DECIZIE
În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea,
Nr. ... / ...... / ...
Data: ...
Prin contestaţia nr. ... înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ... depusă de ... cu sediul în ... ...
... CUI ... privind procedura de licitaţie deschisă pentru încheierea acordului-cadru de furnizare ..., cod CPV ..., organizată de cu
sediul în ... ... judeţul ... în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat obligarea autorităţii contractante la înlocuirea cuantumului de penalitate de 0,01% zi prevăzut de documentaţia de atribuire, respectiv de dispoziţiile art. 9.4, 9.5,
10.1 şi 10.2 din contractul subsecvent de furnizare cu un cuantum de penalitate cel puţin egal cu dobânda legală penalizatoare, respectiv cu 0,036% zi întârziere şi de a emite documentaţia aferentă procedurii de atribuire cu respectarea condiţiilor stabilite de dispoziţiile legale în materie şi prin remedierea actelor care afectează această procedură....
În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE:
În conformitate cu dispoziţiile art. 278 alin. (2) şi (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite în parte contestaţia în
contradictoriu cu ... şi obligă autoritatea contractantă ca, în termen de zece zile de la data primirii prezentei decizii, să prevadă la clauzele 9.4, 9.5, 10.1 şi 10.2 din modelul de contract subsecvent de furnizare o penalitate cel puţin egală cu dobânda legală penalizatoare. Măsura de remediere luată va fi adusă la cunoştinţa operatorilor economici, prin publicarea ei în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice.
În temeiul art. 278 alin. (5) din ordonanţă, respinge solicitarea de obligare a autorităţii contractante la înlocuirea cuantumului de penalitate de 0,01%/zi cu un cuantum de penalitate cel puţin egal cu 0,036%/zi.
Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de zece zile de la comunicare.
MOTIVARE
În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele:
Prin contestaţia în analiză, ... reclamă conţinutul documentaţiei de atribuire utilizată de ... în cadrul procedurii de atribuire menţionată mai sus.
În motivarea demersului său, ... învederează că autoritatea contractantă, la art. 9.4 şi 9.5, 10.1. şi 10.2. din contractul subsecvent de furnizare, a prevăzut o pondere a penalităţilor de 0,01% zi.
Este invocată Legea nr. 72/2013, privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesionişti şi între aceştia şi autorităţi contractante, lege care transpune Directiva
... şi a ..., privind combaterea întârzierii în efectuarea plăţilor în tranzacţiile comerciale şi care se aplică şi contractelor de achiziţie publică încheiate în temeiul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.
În raporturile dintre autorităţile contractante şi profesionişti penalitatea pentru neîndeplinirea obligaţiilor este reglementată de Legea nr. 72/2013, art. 8 „Dobânzi penalizatoare” din cap. Cap. III Contracte între profesionişti şi autorităţi contractante şi art. 4.
Potrivit art. 3 alin. (2) din Ordonanţa Guvernului nr. 13/2011, dobânda legală penalizatoare pentru obligaţii băneşti se stabileşte la nivelul ratei dobânzii de referinţă a Băncii Naţionale a României plus
8 puncte procentuale, care la data prezentei este în cuantum de 0,036%/zi de întârziere, astfel cum rezultă din aplicarea actului normativ invocat, respectiv 5,25 (dobânda de referinţă ... aplicabilă la data de astăzi) + 8 puncte = 13,25/365 = 0,036%/zi întârziere.
Din simpla lecturare a dispoziţiilor legale prezentate se poate observa, în mod clar, că legiuitorul a statuat că în raporturile dintre autorităţile contractante şi profesionişti dobânda penalizatoare reprezintă sancţiunea stabilită de părţi prin contract, iar dobânda legală penalizatoare reprezintă sancţiunea stabilită de legiuitor potrivit art. 3 din Ordonanţa Guvernului nr. 13/2011 pentru situaţia în care părţile nu au stabilit în contract dobânda penalizatoare (dispoziţiile se aplică atât raporturilor dintre profesionişti cât şi raporturilor dintre autorităţile contractante şi profesionişti).
De asemenea, prin dispoziţiile art. 1535 alin. (1) Codul civil, legiuitorul a stabilit că în cazul obligaţiilor băneşti creditorul are dreptul, fără dovedirea vreunui prejudiciu, la o penalitate minimă prevăzută de dobânda legală penalizatoare, calculată conform dispoziţiilor legale.
Dispoziţiile art. 14 lit. a)1 din Legea nr. 72/2013 califică drept abuzivă clauza contractuală care stabileşte dobânzi penalizatoare inferioare dobânzii legale penalizatoare, iar neaplicarea/ nerespectarea acestei dispoziţii legale se sancţionează cu nulitatea absolută pentru clauza nelegală care stabileşte dobânzi penalizatoare inferioare dobânzii legale penalizatoare.
Prin urmare, sancţiunea minimă garantată de legiuitor pentru neîndeplinirea obligaţiilor este dobânda legală penalizatoare, astfel că orice clauză care stabileşte dobânda penalizatoare, respectiv clauza penală sub minimul dobânzii legale, este abuzivă şi nelegală. Or, clauzele contractuale indicate care au prevăzut penalităţi de 0,01%/zi sunt abuzive şi lovite de nulitate, întrucât dobânda penalizatoare stabilită de aceste clauze este sub dobânda legală penalizatoare de 0,036% zi întârziere.
Contestatoarea consideră că modificarea privind înlocuirea cuantumului de penalitate de 0,01% cu un cuantum de penalitate cel puţin egal cu dobânda legală penalizatoare, respectiv 0,036%/zi de întârziere, aplicat pentru ambele părţi la valoarea obligaţiei neexecutate, este corectă şi motivată de prevederile legale prezentate.
În încheiere, contestatoarea invocă decizia Consiliului nr. 2126/C4/2372 din 18.06.2013, pronunţată într-o speţă similară, prin care s-a dispus „obligarea autorităţii contractante la înlocuirea cuantumului de penalitate de 0,01%/zi cu o penalitate/zi întârziere cel puţin egală cu dobânda legală penalizatoare” motivând prevederile legale aplicabile, respectiv art. 4, 8, 14 şi 15 din Legea nr. 72/2013.
În punctul său de vedere asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. 28750/28.08.2013, ... apreciază solicitarea contestatoarei de modificare a cuantumului cu privire la sancţiunile aplicate pentru întârzierea în executarea obligaţiilor contractuale (art. 9.4, 9.5 şi 10.1, 10.2 din formularul de contract) ca fiind
nefondată, întrucât dispoziţiile Ordonanţei Guvernului nr. 13/2001 – dobânda legală remuneratorie şi penalizatoare pentru obligaţii băneşti, precum şi pentru reglementarea unor măsuri financiar- fiscale în domeniul bancar, ale Ordonanţei Guvernului nr. 119/2007 privind măsurile pentru combaterea întârzierii executării obligaţiilor de plată rezultate din contracte între profesionişti, precum şi dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 92/2003, nu sunt aplicabile în speţa de faţă, întrucât nu au incidenţă în materie de achiziţii publice, ci în materie comercială. Astfel, art. 1 din Ordonanţa Guvernului nr. 13/2011 prevede că „părţile sunt libere să stabilească în convenţii, rata dobânzii atât pentru restituirea unui împrumut cât şi pentru întârzierea la plata unei obligaţii băneşti”, prin urmare, autoritatea contractantă nu poate fi obligată la plata unui cuantum al dobânzii impus de operatorul economic, cu atât mai mult cu cât s-a optat pentru stabilirea de penalităţi şi nu dobânzi.
Clauza penală reprezintă o prevedere contractuală prin care părţile stabilesc, de comun acord, anticipat şi prin apreciere, cuantumul şi modul de calcul al despăgubirilor ce vor fi datorate de partea în culpă, în cazul neîndeplinirii sau îndeplinirii în mod necorespunzător a obligaţiilor asumate, actul în cauză, respectiv draftul de contract are caracter administrativ, având anumite caracteristici specifice impuse de interesul public care stă la baza încheierii şi executării acestuia, operatorul economic trebuind să sacrifice interesul său privat interesului public, cu rezerva dreptului la despăgubiri prin formularea unei acţiuni de drept comun.
În încheiere, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca nefondată întrucât nu a solicitat un anumit nivel al dobânzii, ci a optat pentru aplicarea de penalităţi, acestea neputând fi cumulate sau confundate cu dobânda, iar cuantumul acestora nu produce un dezechilibru contractual, drept pentru care contestatoarea consideră că nu este oportună înlocuirea cuantumului penalităţilor cu cuantumul dobânzii legale penalizatoare. Legislaţia în vigoare nu interzice stabilirea unui alt cuantum al penalităţilor decât dobânda legală. Numai în cazul în care nu este expres prevăzut în contract, penalităţile se calculează prin raportarea la dobânda legală, dar fără a se confunda cu aceasta.
Dosarul achiziţiei şi documentele necesare soluţionării cauzei au fost ataşate punctului de vedere, fiind înregistrate la Consiliu sub nr. 28750/28.08.2013.
Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine că, prin anunţul de participare nr. ...
publicat în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice – SEAP la 13.08.2013, autoritatea contractantă ... a iniţiat o procedură de licitaţie deschisă în vederea încheierii acordului-cadru de furnizare
..., estimate valoric la 6.241.474,2, fără TVA. Documentaţia de
atribuire a fost postată în SEAP la 13.08.2013, alături de anunţul de participare. Ulterior consultării acestei documentaţii, considerând că ea nu corespunde prevederilor legale, ... a atacat-o la Consiliu, în termenul legal, prin contestaţia ce formează obiectul prezentei cauze.
Asupra aspectelor sesizate de reclamantă, Consiliul observă că, în modelul de contract subsecvent de furnizare, la art. 9 – Obligaţiile principale ale achizitorului şi art. 10 - Sancţiuni pentru neîndeplinirea culpabilă a obligaţiilor, cuprins în secţiunea "Clauze obligatorii", autoritatea contractantă a prevăzut, între altele:
9.4 - Dacă achizitorul nu onorează facturile în termen de 28 zile de la expirarea perioadei convenite, atunci furnizorul are dreptul de a percepe penalităţi de 0,01% pe zi de întârziere.
9.5 - Dacă furnizorul nu onorează comenzile în termenul stabilit (3 zile), achizitorul are dreptul de a considera contractul încetat de plin drept, fără alte formalităţi, sau de a percepe penalităţi de 0,01% din valoarea comenzii neonorate.
10.1 - În cazul în care, din vina sa exclusivă, furnizorul nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate, atunci achizitorul are dreptul de a deduce din preţul contractului, ca penalităţi, o sumă echivalentă cu o cotă procentuală de 0,01% pe zi de întârziere din preţul contractului.
10.2 - În cazul în care achizitorul nu îşi onorează obligaţiile în termen de
28 zile de la expirarea perioadei convenite, atunci acestuia îi revine obligaţia de a plăti, ca penalităţi, o sumă echivalentă cu o cotă procentuală de 0,01%/zi de întârziere din plata neefectuată.
Conform art. 33 alin. (2) din ordonanţa privind achiziţiile publice, documentaţia de atribuire cuprinde:
a) fişa de date;
b) caietul de sarcini sau documentaţia descriptivă, aceasta din urmă fiind utilizată în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv ori de negociere;
c) informaţii referitoare la clauzele contractuale obligatorii,
iar xxxxxxxx mai sus citate, au fost declarate obligatorii de către autoritatea contractantă.
Potrivit art. 8 – "Dobânda penalizatoare" alin. (1) din Legea nr. 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesionişti şi între aceştia şi autorităţi contractante, "în raporturile dintre autorităţile contractante şi profesionişti, creanţa de plată constând în preţul bunurilor livrate sau tariful serviciilor prestate produce dobânzi penalizatoare [...]". La art. 4 se arată că, dacă părţile nu au stabilit nivelul dobânzii pentru plata cu întârziere, se va aplica dobânda legală penalizatoare, calculată potrivit art. 3 din Ordonanţa Guvernului nr. 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie şi penalizatoare pentru obligaţii băneşti, precum şi pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar, aprobată prin Legea nr.
43/2012. Rata de referinţă a dobânzii legale în vigoare în prima zi calendaristică a semestrului se aplică pe întregul semestru. În raporturile dintre profesionişti şi între aceştia şi autorităţile contractante, dobânda legală penalizatoare se stabileşte la nivelul ratei dobânzii de referinţă plus 8 puncte procentuale.
Legea nr. 72/2013, la art. 14 lit. a), califică drept abuzivă acea clauză contractuală care stabileşte dobânzi penalizatoare inferioare dobânzii legale penalizatoare.
Potrivit prevederilor art. 1535 alin. 1 Noul Cod Civil, în cazul obligaţiilor băneşti, creditorul are dreptul, fără dovedirea vreunui prejudiciu, la o penalitate minimă prevăzută de dobandă legală penalizatoare, calculată conform dispoziţiilor legale.
Faţă de dispoziţiile legale mai sus invocate, autoritatea contractantă avea obligaţia de a prevede în modelul contractului subsecvent faptul că orice creanţă de plată constând în preţul medicamentelor livrate produce dobânzi penalizatoare, al căror nivel nu poate fi inferior ratei dobânzii de referinţă plus 8 puncte procentuale.
Clauzele de la pct. 9.4, 9.5 10.1 şi 10.2 prevăd obligaţia autorităţii contractate, respectiv a furnizorului, de a plăti penalităţi în cuantum de 0,01% pe zi de întârziere, din plata neefectuată, respectiv din preţul contractului, însă acest cuantum este inferior celui prescris imperativ de legiuitor.
Potrivit Circularei ..., nivelul ratei dobânzii de referinţă a ... este de 4,50 la sută pe an. La acest nivel al ratei dobânzii de referinţă se adaugă 8 puncte procentuale, rezultând o dobândă penalizatoare de 12,50 la sută pe an, ceea ce înseamnă, la un număr de 365 zile pentru un an calendaristic, un nivel al dobânzii penalizatoare de 0,034 la sută pe zi, nivel minim pentru autoritatea contractantă. În ipoteza nesocotirii acestui minim legal, art. 14 lit.
a) din Legea nr. 72/2013 sancţionează cu nulitatea absolută clauza nelegală (care stabileşte dobânzi penalizatoare inferioare dobânzii legale penalizatoare).
Contrar celor susţinute de ..., încă din titlul Legii nr. 72/2013 se desprinde concluzia că această lege se aplică autorităţilor contractante. Acestea au obligaţia de a include, în contractele cu operatorii economici, clauze specifice privind penalităţile, iar cuantumul acestora din urmă nu le este lăsat la discreţie, ci trebuie să acopere pragul minim la care face trimitere aceeaşi lege. Altminteri, dispoziţia legală ar rămâne fără efecte juridice, dacă orice autoritate ar aprecia că nu se impune să prevadă penalităţi în contractele sale ori să le fixeze într-un cuantum derizoriu, aproape de zero.
Regimul juridic al dobânzii penalizatoare şi respectiv al dobânzii legale penalizatoare este cel reglementat prin legea amintită, act normativ emis în scopul transpunerii ... a ... privind combaterea
întârzierii în efectuarea plăţilor în tranzacţiile comerciale. Potrivit art. 1 alin. (1) din Legea nr. 72/2013 “Prezenta lege se aplică creanţelor certe, lichide şi exigibile, constând în obligaţii de plată a unor sume de bani care rezultă dintr-un contract încheiat între profesionişti sau între aceştia şi o autoritate contractantă, contractul având ca obiect furnizarea de bunuri sau prestarea de servicii, inclusiv proiectarea şi execuţia lucrărilor publice, a clădirilor şi a lucrărilor de construcţii civile”.
Prin urmare, tratamentul întârzierilor în efectuarea plăţilor în cadrul tranzacţiilor comerciale dintre profesionişti şi o autoritate contractantă, derulate în cadrul contractelor de achiziţie publică de furnizare, servicii şi lucrări, constituie obiect al Legii nr. 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesionişti şi între aceştia şi autorităţi contractante.
De altfel, în partea introductivă a Directivei ... privind combaterea întârzierii în efectuarea plăților în tranzacțiile comerciale s-a prevăzut că “În cadrul tranzacțiilor comerciale între operatori economici sau între operatori economici şi autorități publice, numeroase plăți sunt efectuate mai târziu decât a fost stabilit în contract sau menționat în condițiile comerciale generale. Deși mărfurile sunt livrate sau serviciile sunt prestate, numeroase facturi corespunzătoare acestora sunt achitate mult după scadență. Astfel de întârzieri în efectuarea plăților afectează lichiditățile întreprinderilor și complică situația financiară a acestora. Acestea afectează, de asemenea, competitivitatea și rentabilitatea întreprinderilor, odată ce creditorul trebuie să obțină finanțări externe din cauza efectuării cu întârziere a plăților. Riscul apariției acestor efecte negative crește în mod considerabil în perioadele de încetinire a creșterii economice, când accesul la finanțare este mai dificil.”
În considerarea celor expuse, Xxxxxxxxx consideră că este necesar ca autoritatea să pună de acord clauzele din documentaţia de atribuire privind penalităţile cu dispoziţiile legale evocate, astfel încât documentaţia să răspundă exigenţelor de legalitate şi de informare corectă a operatorilor economici. Aceasta fiind situaţia faptică şi de drept, în temeiul art. 278 alin. (2) şi (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va admite în parte contestaţia ... în contradictoriu cu ... şi va obliga autoritatea contractantă să aducă remedierile necesare în privinţa documentaţiei de atribuire, conform motivării de mai sus.
Redactată în patru exemplare, conţine opt pagini.