Contract
În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea,
Nr. ... / ... / ...
Data: ...
Prin contestaţia nr. ... înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ... depusă de asocierea formată din ... cu sediul în ... ... ... CUI ... şi SC ... SRL, cu sediul în ..., CUI
..., şi adresa aleasă pentru comunicarea actelor de procedură la ...
... privind procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului sectorial de lucrări "...", coduri CPV 45232420-2 si 71322000-1, cu data de deschidere a ofertelor ..., organizată de ... cu sediul în ... ... judeţul ... în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire în privinţa ofertei ... şi reevaluarea ei.
La 12.02.2014, Passavant Roediger GmbH, cu sediul în Xxxxxxxxxxxx Xxx 000-000, 00000 Xxxxx, Germania, înmatriculată cu nr. HRB 6342/17.12.1998 la Camera de Comerţ din Hanau, şi adresa aleasă pentru comunicarea actelor de procedură la ..., ... a adresat Consiliului cererea de intervenţie voluntară principală sau, în subsidiar, accesorie în sprijinul autorităţii contractante nr. 73084/12.02.2014, înregistrată la Consiliu cu nr. 4389/12.02.2014, prin care solicită respingerea contestaţiei anterior menţionate şi obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor efectuate în soluţionarea cererii.
Contestaţia şi cererea de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 66 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ.
În baza legii şi a documentelor depuse de părţi,
CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE:
În temeiul art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestaţia asocierii ... - SC ... SRL nr. ... în contradictoriu cu ... şi anulează raportul procedurii de atribuire nr. R206/17.01.2014, în partea care priveşte oferta ..., precum şi adresele autorităţii contractante de comunicare către ofertanţi a declarării câştigătoare a ofertei Passavant Roediger GmbH. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea acestei oferte şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea întocmai a motivării de mai jos, a documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei în vigoare privind achiziţiile publice, în termen de cel mult douăzeci de zile de la data primirii prezentei decizii. După reevaluarea ofertei, autoritatea va comunica ofertanţilor rezultatul procedurii, cu respectarea cap. V, secţiunea a 5-a, din ordonanţa de urgenţă evocată.
În conformitate cu art. 22 alin. (4) şi art. 61 alin. (3) C. proc. civ., Consiliul califică cererea de intervenţie nr. 73084/ 12.02.2014, depusă de Passavant Roediger GmbH, în cerere de intervenţie voluntară accesorie în sprijinul autorităţii contractante, o încuviinţează în principiu în baza art. 65 alin. (1) C. proc. civ. şi o respinge în baza art. 278 alin. (5) din ordonanţa de urgenţă menţionată. Respinge şi capătul de cerere de obligare a contestatoarei la plata cheltuielilor efectuate de intervenientă.
Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare.
În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele:
Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 266 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care asocierea ofertantă ... - SC Aldona SRL reclamă decizia autorităţii contractante ... de admitere şi declarare câştigătoare a ofertei ..., în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă, învederând în motivare că oferta
... ar fi trebuit respinsă în baza art. 81 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, întrucât era inadmisibilă.
Scrisoarea bancară depusă de către Passavant Roediger GmbH nu demonstrează accesul firmei la resurse financiare pentru susţinerea executării contractului timp de 3 luni, încălcându-se astfel cerinţa de la pct. III.2.2. - Capacitatea economică şi financiară din anunţul de participare şi fişa de date a achiziţiei. Pentru a dovedi îndeplinirea cerinţei, ofertanta a depus o scrisoare din 25.01.2013, eliberată de HSBC Bank Middle East Limited, care nu atestă că ... dispune sau are acces la lichidităţi, ci contrariul, obţinerea lichidităţilor fiind supusă unei triple condiţionări: ofertanta să câştige contractul, ofertanta să realizeze demersuri la bancă pentru obţinerea resurselor financiare, banca să aprobe acordarea lor.
Din formularea cerinţei autorităţii rezultă că autoarea a fost interesată de:
- certitudinea existenţei resurselor financiare: "Disponibilităţi băneşti, resurse reale negrevate de datorii sau linii de credit pentru minim 3 luni de derulare a contractului";
- cuantumul sumei necesare: 3.500.000 lei;
- perioada contractului în care şi pentru care trebuie asigurate fondurile: 3 luni.
HSBC Bank Middle East Limited nu îşi asumă nicio obligaţie, nici de rezultat (că va finanţa ofertanta) şi nici măcar de mijloace (că va depune diligenţe să o finanţeze). Mai mult, banca menţionează expres că nu acordă un sprijin financiar societăţii: "În consecinţă, banca este dispusă să ia în considerare finanţarea proiectului menţionat pentru 6 luni cu un capital de până la
3.500.000 RON (trei milioane cinci sute de mii lei româneşti) pentru proiectul menţionat în cazul atribuirii cu succes către ..., sub rezerva aprobărilor noastre interne de credit şi cu condiţia ca termenii şi condiţiile să fie acceptate de bancă. De asemenea, este supusă condiţiei că nu ar avea loc niciun eveniment material advers.
Acest certificat a fost eliberat în baza cererii Passavant. Certificatul este confidenţial şi dat fără responsabilitatea băncii sau a funcţionarilor acesteia."
De asemenea, scrisoarea menţionează o perioadă de 6 luni, nu de 3 luni, de unde se deduce că, pentru cele 3 luni, suma ar putea fi mai mică şi că HSBC ar putea să pună la dispoziţie toată suma doar în 6 luni, deci nu în cele 3 luni menţionate de autoritatea contractantă.
Nu există nicio obligaţie asumată de banca emitentă, deci nu există certitudinea acordării resurselor financiare pentru susţinerea lucrărilor de executare a contractului pentru 3 luni, în ipoteza în care s-ar încheia contractul cu ....
Practica la nivelul Consiliului este în sensul respingerii ofertelor pentru viciile menţionate, sens în care sunt reproduse pasaje din diverse decizii ale Consiliului.
Unul dintre contractele de care se prevalează ofertanta în demonstrarea experienţei similare, semnat în anul 2000, nu respectă cerinţa de la pct. III.2.3.a) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, nerezultând activităţile derulate de ofertantă în mod distinct faţă de activităţile asociatului acesteia şi nici că au avut loc în ultimii cinci ani. Ofertanta a invocat contractul SEAU Batman, Turcia, derulat în perioada 17.03.2008-11.08.2011, şi contractul SEAU Constanţa Nord, derulat în perioada 10.2002-11.2010, acest din urmă contract fiind executat de asocierea Themeliodoni SA - ....
Cu toate că reţine menţiunea "Lider al consorţiului: 50%/50%", autoritatea contractantă nu solicită clarificări Passavant Roediger GmbH pentru a afla care au fost activităţile desfăşurate efectiv de această societate, corespunzătoare procentului de 50% (respectiv dacă a executat în acest procent activităţi atât de proiectare, cât şi de construcţii), şi în ce perioadă.
Mai mult, conform informaţiilor publicate pe site-ul Consiliului Judeţean Constanţa, membru în consorţiul respectiv a fost ..., însă autoritatea nu a verificat raportul dintre aceasta şi Passavant Roediger GmbH.
Rezultă că analizarea documentelor ofertantei a fost superficială, impunându-se dacă nu respingerea ofertei, atunci solicitarea unor clarificări inclusiv beneficiarului lucrărilor (Regia Autonomă Judeţeană de Apă Constanţa).
În ceea ce priveşte conformitatea ofertei cu specificaţiile caietului de sarcini, astfel cum se observă din raportul procedurii din 26.07.2013, însăşi comisia de evaluare avea dubii, care au condus la declararea ofertei drept neconformă. Ofertanta, desemnată ulterior câştigătoare, nu a justificat în mod transparent şi deplin o serie de aspecte critice privind consumul de substanţe chimice utilizate în procesul de tratare a apei şi privind consumul energetic pentru echipamentele principale, cu impact semnificativ asupra costurilor de operare garantate şi cuantificate în formula de evaluare a ofertelor.
În continuare, contestatoarea aduce numeroase argumente care să justifice neconformitatea ofertei concurente.
În punctul său de vedere nr. R758/06.02.2014 asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. 3962/07.02.2014, autoritatea contractantă susţine, în apărare, că, prin motivele pe care le invocă, asocierea contestatoare se substituie atribuţiilor comisiei de evaluare, încălcând prevederile art. 72 lit. h) şi l) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. În soluţionarea litigiului anterior privind rezultatul procedurii, asocierea a avut calitatea de intervenientă accesorie şi nu a invocat actualele motive de inacceptabilitate sau neconformitate a ofertei Passavant Roediger GmbH.
Cu privire la scrisoarea de disponibilitate financiară, în oferta iniţială a ..., comisia de evaluare a identificat o scrisoare emisă de CommerzBank, în limba engleză. Cu adresa xx. R963/11.03.2013 a solicitat depunerea traducerii, iar ofertantul a redepus scrisoarea CommerzBank netradusă, dar şi, din motive necunoscute, o scrisoare din partea HSBC Bank, prin care face dovada că are acces la disponibilităţi băneşti în valoare de 3.500.000 lei pentru o perioadă de 6 luni. Comisia de evaluare a considerat că ofertantul îndeplineşte condiţia din fişa de date.
Şi cerinţa experienţei similare este îndeplinită de ofertant, prin contractul încheiat cu Direcţia de Apă şi Canalizare Batman, Turcia, capacitatea 320.000 PE, perioada de derulare 17.03.2008 - 11.08.2011, valoarea 12.218.309,60 euro, domeniul proiectare şi construcţie. Ofertantul a prezentat şi contractul avându-o ca beneficiară pe Regia Autonomă Judeţeană de Apă Constanţa, perioada de derulare 10.2002 - 16.11.2010 plus 12 luni "PND", valoarea 28.500.000 euro, domeniul construcţii şi proiectare, aspecte ce au fost confirmate prin recomandarea din 20.02.2012 emisă de Regia Autonomă Judeţeană de Apă Constanţa, din care reiese populaţia echivalentă (PE) 255.000. Contractul a fost încheiat între Oficiul de Plăţi şi Contractare Phare şi consorţiul compus din Themeliodomi SA şi ..., iar lider al consorţiului a fost Themeliodomi SA. La pag. 288 din ofertă se găseşte actul adiţional nr. 2 la contract, prin care lider al consorţiului devine Passavant Roediger Anlangebau GmbH, cu 50%, şi Themeliodomi SA devine asociat, cu 50%. La pag. 321 se găseşte un proces-verbal din care reiese că lucrările au fost terminate complet la 10.05.2012. Există şi proces- verbal de recepţie finală.
În raport de aceste documente, comisia de evaluare a considerat că cerinţa experienţei similare a fost îndeplinită, motiv pentru care nu a mai solicitat clarificări.
Legat de oferta tehnică, comisia a apreciat că este întocmită potrivit documentaţiei de atribuire. Au fost cerute zece clarificări asupra ofertei tehnice, iar răspunsurile primite au fost concludente. Comisiei de evaluare îi revine obligaţia de a aprecia dacă răspunsurile primite sunt concludente sau nu, iar contestatoarea nu se poate substitui comisiei.
... a depus la Consiliu cererea incidentală de intervenţie principală/accesorie nr. 73084/ 12.02.2014, prin care solicită respingerea contestaţiei asocierii ... - SC ... SRL şi menţinerea actualului rezultat al procedurii comunicat de autoritatea contractantă.
După expunerea istoricului licitaţiei şi a interesului societăţii în formularea cererii de intervenţie sunt combătute pe larg acuzele pe care le aduce contestatoarea.
HSBC Bank Middle East Limited, prin clarificarea din 02.02.2014, confirmă disponibilităţile financiare ale intervenientei, de peste 20 de ori mai mari decât cele necesare. Este evident că ele pot fi utilizate în orice moment în intervalul celor 6 luni, neexistând vreo limitare în acest sens, după cum reiese şi din adresa clarificatoare transmisă de bancă.
Relativ la cerinţa experienţei similare, contrar susţinerilor contestatoarei, ... a dovedit îndeplinirea ei prin trei contracte. Critica asocierii contestatoare este lipsită de interes.
Motivele de neconformitate cuprinse în contestaţie sunt lipsite de suport, având caracter de speculaţii. Mai mult, aceste bănuieli nici măcar nu sunt fondate. Pe de altă parte, ele ar da dreptul autorităţii să solicite clarificări, iar nu să respingă oferta.
În final, intervenienta solicită Consiliului să îi permită accesul la dosarul cauzei, în vederea studierii şi fotocopierii de documente. Văzând această solicitare, cu adresa nr. 2539/. /13.02.2014,
Consiliul a înştiinţat intervenienta că se poate prezenta la sediul său pentru studierea şi fotocopierea de documente, cu excepţia celor confidenţiale şi/sau cuprinse în propunerea tehnică. S-a atras atenţia asupra comunicării eventualelor concluzii scrise, în termenul acordat, inclusiv autorităţii contractante şi contestatoarei.
Până la acest moment, intervenienta nu a prezentat Consiliului concluzii scrise, deşi a consultat dosarul cauzei şi a avut la dispoziţie suficient timp. Lipsa concluziilor scrise nu împiedică soluţionarea contestaţiei şi a cererii de intervenţie.
În schimb, la 21.02.2014 sunt primite la Consiliu concluziile scrise aparţinând asocierii contestatoare, care chiar dacă nu sunt redate aici, pentru a nu încărca excesiv şi, astfel, îngreuna parcurgerea prezentei decizii, vor fi avute în vedere de membrii completului la adoptarea soluţiei în cauză.
Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenţei generale, materiale şi teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., şi după deliberare, Consiliul reţine că, prin anunţul de participare nr.
... publicat în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice – SEAP la 30.11.2012, autoritatea contractantă ... a iniţiat o procedură de licitaţie deschisă în vederea achiziţionării de servicii de proiectare şi execuţie de lucrări pentru construirea unei staţii de epurare în ,
capacitate 29.700 PE, contract estimat valoric la 29.265.621 lei, fără TVA. Documentaţia de atribuire a fost postată în SEAP la ,
alături de anunţul de participare.
La procedură au depus oferte 16 operatori economici, individuali sau în asociere, între care şi ..., a cărui ofertă a fost admisă şi – fiind considerată cea mai avantajoasă din punct de vedere economic – declarată câştigătoare de către autoritatea contractantă, prin raportul procedurii nr. R206/ 17.01.2014.
Împotriva acestui rezultat, pentru motivele evocate anterior, asocierea ... - SC ... SRL, a cărei ofertă a fost clasată pe locul secund, a învestit Consiliul, în termenul legal, cu soluţionarea contestaţiei ce formează obiectul prezentei cauze.
Preliminar analizării aspectelor sesizate de reclamantă, este de remarcat că documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini (având anexate mai multe documente tehnice), formularele necesare şi modelul contractului de lucrări, la care se adaugă cele peste 50 de clarificări pe marginea ei, nu a fost contestată cu succes de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, inclusiv pentru ... şi asocierea contestatoare. La acest moment nu pot fi emise pretenţii sau critici vizavi de prevederile documentaţiei de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de art. 256 ind. 2 alin. (1) lit. a), coroborat cu alin. (2), din ordonanţa privind achiziţiile publice.
În concluzie, documentaţia acceptată implicit de toate societăţile ofertante le impunea să îi urmeze cu stricteţe prescripţiile, sens în care dispune şi art. 170 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 – ofertanţii au obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. Prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că ofertanţii şi-au însuşit documentaţia de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripţiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu (relevantă în acest sens este decizia nr. 1555 din 6 martie 2012 a Curţii de Apel Craiova, Secţia de contencios administrativ şi fiscal). Astfel cum un contract constituie legea părţilor, şi documentaţia de atribuire, întovărăşită de clarificările postate în SEAP, are aceeaşi valoare pentru părţi, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele.
Păstrând acelaşi registru, Curtea de Apel ... Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în decizia civilă nr. 3274 din 24 septembrie 2012, a statuat că, în materia achiziţiilor publice, operatorii economici trebuie să manifeste o diligenţă sporită în privinţa cerinţelor legale şi a celor cuprinse în documentaţia de atribuire, astfel că, în condiţiile în care nu au uzat de dreptul de a contesta anumite cerinţe precizate în cuprinsul documentaţiei de atribuire, au acceptat să se supună rigorilor acestora.
Asupra aspectelor pe care se întemeiază demersul reclamantei, este de observat, pentru început, că autoritatea contractantă, în anunţul de participare şi în fişa de date a achiziţiei, a stabilit următoarea cerinţă de calificare obligatorie:
"Disponibilitati banesti, resurse reale negrevate de datorii sau linii de credit pentru minim «3» luni de derulare a contractului, conform graficului de executie, în valoare de cel putin 3.500.000 lei.
Modalitatea de îndeplinire: scrisoare din partea bancilor/ societati finantatoare ca detin acces la finantare în suma de
3.500.000 lei si pentru o perioada de 3 luni."
Niciuna dintre părţile aflate în litigiu nu tăgăduieşte existenţa acestei cerinţe sau conţinutul ei. Ea a făcut obiectul clarificării nr. 37/10.01.2013, care nu prezintă relevanţă în dezbaterea problemei supusă analizei.
Oferta ... a fost depusă la autoritate la 28.01.2013, ora 9:32, şi a fost înregistrată la aceasta din urmă cu nr. R270/... În volumul cuprinzând documentele de calificare ale ofertantului, la fila 00224, acesta a inclus, ca dovadă a îndeplinirii cerinţei precitate, o scrisoare emisă de Commerzbank AG la 24.01.2014, deci cu patru zile înainte de data depunerii ofertei, redactată în limba engleză. Conţinutul scrisorii este următorul:
"January 24, 2013
Bank Creditworthiness letter
1. We hereby confirm that Passavant Roediger GmbH, with the headquarters at Xxxxxxxxxxxx Xxx 000-000, XX- 00000 Xxxxx, registered at the Register of Commerce with no. HRB 6342, is a client of the Commerzbank AG since 1998, having the current account in euro with IBAN DE73 6068 0002 0706 3702 00 SWIFT XXXXXXXX000.
In the present, the relationship of the bank with the client is good, without incidents, the client fulfilling all its obligations.
2. The managerial team of the company is made of Xx. Xxxxx Xxxxxx, Dubai / United Arab Emirates, date of birth 20th November 1978 as managing director. The organizational form is limited liability company (Gesellschaft mit beschrankter Haftung). The company's object of activity is: Development, sale, planning and Installation of plants, mechanical equipment and devices of any kind, particularly in the field of water and sewerage engineering as well as in the field of biological waste treatment.
3. The present letter was issued by Commerzbank AG upon the request of PR, to be submitted at SOCIETATEA COMERCIALA AQUACARAS SA ...
4. The present creditworthiness letter was issued for the participation at the procedure organized by SOCIETATEA COMERCIALA AQUACARAS SA ... having as object "Construction and rehabilitation of wastewater treatment plant in Caransebes City".
5. The Information from this letter is offered without any obligation or engagement from the part of our bank."
După cum lesne se poate observa din parcurgerea scrisorii, ea nu face nicio referire la accesul ... la surse financiare în cuantum de
3.500.000 lei şi, cu atât mai puţin, la disponibilitatea lor pentru o perioadă de 3 luni de derulare a contractului.
Deşi situaţia o impunea imperativ, în mod inexplicabil, comisia desemnată şi răspunzătoare juridic pentru evaluarea legală a ofertelor, cu adresa nr. R963/11.03.2013, a găsit de cuviinţă să nu solicite ofertantei nicio explicaţie asupra conţinutului scrisorii de
bonitate în discuţie, ci doar să îi ceară traducerea ei în limba română.
Răspunsul a fost primit cu adresa nr. 016PR/13.03.2013, în care, la punctul 3, se afirmă: "Anexat va transmitem dovada faptului ca ... are accesul la mijloacele financiare necesare pentru a putea derula în condiţii optime contractul pentru care a depus oferta."
După cum însăşi autoritatea contractantă recunoaşte în punctul său de vedere, ofertantul nu i-a furnizat traducerea cerută a scrisorii Commerzbank AG. Mai mult, din motive necunoscute aceleiaşi autorităţi contractante, după cum chiar ea se exprimă, ofertantul a depus o nouă scrisoare, din partea altei entităţi bancare
– HSBC Bank Middle East Limited – şi emisă ulterior celei din partea Commerzbank AG. Nu există niciun mijloc de probă la dosar în sensul că Commerzbank AG şi-ar fi schimbat denumirea în HSBC Bank Middle East Limited sau că aceasta din urmă a preluat Commerzbank AG (de altminteri, ţinând seama că prima scrisoare a fost emisă la 24.01.2013, iar secunda la 25.01.2013, este şi greu de imaginat că în decursul unei singure zile cele două entităţi financiare ar fi fuzionat). În consecinţă, aparţine evidenţei că cele două entităţi sunt diferite şi trebuie tratate ca atare.
Noua scrisoare, provenind de la HSBC Bank Middle East Limited, are următorul conţinut:
"January 25th 2013 [...]
Passavant-Roediger GmbH (hereinafter "Passavant") which is a client of HSBC Bank Middle East Ltd. (hereinafter the Bank), has advised the Bank that they are involved in prequalification for the captioned project.
Passavant currently has funded and non-funded facilities totaling approximately EUR 20,170,000/- (EURO Twenty Million One Hundred Seventy Thousand Only) from the bank. The facilities consists of letters of guarantee, letters of credit and loans to assist financing of project awarded and may be disbursed subject to the terms and conditions of the project being acceptable to the bank. These facilities are subject to the Bank's periodic review.
Accordingly we are willing to consider financing the captioned project for 6 months working capital facility of more than RON3.500.000/- (Romanian LEU Three Million Five Hundred Thousand Only) for the purpose of the captioned project, in case of successful award to Passavant, subject to our internal credit approvals being in place and the terms and conditions being acceptable to the bank. This is also subject to no material adverse events taking place.
This letter is issued upon the request of Passavant. This letter is confidential and is issued without responsibility on the part of the Bank or any of its offers. Nothing in this letter should be construed as an undertaking of a guaranty by the Bank to award the facilities to Passavant.
This letter should be produced in original to whom it is addressed."
În această conjunctură, Consiliul fixează următoarea situaţie:
... i s-a solicitat de către organizatoarea licitaţiei traducerea în limba română a scrisorii Commerzbank AG din 24.01.2013; Passavant Roediger GmbH sesizează că respectiva traducere ar devoala faptul că scrisoarea nu asigură îndeplinirea cerinţei de calificare reproduse mai sus, motiv pentru care se sustrage obligaţiei de a depune traducerea şi, în schimb, aduce autorităţii o altă scrisoare, din partea HSBC Bank Middle East Limited, însoţită de traducerea ei în limba română.
Situaţia expusă nu a făcut obiectul niciunei analize de legalitate din partea membrilor comisiei de evaluare, cu toate că admisibilitatea ofertei ... depindea de o astfel de analiză, aflată în sarcina celor desemnaţi în comisie, în contextul în care au extins perioada de evaluare a ofertelor la peste un an de zile, timp în care cei şapte membri ai comisiei puteau revizui documentele ofertanţilor de nenumărate ori. Desigur, neglijenţa în serviciu sau intenţia de fraudare a rezultatului licitaţiei nu face obiectul jurisdicţiei administrative a Consiliului.
Separat de aceste premise, care se observă că au scăpat şi contestatoarei, vizavi de conţinutul scrisorii HSBC Bank Middle East Limited (denumită în continuare HSBC), neregăsită în oferta iniţială, trebuie remarcat că ea nu are aptitudinea de a confirma că ... beneficiază de "disponibilităţi băneşti, resurse reale negrevate de datorii sau linii de credit" din partea HSBC. Mai mult, ca modalitate de îndeplinire, autoritatea contractantă a specificat clar: "scrisoare din partea băncilor/ societăţi finanţatoare că deţin acces la finanţare în sumă de 3.500.000 lei şi pentru o perioadă de 3 luni."
Locuţiunea verbală deţin acces este utilizată la indicativul prezent, forma afirmativă, pentru a se accentua caracterul imperativ al cerinţei respective. Deci, din redactarea cerinţei se desprinde intenţia autorităţii de a solicita ofertanţilor dovada că, la momentul ofertării (28.01.2013), deţin accesul la finanţare în cuantum de
3.500.000 lei, pentru o perioadă de 3 luni, care să le confirme "disponibilităţile băneşti, resursele reale negrevate de datorii sau liniile de credit".
Substantivul neutru acces postpus verbului a deţine (echivalent celui a avea), care se acordă cu pronumele neexprimat ofertanţi, de care autoritatea a înţeles să lege admisibilitatea ofertelor, trebuie înţeles ca existând la data ofertei, iar nu în sensul că accesul urmează a fi obţinut ulterior. Desigur, accesul la resurse financiare nu se confundă cu angajarea acestora, care se va realiza ulterior şi pentru perioada prestabilită.
Cu alte cuvinte, pentru calificare, accesul ofertanţilor la finanţarea în sumă de 3.500.000 lei şi pentru o perioadă de 3 luni trebuia să constituie o certitudine la data ofertării, iar nu ulterior.
Din parcurgerea scrisorii HSBC nu rezultă de nicăieri o asemenea certitudine în persoana ...
HSBC îşi manifestă dorinţa de a lua în considerare finanţarea viitoare a proiectului cu un capital de "până la" (în traducerea numitei Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx) 3.500.000 lei, pentru o perioadă de 6 luni, în cazul atribuirii contractului către ..., condiţionată de obţinerea aprobărilor interne de creditare şi a caracterului acceptabil de către bancă a termenilor şi condiţiilor (subject to our internal credit approvals being in place and the terms and conditions being acceptable to the bank). De asemenea, finanţarea este sub rezerva ca niciun eveniment material advers să se întâmple (this is also subject to no material adverse events taking place).
Scrisoarea este confidenţială şi a fost emisă fără asumarea responsabilităţii din partea băncii sau a "funcţionarilor acesteia" (traducere Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx). Nimic din cuprinsul scrisorii nu trebuie considerat ca reprezentând o asumare de garanţie a băncii de acordare a facilităţilor către ... (nothing in this letter should be construed as an undertaking of a guaranty by the Bank to award the facilities to Passavant).
În atari circumstanţe, în care este clar că HSBC nu îşi asumă nicio obligaţie de finanţare a contractului, ci dimpotrivă, îşi declină un asemenea angajament, se desprinde concluzia că documentul furnizat de ofertantă nu corespunde cerinţei de calificare impusă de organizatoarea licitaţiei, mai cu seamă că documentul relevă că ofertantul nu deţine acces la finanţare, ci, eventual, ar urma să îl obţină într-un viitor nedeterminat (care poate însemna şi câteva luni de la semnarea contractului). Inclusiv prin prisma Ordinului preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, care prevede că "ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada precizată", cerinţa nu este îndeplinită, deoarece nicăieri nu se precizează că HSBC va deschide linia de finanţare pentru ofertant "la momentul semnării contractului".
Practic, în speţă nu avem nici măcar o obligaţie condiţională din partea băncii, astfel cum este ea definită la art. 1399 C. civ., lipsind cu totul o obligaţie sau răspundere din partea sa (this letter is issued without responsibility on the part of the Bank or any of its offers). În plus, chiar şi dacă s-ar identifica, ipotetic, un angajament din partea băncii în vederea finanţării, el suferă de o condiţie pur potestativă desprinsă din rezerva ca termenii şi condiţiile să fie acceptabile de către bancă, deci exclusiv la discreţia exclusivă a ei ("subject to [...] terms and conditions being acceptable to the
bank"). După cum se cunoaşte din art. 1403 C. civ., obligaţia contractată sub o condiţie suspensivă ce depinde exclusiv de voinţa debitorului nu produce niciun efect.
Separat de cele stabilite, este de observat că nici măcar perioada pe care ar trebui să o acopere presupusa finanţare nu concordă cu cea impusă de autoritate, respectiv în scrisoarea HSBC ea se întinde pe 6 luni, în vreme ce autoritate a specificat limpede că cele 3,5 milioane de lei trebuie disponibilizate pentru 3 luni de execuţie a contractului. De bună seamă că angajarea a 3,5 milioane de lei pe 3 luni nu este similară cu angajarea acelaşi sume pe 6 luni, inclusiv din perspectiva costurilor implicate. În primul caz condiţiile sunt mult mai riguroase decât în cel secund şi implică trageri de peste un milion în fiecare lună. Eşalonat pentru o utilizare în 6 luni, creditul acoperă trageri lunare de aproximativ 0,6 milioane lei, deci sub plafonul de cheltuieli anticipat şi impus de autoritate (presupunând că tranşele s-ar împărţi egal pe fiecare lună).
Cele 3,5 milioane de lei reprezintă mijloacele financiare previzionate pentru a realiza un cash-flow de execuţie a lucrării pe o perioadă de 3 luni, nu pe 6 luni.
Cu titlu de practică judiciară relevantă, este de reţinut decizia nr. 402 din 2 martie 2012 a Curţii de Apel Iaşi, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, în care s-a ridicat aceeaşi problemă a îndeplinirii cerinţei disponibilităţii resurselor financiare, iar soluţia instanţei de control se justifică şi în cauza de faţă:
"Analizând criticile formulate, Xxxxxx constată că autoritatea a impus, la pct. 5.3 din documentaţia de atribuire, cerinţa de calificare potrivit căreia ofertantul trebuie să prezinte «dovada, prin mijloace agreate de banca operatorului economic/altă instituţie bancară, prin care se confirmă că acesta are acces în prezent la o linie (sau mai multe) de credit, sau alte forme de finanţare existente, neconsumate la data depunerii ofertei, pentru susţinerea execuţiei lucrărilor, în conformitate cu graficul fizic şi valoric propus pentru execuţia lucrărilor, conform ofertei tehnice. [...]».
Înscrisurile depuse de asocierea petentei nu dovedesc îndeplinirea acestei condiţii de calificare. Corect a reţinut Consiliul că documentele depuse nu confirmă faptul că asocierea din care face parte petenta are acces la o linie de credit care să îndeplinească plafonul valoric impus de autoritatea contractantă, ci că are posibilitatea de a accesa diverse linii de credit în anumite condiţii, specifice băncilor.
Astfel, prin adresa nr. 2515/29.09.2011, emisă de bancă, se confirmă că SC T.C. SRL are deschise conturi de disponibilităţi pentru activitatea curentă, disponibilul existent fiind de 2.231.066,70 lei, că operatorul economic în discuţie dispune de un plafon de credite pe termen scurt pentru activitatea curentă în valoare totală de 150.000 euro, în timp ce în contul personal al ... societăţii există disponibilităţi în sumă de 129.590 euro şi 145.000 lei. În acelaşi sens este şi adresa nr. 2516/29.09.2011, emisă de aceeaşi instituţie bancară, adresă în care se menţionează că SC T.C. SRL are «posibilitatea accesării unui credit/unor credite pentru acoperirea fluxului de numerar pe 4 luni în sumă de 6.000.000 lei, în condiţiile îndeplinirii criteriilor impuse de normele de creditare ale băncii», dar şi adresa nr. 81817/28.09.2011 emisă de altă sucursală a băncii, prin care se confirmă că asociatul SC S.T.D. SRL are deschis cont de disponibilităţi pentru
activitatea curentă şi un plafon de finanţare pe termen scurt de 4.400.000 lei, în care se mai menţionează că adresa «nu comportă un angajament ferm din partea băncii, aprobarea unei finanţări urmând a se face în urma prezentării contractului încheiat cu Primăria Comunei E. şi în baza unei analize în conformitate cu normele băncii». [...]
În consecinţă, just au reţinut autoritatea contractantă şi Consiliul că asocierea nu a îndeplinit cerinţa de calificare."
În cauza aflată pe rol, Consiliul nu neagă capacitatea financiară a societăţii Passavant Roediger GmbH, ale cărei afaceri şi renume acoperă mai multe continente, însă, cum s-a arătat în paginile anterioare, din citirea atentă a scrisorii HSBC se observă că, nicăieri în cuprinsul ei, banca emitentă nu certifică faptul că societatea, la momentul ofertării (sau, măcar, la cel al semnării contractului cu autoritatea contractantă), beneficiază de acces din partea băncii la finanţarea execuţiei lucrării pe o perioadă de 3 luni, în valoare de 3.500.000 lei. Singurul lucru pe care banca îl certifică este disponibilitatea sa de a lua în considerare finanţarea clientului său ..., sub mai multe condiţii neidentificate precis în cuprinsul scrisorii (obţinerea aprobărilor interne de creditare şi a caracterului acceptabil de către bancă a termenilor şi condiţiilor), într-un moment viitor de asemenea neidentificat. Totodată, banca subliniază că scrisoarea emisă nu reprezintă un angajament din partea sa.
Contrar părerii autorităţii contractante, documentul bancar depus la licitaţie nu respectă rigorile cerinţei impuse de ea însăşi, necontestate în termenul legal. Documentul nu demonstrează certitudinea accesului ofertantei la resursele financiare solicitate la data ofertării. El confirmă doar că există o probabilitate ca banca să asigure finanţarea, nu o certitudine; cu alte cuvinte, în ipoteza în care clientul ar fi desemnat câştigător al licitaţiei, nimic nu opreşte banca să îi respingă cererea de finanţare pentru derularea contractului, sub pretexte ce ţin de rânduielile ei interne.
Documentul nu angajează în niciun fel banca emitentă, după cum ea însăşi se exprimă fără echivoc în cuprinsul lui. În pofida prevederii de la art. 171 din ordonanţă, potrivit căreia "oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă", scrisoarea adusă de ... se remarcă prin caracterul ei neangajant pentru bancă şi, implicit, pentru ofertantă.
În atari circumstanţe, este întreptăţit demersul concurentei ...
- SC Xxxxxx XXX de a protesta faţă de decizia autorităţii contractante de admitere şi declarare câştigătoare a ofertei ..., această societate neavând diligenţa de a se conforma la cerinţa dovezii de finanţare, stabilită de autoritate în anunţ şi în fişa de date a achiziţiei.
Faptul că HSBC nu a eliberat ofertantului o scrisoare care să acopere toate informaţiile prescrise de autoritate nu poate fi trecut
în culpa celei din urmă, ci rămâne în sarcina băncii emitente, la care se adaugă neatenţia ofertantului în verificarea prealabilă a conformităţii scrisorii.
Documentele de organizare a licitaţiei, acceptate implicit de toţi ofertanţii, le impuneau respectarea cerinţelor autorităţii, sens în care dispun şi normele art. 170 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 – ofertanţii au obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. În baza art. 34 alin. (1), art. 37 alin. (2), art. 72 alin. (2) lit. b) şi art. 81 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006:
- comisia de evaluare are obligaţia de a verifica modul de îndeplinire a criteriilor de calificare, astfel cum au fost prevăzute în documentaţia de atribuire, de către fiecare ofertant în parte;
- oferta câştigătoare se stabileşte numai dintre ofertele admisibile şi numai pe baza criteriului de atribuire precizat în documentaţia de atribuire;
- comisia de evaluare are obligaţia de a verifica îndeplinirea criteriilor de calificare de către ofertanţi;
- comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme.
În aceeaşi direcţie, art. 200 din ordonanţă dispune că autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili oferta câştigătoare pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire, în condiţiile în care ofertantul respectiv îndeplineşte criteriile de selecţie şi calificare impuse.
Consecinţa neconformării ... la clauzele din anunţ şi fişa de date privind demonstrarea clară a accesului la resurse financiare constă în respingerea ofertei sale, deoarece se circumscrie art. 36 alin. (1) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 (oferta este considerată inacceptabilă dacă ofertantul nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare) şi ale art. 81 din acelaşi act normativ (comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile) - singura decizie legală cu privire la aceasta fiind cea de respingere a ei ca inacceptabilă, din cauza expusă. Întocmirea deficitară a ofertei este imputabilă societăţii care au prezentat-o, iar nu autorităţii contractante, a cărei obligaţie era de a controla respectarea întocmai de către ofertanţi a prescripţiilor documentaţiei.
Scrisoarea HSBC din 02.02.2014 nu poate fi luată în considerare de Consiliu, deoarece ea nu face parte din documentele ofertei ... (nu se regăseşte în această ofertă), este emisă la peste un an de zile de la data ofertării, nu a fost cerută de autoritate în timpul evaluării, este depusă după finalizarea evaluării, aduce modificări nepermise conţinutului scrisorii iniţiale din 25.01.2013 şi, este evident că, a fost întocmită pro causa, cu scopul avantajării ofertantului în obţinerea contractului de achiziţie publică.
În contextul înfăţişat, concluzia autorităţii, în sensul îndeplinirii cerinţei de calificare, nu numai că nu este construită pe argumente solide, dar nici nu reflectă realitatea, care justifică respingerea ofertei în referinţă, iar nu admiterea şi declararea ei câştigătoare.
Separat de toate acestea, în baza art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, care obligă Consiliul să examineze din punct de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat, Consiliul stabileşte că, în pofida art. 72 alin.
(2) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, comisia de evaluare a încălcat grosier obligaţia de a verifica îndeplinirea criteriilor de calificare de către ofertantul ... şi, totodată, l-a favorizat în câştigarea unui contract de aproximativ 30 de milioane de lei (inclusiv TVA).
Astfel, Consiliul observă că autoritatea contractantă, prin comisia evaluatorie desemnată, deşi i-a cerut ofertantului amintit să depună traducerea în limba română a scrisorii Commerzbank AG, cu adresa de răspuns nr. 016PR/13.03.2014, ofertantul a ignorat solicitarea expresă şi limpede a autorităţii, omiţând să depună traducerea respectivei scrisori (nici în prezent nu există această traducere, solicitată în urmă cu un an). În consecinţă, oferta se circumscrie şi art. 79 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/ 2006, care prevede respingerea ei ca neconformă atunci când răspunsul la solicitarea transmisă de autoritate nu este transmis ori el nu se referă la ceea ca a solicitat autoritatea (nu este concludent). Cu atât mai mult oferta trebuie exclusă când răspunsul dat conduce la încălcarea principiului tratamentului egal între ofertanţi.
Conştientă fiind că oferta sa nu era acceptabilă sub aspectul îndeplinirii cerinţei de calificare în discuţie, dovadă fiind că nu a furnizat autorităţii traducerea cerută, ... a răspuns autorităţii depunând o altă scrisoare, emisă de HSBC la 25.01.2013, care nu figura în ofertă. Dacă ... dispunea de această nouă scrisoare din 25.01.2013 (abstracţie făcând de insuficienţa ei constatată mai sus), nimic nu a oprit-o să o includă în oferta iniţială, din 28.01.2013, în locul celei de la Commerzbank AG.
Prin manopera aducerii ulterioare a noii scrisori bancare, fără măcar a îi fi fost cerută de autoritate, ofertanta încearcă să îşi creeze un avantaj nepermis faţă de ceilalţi ofertanţi, respectiv să completeze documentele de calificare proprii cu un act care nu figura între aceste documente. Altfel spus, să îşi transforme oferta inacceptabilă în una acceptabilă, comportament sancţionat atât de principiul tratamentului egal între ofertanţi, prescris de art. 2 alin.
(2) lit. b) din ordonanţă, cât şi de prevederile art. 201 alin. (2) din acelaşi act normativ ("autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat").
Actuala legislaţie pe linie de achiziţii publice nu permite înlocuirea – ulterioară datei limită de depunere a ofertelor – documentelor de calificare, întrucât ar lăsa loc arbitrariului, s-ar încălca obligaţia de menţinere a ofertei în forma prezentată autorităţii şi ar lipsi de substanţă principiul tratamentului egal între ofertanţi. Mai mult, o asemenea permutare ar altera conţinutul obligatoriu al ofertei, după cum se statuează clar şi fără excepţii la art. 171 din ordonanţă - "oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă". Cu alte cuvinte, o ofertă rămâne valabilă astfel cum a fost depusă de ofertant pe durata prescrisă în documentaţia de atribuire.
La fel cum nu se poate veni ulterior datei ofertării cu un alt subcontractant sau susţinător, nu se poate veni nici cu alte documente de calificare, respectiv cu emitentul şi conţinutul schimbate, întrucât se aduce o gravă atingere principiului tratamentului egal între ofertanţi – fiecare dintre cei care nu îndeplinesc cerinţele de calificare ar fi bucuroşi să depună ulterior scrisori de acces la resurse financiare din partea altor bănci pentru a îndeplini respectiva cerinţă.
Numai cu încălcarea art. 201 alin. (2) precitat, autoritatea ar putea lua în calcul scrisoarea ulterioară provenind de la HSBC, ce nu a fost prezentată iniţial în cadrul ofertei, creându-i astfel societăţii un avantaj competitiv faţă de ceilalţi operatori economici participanţi la procedură. Scrisoarea HSBC trebuia să figureze de la început în ofertă, în documentele suport de calificare, pentru a putea fi luată în considerare, ceea ce nu s-a întâmplat în speţă. Eventuala admitere a ei conduce în mod clar la distorsionarea concurenţei între operatorii economici ofertanţi, întrucât ... ar ajunge să fie calificată pe baza unor documente produse sau relevate ulterior datei limită de prezentare a ofertei. Principiul egalităţii de tratament între ofertanţi, care are ca obiectiv favorizarea dezvoltării unei concurenţe corecte şi efective între întreprinderile participante la o procedură de achiziţii publice, impune ca toţi ofertanţii să dispună de aceleaşi şanse în elaborarea ofertelor lor şi presupune, prin urmare, ca acestea să fie supuse aceloraşi condiţii pentru toţi ofertanţii (în acest sens Hotărârea Curţii Europene de Justiţie din 18 octombrie 2001, SIAC Construction, C-19/00, punctul 34, şi Hotărârea din 12 decembrie 2002, Universale-Bau şi alţii, C-470/99, punctul 93).
În cauză, acceptând completarea documentelor de calificare autoritatea a creat în mod vădit ofertantului un avantaj în raport cu ceilalţi ofertanţi, cum s-a spus. Toţi ofertanţii aveau, conform art. 170 din ordonanţă, obligaţia de a îşi elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire, iar faptul că unul dintre ei a înţeles nu numai să nu prezinte iniţial un document de calificare corespunzător cerinţei autorităţii şi în limba română, ci
chiar să îşi înlocuiască documentul cu altul, "îmbunătăţit", trebuia sancţionat cu respingerea ofertei. De asemenea, autoritatea a nesocotit şi obligaţia care îi revenea în virtutea art. 66 – de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situaţiile de natură să determine manifestarea concurenţei neloiale.
Prezintă importanţă şi concluzia la care s-a oprit Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în Hotărârea din 29 martie 2012, cauza C-599/10, SAG ELV Slovensko a.s., FELA Management AG, ASCOM AG, Asseco Central Europe a.s., TESLA Stropokov a.s., Autostrade per l'Italia SpA, EFKON AG, Stalexport Autostrady SA/Úrad, pct. 41: "În cadrul exercitării puterii de apreciere de care dispune astfel autoritatea contractantă, revine acesteia din urmă sarcina de a trata diferiţii candidaţi în mod egal şi loial, astfel încât să nu se poată considera, la finalizarea procedurii de selecţie a ofertelor şi în raport cu rezultatul acesteia, că solicitarea de clarificare a favorizat sau a defavorizat nejustificat candidatul sau candidaţii care au făcut obiectul acestei solicitări." Concluzia este reluată şi în Hotărârea din
10 octombrie 2013, cauza C-336/12, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Østre Landsret (Danemarca), prin decizia din 4 iulie 2012, în procedura Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser împotriva Manova A/S, pct. 37.
Este de domeniul flagrantului că îi erau interzise ofertantului înlocuirea scrisorii bancare şi autorităţii acceptarea altei scrisori, respectiv transformarea ofertei din una inacceptabilă, în una acceptabilă, prin substituirea sau permutarea actului iniţial.
De altminteri, cum am văzut, prin adresa nr. adresa nr. R963/ 11.03.2013, autoritatea nici nu i-a cerut societăţii să aducă altă scrisoare de calificare, ci i-a pus în vedere să prezinte traducerea în limba română a celei existente în ofertă.
Tot dincolo de îndoială este şi observaţia că includerea scrisorii Commerzbank AG în ofertă constituie un act voit al ofertantului, care în colţul dreapta-jos a şi semnat şi ştampilat în mod conştient respectiva scrisoare, pentru care trebuie să îşi asume răspunderea. Întocmirea deficitară a ofertei este imputabilă societăţii care a prezentat-o, iar nu autorităţii contractante, a cărei obligaţie era de a controla respectarea întocmai de către ofertanţi a prescripţiilor documentaţiei. În Hotărârea Tribunalului Uniunii Europene din 20 martie 2013, cauza T-415/10, Nexans France, reclamantă, împotriva Întreprinderii comune europene pentru ITER şi pentru dezvoltarea energiei de fuziune, pârâtă, se aminteşte de la bun început că, în cazul în care, în cadrul unei proceduri de cerere de ofertă, autoritatea contractantă defineşte condiţiile pe care intenţionează să le impună ofertanţilor, aceasta limitează exercitarea propriei puteri de apreciere şi nu poate, în plus, să se abată, faţă de vreun ofertant, de la condiţiile pe care le-a definit
astfel fără să încalce principiul egalităţii de tratament între candidaţi.
Contrar opiniei ..., particularităţile procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică impun o rigoare deosebită atât din partea autorităţilor contractante, cât şi, mai ales, din partea celor care doresc să obţină aceste contracte finanţate din fonduri publice. În aceste condiţii, orice operator economic interesat să participe la o astfel de procedură trebuie să manifeste o diligenţă sporită, încât să nu existe suspiciuni sau neclarităţi cu privire la oferta sa şi, astfel, să prevină orice risc de respingere a ei.
Curtea de Apel Iaşi, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, în decizia nr. 2204 din 21 septembrie 2012, a reţinut pe bună dreptate că, cerinţele riguroase în materie de achiziţii publice presupun întocmirea documentelor necesare în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire, cunoscut fiind faptul că garantarea corectitudinii procedurii achiziţiilor publice poate justifica respingerea ofertei pentru orice fel de încălcare a dispoziţiilor legale în materie, care ar putea fi considerată de ofertant mai puţin importantă. Raportat la obiectivul general constând în prevenirea şi sancţionarea încălcării dispoziţiilor legale în materia procedurilor de achiziţie publică, nu i se poate reproşa autorităţii contractante că a analizat ofertele participanţilor la procedură în raport de cerinţele minime de participare necontestate, sancţionând neîndeplinirea acestora.
Toate cerinţele de calificare a ofertanţilor în procedura de achiziţie publică sunt nu doar obligatorii, dar şi cumulative, iar absenţa unei singure condiţii atrage descalificarea şi declararea acesteia ca inacceptabilă – decizia nr. 733/R-CONT din 6 martie 2013 a Curţii de Apel Piteşti, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.
În consecinţă, oferta în referinţă se circumscrie şi art. 79 alin.
(1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, care prevede respingerea ei ca neconformă atunci când răspunsul la solicitările transmise nu este unul concludent (la obiect) sau, cu atât mai mult, când el conduce la încălcarea principiului tratamentului egal între ofertanţi.
Consiliul nu poate rămâne indiferent la ori să cauţioneze abuzul autorităţii contractante, provenind din indolenţa sau intenţia de fraudare manifestată de cei şapte membri ai comisiei de evaluare, ci dimpotrivă, trebuie să ia atitudine şi să îi ordone autorităţii contractante să intre în legalitate.
Este pe deplin aplicabil principiul bunei administrări, conform căruia autorităţile publice, instituţiile publice, companiile naţionale, regiile autonome de interes naţional şi local, precum şi societăţile naţionale cu capital de stat sunt datoare să îşi desfăşoare activitatea în realizarea interesului general, cu un grad ridicat de
profesionalism, în condiţii de eficienţă, eficacitate şi economicitate a folosirii resurselor (Legea nr. 571/2004 privind protecţia personalului din autorităţile publice, instituţiile publice şi din alte unităţi care semnalează încălcări ale legii).
Jurisprudenţa Consiliului este constantă în direcţia că orice decizie a autorităţii privind admiterea sau respingerea unei candidaturi/oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a candidaturii/ofertei, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente sau deduse din context de autoritate, care ar favoriza sau defavoriza un candidat/ofertant. Verificarea de către autoritatea contractantă a răspunsului ... nr. 016PR/13.03.2014 şi a documentelor anexate lui nu numai că trebuia să existe, ci trebuia să fie şi temeinică, nu doar formală. Îndrumată fiind de această premisă, conturată din propriile obligaţii exprese sau implicite din legislaţia achiziţiilor publice, comisia de evaluare ar fi scutit ofertanţii de "cruciada litigioasă" demarată în august 2013 şi ar fi permis atribuirea şi încheierea legală a contractului, respectiv demararea investiţiei şi atragerea de fonduri europene (82,64%), încă de anul trecut.
În considerarea celor evocate, Consiliul determină că admiterea şi declararea câştigătoare a ofertei ... de către comisia de evaluare este neîntemeiată şi nelegală, autoritatea contractantă încălcând anunţul de participare şi fişa de date a achiziţiei, precum şi art. 200 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, art.
36 alin. (1) lit. b), art. 37 alin. (1) şi art. 81 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006.
În acelaşi timp, cum s-a arătat, oferta în referinţă se circumscrie şi art. 79 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, care prevede respingerea ei ca neconformă, din cauză că autoarea ei a ales să nu îi trimită autorităţii contractante traducerea cerută a scrisorii Commerzbank AG, scrisoare destinată expres participării la licitaţia organizată de ... (3. The present letter was issued by Commerzbank AG upon the request of PR, to be submitted at SOCIETATEA COMERCIALA AQUACARAS SA ... 4. The
present creditworthiness letter was issued for the participation at the procedure organized by SOCIETATEA COMERCIALA AQUACARAS SA ... [...]) şi care nu putea fi schimbată în timpul evaluării ofertei cu altă scrisoare de calificare, după cum s-a punctat anterior.
Odată stabilit caracterul inacceptabil/neconform al ofertei în discuţie, cercetarea celorlalte obiecţiuni ale reclamantei vizavi de această ofertă devine de prisos, neputându-i schimba situaţia.
Similar, în decizia civilă nr. 1117 din 19 mai 2011, Curtea de Apel ... Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a reţinut că: „În mod judicios Consiliul a apreciat că, găsind întemeiat un singur motiv de respingere ca inacceptabilă a ofertei petentei, nu se
mai impune analizarea şi a celorlalte, câtă vreme cel analizat este apt prin el însuşi a conduce la concluzia că oferta este inadmisibilă. Evident, în acest context, analizarea celorlalte motive ale contestaţiei se constituia într-un demers inutil soluţionării cauzei deduse judecăţii.” Totodată, în decizia civilă nr. 129 din 14 ianuarie 2013, instanţa a consemnat: „Atât timp cât oferta este declarată inacceptabilă pentru neîndeplinirea unei singure cerinţe de calificare, chiar dacă le îndeplineşte pe toate celelalte, ar fi fost inutil ca, Consiliul, să analizeze şi restul motivelor invocate în cuprinsul contestaţiei, vizând alte cerinţe de calificare cu privire la care autoritatea contractantă a reţinut că nu au fost îndeplinite, un asemenea demers nemaiprezentând niciun interes pentru contestatoare.”
Stabilirea legalităţii respingerii ofertei pentru unul dintre motive face de prisos cercetarea respingerii şi faţă de celelalte motive, a statuat instanţa şi în decizia civilă nr. 2036 din 3 octombrie 2011. În decizia nr. 289 din 15 ianuarie 2013, Curtea de Xxxx Xxxxxx, Secţia contencios administrativ şi fiscal, a reţinut drept corectă aprecierea Consiliului că, în baza art. 36 alin. (1) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, în analiza contestaţiilor este suficient a se constata neîndeplinirea uneia sau mai multor cerinţe de calificare pentru a nu mai fi analizate celelalte critici formulate în cauză. Relevante, în acelaşi sens, sunt şi deciziile civile nr. 1965 din 9 august 2012 şi nr. 2057 din 11 septembrie 2012 ale Curţii de Apel Timişoara, Secţia contencios administrativ şi fiscal, decizia civilă nr. 3598 din 15 octombrie 2012 a Curţii de Apel ... Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, deciziile civile nr. 4774 din 25 aprilie 2013, nr. 5654 din 16 mai 2013 şi nr. 6611 din 7 iunie 2013 ale Curţii de Apel Cluj, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 1366/CA/2013-R din 27 martie 2013 a Curţii de Apel Oradea, Secţia „comercială” şi de contencios administrativ şi fiscal, şi deciziile nr. 1378 din 18 februarie 2013 şi nr. 6075 din 13 decembrie 2012 ale Curţii de Apel Ploieşti, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca să enumerăm doar câteva.
Pe de altă parte, este de observat că superficialitatea caracterizează evaluarea ofertei ... şi în privinţa dovedirii experienţei similare impusă la pct. III.2.3.a) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională din fişa de date şi în anunţul de participare. După cum judicios a observat şi contestatoarea, din actele ofertantului declarat câştigător nu rezultă activităţile derulate de aceasta în mod distinct faţă de activităţile asociatului său Themeliodoni SA. Membrii asocierii care a executat contractul SEAU Constanţa Nord pot să invoce experienţa similară doar în limita contribuţiei proprii la executare, singura în măsură să invoce integral experienţa dobândită prin executarea contractului fiind întreaga asociere. În
altă ordine de idei, unul sau o parte dintre membrii asocierii nu poate/pot beneficia de experienţa similară a întregii asocieri. Xxxx xxxxx calitatea de lider al asocierii nu îi conferă membrului dreptul de a beneficia de experienţa celorlalţi membrii ai asocierii. Aşadar, fiecare dintre asociaţi posedă o experienţă proprie de pe urma contractului, distinctă de experienţa cumulată a întregii asocieri. Se poate spune că experienţa constituie un atribut al persoanei, respectiv că este individuală, nu colectivă.
Mergând pe acelaşi raţionament şi pentru întărirea lui, xxxxxxx experienţei similare presupune ca ofertantul să fi executat anterior lucrări similare (cu proiectarea aferentă), iar nu doar ca el să fi semnat un contract pentru astfel de lucrări, pe care, însă, le-a executat un subcontractant al lui.
Elocventă în această privinţă este şi decizia civilă nr. 2442 din
31 mai 2013 a Curţii de Apel ... Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, din considerentele căreia cităm:
"Din analiza raportului intermediar al autorităţii, Curtea a constatat admiterea a trei candidaturi. Din documentele depuse de candidaţi, Curtea apreciază că se impunea solicitarea anumitor clarificări cu privire la informaţiile cuprinse în cadrul acestora, sub aspectul lămuririi criteriului privind experienţa similară.
Astfel, candidaţii au depus, pentru demonstrarea îndeplinirii criteriului din cuprinsul fişei de date a achiziţiei, cap. III.2.3.a) – execuţie staţie de epurare apă uzată în parametrii solicitaţi de autoritatea contractantă, documente din care reiese execuţia mai multor staţii de epurare, cât şi a mai multor incineratoare. Din analiza acestor documente, respectiv din fişele de experienţă similară depuse pentru fiecare staţie/incinerator în parte, se poate observa că respectivele obiective au fost executate de un consorţiu (asociere) din care făcea parte fie un membru al asocierilor care au depus candidatura în prezenta procedură, fie terţul susţinător al candidaţilor din prezenta procedură. Curtea apreciază ca autoritatea contractantă avea obligaţia de a solicita clarificări respectivilor candidaţi, pentru a afla partea din contractele prezentate ca experienţă similară, executată de candidaţi (membri al asocierii) sau de terţul susţinător."
Sunt de observat şi deciziile civile nr. 824 din 27 februarie 2012, nr. 1323 din 22 martie 2012, nr. 1801 din 22 aprilie 2013 şi nr. 2442 din 31 mai 2013, în care instanţa a urmat aceeaşi direcţie.
În plus, în acord cu Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 509/2011, "în situaţia în care contractele au fost semnate înainte de perioada de 5 ani, autoritatea contractantă va lua în considerare lucrările executate şi duse la bun sfârşit în perioada solicitată şi va avea în vedere doar lucrările executate în această perioadă", prevedere care, transpusă la experienţa de care se prevalează ..., obliga autoritatea contractantă să întrebe ofertantul ce anume activităţi a prestat/executat, în concret, în ultimii cinci ani în cadrul contractului SEAU Constanţa Nord, ţinând cont că acesta a fost
semnat în 2002, deci cu peste zece ani înainte de iniţierea licitaţiei
....
Dintre contractele enumerate de ... în formularul nr. 8 (filele 00227-00230), cu certitudine impresionante ca număr şi ca valoare, doar două au captat atenţia comisiei în procesul de evaluare a ofertei, respectiv cele pentru staţiile Batman şi Constanţa Nord, după cum rezultă nu numai din raportul procedurii, ci şi din punctul de vedere al autorităţii contractante nr. R758/06.02.2014. Nu rezultă de nicăieri că, separat de cele două, comisia ar fi analizat vreun alt contract.
În atari condiţii, pentru lămurirea îndeplinirii cerinţei experienţei similare, în temeiul art. 78 teza I din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, autoritatea contractantă avea obligaţia legală să solicite ofertantului explicaţii asupra activităţilor pe care le- a derulat şi perioadei de desfăşurare a lor. Autoritatea putea recurge şi la normele art. 11 alin. (3) teza finală din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, potrivit cărora: "În cazul în care există incertitudini sau neclarităţi în ceea ce priveşte anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul/ candidatul în cauză, cât şi de la autorităţile competente care pot furniza informaţii în acest sens", în sensul de a solicita clarificări inclusiv de la structurile beneficiare ale investiţiilor. De altminteri, prin apărarea pe care şi-a construit-o Passavant Roediger GmbH, în cererea incidentală de intervenţie, sugerează şi recunoaşte astfel că eventualele aspecte sesizate de contestatoare îi dădeau dreptul autorităţii contractantă să solicite clarificări.
Faţă de ansamblul considerentelor expuse în paginile de mai sus se constată că evaluarea ofertei ... a fost una superficială, care nu răspunde exigenţelor de legalitate şi temeinicie şi, pe cale de consecinţă, critica societăţii contestatoare privind nelegalitatea admiterii ofertei în referinţă este fondată, în limita a ceea ce a fost analizat mai sus de Consiliu (cercetarea altor obiecţiuni ale reclamantei vizavi de ofertă este de prisos, cum s-a arătat).
Astfel stând lucrurile, în baza art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va admite contestaţia asocierii ... - SC ... SRL nr. ... în contradictoriu cu ... va anula raportul procedurii de atribuire nr. R206/17.01.2014, în partea care priveşte oferta ... (cum a cerut contestatoarea), şi va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea acestei oferte, precum şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea documentaţiei licitaţiei şi a legislaţiei privind achiziţiile publice.
În baza aceluiaşi temei legal, va anula adresele autorităţii contractante de comunicare către ofertanţi a declarării câştigătoare a ofertei ..., subsecvente şi dependente de raportul procedurii, şi va
obliga autoritatea să comunice respectivilor ofertanţi, după reevaluarea amintitei oferte, rezultatul procedurii de atribuire, conform Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.
Relativ la cererea de intervenţie formulată de ..., văzând că această societate comercială, ca ofertantă declarată câştigătoare de către autoritatea contractantă, are calitate şi capacitate procesuală şi a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea cererii, în conformitate cu art. 65 alin. (1) C. proc. civ. Consiliul o încuviinţează în principiu. Deşi societatea îşi declară cererea ca fiind una de intervenţie principală, din parcurgerea cuprinsului ei se vădeşte încadrarea greşită, fiind doar de sprijinire a poziţiei şi apărării autorităţii contractante, fără nicio pretenţie proprie suplimentară acesteia. În virtutea rolului său activ, Xxxxxxxxx îi poate recalifica în mod corespunzător cererea de intervenţie greşit denumită. Astfel fiind, în conformitate cu art. 22 alin. (4) şi art. 61 alin. (3) C. proc. civ., Consiliul califică cererea de intervenţie principală nr. 73084/12.02.2014, depusă de ..., în cerere de intervenţie voluntară accesorie, în favoarea autorităţii contractante, şi o va trata ca atare. În subsidiar, chiar intervenienta solicită calificarea astfel a cererii sale.
Totodată, faţă de cele stabilite mai sus, în baza art. 278 alin.
(5) din ordonanţă, Consiliul determină că respectiva cerere de intervenţie este nefondată, inclusiv în privinţa excepţiei lipsei de interes a contestatoarei vizavi de anumite critici (fiind vădit interesul ei în a le susţine, ca argumente în favoarea caracterului inacceptabil al ofertei concurentei sale; aspectul că ele se limitează la anumite elemente nu le face lipsite de interes, cât timp admiterea lor ar produce efecte juridice atât în privinţa contestatoarei, cât şi a societăţii căreia i s-a atribuit contractul).
Se impune a fi respins şi capătul de cerere de obligare a contestatoarei la plata cheltuielilor suportate de intervenientă, nefiind întrunite condiţiile art. 278 alin. (8) din aceeaşi ordonanţă de urgenţă şi ale art. 453 alin. (1) C. proc. civ. Mai mult, nici normele art. 452 C. proc. civ. nu sunt respectate de intervenientă în speţă, aceasta nedepunând nicio dovadă asupra cheltuielilor efectuate, pe care nici măcar nu le-a cuantificat în cuprinsul cererii sale.
Redactată în cinci exemplare, conţine douăzeci şi patru de pagini.