reflectă întocmai cerinţele de calificare impuse.
În comunicările autorităţii contractante nu se oferă explicaţii edificatoare în susţinerea concluziei sale că societatea nu a îndeplinit cerinţa privind experienţa. În plus, descalificarea fără a se solicita clarificări cu privire la pretinsul motiv este nelegală, mai ales dacă se ţine seama de complexitatea candidaturii. Era firesc ca autoritatea să se asigure temeinic cu privire la legalitatea deciziei sale de neselectare a candidaturii contestatoarei.
Pe de altă parte, comunicarea rezultatului selecţiei este nemotivată, autoritatea limitându-se să citeze cerinţa experienţei similare şi să menţioneze, declarativ, că societatea nu o îndeplineşte.
În finalul contestaţiei, reclamanta solicită Consiliului accesul la dosarul achiziţiei publice ce va fi depus de autoritate, rezervându-şi dreptul de a dezvolta/completa contestaţia cu alte motive de nelegalitate/nereguli de a căror existenţă nu are cunoştinţă la acest moment, dar pe care o să le identifice ulterior studierii dosarului achiziţiei publice.
Raportat la această solicitare şi la conţinutul contestaţiei, cu adresa nr. 12639/...-.../01.07.2013, în temeiul art. 270 xxxx. (2) şi art. 275 alin. (1) din ordonanţă, precum şi al art. 10 alin. (1), art. 14 xxxx. (2) şi (3) şi art. 22 alin. (2) C. proc. civ., Consiliul a pus în vedere reclamantei ca, în termen de cel mult cinci zile de la primirea adresei, să îi comunice, între altele:
- motivarea completă a contestaţiei şi eventualele mijloace de probă noi pe care se sprijină contestaţia, având în vedere exprimarea în sensul unei viitoare completări;
- dovada că a realizat anterior demersuri la autoritatea contractantă pentru a avea acces la dosarul achiziţiei publice şi că aceasta i-a refuzat accesul.
Referitor la solicitarea de a i se permite accesul la dosarul achiziţiei publice, urmând a se completa contestaţia în raport de informaţiile din respectivul dosar, Consiliul a înştiinţat reclamanta că ordonanţa prevede calea de atac a contestaţiei pentru motive de nelegalitate şi netemeinicie care îi sunt cunoscute persoanei vătămate la momentul formulării ei, iar nu pentru motive necunoscute. Contestaţia trebuie să cuprindă motivarea integrală a ei, în fapt şi în drept, sens în care dispune art. 270 alin. (1) lit. e) din ordonanţă. Singura ipoteză în care se admite completarea motivării este aceea de la art. 270 alin. (2) – când Consiliul apreciază că în contestaţie nu se regăseşte motivarea ei, ocazie cu care pune în vedere autoarei să îşi completeze contestaţia în termen de cinci zile, după cum i s-a pus în vedere şi contestatoarei mai sus. S-a adăugat că, ulterior primirii copiei dosarului achiziţiei publice de la autoritatea contractantă, reclamanta va fi informată asupra termenului în care poate consulta documentele din respectivul dosar, precum şi depune eventualele concluzii scrise reieşite din consultarea dosarului, concluzii care nu pot avea ca obiect completarea contestaţiei cu alte motive sau capete de cerere (evidenţierea se regăseşte în cuprinsul adresei Consiliului şi a avut ca scop atragerea atenţiei contestatoarei asupra importanţei textului
subliniat).
Reclamanta a răspuns la 05.07.2013, reluând în altă fomulare argumentele cuprinse în contestaţie. Totodată, faţă de noua comunicare a motivelor de respingere primită de la autoritate în preziua contestaţiei, se afirmă că nici aceasta nu este legală. Lucrările care au făcut obiectul contractului Processing Gas Plant Borankol au fost executate în perioada impusă prin fişa de date a achiziţiei şi trebuiau luate în considerare. În realitate, "oferta" contestatoarei a fost examiniată formal de autoritate şi respinsă ca urmare a acordării prevalenţei unor aspecte formale nerelevante şi care puteau fi clarificate uşor.
În ceea ce proveşte motivarea suplimentară a contestaţiei, reclamanta găşeşte de cuviinţă să replice Consiliului că ordonanţa nu îi interzice invocarea prin concluziile scrise pe care le va depune ulterior a unor motive suplimentare, existând o bogată practică jurisdicţională în acest sens, pe care o expune.
În punctul său de vedere asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. 21888/02.07.2013, autoritatea contractantă susţine, în apărare, că documentele prezentate de ... nu demonstrează experienţa similară cerută. În primul rând, contractul nr. 4, deşi îndeplineşte condiţia privind valoarea minimă, nu îndeplineşte condiţia privind obiectul lucrărilor (staţie de condiţionare gaze pentru punct de rouă apă şi/sau punct de rouă hidrocarburi a gazelor naturale), deoarece se referă la alt tip de lucrări decât cele
solicitate de autoritate. Contractul care priveşte lucrările "Processing Gas Plant Borankol" nu îndeplineşte conditia privind perioada derularii (fiind finalizat în decembrie 2006, deci cu mai mult de 5 ani înainte de licitaţie) şi a avut ca scop construirea de instalaţii de procesare gaze UKPG şi LPG, iar nu instalaţii de tratare gaze prin utilizarea tehnologiei solicitate de autoritate. Contractul respectiv a avut o extindere a lucrărilor în 2007-2009, care a cuprins alte lucrări decât cele din licitaţia autorităţii, respectiv lucrările menţionate la pct. 4 din declaraţia Confind – clădiri, rezervoare, sisteme de protecţie catodică, conducte. În susţinerea acestei concluzii vin şi fotografiile cu instalaţiile cuprinse în Gas Plant Borankol, unde tehnogia folosită este specifică anilor 2000-2005, nefiind lucrări care să implice instalaţii de tratare gaze pe bază de glicol (TEG sau altele similare, conform solicitării autorităţii din documentaţia aferentă licitaţiei).
În documentul intitulat Foaie de detaliere a experienţei similare depus de Confind, obiectul contractului Processing Gas Plant Morankol apare ca fiind executat între 2007-2009 (si nu între 2005- 2006, cum a declarat Confind pe proprie răpundere în declaraţia de la pag. 205). În plus, obiectul contractului este şi el diferit (faţa de cel din declaraţia pe proprie răspundere), fiind de această dată LPG Recovery (recuperare GPL).
Tehnologia LPG Recovery nu are scopul condiţionării gazelor în vederea obţinerii punctului de rouă al apei şi/sau hidrocarburilor (obiectul licitaţie autorităţii), ci acela de a recupera cantitatea maximă de hidrocarburi dintr-un gaz bogat (care nu face obiectul licitaţiei autorităţii). Tehnologia LPG Recovery este un procedeu de obţinere al hidrocarburilor lichide şi de a le valorifica sub formă de LPG, dintr-un gaz bogat (cu conţinut scăzut de C1 metan şi conţinut ridicat de C2, C3, ..., C5). Conform "American Gas Processing Society" (GPSA): "Termenul de LPG (liquefied petroleum gas) descrie un amestec de hidrocarburi în care componenţii principali sunt propanul, butanul, propena şi butena. În principal, tehnologia LPG Recovery implică compresia şi răcirea gazului şi stabilizarea gazolinei ca şi produs rezultat."
Tehnologia de condiţionare gaze pentru obţinere WDP (punct de rouă al apei) şi HCDP (punct de rouă al hidrocarburilor) cu TEG (trietilenglicol) - tehnologia pe care autoritatea doreşte să o implementeze în staţiile care fac obiectul licitaţiei - şi LTS se aplică gazelor sărace (cu conţinut preponderent C1 şi urme de C2, C3, ..., C5). Pentru gazele sărace condiţionarea în vederea obţinerii WDP şi HCDP se face într-o instalaţie de deshidratare TEG şi LTS.
Tehnologia de condiţionare cu TEG este un proces flexibil la variaţii ale parametrilor de intrare, cum sunt temperatura, presiunea, conţinut de apă din gaz dotat cu posibilităţi moderne de
control şi actionare a parametrilor de la distanţă dezvoltate şi îmbunătăţite în ultimii ani, motiv pentru care condiţia menţionată pentru capacitatea tehnică a fost experienţa într-un contract cu acelaşi scop în ultimii 5 ani.
Scopul primului contract menţionat de Confind ca experienţă similară a fost instalarea LTS Boldeşti, contract care din punct de vedere al tehnologiei folosite este conform cerinţelor Gas Conditioning Merişani, dar el nu îndeplineşte criteriul referitor la valoarea minimă de 3,5 milioane euro.
La pct. 2 al foii de descriere detaliată a experienţei similare, Confind declară pe proprie răspundere că proiectul LPG Recovery Plant Borankol cuprinde o tehnologie de condiţionare gaze bazată pe tehnologia TEG şi/sau LTS, ceea ce nu este adevărat, tehnologia LPG Recovery are nevoie de o uscare foarte adâncă a gazului, care nu se poate obţine cu o tehnologie de deshidratare gaze cu sită moleculară. Prin bifarea la pct. 2 răspunsului "Da", care susţine că proiectul acoperă o tehnologie TEG şi/sau LTS, Confind susţine un lucru neadevărat şi un nonsens din punct de vedere tehnic, întrucât este o informaţie de bază pe care orice inginer de proces o deţine - faptul că recuperarea hidrocarburilor (LPG recovery) are nevoie de o uscare cu sita moleculară, instalatiile cu TEG nu pot realiza o uscare atât de adâncă - condiţie necesară şi obligatorie pentru recuperarea hidrocarburilor (LPG Recovery).
În plus, la pct. 3 al foii de descriere detaliată a experienţei similare, Confind declară că echipamentele care au făcut parte din proiectul Gas Processing Plant Borankol au fost livrate ca pachete montate de skiduri. Din pozele prezentate reiese că echipamentele sunt montate de fundaţii individuale, fără skiduri auxiliare. Skidurile sunt "sănii" - platforme metalice gata sudate pe cadre din profile metalice pe care echipamentele vin gata montate de furnizori şi care se interconectează între ele în vederea construirii într-un timp mult mai scurt a instalaţiei.
Referitor la experienţa vastă invocată de Confind în domeniul care face obiectul contractului (pct. 12 din contestaţie), majoritatea acestor lucrări sunt în domeniul tratării ţiţeiului, nu în domeniul instalaţiilor de condiţionare gaze (obiectul licitaţiei).
Confind omite să menţioneze cea de-a doua scrisoare trimisă de autoritate, la 26.06.2013, în care s-au explicat în detaliu motivele tehnice pentru care nu au fost calificaţi.
Raportat la cele menţionate, se solicită respingerea contestaţiei ....
Cu adresa xx. 3304/12.07.2013, înregistrată la Consiliu cu nr.
... ... a depus concluzii scrise, în care reafirmă că a îndeplinit în mod complet şi corect cerinţa privind experienţa similară, prin contractele nr. 8460014842/2012 - EPCC LTS Boldeşti, în valoare totală de
2.710.000 euro, şi nr. 1158/2007-2009 - Processing Gas Plant Borankol, în valoare totală de 23.246.710 euro.
Autoritatea a încălcat principiile tratamentului egal şi nediscriminării prin faptul că i-a respins candidatura fără să îi solicite clarificări, în timp ce altor candidati le-au fost solicitate clarificări exact pe cerinţa privind experienţa.
Este eronată neluarea în considerare de către autoritate a contractului Processing Gas Plant Borankol, atât în ceea ce priveşte obiectul acestuia, cât şi perioada în care a fost executat. Contrar susţinerilor autorităţii, ea trebuia să ia în considerare chiar şi în mod proporţional respectivul contract, întrucât o parte din acesta a fost executată în ultimii cinci ani anteriori depunerii candidaturilor. Execuţia instalaţiei "Processing Gas Plant Borankol" s-a realizat între anii 2005-2009, în două etape:
- etapa I-a fost executată în baza contractului 126, menţionat de Confind, în perioada 2005-2006, motiv pentru care nu poate fi considerat în lista contractelor ce pot îndeplini cerinţa minimă. În aceasta etapă s-au executat instalatia de Slug-catcher, instalaţia de uscare gaze pentru punct de roua apă - 5 grd. C si diverse instalaţii de producere utilităţi;
- etapa a II-a a fost executată în baza contractului 1158, mentionat de Confind, în perioada 2007-2009, al cărui obiect a fost realizarea următoarelor instalaţii: modernizarea instalaţiei de uscare gaze realizată la faza I pentru obţinerea unui punct de rouă al apei imbunatatit, instalaţiile de recuperare LPG, instalaţia de decarbonatare-desulfurare a gazelor şi cea de fracţionare.
Ambele etape (I si II) reprezintă staţii de condiţionare gaze pentru punct de rouă apă, dar datorita perioadelor de execuţie a lucrărilor, în conformitate cu cerinţele procedurii, doar etapa a II-a (contract 1158) se încadrează în limita celor 5 ani înainte de data depunerii. În susţinere se prezintă schema bloc aferentă acestei instalaţii complexe, în care se observă în mod clar instalaţia de uscare gaze (staţie de condiţionare gaze pentru punct de rouă apă cu site moleculare), cât şi instalaţia de recuperare LPG.
În acord cu definiţia data de autoritatea contractantă, o staţie de condiţionare a gazelor înseamnă o staţie în care au loc operaţii "prin care un material [gazele naturale in acest caz] ... se aduce intr-o anumita stare de umiditate, de temperatura, de puritate etc". Aceste operaţii au loc în cadrul instalaţiei de procesare a gazelor Borankol, unde materialul gaz natural se aduce în starea de umiditate ("punctul de rouă al apei") ce are valoarea de -45°C. În măsura în care autoritatea contractantă ar fi avut dubii în această privinţă, era obligată să solicite clarificări.
Cu toate că şi alţi "ofertanţi" declaraţi admisibili au îndeplinit cerinţa privind experienţa în mod asemănător/identic cu ... doar cu
privire la aceasta s-a adoptat măsura drastică a descalificării, fără a se solicita clarificări.
Nici comunicarea rezultatului şi nici raportul intermediar al procedurii nu conţin minime explicaţii care să motiveze concluzia eronată a autorităţii în sensul că societatea contestatoare nu îndeplineşte cerinţa privind experienţa similară. Este evident că autoritatea nu a făcut o evaluare temeinică a candidaturii în discuţie, aspect demonstrat şi de dificultatea cu care, a posteriori (prin răspunsuri la solicitările contestatoarei şi prin punctul de vedere), autoritatea încearcă să motiveze decizia de respingere. Mai mult, în punctul de vedere se detaliază aspecte de natură tehnica (capacitate de 500.000 Nmc/zi, 1.000.000 Nmc/zi etc) care nu au fost prezentate candidaţilor în faza de precalificare. Autoritatea încearcă să justifice decizia de respingere a candidaturii invocând nerespectarea unor cerinţe care nu au fost prevăzute în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire.
Cerinţele din anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire sunt obligatorii atât pentru candidaţi, atunci când îşi întocmesc candidatura, cât şi pentru autoritate, atunci când evaluează candidaturile. În speţă, autoritatea justifică descalificarea candidaturii Confind pe temeiul nerespectării unor cerinţe neprevăzute iniţial în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire. În realitate, cerinţa privind experienţa este general formulată, făcând trimitere la "(...) cel puţin o staţie de condiţionare gaze, pentru punct de rouă apă şi/sau punct de rouă hidrocarburi a gazelor naturale (...)", formulare din care nu rezultă că autoritatea ar impune cerinţe cu privire la diferitele tehnologii sau alte mecanisme/operaţiuni detaliate care ar trebui respectate de candidaţi.
Autoritatea invocă o pretinsă nerespectare de către contestatoare a cerinţei privind tehnologia aplicată pentru obţinerea unui punct de rouă apă WPD, în condiţiile în care o astfel de cerinţă nu este inclusă în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire. O staţie de condiţionare gaze pentru obţinerea unui punct de rouă apă WPD este acea instalaţie care are drept scop să scoată apa din gaze, indiferent de tehnologia aplicată (TEG, site moleculare etc).
Din modalitatea de formulare a cerinţei privind experienţa
rezultă în mod clar faptul că nu se solicită o anumită tehnologie de obţinere a punctului de rouă pe apă, ci doar "cel puţin o staţie de condiţionare gaze pentru punct de rouă apă". Dintre tehnologiile de condiţionare a gazelor pentru controlul punctului de rouă al apei, tehnologia ce foloseste site moleculare este cea mai performantă, pentru că asigură cel mai scăzut punct de rouă al apei din industrie. Este, în fapt, singura folosită pentru producerea de gaze lichefiate
(oxigen, azot, heliu, gaze naturale lichefiate, altele), unde "punctul de rouă al apei" trebuie sa fie de cel puţin -182°C, de 12 ori mai bună decât impunerea legală a autoritatii de reglementare din România.
Autoritatea contractantă opereaza în prezent mai mult de 20 de staţii de condiţionare a gazelor pentru controlul punctului de rouă al apei, majoritatea covârşitoarea folosind tehnologia "cu sita moleculara" şi nu tehnologia cu glicoli (TEG). În fapt, in cadrul contractului nr. 8460014842/2012 - EPCC LTS Boldeşti (beneficiar
...), parametrul "punctul de rouă al apei" are valoarea de cel puţin - 25°C şi este obtinut prin condiţionarea gazelor folosind tehnologia "sitelor moleculare", iar respectivul contract a fost considerat de autoritate ca îndeplinind cerinţa privind experienţa. Aceeaşi trebuia să fie concluzia şi în ceea ce priveşte contractul Borankol.
Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenţei, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., şi după deliberare, Consiliul reţine că, prin anunţul de participare nr. ... publicat în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice – SEAP la 13.03.2013, autoritatea contractantă ... a iniţiat o procedură de licitaţie restrânsă în vederea achiziţionării de lucrări de construire a unei staţii de condiţionare a gazelor, estimate valoric la maximum 38.500.000 euro, fără TVA. Documentaţia de atribuire a fost postată în SEAP la 13.03.2013, alături de anunţul de participare, anunţ care a fost publicat şi în Suplimentul Jurnalului Oficial al Uniunii Europene nr. S054 din 16 martie 2013.
La procedură s-au prezentat unsprezece operatori economici (individuali sau în asociere), între care şi ... a cărui candidatură a fost respinsă de autoritate pentru neîndeplinirea cerinţei de calificare privind experienţa similară. Împotriva acestui rezultat, pentru motivele evocate anterior, ... a învestit Consiliul, în termenul legal, cu soluţionarea contestaţiei ce formează obiectul prezentei cauze.
Preliminar analizării aspectelor sesizate de reclamantă, este de remarcat că documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul contractului de furnizare, nu a fost contestată cu succes de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, inclusiv pentru cei unsprezece candidaţi. La acest moment nu pot fi emise pretenţii sau critici vizavi de prevederile documentaţiei de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de art. 256 ind. 2 alin. (1) lit. a), coroborat cu alin. (2), din ordonanţa privind achiziţiile publice.
În concluzie, documentaţia acceptată implicit de toate societăţile candidate le impunea să îi urmeze cu stricteţe prescripţiile, sens în care dispune şi art. 170 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aplicabil prin analogie – ofertanţii au obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. Prin depunerea candidaturilor la procedură, se presupune că participanţii şi-au însuşit documentaţia de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripţiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu (relevantă este decizia nr. 1555 din 6 martie 2012 a Curţii de Apel Craiova, Secţia de contencios administrativ şi fiscal). Astfel cum un contract constituie legea părţilor, şi documentaţia de atribuire, întovărăşită de clarificările postate în SEAP, are aceeaşi valoare pentru părţi, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele.
În jurisprudenţa sa [Hotărârea din 18 octombrie 2001, SIAC Construction Ltd şi County Council of the County of Mayo, C-19/00 (punctele 42-44)], Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a stabilit că autoritatea adjudecătoare trebuie să interpreteze criteriile în acelaşi fel pe parcursul întregii proceduri. Principiul egalităţii de tratament presupune ca toţi participanţii la o procedură de atribuire să beneficieze de aplicarea aceloraşi condiţii impuse de autoritate, astfel încât să se garanteze că este înlăturat orice risc de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii.
Principiile egalităţii de tratament şi transparenţei, care au drept semnificaţie în special faptul că ofertanţii trebuie să se afle pe o poziţie de egalitate atât în momentul în care îşi pregătesc ofertele, cât şi în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 18 octombrie 2001, SIAC Construction, C-19/00, pct. 34, şi Hotărârea din 4 decembrie 2003, EVN şi Wienstrom, C-448/01, pct. 47), constituie într-adevăr, temeiul directivelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice (Hotărârea Universale- Bau şi alţii, C-470/99, pct. 91, şi Hotărârea din 19 iunie 2003, GAT, C-315/01, pct. 73), iar obligaţia autorităţilor contractante de a asigura respectarea acestora corespunde chiar esenţei acestor directive (în acest sens sunt Hotărârea din 17 septembrie 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, pct. 81, şi Hotărârea din 3 martie 2005, Fabricom, C-21/03 şi C-34/03, pct. 26).
Depăşind această scurtă introducere de subliniere a importanţei respectării întru totul a regulilor impuse de autoritate în documentaţia de atribuire, asupra aspectelor sesizate de reclamantă, Consiliul ia act că, pentru ... candidatura a fost respinsă prin documentul "Application opening report at the end of the first stage of the restricted procedure for signing the Constract for Gas
Conditioning Facility for Merisani", fără număr de înregistrare, elaborat la 27.05.2013, respingere comunicată condidatului la peste două săptămâni distanţă, respectiv la 17.06.2013. Acest "Application opening report [...]" se vădeşte a fi nelegal şi lipsit de valoare juridică din mai multe perspective, context în care el urmează a fi anulat de Consiliu.
Un prim argument este că el nu apare a fi aprobat de conducătorul autorităţii contractante ... împrejurare în care nu poate fi angajant juridic pentru această autoritate şi nici valididat ca act valabil de respingere a candidaturii reclamantei. În acest sens, sunt relevante dispoziţiile imperative ale art. 43 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, conform cărora, după ce a finalizat selecţia candidaţilor, comisia de evaluare are obligaţia de a elabora un raport intermediar, care se aprobă de către conducătorul autorităţii contractante sau de persoana desemnată în acest scop. În speţă, raportul nu indică persoana conducătoare a entităţii contractante şi nu cuprinde nici semnătura acesteia sau a altei persoane împuternicită de aceasta să semneze pentru şi în numele ei. Într-adevăr, pe ultima filă a raportului este consemnat: "Approver: Xxxxxx Xxxxxxxx, Head of Project Procurement & Engineering, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Head of E&P Projects", dar aceste persoane nu îşi declină şi asumă calitatea de conducători ai
.... De asemenea, ei semnează în nume propriu şi în calitate de Head of Project Procurement & Engineering, respectiv Head of E&P Projects, iar nu de ... sau de membri ai directororatului companiei, respectiv nu menţionează şi probează că au o împuternicire din partea acestora pentru a reprezenta şi angaja întreaga companie ....
Astfel fiind, în lipsa semnăturii persoanei cerute de lege, raportul este lovit de nulitate.
Un alt viciu care duce la anularea raportului îl constituie faptul că a fost adoptat de o comisie de evaluare în componenţa căreia au intrat alţi membri decât cei care aveau acest drept şi obligaţie. Astfel, după cum se consemnează chiar în cuprinsul raportului, comisia evaluatorie este consituită din Xxxxxxx Xxxxx (preşedinte), Xxxxx Xxxxxx (membru) şi Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx (membru). Membri supleanţi sunt Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx şi Xxxxxxxxxx Xxxxx. Deşi comisia este formată din trei membri, raportul a fost adoptat de patru, respectiv de cei trei şi de membrul supleant Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx, acesta din urmă luând parte şi la şedinţa de deschidere a candidaturilor şi semnând procesul-verbal aferent ei, în locul membrului plin Xxxxx Xxxxxx. Odată înlocuit din comisia de evaluare prin membrul supleant Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx (încă de la şedinţa de deschidere a candidaturilor), xxxxxx Xxxxx Xxxxxx nu putea reveni în comisie şi semna raportul de selectare a ofertelor, sens în care dispun normele art. 72 alin. (4) din Hotărârea
Guvernului nr. 925/2006 - "Autoritatea contractantă are dreptul de a înlocui un membru al comisiei de evaluare cu un membru de rezervă numai dacă persoana care urmează să fie înlocuită nu are posibilitatea, din motive obiective, de a-şi îndeplini atribuţiile care rezultă din calitatea de membru al comisiei de evaluare. După producerea înlocuirii, calitatea de membru al comisiei de evaluare este preluată de către membrul de rezervă, care îşi va exercita atribuţiile aferente până la finalizarea procedurii de atribuire."
În al treilea rând şi extrem de grav este că raportul aflat în discuţie, după cum a remarcat şi contestatoarea, nu indică respingerea candidaturii .... La rubrica de concluzii, comisia se mărgineşte să consemneze: "The following is the list of the qualified candidates, in no particular order: Bilfinger EMS GmbH, Comart SpA, SC Armax Gaz SA, SC Xxx Xxxxxxxxx Romania SRL & SC Xxx Xxxxxxxxx GmbH & Co KG aA, Demont SRL". Nicăieri în cuprinsul raportului nu apare decizia de respingere a canditaturii ... şi, cu atât mai puţin, o motivare a ei.
La pct. 5 – Anexe, comisia indică "Documents of the evaluation sessions subsequent to the opening session – Annex No. 1 to the Evaluation Report". Din parcurgerea dosarului achiziţiei publice transmis de autoritate a rezultat că nu există niciun document al şedinţelor de evaluare ulterioare celei de deschidere a candidaturilor. Nu se cunoaşte câte astfel de şedinţei au fost, când au avut loc, cine a participat la ele şi ce anume a fost evaluat. Alături de raport există un tabel intitulat "Annex 1 to the Application Opening Report", însă el nu poate constui document al vreunei şedinţe de evaluare şi, pe de altă parte, nu poartă nicio semnătură.
Este de observat că, în acest tabel, în dreptul coloanei ... la rândul privind cerinţa de calificare: "Experience in design, engineering, procurement, manufacturing/assembling, field installation, commissioning and start-up of at least 1 Gas Conditioning Facility, for water dew-pointing and/or hydrocarbon dew-pointing of natural gas to be executed in the last 5 years within
1 contract or in maximum 2 contracts, up to the deadline for submitting the Application", apare calificativul "not fulfilled". Acest calificativ, care nu se cunoaşte de cine a fost acordat, este apreciat de Consiliu ca fiind neargumentat pentru a putea respinge legal candidatura reclamantei şi pentru a face posibilă verificarea de către Consiliu a corectitudinii respingerii. Nu sunt consemnate şi nu se cunosc informaţiile pe care le-a avut în vedere comisia de evaluare (presupunând că tabelul aparţine comisiei).
Simpla declaraţie de neîndeplinire găsită de membrii comisiei este insuficientă pentru a sancţiona reclamanta cu neselectarea candidaturii ei, întrucât nu se arată nicăieri care anume cerinţe din caietul de sarcini nu au fost satisfăcute corespunzător sau deloc. Din
respectiva afirmaţie declarativă nu se desluşeşte care au fost documentele de calificare de care au ţinut seama membrii comisiei de evaluare şi de ce acestea nu probează îndeplinirea cerinţei experienţei. ... a inclus în candidatură două contracte, iar pentru fiecare dintre ele autoritatea era ţinută să explice de ce anume ele nu fac proba experienţei cerute, în concret, lucru care nu s-a întâmplat.
Astfel pusă problema, este manifest că raportul procedurii nu respectă prescripţiile art. 213 alin. (2) lit. d) din ordonanţă, în baza cărora autoritatea era obligată să precizeze în cuprinsul lui motivele concrete care au stat la baza neselectării candidaturii contestatoarei. Practic, raportul întocmit de autoritate se vădeşte a fi nelegal din cauza absenţei din cuprinsul lui a motivării concrete a excluderii de la licitaţie a contestatoarei. Norma legală impune ca autoritatea să consemneze precis care sunt acele motive pe care şi- a întemeiat măsura de respingere a candidaturii, iar nu doar să declare sentenţios că o anumită cerinţă nu este îndeplinită. Altminteri, activitatea de evaluare a candidaturilor devine una conjuncturală, subiectivă şi arbitrară, comisia de evaluare putând să invoce neîndeplinirea oricărei cerinţe de calificare, chiar dacă ea nu îşi are vreun corespondent în realitate.
Constatarea anvizajată de autoritate în raportul fazei de selecţie a procedurii nu este suficientă, prin ea însăşi, pentru a îşi determina veridicitatea, lipsind, cum s-a arătat, orice explicaţie vizând documentele de calificare analizate de comisia însărcinată în acest scop şi de ce nu fac ele proba îndeplinirii cerinţei de calificare a experienţei similare. Explicaţiile pe care autoritatea le-a prezentat ulterior, în cuprinsul corespondenţei cu reclamanta şi al punctului de vedere nu pot fi reţinute de Consiliu, deoarece nu se poate pronunţa decât pe acele argumente consemnate în raportul procedurii, însuşite de comisie, iar nu pe alte argumente, ulterioare.
Obiecţiunile contestatoarei sunt legate tocmai de lipsa precizării punctuale de către autoritatea contractantă a elementelor care i-au format convingerea că documentele de calificare depuse nu răspund cerinţei privind experienţa similară. Astfel, după cum judicios a sesizat contestatoarea, a fost afectat şi principiul transparenţei procedurii de atribuire, informaţiile esenţiale pentru analizarea corectitudinii evaluării ofertei contestatoarei nefiind aduse la cunoştinţa sa. Necesitatea respectării principiului transparenţei rezultă şi din textul art. 2 din Directiva Parlamentului European şi a Consiliului nr. 2004/18/CE din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, care obligă autorităţile contractante să acţioneze potrivit principiului transparenţei.
Obligaţia de transparenţă constituie o expresie concretă şi specifică a principiului egalităţii de tratament, principiu care şi-a dobândit consacrarea în jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie, care consideră de mult timp că acest principiu aparţine principiilor fundamentale ale dreptului comunitar [Hotărârea din 19 octombrie 1977, Xxxxxxxxxxx şi alţii (117/76 şi 16/77, Rep., p. 1753, punctul 7)], pe care statele membre au obligaţia să le respecte atunci când acţionează în domeniul dreptului comunitar. Acesta figurează printre drepturile fundamentale a căror respectare este asigurată de către Curte (Hotărârea din 12 decembrie 2002, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, C- 442/00, Rep., p. I-11915, punctul 32).
Curtea a precizat domeniul de aplicare al obligaţiei de transparenţă în Hotărârea din 7 decembrie 2000, Telaustria şi Telefonadress (C-324/98, Rep., p. I-10745, punctele 61 şi 62), precum şi în Hotărârea din 13 octombrie 2005, Parking Brixen (C- 458/03, Rep., p. I-8585, punctul 111). Potrivit instanţei comunitare, această obligaţie are ca scop, în esenţă, să garanteze că este înlăturat riscul de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii contractante. Obligaţia menţionată constă în garantarea, în favoarea tuturor potenţialilor ofertanţi, a unui nivel de publicitate adecvat al procedurii de atribuire, care să permită astfel asigurarea condiţiilor concurenţiale pe piaţă şi controlul imparţialităţii procedurii. Întrucât principiul egalităţii de tratament constituie, ca atare, un principiu general de drept comunitar, respectarea obligaţiei de transparenţă, care constituie o expresie concretă şi specifică a acestuia, se impune statelor membre în aceeaşi măsură.
Mai trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudenţe constante, obligaţia de motivare depinde de natura actului în cauză şi de contextul în care acesta a fost adoptat. Motivarea trebuie să evidenţieze în mod clar şi neechivoc raţionamentul instituţiei, astfel încât, pe de o parte, să permită persoanelor interesate să cunoască justificările măsurii adoptate pentru a putea să îşi apere drepturile şi să verifice dacă decizia este sau nu temeinică şi, pe de altă parte, să permită instanţei să exercite controlul de legalitate (hotărârea Curţii din 14 februarie 1990, Delacre şi alţii/Comisia, C-350/88, Rec.,
p. I-395, punctele 15 şi 16, şi hotărârea Tribunalului din 9 aprilie 2003, Forum des migrants/Comisia, T-217/01, Rec., p. II-1563, punctul 68).
În sfârşit, obligaţia de motivare constituie o normă fundamentală de procedură, care trebuie distinsă de problema temeiniciei motivării, aceasta din urmă fiind o componentă a legalităţii pe fond a actului în litigiu (Hotărârea Curţii din 22 martie 2001, Franţa/Comisia, C-17/99, Rec., p. I-2481, punctul 35, şi Hotărârea Tribunalului din 12 noiembrie 2008, Evropaïki Dynamiki/Comisia, T-406/06, punctul 47).
Potrivit unei jurisprudenţe statornice, motivarea unui act cauzator de prejudicii trebuie să permită instanţei să exercite controlul legalităţii şi să ofere persoanei interesate informaţiile necesare pentru a aprecia dacă actul este întemeiat. Prin urmare, o lipsă sau o insuficienţă a motivării, care împiedică acest control judecătoresc, constituie motive de ordine publică ce pot, şi chiar trebuie, să fie invocate din oficiu de instanţă (Hotărârea Curţii din
20 februarie 1997, Comisia/Daffix, C-166/95 P, Rec., p. I-983, punctele 23 şi 24, şi Hotărârea Tribunalului din 10 septembrie 2008, Evropaïki Dynamiki/Curtea de Justiţie, T-272/06, punctele 27 şi 28 şi jurisprudenţa acolo citată).
Mai mult, faptul că autoritatea contractantă prezintă motivele acestui act în cursul procesului nu compensează insuficienţa motivării iniţiale a actului atacat. Astfel, potrivit unei practici stabile, motivarea nu poate fi formulată pentru prima dată şi a posteriori în faţa instanţei, cu excepţia unor circumstanţe excepţionale care, în lipsa vreunei urgenţe, nu există în cauză (în acest sens Hotărârea Tribunalului din 2 iulie 1992, Dansk Pelsdyravlerforening/Comisia, T-61/89, Rec., p. II-1931, punctul 131, şi Hotărârea Tribunalului din
24 septembrie 2008, DC-Xxxxxx Networks/Comisia, T-264/06, punctul 34).
În speţa de faţă, ... prin funcţionarii săi care au elaborat "Application opening report [...]", dar şi adresa de comunicare a rezultatului din 17.06.2016, a omis să menţioneze sau măcar să identifice acele elemente concrete din candidatura contestatoarei care au stat la fundamentarea deciziei de neselectare a ei. Aşadar, nici în raportul amintit şi nici în comunicarea atacată nu se evidenţiază (suficient de clar şi de neechivoc) raţionamentul comisiei de evaluare (ratio decidendi), ceea ce înseamnă că informaţiile transmise nu permit, pe de o parte, reclamantei să ia cunoştinţă despre justificările deciziei luate pentru a putea să îşi apere drepturile şi să verifice dacă decizia atacată este sau nu este întemeiată şi, pe de altă parte, Consiliului să îşi exercite controlul privind legalitatea deciziei menţionate, prin prisma elementelor concrete din candidatura contestatoarei.
De altminteri, nu se poate determina nici măcar temeiul de drept al respingerii candidaturii, întrucât autoritatea nu indică vreun text legal.
Ca urmare a celor evocate se constată că evaluarea candidaturilor s-a realizat cu nerespectarea dispoziţiilor legale în vigoare şi, pe cale de consecinţă, critica petentei privind nelegalitatea evaluării este fondată, urmând a se pronunţa anularea acestei evaluări şi reluarea acestei etape, cu întocmirea unui nou raport. La întocmirea noului raport al etapei de selectare a candidaturilor, autoritatea va ţine seama inclusiv de dispoziţiile art.
12 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, nesocotite în prezent, prin faptul că niciunuia dintre cei cinci candidaţi selectaţi nu le-a fost acordat vreun punctaj (bazat pe modalitatea stabilită în anunţul de participare) - "Selecţia/preselecţia candidaţilor reprezintă un proces distinct care urmează procesului de calificare şi care are ca scop doar limitarea numărului de candidaţi calificaţi care vor depune oferta în etapa a doua a licitaţiei restrânse sau, după caz, care vor participa la dialog/negocieri. Selecţia/preselecţia se realizează prin acordarea pentru fiecare candidat în parte a unui punctaj care trebuie să reflecte capacitatea acestuia de a îndeplini contractul ce urmează să fie atribuit."
Astfel stând lucrurile, nu se impune verificarea temeiniciei şi legalităţii actelor autorităţii prin prisma justificărilor aduse ulterior, care nu se regăsesc în raportul fazei de selecţie a candidaturilor. Cu toate acestea, asupra aspectelor de fond, este de subliniat că autoritatea şi-a depăşit limitele pe care ea însăşi şi le-a fixat prin anunţul de participare la procedură, ceea ce vine să demonstreze suplimentar caracterul nelegal al rezultatului stabilit. La pct. III.2.3)
- Capacitatea tehnică din anunţ, autoritatea a prevăzut cerinţa: "Demonstrarea experientei in proiectarea, constructia, achizitia, fabricarea/asamblarea, instalarea pe amplasament si punerea in functiune (EPC contract - contract de proiectare, constructie si montaj echipamente asociate si punerea in functiune) a cel putin unei (1) statii de conditionare gaze, pentru punct de roua apa si/sau punct de roua hidrocarburi a gazelor naturale cu o valoarea de cel putin EUR 3.500.000,-, executate in cadrul unui singur contract sau in maxime doua (2) contracte separate, în ultimii cinci ani (5) ani pâna la termenul limita de depunere a ofertei, care au fost efectuate in conformitate cu normele profesionale in domeniu si care au fost duse la bun sfarsit.", cerinţă în care nu se face nicio distincţie în ceea ce priveşte tehnologia staţiei de conditionare a gazelor pentru punct de rouă apă şi/sau punct de rouă hidrocarburi a gazelor naturale. Prin urmare, potrivit regulii ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (unde legea nu distinge, nu trebuie să distingă nici interpretul), aplicabile prin analogie, autoritatea nu putea introduce în ecuaţie, în etapa de selectare a candidaturilor, vreo distincţie în funcţie de tehnologia utilizată la construţia staţiilor de conditionare a gazelor invocată de candidaţi drept experienţă similară.
În această direcţie sunt de reţinut dispoziţiile art. 85 alin. (2) teza ultimă din ordonanţă, conform cărora, "atunci când selectează candidaţii, autoritatea contractantă are obligaţia de a aplica criterii obiective şi nediscriminatorii, utilizând în acest scop numai criteriile de selecţie prevăzute în anunţul de participare", dispoziţiile art. 12 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, potrivit cărora "în
prima etapă a licitaţiei restrânse [...] autoritatea contractantă are obligaţia de a utiliza pentru selecţia/preselecţia candidaţilor numai criteriile prevăzute în anunţul de participare", precum şi cele ale art.
42 alin. (1) din aceeaşi hotărâre a Guvernului - "după expirarea datei-limită de depunere a candidaturilor, comisia de evaluare poate stabili candidaţii selectaţi aplicând în acest scop numai criteriile de selecţie prevăzute în anunţul de participare". La actuala licitaţie restrânsă, membrii comisiei de evaluare au ales să ignore aceste dispoziţii obligatorii, dat fiind că, din perspectiva justificărilor aduse ulterior în punctul de vedere la contestaţie, determinantă pentru ei a fost tocmai tehnologia instalaţiei de procesare a gazului de la Borankol, tehnologie care, după cum s-a reţinut mai sus, era nerelevantă, nefiind specificată în anunţul de participare.
Aplicarea incorectă, în cadrul procesului de selecţie a criteriilor stabilite prin documentaţia de atribuire ori aplicarea altor criterii decât a celor stabilite la nivelul anunţului de participare şi prin documentaţia de atribuire este calificată de legiuitor în categoria contravenţiilor [art. 293 lit. l)], sancţionabilă cu amendă de la
80.000 la 100.000 lei.
Este subînţeles că autoritatea contractantă nu îşi poate întemeia decizia de respingere a unei candidaturi pe neîndeplinirea unor cerinţe ce diferă de cele prevăzute în anunţul de participare. În baza art. 34 alin. (1), art. 37 alin. (2), art. 72 alin. (2) lit. b) şi art. 82 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006:
- comisia de evaluare are obligaţia de a verifica modul de îndeplinire a criteriilor de calificare, astfel cum au fost prevăzute în documentaţia de atribuire, de către fiecare ofertant în parte;
- oferta câştigătoare se stabileşte numai dintre ofertele admisibile şi numai pe baza criteriului de atribuire precizat în documentaţia de atribuire;
- comisia de evaluare are obligaţia de a verifica îndeplinirea criteriilor de calificare de către ofertanţi/candidaţi, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentaţia de atribuire;
- comisia de evaluare are obligaţia de a aplica criteriul de atribuire, astfel cum a fost prevăzut în documentaţia de atribuire, şi stabili oferta câştigătoare.
În aceeaşi direcţie, art. 200 din ordonanţă dispune că autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili oferta câştigătoare pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire, în condiţiile în care ofertantul respectiv îndeplineşte criteriile de selecţie şi calificare impuse. Xxx cele evocate este evident că evaluarea fiecărei oferte se raportează numai la cerinţele de calificare din documentaţia de atribuire, nu la altele, reformulate în sensul înăspririi lor.
Separat de acestea, distincţia pe care autoritatea o realizează între tehnologiile de condiţionare a gazelor (TEG, LTS, site moleculare) este şi neavenită, în contextul în care un candidat îşi poate evoca experienţa prin implementarea unor proiecte cu tehnologie diferită, însă de o complexitate superioară celei ce va fi utilizată la Merişani. Din acest motiv, în anexa nr. 1 la Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, se precizează că este restrictivă cerinţa ca experienţa similară să constea în executarea de contracte pentru obiective de investiţii identice cu cel care urmează a se executa. În acelaşi ordin se dau ca exemplu: execuţia de drumuri judeţene poate reflecta capacitatea de execuţie şi pentru drumuri naţionale; execuţia de unităţi spitaliceşti poate reflecta capacitatea de execuţie a unui sediu de primărie. În speţa discutată, este evident că execuţia unei staţii de condiţionare a gazelor superioară ca şi complexitate celei supuse licitaţiei, chiar dacă se bazează pe o altă tehnologie, poate reflecta o experienţă suficientă a antreprenorului în a executa obiectul viitorului contract. În niciun caz experienţa prealabilă similară nu trebuie confundată cu experienţa prealabilă identică, cum a procedat autoritatea contractantă. Prin urmare, accentul trebuia pus pe capacitatea de execuţie de lucrări specifice a ofertantului, iar nu pe tehnologia staţiei.
În legătură cu solicitările de clarificare adresate celorlaţi candidaţi este de subliniat şi de atras atenţia aici că autoritatea, prin exercitarea dreptului de a solicita clarificări, nu poate aduce atingere principiului tratamentului egal în procedura achiziţiilor publice [art. 2 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006]. Tratamentul egal necesită ca toate ofertele să fie analizate cu acelaşi grad de exigenţă. Totodată, pentru a fi imparţială, evaluarea trebuie să fie completă şi temeinică, iar nu să lase loc supoziţiilor de favorizare a unei anumite oferte sau, dimpotrivă, de dezavantajare a ei. Autoritatea nu poate solicita în mod discriminatoriu clarificări ofertanţilor care se află în aceeaşi situaţie, după cum în mod judicios s-a pronunţat şi Curtea de Apel Piteşti, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în decizia nr. 1692 din 29 iunie 2012:
"Posibilitatea autorităţii contractante, respectiv a comisiei de evaluare, de a solicita clarificări trebuie exercitată nediscriminatoriu. Autoritatea contractantă a trecut la evaluarea ofertelor fără a asigura un tratament echitabil tuturor participanţilor la procedură, fără a solicita clarificări tuturor celor aflaţi într-o situaţie similară şi fără verificarea informaţiilor şi documentelor necesare demonstrării conformităţii ofertei cu cerinţele autorităţii contractante.
Şi în jurisprudenţa Curţii de la Luxemburg s-a reţinut constant care sunt obligaţiile autorităţii contractante, în ipoteza solicitării de clarificări: „În cadrul exercitării puterii de apreciere de care dispune autoritatea contractantă revine acesteia din urmă sarcina de a trata diferiţii candidaţi în mod egal şi loial, astfel încât să nu se poată considera, la finalizarea procedurii de selecţie a ofertelor şi în raport cu rezultatul acesteia, că solicitarea de clarificare a favorizat sau a defavorizat nejustificat candidatul sau candidaţii care au făcut obiectul acestei solicitări” (C-599/2010, Hotărârea din 29 martie 2012, SAG ELV Slovensko as, FELA Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco Central Europe as, TESLA Stropokov as, Autostrade per l'Italia SpA, EFKON AG, Stalexport Autostrady SA/Urad)."
Prin urmare, în contextul înfăţişat şi în virtutea art. 78 teza I din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, o clarificare asupra experienţei similare a ... era şi este necesară pentru ca autoritatea să nu fie nevoită să deducă ea însăşi elementele esenţiale ale candidaturii, pe baza unor informaţii insuficiente sau adiacente şi, mai ales, pentru a nu viola principiul tratamentului egal, ţinând seama că celorlalţi candidaţi le-au fost cerute clarificări.
Jurisprudenţa Consiliului este constantă în sensul că orice decizie a autorităţii privind admiterea sau respingerea unei candidaturi/oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a candidaturii/ofertei, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe elemente deduse din context de autoritate, care ar defavoriza un candidat/ofertant cum este cel în cauză, căruia trebuia să i se acorde dreptul de a îşi demonstra cu claritate calificarea din perspectiva experienţei similare. Aşadar, absenţa clarificărilor relevante se adaugă motivelor pentru care cele raţionate de autoritate în raportul procedurii de atribuire nu pot fi considerate judicioase de Consiliu.
Prin urmare, pentru clarificarea situaţiei, în temeiul art. 78 teza I invocat mai sus, autoritatea contractantă avea obligaţia legală să solicite ofertantei explicaţii asupra contractelor invocate drept experienţă similară, precum şi a perioadei concrete de executare a lor, anterior luării deciziei de admitere sau nu a candidaturii contestatoarei.
Entitatea contractantă va avea în vedere că, potrivit art. 12 din Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, "Solicitarea unei cerinţe minime de calificare şi selecţie referitoare la prezentarea unui contract similar de furnizare/prestare/execuţie, semnat/încheiat şi/sau început în ultimii 3, respectiv 5 ani, devine restrictivă din considerentul că există posibilitatea ca un operator economic să fi semnat/încheiat
şi/sau să fi început un astfel de contract în urmă cu mai mult de 3 sau 5 ani, dar să poată prezenta experienţa similară realizată în perioada solicitată."
Faţă de ansamblul considerentelor expuse, în baza art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va admite contestaţia ... nr. ... şi va anula documentul intitulat "Application opening report at the end of the first stage of the restricted procedure for signing the Constract for Gas Conditioning Facility for Merisani", obligând autoritatea contractantă la reevaluarea candidaturilor, precum şi la emiterea unui nou raport al etapei de selectare a candidaturilor, cu respectarea legislaţiei privind achiziţiile publice, a documentaţiei de atribuire şi a celor de mai sus. În baza aceluiaşi temei legal, Consiliul va anula adresele autorităţii contractante de comunicare către candidaţi a rezultatului procedurii, subsecvente şi dependente de raportul procedurii, şi va obliga autoritatea să comunice candidaţilor, după reevaluarea candidaturilor, rezultatul procedurii de selecţie, conform ordonanţei amintite.
Redactată în patru exemplare, conţine douăzeci de pagini.