Contract
În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea,
Nr. ... / ... / ...
Data: ...
Prin contestaţia nr. ... înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ... depusă de ... cu sediul în ... ...
CUI ... privind procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de lucrări de modernizare a Colegiului Tehnic Xxxxx Xxxxxxx din ... coduri CPV 45453000-7, 45112720-8 şi altele, cu data iniţială de deschidere a ofertelor ... organizată de prin
primăria sa, cu sediul în ... ... judeţul ... în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat obligarea autorităţii contractante la eliminarea anumitor criterii de calificare, precum şi suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei. Prin decizia sa nr. ... Consiliul s-a pronunţat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire, respingându-l ca nefondat. Pe rol, în prezent, se află celălalt capăt de cerere din contestaţie.
În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE:
În temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei,
respinge ca nefondată contestaţia ... nr. ... ... în contradictoriu cu ... prin primăria sa.
Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare.
În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele:
Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 266 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care operatorul economic ... în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă, reclamă următoarele cerinţe de calificare impuse de autoritatea contractantă la cap. III.2.3.a) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională din fişa de date a achiziţiei:
- şef şantier reţele electrice - inginer/subinginer instalaţii electrice minimum 3 ani experienţă profesională dovedită prin participarea la cel puţin un proiect similar;
- responsabil tehnic cu execuţia (RTE) - câte o persoană pentru fiecare din următoarele domenii: reţele electrice atestat "ANRE" şi construcţii civile industriale şi agricole atestat "MLPAT". Persoanele nominalizate ca RTE vor fi atestate în conformitate cu prevederile Hotărârii Guvernului nr. 925/2005, Ordinului "MLPAT" nr. 777/2003 art. 9 alin. (1), Ordinului "ANRE" nr. 11/2013.
La 07.01.2014, s-a solicitat autorităţii să clarifice dacă sunt unul sau două şantiere şi explicaţii privind asigurarea unui "RTE" autorizat în reţele electrice. Referitor la prima solicitare, autoritatea răspunde ambiguu, respectiv menţine cerinţa, dar stabileşte pentru şeful de şantier atribuţii specifice altor funcţii, fără să aibă în vedere că ierarhizarea strictă a atribuţiilor şi responsabilităţilor nu permite existenţa a două funcţii de şef şantier în cadrul aceleiaşi lucrări.
Cu privire la solicitarea secundă, autoritatea precizează că cerinţa se referă la "RTE" instalaţii electrice, însă cerinţa este nelegală, întrucât responsabilul tehnic cu execuţia instalaţiilor electrice are competenţe pentru implementarea sistemului de calitate în realizarea instalaţiilor electrice care aparţin "SEN" sau unui sistem electroenergetic izolat, cu tensiunea nominală de peste 1000 volţi, dar lucrările în speţă sunt lucrări pentru instalaţii de utilizare a energiei electrice cu o tensiune nominală de maximum 400 volţi. Cerinţa autorităţii este restrictivă, permiţând unui număr mic de operatori economici să o îndeplinească.
În punctul său de vedere nr. 11373/... asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. ... autoritatea contractantă susţine, în apărare, că a fost solicitată disponibilitatea pentru un şef de şantier reţele electrice pe considerentul că în cadrul lucrărilor generale de
modernizare a obiectivului se regăsesc foarte multe lucrări de realizare sau modernizare de instalaţii electrice. După cum s-a menţionat în clarificarea nr. 19/08.01.2014, pentru această persoană denumită generic "şef şantier reţele electrice" nu se impun condiţii speciale privind atestarea sau autorizarea, singura condiţie impusă este legată de pregătirea profesională, care este foarte generală şi poate fi de orice fel din domeniul electric, electrotehnic, energetic.
Necesitatea prezenţei unui "RTE" pe parte electrică derivă din însăşi competenţele acestuia, corelate cu specificul lucrărilor care fac obiectul procedurii de achiziţie publică, de exemplu:
a) deviz SSC008 Instalaţii electrice şi iluminat sală sport
b) deviz SSC010 Instalaţie legare la pământ şi paratrăsnet sală sport
c) deviz SSC012 Montaj utilaje sală sport (cuprinde montarea şi automatizarea complexă a pompelor de căldură apă-aer, a panourilor şi regulatoarelor electronice solare, a pompelor de circulaţie, a ascensorului pentru persoane cu dizabilităţi)
d) deviz CCT013 Instalaţii electrice şi iluminat clădire Colegiu Tehnic
e) deviz CCT017 Instalaţie legare la pământ şi paratrăsnet clădire Colegiu Tehnic
f) deviz CCT020 Montaj utilaje clădire Colegiu Tehnic
g) deviz CCT022 Instalaţii în CT clădire Colegiu Tehnic
h) deviz CPT006 Instalaţii electrice şi iluminat clădire punct termic
i) deviz CPT007 Instalaţie legare la pământ clădire punct termic
Textul complet al art. 7 alin. (9) din Ordinul nr. 11/2013 prevede: "Instalaţie electrică - ansamblu de echipamente, celule şi elemente legate funcţional între ele, de regulă, amplasate într-un spaţiu comun şi operate de aceeaşi formaţie; sunt incluse partea electrică a centralelor electrice, reţelele electrice şi instalaţiile de utilizare; instalaţia electrică face parte din SEN sau dintr-un sistem electroenergetic izolat". La art. 7 alin. (10) din acelaşi ordin se explicitează instalaţiile electrice de utilizare, reieşind fără echivoc că este vorba de instalaţiile electrice care aparţin unui client final - în cazul de faţă autoritatea contractantă.
Responsabilul tehnic cu execuţia instalaţiilor electrice are competenţe clar definite prin lege în ceea ce priveşte reţelele electrice şi instalaţiile electrice de utilizare, având o legătură directă cu obiectul contractului de lucrări şi nu încalcă prevederile art. 179 alin. (1) din ordonanţă.
Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenţei, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., şi după deliberare, Consiliul reţine că,
prin invitaţia de participare nr. ... publicată în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice – SEAP la ..., autoritatea contractantă ... prin primăria sa, a iniţiat o procedură de cerere de oferte în vederea achiziţionării de lucrări de modernizare a Colegiului Tehnic Xxxxx Xxxxxxx din localitate, estimate valoric la ... lei, fără TVA. Documentaţia de atribuire a fost postată în SEAP la ..., alături de invitaţia de participare. Ulterior consultării acestei documentaţii, astfel cum a fost clarificată prin răspunsul autorităţii nr. ...
considerând că cerinţele de la cap. III.2.3.a) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională din fişa de date a achiziţiei sunt restricitive, a
învestit Consiliul prin contestaţia care formează obiectul prezentei cauze.
Asupra aspectelor sesizate de petentă, Consiliul constată că, la cap. III.2.3.a) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională din fişa de date a achiziţiei, autoritatea a impus ca ofertanţii să dispună de:
"-1 Sef santier Retele Electrice - inginer/subinginer instalatii electrice/electrotehnica/energetica (sau echivalent acestora), si minim 3 ani experienta profesionala generala;experienta specifica dovedita prin participarea la cel putin un proiect/contract similar.
-Responsabil Tehnic cu Executia (RTE) câte o persoana pentru fiecare din urmatoarele domenii: retele electrice atestat ANRE si constructii civile industriale si agricole atestat MLPAT. Persoanele nominalizate ca RTE vor fi atestate în conformitate cu prevederile HG nr. 925/1995, Ordinul MLPAT nr. 777/2003, art.9, alin.(1), Ordin ANRE nr. 11/2013."
Cu titlu preliminar este de remarcat că documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul contractului de lucrări, nu a fost contestată în termenul legal de cinci zile de la postarea ei în SEAP de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, inclusiv pentru .... La acest moment nu pot fi emise pretenţii sau critici vizavi de prevederile documentaţiei de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de art. 256 ind. 2 alin. (1) lit. b), coroborat cu alin. (2), din ordonanţa privind achiziţiile publice. În concluzie, documentaţia acceptată implicit de toate societăţile ofertante le impunea să îi urmeze cu stricteţe prescripţiile.
La aproape o lună de zile de la momentul postării în SEAP a documentaţiei de atribuire, ... a găsit de cuviinţă să adreseze autorităţii contractante următoarele întrebări:
"1. Având în vedere că nu există lucrări de reţele electrice va solicităm să ne clarificaţi cerinţa de la punctul III.2.3.a) "Informaţii privind personalul tehnic de specialitate şi asigurare a calităţii" din fişa de date prin care se solicită "1 şef de şantier reţele electrice".
Vă solicităm să ne precizaţi dacă sunt două şantiere (unul de construcţii şi unul de reţele electrice) caz în care sunt necesare organizări de şantier distincte.
2. Referitor la cerinţa de la punctul III.2.3.a) "Informaţii privind personalul tehnic de specialitate şi asigurare a calităţii" din fişa de date prin care se cere RTE pentru domeniul reţele electrice, atestat ANRE, precizăm că ANRE nu autorizează responsabili tehnici cu execuţia şi nu există niciun act normativ care să prevadă posibilitatea autorizării RTE în domeniul reţelelor electrice. Vă solicităm să clarificaţi."
Cu adresa nr. ... autoritatea a răspuns după cum urmează:
"1. Conform cerinţelor din fişa de date, punctul III.2.3.a) se solicită disponibilitatea pentru 1 şef de şantier reţele electrice având în vedere multitudinea lucrărilor de instalaţii electrice necesar a fi realizate (iluminat, forţă, automatizări ş.a.m.d). După cum este menţionat în fişa de date, cu excepţia impunerii pregătirii profesionale (inginer/subinginer instalaţii electrice/electrotehnică/ energetică şi a experienţei, nu se impune o altă condiţie (atestate, autorizări). Şeful de şantier pe parte electrică, generic denumit „Şef şantier reţele electrice" va asigura coordonarea acestor categorii de lucrări, nefiind necesară o organizare de şantier distinctă.
2. In ceea ce priveşte cerinţa referitoare la Responsabil Tehnic cu Execuţia (RTE) pentru domeniul reţele electrice, aşa cum s-a menţionat în fişa de date, punctul III.2.3.a), acesta va fi autorizat conform Ordinului ANRE nr.l 1/2013, art.21 - Autorizarea specialiştilor responsabili tehnici cu execuţia lucrărilor de instalaţii electrice. Subliniem faptul că reţelele electrice sunt părţi ale instalaţiilor electrice (denumire generală), conform art. 7, alin. 9 din Ordinul ANRE nr. 11/2013."
În pofida faptului că societatea contestatoare îşi îndreaptă contestaţia "împotriva răspunsului de clarificări nr. 08.01.2014",
cum menţionează în prima pagină, se observă că nu solicită Consiliului luarea vreunei măsuri în privinţa respectivului răspuns, ci se solicită "obligarea autorităţii contractante să elimine criteriile de calificare nelegale şi restrictive", criterii care se regăsesc în documentaţia de atribuire, iar nu în răspunsul atacat.
Contestatoare a luat cunoştinţă despre cerinţele pe care le apreciază "nelegale şi restrictive" (cuprinse în fişa de date) la ....
Conform art. 256 ind. 2 alin. (2) din ordonanţă, în cazul în care contestaţia priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire publicată în SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării ei, în speţă ,
reieşind, aşadar, că legiuitorul prezumă absolut luarea la cunoştinţă despre documentaţie (din care face parte integrantă şi fişa de date) la momentul publicării ei, orice dovadă contrară neputând fi primită. Aşadar, data amintită este cea la care se va raporta termenul legal de cinci zile de depunere a contestaţiei împotriva cerinţelor criticate,
stabilit în textul art. 256 ind. 2 alin. (1) lit. b) din ordonanţa de urgenţă privind achiziţiile publice - conform acestui text legal, în cazul în care valoarea estimată a contractului care urmează să fie atribuit este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), contestaţia poate fi depusă în cel mult cinci zile, începând cu cea următoare luării la cunoştinţă de către contestator de actul autorităţii contractante pe care acesta îl consideră nelegal.
Faţă de valoarea estimată a contractului de lucrări, aflată sub pragul de 5.000.000 euro, fără TVA, fixat de art. 55 alin. (2) lit. c) invocat mai sus, Consiliul determină că termenul de depunere a contestaţiilor privind cerinţele de calificare din fişa de date este de cel mult cinci zile, începând cu cea următoare datei luării la cunoştinţă de către contestator despre respectivele cerinţe apreciate drept nelegale, moment de la care se va calcula termenul de transmitere a contestaţiei înregistrate la Consiliu în ... Astfel, socotind termenul conform dispoziţiilor procedurale aplicabile [art. 3 lit. z) din ordonanţă], se constată că acesta era cu mult depăşit la data formulării şi transmiterii contestaţiei adresate Consiliului.
Operatorul economic cunoştea aspectele reclamate din documentaţia de atribuire încă de la data publicării ei - 13.12.2013 - şi trebuia să manifeste o minimă diligenţă şi să atace în termenul legal cerinţele în discuţie, dacă dorea eliminarea sau schimbarea lor, neputând fi reţinut niciun motiv legal pentru depăşirea termenului impus de ordonanţă. În speţă, contestaţia ... a fost formulată la 30 de zile de la momentul la care societatea a cunoscut sau trebuia să cunoască cerinţele fişei de date, ceea ce face ca orice obiecţie pe tema lor să fie tardivă la acest moment, motiv pentru care ea nu poate fi analizată pe fond de către Consiliu.
Purtarea unei corespondenţe de clarificare cu autoritatea contractantă nu are ca efect prelungirea perioadei legale de formulare a contestaţiei sau decalarea datei de la care începe să curgă aceasta. Altminteri, dacă s-ar admite interpretarea contrară, în sensul că orice solicitare de clarificări privind documentaţia de atribuire duce la prelungirea termenului de atac al documentaţiei, s- ar ajunge la eludarea termenului de contestare impus de legiuitor. Termenul legal ar ajunge să fie golit de orice fel de efect şi, în acest fel, deturnat textul legii, dacă sub acoperirea unei adrese de solicitare de clarificări operatorul economic ar putea să conteste ulterior clauzele din documentaţie, invocând curgerea termenului de la răspunsul primit la propria adresă). În speţă, nici măcar solicitarea ... de clarificări nu a fost transmisă autorităţii în interiorul termenului de contestare, ci la mult timp după expirarea lui.
În acelaşi sens este şi practica judiciară, relevante fiind spre pildă deciziile nr. 1150/CA din 21 octombrie 2009 şi 1449/CA din 16 decembrie 2009 pronunţate de Curtea de Apel Alba Iulia, Secţia de contencios administrativ şi fiscal; decizia civilă nr. 1639 din 15 iunie
2009 pronunţată de Curtea de Apel ... Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal; decizia civilă nr. 6598 din 13 septembrie 2012 a Curţii de Apel Cluj, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal; deciziile civile nr. 70 şi ... din 22 ianuarie 2009, în care Curtea de Apel Timişoara, Secţia contencios administrativ şi fiscal, a statuat că solicitarea unor clarificări cu depăşirea termenului legal de formulare a eventualelor contestaţii nu poate avea ca efect repunerea în termen ori considerarea ca fiind formulată în termen contestaţia. Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 1...2012 cu privire la clarificările ce vizează conţinutul documentaţiei de atribuire dispune în aceeaşi direcţie.
Răspunsul de clarificare nr. ...08.01.2014 postat de autoritate în SEAP nu operează modificarea sau completarea documentaţiei, pentru a se putea raţiona, eventual, că termenul ar începe să curgă de la răspunsul de clarificare.
Pe de altă parte, relativ la acest răspuns al autorităţii, prezintă relevanţă normele art. 78 alin. (1) şi (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, conform cărora orice "operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire", iar "autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată [...]". Aşadar, obligaţia legală a autorităţii contractante era aceea de a răspunde operativ, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi la solicitările de clarificări, obligaţie care, din parcurgerea răspunsului furnizat, reiese că a fost respectată de aceasta, mai ales în absenţa vreunei probe contrare, chiar dacă răspunsul nu a fost în direcţia aşteptată de operatorul economic solicitant. Din cuprinsul caietului de sarcini se poate observa cu uşurinţă că lucrările presupun şi intervenţii la reţele electrice, motiv pentru care este pe deplin justificată solicitarea autorităţii ca ofertanţii să dispună de specialişti în domeniul respectiv. Mai mult, chiar dacă se acceptă, ipotetic, opinia contrară a contestatoarei, Consiliului nu îi este permis de lege să dispună eliminarea sau reformularea solicitării autorităţii la 30 de zile de la data postării documentaţiei în SEAP, operând excepţia tardivităţii. Incidenţa acestei excepţii, conform art. 278 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, face imposibilă cercetarea pe fond a solicitării autorităţii şi, implicit, dispunerea vreunei măsuri în ce o priveşte.
De altminteri, chiar şi dacă ar fi întemeiate alegaţiile contestatoarei, la acest moment nici nu ar mai putea fi obligată autoritatea contractantă la eliminarea lor, întrucât a avut loc şedinţa de deschidere a ofertelor la 23.01.2014, ulterior căreia nu mai este posibilă o eventuală remediere a documentaţiei de atribuire. Pe de altă parte, chiar şi dacă s-ar opera remedierea solicitată, ea nu ar
avantaja în niciun fel societatea contestatoare, întrucât nu i-ar permite să participe cu ofertă la procedură, dat fiind stadiul acesteia din urmă (ofertele s-au depus până la 23.01.2014, ora 10).
În considerarea celor evocate şi a dispoziţiilor art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia ... nr. ... ... în contradictoriu cu ... prin primăria sa.
În ceea ce priveşte solicitarea contestatoarei de a i se permite de către Consiliu accesul la dosarul achiziţiei publice, în baza art. 215 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 ea nu ţine de resortul Consiliului. Potrivit textului invocat: "Dosarul achiziţiei publice are caracter de document public. Accesul persoanelor la aceste informaţii se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public [...]." Aşadar, accesul la dosarul achiziţiei publice presupune respectarea Legii nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţiile de interes public, care prevede că cererea de acces se adresează autorităţii contractante, iar nu Consiliului şi nici nu presupune o permisiune din partea acestuia.
Cu excepţia punctului de vedere asupra contestaţiei transmis de autoritatea contractantă, actele aflate la dosarul cauzei constituit la Consiliu sunt cele disponibile în mod gratuit în SEAP. Chemarea contestatoarei pentru studierea acestora la sediul Consiliului nu ar face decât să tergiverseze procedura jurisdicţională.
Redactată în patru exemplare, conţine opt pagini.