Synnerlig brådska. Det nu överprövade avtalet utgör det tredje direktupphandlade avtalet i rad som SPSM har ingått. Förutsättningarna för att ingå respektive direktupp- handlat kontrakt är olika vid varje unikt tillfälle. Det framstår som fullt i en- lighet med lagstiftarens intentioner med 6 kap. 15 § LOU att omständigheter så som en myndighets passivitet och bristande utformning av underlag ska vägas in i bedömningen av om en direktupphandling varit nödvändig. Kam- marrätten fann den 23 april 2020 att den ursprungliga ramavtalsupphand- lingen skulle göras om. Därefter dröjde det närmare fem månader innan SPSM gick ut med en ny upphandling för att ersätta den som upphävts. Om SPSM direkt antingen gått ut med en ny upphandling för fyra år eller gått ut med ett liknande avtal som det är fråga om i förevarande mål så hade det se- dan länge varit på plats och en överprövning i en instans hade hunnits med utan att det påverkat avtalsstarten. Den synnerliga brådskan ska ha orsakats av omständigheter som inte har kunnat förutses av den upphandlande myn- digheten. Det ska finnas ett orsakssamband mellan brådskan och de oförut- sedda omständigheterna (se C-318/94 Kommissionen mot Tyskland och mål C-107/92 Kommissionen mot Italien). Här föreligger inget sådant orsaks- samband. Att SPSM dröjde med att upphandla får tillskrivas myndighetens eget agerande. Myndigheten kan inte åberopa sin egen bristande planering för att få åberopa undantaget (se prop. 2001/02:142 s. 99). SPSM har i mål nr 5035-20 redogjort för varför ramavtalsupphandlingen med tilltänkt av- talsstart i januari 2021 avbröts. Det kan konstateras att samtliga dessa upp- räknande punkter är hänförliga till SPSM:s bristande arbete i att ta fram ett underlag. Den synnerliga brådskan beror således på omständigheter som SPSM borde kunnat förutse. Upphandlingsdokumenten i den avbrutna upphandlingen är tämligen lika de i föregående upphandling, men det framgår att just det krav som Cabonline uppmärksammat SPSM på under förra ramavtalsupphandlingen har juste- rats. Cabonline har gång på gång sökt kontakt med SPSM och upplyst myn- digheten om en bristande kravuppfyllnad hos en konkurrent. SPSM har ignorerat detta och ändå tilldelat konkurrenten avtalet. Först sedan rättspro- cess initierats agerar SPSM. Till råga på allt anförs då från SPSM sida att försening och tidsförskjutning beror på Cabonline. Det framgår även att samtliga justeringar ovan är sådana som legat direkt under SPSM:s kontroll vid utformningen av underlaget och rimligen borde ha adresserats redan un- der den fyra till fem månader långa period av passivitet som SPSM hade. SPSM gör vidare gällande att det hade saknat betydelse om den nya upp- handlingen hade genomförts med förkortade tidsfrister givet Cabonlines an- sökan om överprövning samt då förvaltningsrättens handläggningstid i mål nr 922-19 var omkring sju månader. Varför handläggningstiden i ett enskilt mål ska anses vara normerande framgår inte. SPSM menar att om handlägg- ningen historiskt dragit ut på tiden i ett tidigare mål ska upphandlande myn- digheter ges frikort att direktupphandla baserat på det enskilda målets hand- läggningstid. En sådan ordning har såvitt Cabonline vet inte erkänts av svensk praxis hittills. Vid bedömningen om en överprövning hunnits med så är det enligt Cabonlines mening mer korrekt och rimligt, att göra den be- dömningen utifrån hur lång tid en överprövning generellt brukar ta. Vidare hade även en uppstartstid om en till två månader hunnits med. Det är för- visso sant att Cabonline i en annan upphandling uppgett att sex månader be- hövdes som uppstartstid men det avsåg andra affärsförutsättningar. En upp- startstid om sex månader är enbart generellt behövlig för längre åtaganden där en kapacitet behöver byggas upp. Att som leverantör gå in och hantera ett korttidskontrakt är ett helt annat åtagande och bygger på vilken kapacitet leverantören har i dagsläget. I vissa avtal räcker det med några dagars fram- förhållning för att leveranskapaciteten ska vara på plats, i andra fall kan det ta upp till sex månader. Det kan konstateras att flertalet anbud lämnats för den avbrutna ramavtalsupphandlingen vari tilldelningsbeslut meddelades i november 2020 och avtalsstart var angiven till den 1 januari 2021. Bevisli- gen har anbudsgivarna bedömt att en uppstartstid om en till två månader är tillräcklig. Anskaffningen absolut nödvändig och hänsyn till tvingande allmänintresse För att förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska vara tillåtet krävs att kontrakttilldelningen är absolut nödvändig. Vad som är en absolut nödvändig kontraktstilldelning får avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Ledning kan dock hämtas från vad som kan anses utgöra tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Vidare får omfattningen av kontrak- tet inte gå utöver vad som är absolut nödvändigt. I förevarande fall rör upp- handlingen skolskjuts. Cabonline har inget att invända mot att avtal rörande skolskjuts i och för sig kan vara ett sådant upphandlingsföremål där anskaff- ningen är absolut nödvändig. I aktuell situation finns det dock ett upphand- lat ramavtal som SPSM skulle kunna använda sig av för att få aktuella resor utförda. Kammarkollegiet har den 3 juni 2019 ingått ett nationellt ramavtal avseende taxitjänster. Det är samma förare och fordon som utför färdtjänst- resor, skolskjutsresor, affärsresor och köruppdrag för privatpersoner. Det är inte möjligt för ett taxibolag att finansiera sin verksamhet genom att endast utföra en typ av serviceresor. Lönsam taxiverksamhet bedrivs idag genom att skapa en blandning av köruppdrag där olika offentliga köruppdrag utgör en finansiell stabil grund och där verksamheten sedan kan fylla ut övriga tid med privat- och affärsresor. Vid ett sådant avrop är det självfallet också möjligt att avtala om att vissa elever ska få samma chaufför vid resorna eller att fordonet ska kunna ta rullstolar och ledsagare. Av Kammarkollegiets av- tal framgår även uttryckligen att det är möjligt att beställa en resa med olika hämtningsadresser. Det finns till och med en särskild beställningskod för de kunder som vill kunna göra en sådan bokning själv via leverantörens bok- ningstjänst. SPSM har även gjort gällande att orden skolskjuts eller ledsa- gare inte nämns i Kammarkollegieavtalet. Enligt Cabonlines mening är av- görande inte om ett särskilt ord används utan om en viss tjänst kan beställas. Beträffande ledsagare kan det särskilt noteras att i det upphandlade avtalet så anges bara att elevens ledsagare hämtas och lämnas vid skolan. SPSM gör även gällande att det helt saknas möjlighet att fastställa s.k. fasta slingor. En slinga är en bestämd körrutt där ett antal elever ska hämtas upp på vägen till skolan. Om en slinga inte gick att beställa via Kammarkollegieavtalet så skulle det inte vara möjligt att beställa en gemensam resa där exempelvis kollegor plockas upp på olika adresser på vägen till Arlanda. Kammarkolle- giets leverantör erbjuder förbokad taxi till flera adresser, vilket är densamma som fast slinga. Då SPSM hade kunnat avropa från ett redan konkurrensut- satt och upphandlat avtal har det inte varit nödvändigt att ingå det aktuella direktupphandlade avtalet. Under alla omständigheter är det inte visat att an- skaffandet varit absolut nödvändigt. Cabonline har upprepade gånger uppmanat SPSM att ta del av Kammarkol- legiets avtal, tyvärr tycks myndigheten fortfarande inte ha läst vilka tjänster som går att beställa. Taxiförarlegitimation återkallas vid brottslighet vilket är ett krav i Kammarkollegieavtalet. Av förarbetena till äldre lagstiftning som fortfarande har relevans vid tillämpningen av taxitrafiklagen (2012:211) framgår bl.a. att det vid bedömningen av en taxiförares lämplig- het bör läggas särskild vikt vid den utsatta ställning som en taxikund har. En passagerare i ett taxifordon är i hög grad beroende av den enskilde förarens agerande. Taxitransporter utnyttjas dessutom i stor utsträckning för passage- rarkategorier som är särskilt beroende av att föraren är ärlig och pålitlig. Det kan exempelvis röra sig om barn som åker utan någon medföljande vuxen, synskadade och andra handikappade, gamla och sjuka, för vilka taxiföraren har ett extra stort ansvar. Brott mot person och mera allvarliga tillgrepps- brott bör i allmänhet leda till att föraren bedöms olämplig. En given legiti- mation bör därför återkallas så snart föraren gjort sig skyldig till sådan brottslighet som rubbar tilliten till honom som yrkesutövare. Om taxiförarle- gitimation antigen inte utfärdas eller återkallas vid brottslighet kan det frå- gas vilket berättigat syfte som SPSM anser att ett utdrag från belastningsre- gistret skulle fylla. Det upphandlade avtalet är vidare ett avtal med samtliga villkor fastställda. Det är dock självfallet möjligt att lägga ett avrop avseende återkommande resor och även att ange att man önskar samma förare. Samtliga önskemål som SPSM uppger i form av specialfordon, samma chaufför, hjälpmedel kan tillgodoses. Förutsättningarna är därmed inte uppfyllda för att avtalet ska bestå med hänsyn till tvingande allmänintresse. SPSM har under alla omständigheter inte visat att så är fallet. Cabonline vidhåller att om det finns andra parallella ramavtal, likt i det här fallet, kan inte kontraktstilldelningen anses vara absolut nödvändig. Det kan nämnas att även om Kammarrätten i Sundsvall i mål nr 1480-20 funnit att det aktuella ramavtalet inte kunnat användas så har förvaltnings- rätten fortfarande att göra en självständig prövning av frågan. I ett annat mål kan samma kammarrätt, fast med en annan sits, komma till en annan slut- sats. Någon strikt skyldighet för rätten att följa kammarrättsavgöranden föreligger inte. Begreppet tvingande hänsyn till allmänintresset utgör ett avsteg från den fria rörligheten. Lagstiftaren har därför särskilt angivit att bestämmelserna ska tillämpas restriktivt och att det endast är exceptionella omständigheter som ska medföra att ett avtal får bestå. I HFD 2019 ref. 18 (Cabonline-målet) har frågan om det är motiverat av tvingande hänsyn till ett allmänintresse att ett avtal ska få bestå trots att förutsättningarna för att förklara avtalet ogiltigt är uppfyllda prövats. Det överprövade avtalet rörde servicesresor för motsva- rande 14 procent av Region Örebros tillgängliga fordonskapacitet. Cabon- line gjorde i målet gällande att de fordon som omfattas av avtalet inte är en förutsättning för att serviceresor ska kunna utföras eftersom dessa kan ge- nomföras med Region Örebros övriga fordon. Rätten fann i målet att Region Örebro inte konkretiserat på vilket sätt och i vilken omfattning som utföran- det av de särskilda persontransporterna försämras och ineffektiveras om for- donskapaciteten minskar. Härav fann rätten att Region Örebro inte visat att det föreligger sådana exceptionella omständigheter som motiverar att avtalet ska bestå. Av ovan angivet avgörande följer att det inte räcker att en upp- handlande myndighet hänvisar till föremålet för upphandlingen, exempelvis skolskjuts. Kravet på konkretisering för att få tillämpa undantaget är väldigt högt ställt. Som grund för förstahandsyrkandet anförs att avtalet ingåtts med stöd av 6 kap. 15 § LOU. Det saknas därmed förutsättningar för att ogiltigförklara avtalet enligt 20 kap. 13 § LOU. Som grund för andrahandsyrkandet anförs att avtalets ingående motiverats av tvingande hänsyn till ett allmänintresse i den mening som avses i 20 kap. 14 § LOU. Avtalet ska därmed under alla förhållanden få bestå. Förvaltningsrätten måste försätta sig i SPSM:s situat- ion och betrakta händelseförloppet utifrån SPSM:s perspektiv. Endast däref- ter kan målets huvudfrågor besvaras.
Appears in 1 contract
Synnerlig brådska. Det nu överprövade avtalet utgör det tredje direktupphandlade avtalet i rad som SPSM har ingått. Förutsättningarna Vid tidpunkten för att ingå respektive direktupp- handlat kontrakt är olika vid varje unikt tillfälle. Det framstår som fullt i en- lighet med lagstiftarens intentioner med 6 kap. 15 § LOU att omständigheter så som en myndighets passivitet avtalets ingående förelåg synnerlig brådska och bristande utformning av underlag ska vägas in i bedömningen av om en direktupphandling varit anskaffningen var absolut nödvändig. Kam- marrätten fann Från kammarrättens dom den 23 april 2020 att till den ursprungliga ramavtalsupphand- lingen 31 december 2020, då befintligt avtal löpte ut, återstod 222 dagar. Enligt myndighetens beräkning skulle göras omett påskyndat förfarande ha tagit cirka 440 dagar fördelat enligt följande. Därefter dröjde det närmare fem månader innan SPSM gick ut med 14 dagar för anpassning av upphandlingsdokument, 15 dagars anbudstid, 7 dagar för utvärdering, 10 dagars avtalsspärr, 214 dagar för en ny upphandling för att ersätta den som upphävts. Om SPSM direkt antingen gått ut med en ny upphandling för fyra år eller gått ut med ett liknande avtal som det är fråga om i förevarande mål så hade det se- dan länge varit på plats och en överprövning överprövningsprocess i en instans hade hunnits och 184 dagars övertagandetid. Beräknad tid överstiger med utan att det påverkat avtalsstartengod marginal den tid som fanns till godo från kammarrättens dom. Den synnerliga brådskan ska ha orsakats av omständigheter som inte har kunnat förutses av den upphandlande myn- digheten. Det ska finnas ett orsakssamband mellan brådskan och de oförut- sedda omständigheterna (se C-318/94 Kommissionen mot Tyskland och mål C-107/92 Kommissionen mot Italien). Här föreligger inget sådant orsaks- samband. Att SPSM dröjde med att upphandla får tillskrivas myndighetens eget agerande. Myndigheten kan inte åberopa sin egen bristande planering för att få åberopa undantaget (se prop. 2001/02:142 s. 99)hade alltså uppstått i december 2020 även om upphandlingsförfarandet hade påbörjats direkt. SPSM har i mål nr 5035-20 redogjort orsakade därmed inte den brådska som gjorde avtalet nödvändigt. Prövningen av om kriterierna för varför ramavtalsupphandlingen med tilltänkt av- talsstart i januari 2021 avbrötsdirektupphandling på grund av synnerlig brådska var uppfyllda ska ske utifrån de faktiska omständigheterna. Det kan konstateras att samtliga dessa upp- räknande punkter är hänförliga till SPSM:s bristande arbete i att ta fram ett underlagEndast om faktiska uppgifter saknas bör bedömningen grundas på abstrakta statistikuppgifter. Den synnerliga brådskan beror således på omständigheter som SPSM borde kunnat förutse. Upphandlingsdokumenten i den avbrutna upphandlingen är tämligen lika de i föregående upphandling, men det framgår att just det krav som Cabonline uppmärksammat SPSM på under förra ramavtalsupphandlingen kortaste handläggningstiden för tidigare överprövningsprocesser har juste- rats. Cabonline har gång på gång sökt kontakt med SPSM och upplyst myn- digheten om en bristande kravuppfyllnad hos en konkurrent. SPSM har ignorerat detta och ändå tilldelat konkurrenten avtalet. Först sedan rättspro- cess initierats agerar SPSM. Till råga på allt anförs då från SPSM sida att försening och tidsförskjutning beror på Cabonline. Det framgår även att samtliga justeringar ovan är sådana som legat direkt under SPSM:s kontroll vid utformningen av underlaget och rimligen borde ha adresserats redan un- der den fyra till fem månader långa period av passivitet som SPSM hade. SPSM gör vidare gällande att det hade saknat betydelse om den nya upp- handlingen hade genomförts med förkortade tidsfrister givet Cabonlines an- sökan om överprövning samt då förvaltningsrättens handläggningstid i mål nr 922-19 var omkring varit sju månader. Varför handläggningstiden SPSM anser vidare att en uppstartstid om sex månader ska beaktas eftersom den tiden är vedertagen i ett enskilt mål ska anses vara normerande framgår intebranschen. SPSM menar att om handlägg- ningen historiskt dragit ut på tiden Det har även Cabonline gett uttryck för i ett en tidigare mål ska upphandlande myn- digheter ges frikort att direktupphandla baserat på det enskilda målets hand- läggningstidprocess. En sådan ordning har såvitt Cabonline vet inte erkänts av svensk praxis hittills. Vid bedömningen om en överprövning hunnits med så är det enligt Cabonlines mening mer korrekt och rimligt, att göra den be- dömningen utifrån hur lång tid en överprövning generellt brukar ta. Vidare hade även Då en uppstartstid om en till två månader hunnits medoch en halv månad användes avstod samtliga intresserade anbudsgivare, förutom Cabonline och Trendtaxi, från att lämna anbud. Det är för- visso sant att Cabonline Den korta uppstartstiden hade alltså en starkt konkurrensbegränsande effekt och utgjorde troligtvis i sig en annan upphandling uppgett att sex månader be- hövdes som uppstartstid men det avsåg andra affärsförutsättningaröverträdelse av LOU. En upp- startstid om sex månader är enbart generellt behövlig för längre åtaganden där en kapacitet behöver byggas upp. Att som leverantör gå in och hantera ett korttidskontrakt är ett helt annat åtagande och bygger på vilken kapacitet leverantören har i dagsläget. I vissa avtal räcker det Även med några dagars fram- förhållning för att leveranskapaciteten ska vara på plats, i andra fall kan det ta upp till sex månader. Det kan konstateras att flertalet anbud lämnats för den avbrutna ramavtalsupphandlingen vari tilldelningsbeslut meddelades i november 2020 och avtalsstart var angiven till den 1 januari 2021. Bevisli- gen har anbudsgivarna bedömt att en uppstartstid om en till två månader är tillräckligoch en halv månad hade synnerlig brådska uppstått i december 2020 eftersom förfarandet då skulle ta cirka 305 dagar. Anskaffningen absolut nödvändig och hänsyn till tvingande allmänintresse För att förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska vara tillåtet krävs att kontrakttilldelningen är absolut nödvändigAvtalet som ingicks den 10 juni 2019 var en direktupphandling med avtalsstart den 1 augusti samma år. Vad som är en absolut nödvändig kontraktstilldelning får avgöras utifrån omständigheterna Det ursprungliga tilldelningsbeslutet fattades dock den 12 februari 2019 så i det enskilda falletpraktiken var uppstartstiden knappt sex månader. Ledning kan dock hämtas från vad som kan anses utgöra tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Vidare får omfattningen av kontrak- tet inte gå utöver vad som är absolut nödvändigt. I förevarande fall rör upp- handlingen skolskjuts. Cabonline har inget att invända mot att avtal rörande skolskjuts i och för sig kan vara ett sådant upphandlingsföremål där anskaff- ningen är absolut nödvändig. I aktuell situation finns det dock ett upphand- lat ramavtal Alla upphandlingsbeslut som SPSM fattat under två års tid har överprövats och alla meddelade domar har överklagats till högre instans. Det stod därför klart för SPSM att den nya annonserade upphandlingen med all sannolikhet också skulle kunna använda sig av överprövas. Det fanns därmed inte skäl för SPSM att tillsätta de extra resurser som krävdes för att få aktuella resor utförda. Kammarkollegiet har den 3 juni 2019 ingått ett nationellt ramavtal avseende taxitjänster. Det är samma förare och fordon som utför färdtjänst- resor, skolskjutsresor, affärsresor och köruppdrag för privatpersoner. Det är inte möjligt för ett taxibolag att finansiera sin verksamhet genom att endast utföra en typ av serviceresor. Lönsam taxiverksamhet bedrivs idag genom att skapa en blandning av köruppdrag där olika offentliga köruppdrag utgör en finansiell stabil grund och där verksamheten sedan kan fylla ut övriga tid med privat- och affärsresor. Vid ett sådant avrop är det självfallet också möjligt att avtala om att vissa elever ska få samma chaufför vid resorna eller att fordonet ska kunna ta rullstolar och ledsagare. Av Kammarkollegiets av- tal framgår även uttryckligen att det är möjligt att beställa en resa med olika hämtningsadresser. Det finns till och med en särskild beställningskod för de kunder som vill kunna göra en sådan bokning själv via leverantörens bok- ningstjänst. SPSM har även gjort gällande att orden skolskjuts eller ledsa- gare inte nämns i Kammarkollegieavtalet. Enligt Cabonlines mening är av- görande inte om ett särskilt ord används utan om en viss tjänst kan beställas. Beträffande ledsagare kan det särskilt noteras att i det upphandlade avtalet så anges bara att elevens ledsagare hämtas och lämnas vid skolan. SPSM gör även gällande att det helt saknas möjlighet att fastställa s.k. fasta slingorannonsera före sommaren 2020. En slinga är en bestämd körrutt där ett antal elever ska hämtas upp på vägen till skolan. Om en slinga sådan åtgärd hade försenat andra upphandlingar vilket inte gick att beställa via Kammarkollegieavtalet så skulle det inte vara möjligt att beställa en gemensam resa där exempelvis kollegor plockas upp på olika adresser på vägen till Arlanda. Kammarkolle- giets leverantör erbjuder förbokad taxi till flera adresser, vilket är densamma som fast slinga. Då SPSM ansågs motiverat när åtgärden sannolikt hade kunnat avropa från ett redan konkurrensut- satt och upphandlat avtal har det inte varit nödvändigt att ingå det aktuella direktupphandlade avtalet. Under alla omständigheter är det inte visat att an- skaffandet varit absolut nödvändigt. Cabonline har upprepade gånger uppmanat SPSM att ta del av Kammarkol- legiets avtal, tyvärr tycks myndigheten fortfarande inte ha läst vilka tjänster som går att beställa. Taxiförarlegitimation återkallas vid brottslighet vilket är ett krav i Kammarkollegieavtalet. Av förarbetena till äldre lagstiftning som fortfarande har relevans vid tillämpningen av taxitrafiklagen (2012:211) framgår bl.a. att det vid bedömningen av en taxiförares lämplig- het bör läggas särskild vikt vid den utsatta ställning som en taxikund har. En passagerare i ett taxifordon är i hög grad beroende av den enskilde förarens agerande. Taxitransporter utnyttjas dessutom i stor utsträckning för passage- rarkategorier som är särskilt beroende av att föraren är ärlig och pålitlig. Det kan exempelvis röra sig om barn som åker utan någon medföljande vuxen, synskadade och andra handikappade, gamla och sjuka, för vilka taxiföraren har ett extra stort ansvar. Brott mot person och mera allvarliga tillgrepps- brott bör i allmänhet leda till att föraren bedöms olämplig. En given legiti- mation bör därför återkallas så snart föraren gjort sig skyldig till sådan brottslighet som rubbar tilliten till honom som yrkesutövare. Om taxiförarle- gitimation antigen inte utfärdas eller återkallas vid brottslighet kan det frå- gas vilket berättigat syfte som SPSM anser att ett utdrag från belastningsre- gistret skulle fylla. Det upphandlade avtalet är vidare ett avtal med samtliga villkor fastställda. Det är dock självfallet möjligt att lägga ett avrop avseende återkommande resor och även att ange att man önskar samma förare. Samtliga önskemål som SPSM uppger i form av specialfordon, samma chaufför, hjälpmedel kan tillgodoses. Förutsättningarna är därmed inte uppfyllda för att avtalet ska bestå med hänsyn till tvingande allmänintresse. SPSM har under alla omständigheter inte visat att så är fallet. Cabonline vidhåller att om det finns andra parallella ramavtal, likt i det här fallet, kan inte kontraktstilldelningen anses vara absolut nödvändig. Det kan nämnas att även om Kammarrätten i Sundsvall i mål nr 1480-20 funnit att det aktuella ramavtalet inte kunnat användas så har förvaltnings- rätten fortfarande att göra en självständig prövning av frågan. I ett annat mål kan samma kammarrätt, fast med en annan sits, komma till en annan slut- sats. Någon strikt skyldighet för rätten att följa kammarrättsavgöranden föreligger inte. Begreppet tvingande hänsyn till allmänintresset utgör ett avsteg från den fria rörligheten. Lagstiftaren har därför särskilt angivit att bestämmelserna ska tillämpas restriktivt och att det endast är exceptionella omständigheter som ska medföra att ett avtal får bestå. I HFD 2019 ref. 18 (Cabonline-målet) har frågan om det är motiverat av tvingande hänsyn till ett allmänintresse att ett avtal ska få bestå trots att förutsättningarna för att förklara avtalet ogiltigt är uppfyllda prövats. Det överprövade avtalet rörde servicesresor för motsva- rande 14 procent av Region Örebros tillgängliga fordonskapacitet. Cabon- line gjorde i målet gällande att de fordon som omfattas av avtalet inte är en förutsättning för att serviceresor ska kunna utföras eftersom dessa kan ge- nomföras med Region Örebros övriga fordon. Rätten fann i målet att Region Örebro inte konkretiserat på vilket sätt och i vilken omfattning som utföran- det av de särskilda persontransporterna försämras och ineffektiveras om for- donskapaciteten minskar. Härav fann rätten att Region Örebro inte visat att det föreligger sådana exceptionella omständigheter som motiverar att avtalet ska bestå. Av ovan angivet avgörande följer att det inte räcker att en upp- handlande myndighet hänvisar till föremålet för upphandlingen, exempelvis skolskjuts. Kravet på konkretisering för att få tillämpa undantaget är väldigt högt ställt. Som grund för förstahandsyrkandet anförs att avtalet ingåtts med stöd av 6 kap. 15 § LOU. Det saknas därmed förutsättningar för att ogiltigförklara avtalet enligt 20 kap. 13 § LOU. Som grund för andrahandsyrkandet anförs att avtalets ingående motiverats av tvingande hänsyn till ett allmänintresse i den mening som avses i 20 kap. 14 § LOU. Avtalet ska därmed under alla förhållanden få bestå. Förvaltningsrätten måste försätta sig i SPSM:s situat- ion och betrakta händelseförloppet utifrån SPSM:s perspektiv. Endast däref- ter kan målets huvudfrågor besvarasverkningslös.
Appears in 1 contract
Synnerlig brådska. Det nu överprövade avtalet utgör Förvaltningsrätten konstaterar att en upphandlande myndighets möjlighet att använda sig av undantaget om förhandlat förfarande utan föregående annon- sering ska tillämpas restriktivt enligt försiktighetsprincipen. Den upphand- lande myndigheten måste kunna visa ett orsakssamband mellan de omstän- digheter som inte kunnat förutses och den synnerliga brådska som därmed uppstått. Om det tredje direktupphandlade avtalet i rad som SPSM har ingått. Förutsättningarna för varit möjligt att ingå respektive direktupp- handlat kontrakt genomföra ett påskyndat förfarande med förkortad anbudstid är olika vid varje unikt tillfälleförutsättningarna inte uppfyllda (EU-domstolens av- görande C-126/03 Kommissionen mot Tyskland, p. 22-23). Det framstår kan vidare konstateras att det ankommer på den upphandlande myndigheten att ha en god organisation och framförhållning i sin planering (jfr HFD 2017 ref. 66). Åberopad brådska måste bero på yttre förhållanden som fullt den upphandlande myndigheten inte kunnat förutse eller påverka. Egenförvållad brådska som uppkommit till följd av myndighetens egna åtgärder eller bristande plane- ring medför därför inte skäl för undantag (EU-domstolens avgörande C- 385/02 Kommissionen mot Italien, p. 28). Kammarrätten i en- lighet med lagstiftarens intentioner med 6 kap. 15 § LOU att omständigheter så som en myndighets passivitet och bristande utformning av underlag ska vägas in i bedömningen av om en direktupphandling varit nödvändig. Kam- marrätten fann Sundsvall beslutade den 23 april 2020 att den ursprungliga ramavtalsupphand- lingen tidigare upp- handlingen skulle göras om. Därefter dröjde Den 11 september 2020 annonserade SPSM en ny upphandling. Tilldelningsbeslut meddelades den 12 november 2020 var- vid Trendtaxi tilldelades kontraktet. Efter att Cabonline ansökt om över- prövning fattade SPSM den 10 december 2020 beslut om att avbryta förfa- randet. SPSM har därefter den 14 december 2020 ingått det närmare fem månader i målet aktuella avtalet med Trendtaxi avseende skolskjuts för de aktuella skolorna inför vår- terminen 2021. Förvaltningsrätten konstaterar att SPSM har avvaktat tiden mellan den 23 april 2020 fram till den 11 september 2020 innan SPSM gick ut med en ny upphandling an- nonserats efter kammarrättens förordnande att den tidigare upphandlingen skulle göras om. När denna upphandling först blivit föremål för överpröv- ning efter tilldelningsbeslut i november 2020 och sedan även avbrutits av SPSM i december har den återstående tiden att få ett avtal på plats innan vårterminen 2021 varit knapp. Det är därför enligt förvaltningsrättens me- ning visat att det vid tiden för avtalets tecknande förelåg synnerlig brådska. SPSM är enligt förvaltningsrättens mening delaktig i att denna situation uppstått då den nya upphandlingen annonserades nästan fem månader efter kammarrättens förordnande att den tidigare upphandlingen skulle göras om. Förvaltningsrätten anser dock att situationen inte uteslutande kan tillskrivas den upphandlande myndigheten. Enligt förvaltningsrättens mening översti- ger den beräknade tidsåtgången för att ersätta den som upphävts. Om SPSM direkt antingen gått ut med ta fram och sammanställa nya upp- handlingsdokument, tid för annonsering av upphandlingen och utvärdering av anbud, en ny upphandling för fyra år eller gått ut med ett liknande avtal som det är fråga om i förevarande mål så hade det se- dan länge varit på plats och en eventuell efterföljande överprövning i en instans hade hunnits samt – med utan beaktande av den uppgift som Cabonline tidigare lämnat avseende tidsåt- gång för att starta upp ett sådant uppdrag som upphandlingen avser – tid för att en ny entreprenör ska kunna etablera sig innan avtalets start, redan från början den tidsram som SPSM haft till förfogande mellan den 23 april 2020 då kammarrätten meddelade sin dom och den tidpunkt i januari då vårtermi- nen 2021 börjar och eleverna är i behov av skolskjuts. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att det påverkat avtalsstarten. Den synnerliga brådskan ska ha orsakats på grund av synnerlig brådska som beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av den upphandlande myn- digheten. Det ska finnas ett orsakssamband mellan brådskan och SPSM varit omöjligt att hålla de oförut- sedda omständigheterna (se C-318/94 Kommissionen mot Tyskland och mål C-107/92 Kommissionen mot Italien). Här föreligger inget sådant orsaks- samband. Att SPSM dröjde med att upphandla får tillskrivas myndighetens eget agerande. Myndigheten kan inte åberopa sin egen bristande planering tidsfrister som gäller vid de alternativa upphandlingsförfaranden som funnits tillbuds vid tidpunkten för att få åberopa undantaget (se prop. 2001/02:142 s. 99). SPSM har i mål nr 5035-20 redogjort för varför ramavtalsupphandlingen med tilltänkt av- talsstart i januari 2021 avbröts. Det kan konstateras att samtliga dessa upp- räknande punkter är hänförliga till SPSM:s bristande arbete i att ta fram ett underlag. Den synnerliga brådskan beror således på omständigheter som SPSM borde kunnat förutse. Upphandlingsdokumenten i den avbrutna upphandlingen är tämligen lika de i föregående upphandling, men det framgår att just det krav som Cabonline uppmärksammat SPSM på under förra ramavtalsupphandlingen har juste- rats. Cabonline har gång på gång sökt kontakt med SPSM och upplyst myn- digheten om en bristande kravuppfyllnad hos en konkurrent. SPSM har ignorerat detta och ändå tilldelat konkurrenten avtalet. Först sedan rättspro- cess initierats agerar SPSM. Till råga på allt anförs då från SPSM sida att försening och tidsförskjutning beror på Cabonline. Det framgår även att samtliga justeringar ovan är sådana som legat direkt under SPSM:s kontroll vid utformningen av underlaget och rimligen borde ha adresserats redan un- der den fyra till fem månader långa period av passivitet som SPSM hade. SPSM gör vidare gällande att det hade saknat betydelse om den nya upp- handlingen hade genomförts med förkortade tidsfrister givet Cabonlines an- sökan om överprövning samt då förvaltningsrättens handläggningstid i mål nr 922-19 var omkring sju månader. Varför handläggningstiden i ett enskilt mål ska anses vara normerande framgår inte. SPSM menar att om handlägg- ningen historiskt dragit ut på tiden i ett tidigare mål ska upphandlande myn- digheter ges frikort att direktupphandla baserat på det enskilda målets hand- läggningstid. En sådan ordning har såvitt Cabonline vet inte erkänts av svensk praxis hittills. Vid bedömningen om en överprövning hunnits med så är det enligt Cabonlines mening mer korrekt och rimligt, att göra den be- dömningen utifrån hur lång tid en överprövning generellt brukar ta. Vidare hade även en uppstartstid om en till två månader hunnits med. Det är för- visso sant att Cabonline i en annan upphandling uppgett att sex månader be- hövdes som uppstartstid men det avsåg andra affärsförutsättningar. En upp- startstid om sex månader är enbart generellt behövlig för längre åtaganden där en kapacitet behöver byggas upp. Att som leverantör gå in och hantera ett korttidskontrakt är ett helt annat åtagande och bygger på vilken kapacitet leverantören har i dagsläget. I vissa avtal räcker det med några dagars fram- förhållning för att leveranskapaciteten ska vara på plats, i andra fall kan det ta upp till sex månader. Det kan konstateras att flertalet anbud lämnats för den avbrutna ramavtalsupphandlingen vari tilldelningsbeslut meddelades i november 2020 och avtalsstart var angiven till den 1 januari 2021. Bevisli- gen har anbudsgivarna bedömt att en uppstartstid om en till två månader är tillräcklig. Anskaffningen absolut nödvändig och hänsyn till tvingande allmänintresse För att förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska vara tillåtet krävs att kontrakttilldelningen är absolut nödvändig. Vad som är en absolut nödvändig kontraktstilldelning får avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Ledning kan dock hämtas från vad som kan anses utgöra tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Vidare får omfattningen av kontrak- tet inte gå utöver vad som är absolut nödvändigt. I förevarande fall rör upp- handlingen skolskjuts. Cabonline har inget att invända mot att avtal rörande skolskjuts i och för sig kan vara ett sådant upphandlingsföremål där anskaff- ningen är absolut nödvändig. I aktuell situation finns det dock ett upphand- lat ramavtal som SPSM skulle kunna använda sig av för att få aktuella resor utförda. Kammarkollegiet har den 3 juni 2019 ingått ett nationellt ramavtal avseende taxitjänster. Det är samma förare och fordon som utför färdtjänst- resor, skolskjutsresor, affärsresor och köruppdrag för privatpersoner. Det är inte möjligt för ett taxibolag att finansiera sin verksamhet genom att endast utföra en typ av serviceresor. Lönsam taxiverksamhet bedrivs idag genom att skapa en blandning av köruppdrag där olika offentliga köruppdrag utgör en finansiell stabil grund och där verksamheten sedan kan fylla ut övriga tid med privat- och affärsresor. Vid ett sådant avrop är det självfallet också möjligt att avtala om att vissa elever ska få samma chaufför vid resorna eller att fordonet ska kunna ta rullstolar och ledsagare. Av Kammarkollegiets av- tal framgår även uttryckligen att det är möjligt att beställa en resa med olika hämtningsadresser. Det finns till och med en särskild beställningskod för de kunder som vill kunna göra en sådan bokning själv via leverantörens bok- ningstjänst. SPSM har även gjort gällande att orden skolskjuts eller ledsa- gare inte nämns i Kammarkollegieavtalet. Enligt Cabonlines mening är av- görande inte om ett särskilt ord används utan om en viss tjänst kan beställas. Beträffande ledsagare kan det särskilt noteras att i det upphandlade avtalet så anges bara att elevens ledsagare hämtas och lämnas vid skolan. SPSM gör även gällande att det helt saknas möjlighet att fastställa s.k. fasta slingor. En slinga är en bestämd körrutt där ett antal elever ska hämtas upp på vägen till skolan. Om en slinga inte gick att beställa via Kammarkollegieavtalet så skulle det inte vara möjligt att beställa en gemensam resa där exempelvis kollegor plockas upp på olika adresser på vägen till Arlanda. Kammarkolle- giets leverantör erbjuder förbokad taxi till flera adresser, vilket är densamma som fast slinga. Då SPSM hade kunnat avropa från ett redan konkurrensut- satt och upphandlat avtal har det inte varit nödvändigt att ingå det aktuella direktupphandlade avtalet. Under alla omständigheter är det inte visat att an- skaffandet varit absolut nödvändigt. Cabonline har upprepade gånger uppmanat SPSM att ta del av Kammarkol- legiets avtal, tyvärr tycks myndigheten fortfarande inte ha läst vilka tjänster som går att beställa. Taxiförarlegitimation återkallas vid brottslighet vilket är ett krav i Kammarkollegieavtalet. Av förarbetena till äldre lagstiftning som fortfarande har relevans vid tillämpningen av taxitrafiklagen (2012:211) framgår bl.a. att det vid bedömningen av en taxiförares lämplig- het bör läggas särskild vikt vid den utsatta ställning som en taxikund har. En passagerare i ett taxifordon är i hög grad beroende av den enskilde förarens agerande. Taxitransporter utnyttjas dessutom i stor utsträckning för passage- rarkategorier som är särskilt beroende av att föraren är ärlig och pålitlig. Det kan exempelvis röra sig om barn som åker utan någon medföljande vuxen, synskadade och andra handikappade, gamla och sjuka, för vilka taxiföraren har ett extra stort ansvar. Brott mot person och mera allvarliga tillgrepps- brott bör i allmänhet leda till att föraren bedöms olämplig. En given legiti- mation bör därför återkallas så snart föraren gjort sig skyldig till sådan brottslighet som rubbar tilliten till honom som yrkesutövare. Om taxiförarle- gitimation antigen inte utfärdas eller återkallas vid brottslighet kan det frå- gas vilket berättigat syfte som SPSM anser att ett utdrag från belastningsre- gistret skulle fylla. Det upphandlade avtalet är vidare ett avtal med samtliga villkor fastställda. Det är dock självfallet möjligt att lägga ett avrop avseende återkommande resor och även att ange att man önskar samma förare. Samtliga önskemål som SPSM uppger i form av specialfordon, samma chaufför, hjälpmedel kan tillgodoses. Förutsättningarna är därmed inte uppfyllda för att avtalet ska bestå med hänsyn till tvingande allmänintresse. SPSM har under alla omständigheter inte visat att så är fallet. Cabonline vidhåller att om det finns andra parallella ramavtal, likt i det här fallet, kan inte kontraktstilldelningen anses vara absolut nödvändig. Det kan nämnas att även om Kammarrätten i Sundsvall i mål nr 1480-20 funnit att det aktuella ramavtalet inte kunnat användas så har förvaltnings- rätten fortfarande att göra en självständig prövning av frågan. I ett annat mål kan samma kammarrätt, fast med en annan sits, komma till en annan slut- sats. Någon strikt skyldighet för rätten att följa kammarrättsavgöranden föreligger inte. Begreppet tvingande hänsyn till allmänintresset utgör ett avsteg från den fria rörligheten. Lagstiftaren har därför särskilt angivit att bestämmelserna ska tillämpas restriktivt och att det endast är exceptionella omständigheter som ska medföra att ett avtal får bestå. I HFD 2019 ref. 18 (Cabonline-målet) har frågan om det är motiverat av tvingande hänsyn till ett allmänintresse att ett avtal ska få bestå trots att förutsättningarna för att förklara avtalet ogiltigt är uppfyllda prövats. Det överprövade avtalet rörde servicesresor för motsva- rande 14 procent av Region Örebros tillgängliga fordonskapacitet. Cabon- line gjorde i målet gällande att de fordon som omfattas av avtalet inte är en förutsättning för att serviceresor ska kunna utföras eftersom dessa kan ge- nomföras med Region Örebros övriga fordon. Rätten fann i målet att Region Örebro inte konkretiserat på vilket sätt och i vilken omfattning som utföran- det av de särskilda persontransporterna försämras och ineffektiveras om for- donskapaciteten minskar. Härav fann rätten att Region Örebro inte visat att det föreligger sådana exceptionella omständigheter som motiverar att avtalet ska bestå. Av ovan angivet avgörande följer att det inte räcker att en upp- handlande myndighet hänvisar till föremålet för upphandlingen, exempelvis skolskjuts. Kravet på konkretisering för att få tillämpa undantaget är väldigt högt ställt. Som grund för förstahandsyrkandet anförs att avtalet ingåtts med stöd av 6 kap. 15 § LOU. Det saknas därmed förutsättningar för att ogiltigförklara avtalet enligt 20 kap. 13 § LOU. Som grund för andrahandsyrkandet anförs att avtalets ingående motiverats av tvingande hänsyn till ett allmänintresse i den mening som avses i 20 kap. 14 § LOU. Avtalet ska därmed under alla förhållanden få bestå. Förvaltningsrätten måste försätta sig i SPSM:s situat- ion och betrakta händelseförloppet utifrån SPSM:s perspektiv. Endast däref- ter kan målets huvudfrågor besvarasin- gående.
Appears in 1 contract
Synnerlig brådska. Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att det vid tidpunkten för avtalets ingående den 14 december 2020 förelåg synnerlig brådska och att anskaffningen av skolskjuts var absolut nödvändig. Frågan är därmed om den synnerliga brådskan kan tillskrivas SPSM:s bristande planering eller om den i vart fall hade kunnat förutses av myndigheten. Kammarrätten har i dom i mål nr 3013-20, som gällde överprövning av ett direktupphandlat avtal för höstterminen 2020, bedömt att SPSM inte vid någon tidpunkt före kammarrättens dom den 23 april 2020 i mål nr 2770-19 haft anledning att på eget bevåg avbryta den ursprungliga upphandlingen. Det nu överprövade avtalet utgör kunde därför inte läggas SPSM till last att myndigheten avstått från att annonsera ett förhandlat förfarande avseende skolskjuts för höstterminen 2020. Kammarrätten gör samma bedömning vad gäller upphandling av skolskjuts inför vårterminen 2021, dvs. att det tredje direktupphandlade avtalet inte har funnits skäl för SPSM att före kammarrättens dom påbörja en sådan upphandling. Därmed återstår att pröva om SPSM, genom att dröja med annonseringen av upphandlingen från den 23 april 2020 till den 11 september 2020 har orsakat den synnerliga brådska som uppstod i rad december 2020. Tiden för anpassning av anbudsdokument, anbudslämning, utvärdering och avtalsspärr har av SPSM beräknats till cirka en och en halv månad. Kammarrätten har ingen anledning att frångå tidsuppskattningen i den delen. SPSM har vidare uppskattat tiden för en överprövning i en instans till sju månader och övertagandetiden till sex månader. Eftersom det kan förutses att upphandlingar kan bli föremål för en ansökan om överprövning ska myndigheter vid sin planering beakta den extra tid som en överprövning i en instans kan innebära (jfr t.ex. kammarrättens dom den 12 november 2020 i mål nr 1480-20). Den genomsnittliga handlägg- ningstiden för överprövningsprocesser i förvaltningsrätterna var 3,9 månader år 2019 (se Konkurrensverkets rapport 2020:5, Statistik om offentlig upphandling 2020 s. 166). Att handläggningstiden i ett överprövningsmål överstiger den genomsnittliga tidsåtgången kan i normalfallet vara en omständighet som inte kan förutses av den upphandlande myndigheten. Om det inträffar torde myndigheten kunna använda sig av direktupphandling om övriga förutsättningar för sådan upphandling är uppfyllda. Enligt kammarrättens mening saknas dock regelmässigt skäl att vid planeringen utgå från annat än en genomsnittlig handläggningstid. Detta även om det finns tidigare överprövningsprocesser med de inblandade parterna som tagit längre tid. Kammarrätten bedömer därför att utgångspunkten för bedömningen av om SPSM uppfyller kraven på planering ska vara den genomsnittliga tiden för överprövning i en instans, dvs. 3,9 månader. Vidare ska en uppstartstid beaktas. Kammarrätten anser att den tid som bör beaktas är den tid som SPSM hade planerat för i det annonserade upphandlingsförfarandet som avbröts, dvs. cirka en och en halv månad. Att parterna i en tidigare process varit överens om behovet av en längre uppstartstid föranleder ingen annan bedömning då myndigheten själv och anbudslämnande leverantörer därefter synes ha accepterat en kortare uppstartstid. Kammarrätten bedömer vidare att uppstartstiden inte kan betraktas som så snävt beräknad att den står i strid med de allmänna principerna i 4 kap. 1 § LOU. Med cirka en och en halv månad för anpassning av anbudsdokument m.m., 3,9 månader för en överprövningsprocess i en instans och en uppstartstid om cirka en och en halv månad framstår det som fullt möjligt för SPSM att hinna med ett påskyndat annonserat förfarande om det hade påbörjats i nära anslutning till kammarrättens dom den 23 april 2020. SPSM har ingåttinte anfört att det funnits några faktiska hinder för myndigheten att påbörja annonseringen av en ny upphandling före september 2020. Förutsättningarna Det kan särskilt noteras att SPSM inte överklagade kammarrättens dom från den 23 april 2020. Vad SPSM har anfört om att det inte fanns anledning att tillsätta extra resurser för att ingå respektive direktupp- handlat kontrakt är olika vid varje unikt tillfällepåbörja upphandlingen kan, med hänsyn till de höga krav som ställs på myndigheters planering och annonsering av upphandlingar, inte anses utgöra ett godtagbart skäl till att avvakta med en annonsering. Det framstår Sammanfattningsvis bedömer kammarrätten, till skillnad från förvaltnings- rätten, att SPSM har orsakat den synnerliga brådska som fullt uppstod i en- lighet december 2020 genom att vänta till den 11 september 2020 med lagstiftarens intentioner med att påbörja upphandlingen. SPSM har alltså inte visat att samtliga förutsättningar för direktupphandling i 6 kap. 15 § LOU att omständigheter så som en myndighets passivitet och bristande utformning av underlag ska vägas in i bedömningen av om en direktupphandling varit nödvändig. Kam- marrätten fann den 23 april 2020 att den ursprungliga ramavtalsupphand- lingen skulle göras om. Därefter dröjde det närmare fem månader innan SPSM gick ut med en ny upphandling för att ersätta den som upphävts. Om SPSM direkt antingen gått ut med en ny upphandling för fyra år eller gått ut med ett liknande avtal som det är fråga om i förevarande mål så hade det se- dan länge varit på plats och en överprövning i en instans hade hunnits med utan att det påverkat avtalsstarten. Den synnerliga brådskan ska ha orsakats av omständigheter som inte har kunnat förutses av den upphandlande myn- dighetenuppfyllda. Det ska finnas ett orsakssamband mellan brådskan och de oförut- sedda omständigheterna (se C-318/94 Kommissionen mot Tyskland och mål C-107/92 Kommissionen mot Italien). Här föreligger inget sådant orsaks- samband. Att SPSM dröjde med att upphandla får tillskrivas myndighetens eget agerande. Myndigheten kan inte åberopa sin egen bristande planering för att få åberopa undantaget (se prop. 2001/02:142 s. 99). SPSM har i mål nr 5035-20 redogjort för varför ramavtalsupphandlingen med tilltänkt av- talsstart i januari 2021 avbröts. Det kan konstateras att samtliga dessa upp- räknande punkter är hänförliga till SPSM:s bristande arbete i att ta fram ett underlag. Den synnerliga brådskan beror således på omständigheter som SPSM borde kunnat förutse. Upphandlingsdokumenten i den avbrutna upphandlingen är tämligen lika de i föregående upphandling, men det framgår att just det krav som Cabonline uppmärksammat SPSM på under förra ramavtalsupphandlingen har juste- rats. Cabonline har gång på gång sökt kontakt med SPSM och upplyst myn- digheten om en bristande kravuppfyllnad hos en konkurrent. SPSM har ignorerat detta och ändå tilldelat konkurrenten avtalet. Först sedan rättspro- cess initierats agerar SPSM. Till råga på allt anförs då från SPSM sida att försening och tidsförskjutning beror på Cabonline. Det framgår även att samtliga justeringar ovan är sådana som legat direkt under SPSM:s kontroll vid utformningen av underlaget och rimligen borde ha adresserats redan un- der den fyra till fem månader långa period av passivitet som SPSM hade. SPSM gör vidare gällande att det hade saknat betydelse om den nya upp- handlingen hade genomförts med förkortade tidsfrister givet Cabonlines an- sökan om överprövning samt då förvaltningsrättens handläggningstid i mål nr 922-19 var omkring sju månader. Varför handläggningstiden i ett enskilt mål ska anses vara normerande framgår inte. SPSM menar att om handlägg- ningen historiskt dragit ut på tiden i ett tidigare mål ska upphandlande myn- digheter ges frikort att direktupphandla baserat på det enskilda målets hand- läggningstid. En sådan ordning har såvitt Cabonline vet inte erkänts av svensk praxis hittills. Vid bedömningen om en överprövning hunnits med så är det enligt Cabonlines mening mer korrekt och rimligt, att göra den be- dömningen utifrån hur lång tid en överprövning generellt brukar ta. Vidare hade även en uppstartstid om en till två månader hunnits med. Det är för- visso sant att Cabonline i en annan upphandling uppgett att sex månader be- hövdes som uppstartstid men det avsåg andra affärsförutsättningar. En upp- startstid om sex månader är enbart generellt behövlig för längre åtaganden där en kapacitet behöver byggas upp. Att som leverantör gå in och hantera ett korttidskontrakt är ett helt annat åtagande och bygger på vilken kapacitet leverantören har i dagsläget. I vissa avtal räcker det med några dagars fram- förhållning för att leveranskapaciteten ska vara på plats, i andra fall kan det ta upp till sex månader. Det kan konstateras att flertalet anbud lämnats för den avbrutna ramavtalsupphandlingen vari tilldelningsbeslut meddelades i november 2020 och avtalsstart var angiven till den 1 januari 2021. Bevisli- gen har anbudsgivarna bedömt att en uppstartstid om en till två månader är tillräcklig. Anskaffningen absolut nödvändig och hänsyn till tvingande allmänintresse För att förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska vara tillåtet krävs att kontrakttilldelningen är absolut nödvändig. Vad som är en absolut nödvändig kontraktstilldelning får avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Ledning kan dock hämtas från vad som kan anses utgöra tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Vidare får omfattningen av kontrak- tet inte gå utöver vad som är absolut nödvändigt. I förevarande fall rör upp- handlingen skolskjuts. Cabonline har inget att invända mot att avtal rörande skolskjuts i och för sig kan vara ett sådant upphandlingsföremål där anskaff- ningen är absolut nödvändig. I aktuell situation finns det dock ett upphand- lat ramavtal som SPSM skulle kunna använda sig av för att få aktuella resor utförda. Kammarkollegiet har den 3 juni 2019 ingått ett nationellt ramavtal avseende taxitjänster. Det är samma förare och fordon som utför färdtjänst- resor, skolskjutsresor, affärsresor och köruppdrag för privatpersoner. Det är inte möjligt för ett taxibolag att finansiera sin verksamhet genom att endast utföra en typ av serviceresor. Lönsam taxiverksamhet bedrivs idag genom att skapa en blandning av köruppdrag där olika offentliga köruppdrag utgör en finansiell stabil grund och där verksamheten sedan kan fylla ut övriga tid med privat- och affärsresor. Vid ett sådant avrop är det självfallet också möjligt att avtala om att vissa elever ska få samma chaufför vid resorna eller att fordonet ska kunna ta rullstolar och ledsagare. Av Kammarkollegiets av- tal framgår även uttryckligen att det är möjligt att beställa en resa med olika hämtningsadresser. Det finns till och med en särskild beställningskod för de kunder som vill kunna göra en sådan bokning själv via leverantörens bok- ningstjänst. SPSM har även gjort gällande att orden skolskjuts eller ledsa- gare inte nämns i Kammarkollegieavtalet. Enligt Cabonlines mening är av- görande inte om ett särskilt ord används utan om en viss tjänst kan beställas. Beträffande ledsagare kan det särskilt noteras att i det upphandlade avtalet så anges bara att elevens ledsagare hämtas och lämnas vid skolan. SPSM gör även gällande att det helt saknas möjlighet att fastställa s.k. fasta slingor. En slinga är en bestämd körrutt där ett antal elever ska hämtas upp på vägen till skolan. Om en slinga inte gick att beställa via Kammarkollegieavtalet så skulle det inte vara möjligt att beställa en gemensam resa där exempelvis kollegor plockas upp på olika adresser på vägen till Arlanda. Kammarkolle- giets leverantör erbjuder förbokad taxi till flera adresser, vilket är densamma som fast slinga. Då SPSM hade kunnat avropa från ett redan konkurrensut- satt och upphandlat avtal har det därmed inte varit nödvändigt tillåtet att ingå det aktuella direktupphandlade avtalet. Under alla omständigheter är det inte visat att an- skaffandet varit absolut nödvändigt. Cabonline har upprepade gånger uppmanat SPSM att ta del av Kammarkol- legiets avtal, tyvärr tycks myndigheten fortfarande inte ha läst vilka tjänster som går att beställa. Taxiförarlegitimation återkallas vid brottslighet vilket är ett krav i Kammarkollegieavtalet. Av förarbetena till äldre lagstiftning som fortfarande har relevans vid tillämpningen av taxitrafiklagen (2012:211) framgår bl.a. att det vid bedömningen av en taxiförares lämplig- het bör läggas särskild vikt vid den utsatta ställning som en taxikund har. En passagerare i ett taxifordon är i hög grad beroende av den enskilde förarens agerande. Taxitransporter utnyttjas dessutom i stor utsträckning för passage- rarkategorier som är särskilt beroende av att föraren är ärlig använda sådan upphandling och pålitlig. Det kan exempelvis röra sig om barn som åker utan någon medföljande vuxen, synskadade och andra handikappade, gamla och sjuka, för vilka taxiföraren har ett extra stort ansvar. Brott mot person och mera allvarliga tillgrepps- brott bör i allmänhet leda till att föraren bedöms olämplig. En given legiti- mation bör därför återkallas så snart föraren gjort sig skyldig till sådan brottslighet som rubbar tilliten till honom som yrkesutövare. Om taxiförarle- gitimation antigen inte utfärdas eller återkallas vid brottslighet kan det frå- gas vilket berättigat syfte som SPSM anser att ett utdrag från belastningsre- gistret skulle fylla. Det upphandlade avtalet är vidare ett avtal med samtliga villkor fastställda. Det är dock självfallet möjligt att lägga ett avrop avseende återkommande resor och även att ange att man önskar samma förare. Samtliga önskemål som SPSM uppger i form av specialfordon, samma chaufför, hjälpmedel kan tillgodoses. Förutsättningarna är därmed inte uppfyllda för att avtalet ska bestå med hänsyn till tvingande allmänintresse. SPSM har under alla omständigheter inte visat att så är fallet. Cabonline vidhåller att om det finns andra parallella ramavtal, likt i det här fallet, kan inte kontraktstilldelningen anses vara absolut nödvändig. Det kan nämnas att även om Kammarrätten i Sundsvall i mål nr 1480-20 funnit att det aktuella ramavtalet inte kunnat användas så har förvaltnings- rätten fortfarande att göra en självständig prövning av frågan. I ett annat mål kan samma kammarrätt, fast med en annan sits, komma till en annan slut- sats. Någon strikt skyldighet för rätten att följa kammarrättsavgöranden föreligger inte. Begreppet tvingande hänsyn till allmänintresset utgör ett avsteg från den fria rörligheten. Lagstiftaren har därför särskilt angivit att bestämmelserna ska tillämpas restriktivt och att det endast är exceptionella omständigheter som ska medföra att ett avtal får bestå. I HFD 2019 ref. 18 (Cabonline-målet) har frågan om det är motiverat av tvingande hänsyn till ett allmänintresse att ett avtal ska få bestå trots att förutsättningarna för att förklara avtalet ogiltigt är uppfyllda prövats. Det överprövade avtalet rörde servicesresor för motsva- rande 14 procent ogiltigförklaring av Region Örebros tillgängliga fordonskapacitet. Cabon- line gjorde i målet gällande att de fordon som omfattas av avtalet inte är en förutsättning för att serviceresor ska kunna utföras eftersom dessa kan ge- nomföras med Region Örebros övriga fordon. Rätten fann i målet att Region Örebro inte konkretiserat på vilket sätt och i vilken omfattning som utföran- det av de särskilda persontransporterna försämras och ineffektiveras om for- donskapaciteten minskar. Härav fann rätten att Region Örebro inte visat att det föreligger sådana exceptionella omständigheter som motiverar att avtalet ska bestå. Av ovan angivet avgörande följer att det inte räcker att en upp- handlande myndighet hänvisar till föremålet för upphandlingen, exempelvis skolskjuts. Kravet på konkretisering för att få tillämpa undantaget är väldigt högt ställt. Som grund för förstahandsyrkandet anförs att avtalet ingåtts med stöd av 6 kap. 15 § LOU. Det saknas därmed förutsättningar för att ogiltigförklara avtalet enligt 20 kap. 13 § LOU. Som grund för andrahandsyrkandet anförs att avtalets ingående motiverats av tvingande hänsyn till ett allmänintresse i den mening som avses i 20 kap. 14 § LOU. Avtalet ska därmed under alla förhållanden få bestå. Förvaltningsrätten måste försätta sig i SPSM:s situat- ion och betrakta händelseförloppet utifrån SPSM:s perspektiv. Endast däref- ter kan målets huvudfrågor besvarasLOU är därför uppfyllda.
Appears in 1 contract
Synnerlig brådska. Det nu överprövade avtalet utgör det tredje direktupphandlade avtalet i rad som SPSM har ingått. Förutsättningarna för anser sig inte ha varit skyldig att ingå respektive direktupp- handlat kontrakt är olika vid varje unikt tillfälle. Det framstår som fullt i en- lighet med lagstiftarens intentioner med 6 kap. 15 § LOU att omständigheter så som en myndighets passivitet och bristande utformning av underlag ska vägas in i bedömningen av om en direktupphandling varit nödvändig. Kam- marrätten fann påbörja ett nytt upphandlings- förfarande före kammarrättens dom den 23 april 2020 i mål nr 2770-19 och har till stöd för detta hänvisat till kammarrättens dom i mål nr 3013-20. Kammarrätten i Göteborg (mål nr 821–827-12) har däremot gjort bedömningen att den ursprungliga ramavtalsupphand- lingen skulle göras omupphandlande myndigheter inte kan invänta ett lagakraftvunnet avgörande eftersom skyldigheten att vidta alla nödvändiga åtgärder för att undvika en direktupphandling väger tyngre. Därefter dröjde det närmare fem månader innan SPSM gick ut borde därför ha påbörjat arbetet med en ny upphandling före den 23 april 2020. Det framgår inte hur förvaltningsrätten har beräknat tidsåtgången för upphandlingsförfarandet och kommit fram till att tidsramen varit för snäv. Rätten verkar dock ha accepterat påståendet om att en uppstartstid om sex månader varit nödvändig trots att SPSM inte bevisat att så är fallet. Senast SPSM bytte leverantör var uppstartstiden cirka en och en halv månad. För upphandlingen som avbröts var uppstartstiden något över en månad. Vidare har SPSM nyligen annonserat en upphandling där tilldelning skedde cirka två veckor före avtalsstart. Det motbevisar att en uppstartstid om sex månader är nödvändig. Konkurrensen vid SPSM:s upphandlingar har varierat men även vid upphandlingar med korta uppstartstider har flera leverantörer lämnat anbud. Det går därför inte att dra slutsatsen att en kort anbudstid är starkt konkurrensbegränsande. Även om det kan förekomma situationer då en kort uppstartstid kan anses stå i strid med principerna om likabehandling och proportionalitet har marknaden bevisligen anpassat sig och visat att det finns beredskap för att ersätta leverera med kortare uppstartstid än normalt. Den genomsnittliga handläggningstiden för överprövningsmål i förvaltningsrätterna har varit 3,9 månader. Förvaltningsrätten i Härnösands handläggningstider var dock endast 2,9 månader under år 2021. Med hänsyn till de långtgående skyldigheter som upphandlande myndigheter har att annonsera upphandlingar bör det råda en presumtion för att tidsåtgången beräknas utifrån den som upphävtsgenomsnittliga handläggningstiden. Om SPSM direkt antingen gått ut med Vid en ny upphandling för fyra år eller gått ut med ett liknande avtal som det är fråga om i förevarande mål så hade det se- dan länge varit på plats och tidsuppskattning där hänsyn tas till en överprövning i en instans hade hunnits med utan och till en uppstartstid som regelmässigt har tillämpats av SPSM och som marknaden har accepterat, har SPSM haft god marginal att det påverkat avtalsstartengenomföra en annonserad upphandling även efter den 23 april 2020. Den synnerliga brådskan ska ha orsakats av omständigheter som inte har kunnat förutses av den upphandlande myn- digheten. Det ska finnas ett orsakssamband mellan brådskan och de oförut- sedda omständigheterna (se C-318/94 Kommissionen mot Tyskland och mål C-107/92 Kommissionen mot Italien). Här föreligger inget sådant orsaks- samband. Att SPSM dröjde med att upphandla får tillskrivas myndighetens eget agerande. Myndigheten kan inte åberopa sin egen bristande planering för att få åberopa undantaget (se prop. 2001/02:142 s. 99). SPSM har i mål nr 5035-20 redogjort för varför ramavtalsupphandlingen med tilltänkt av- talsstart i januari 2021 avbröts. Det kan konstateras att samtliga dessa upp- räknande punkter är hänförliga till SPSM:s bristande arbete dröjsmål med att påbörja upphandlingen har därmed spelat roll och medfört att myndigheten varit tvungen att ingå avtal utan föregående annonsering. Det har vidare funnits brister i att ta upphandlingsunderlaget. Om SPSM hade tagit fram ett underlag. Den synnerliga brådskan beror således på omständigheter som SPSM borde kunnat förutse. Upphandlingsdokumenten i den avbrutna upphandlingen är tämligen lika de i föregående upphandling, men det framgår att just det krav som Cabonline uppmärksammat SPSM på under förra ramavtalsupphandlingen har juste- rats. Cabonline har gång på gång sökt kontakt med SPSM och upplyst myn- digheten om en bristande kravuppfyllnad hos en konkurrent. SPSM har ignorerat detta och ändå tilldelat konkurrenten avtalet. Först sedan rättspro- cess initierats agerar SPSM. Till råga på allt anförs då från SPSM sida att försening och tidsförskjutning beror på Cabonline. Det framgår även att samtliga justeringar ovan är sådana som legat direkt under SPSM:s kontroll vid utformningen av underlaget och rimligen borde ha adresserats redan un- der den fyra till fem månader långa period av passivitet som SPSM hade. SPSM gör vidare gällande att det tillräckligt underlag hade saknat betydelse om den nya upp- handlingen hade genomförts med förkortade tidsfrister givet Cabonlines an- sökan om överprövning samt då förvaltningsrättens handläggningstid i mål nr 922-19 var omkring sju månader. Varför handläggningstiden i ett enskilt mål ska anses vara normerande framgår inte. SPSM menar att om handlägg- ningen historiskt dragit ut på tiden i ett tidigare mål ska upphandlande myn- digheter ges frikort att direktupphandla baserat på det enskilda målets hand- läggningstid. En sådan ordning har såvitt Cabonline vet inte erkänts av svensk praxis hittills. Vid bedömningen om en överprövning hunnits med så är det enligt Cabonlines mening mer korrekt och rimligt, att göra den be- dömningen utifrån hur lång tid en överprövning generellt brukar ta. Vidare hade även en uppstartstid om en till två månader hunnits med. Det är för- visso sant att Cabonline i en annan upphandling uppgett att sex månader be- hövdes som uppstartstid men det avsåg andra affärsförutsättningar. En upp- startstid om sex månader är enbart generellt behövlig för längre åtaganden där en kapacitet behöver byggas upp. Att som leverantör gå in och hantera ett korttidskontrakt är ett helt annat åtagande och bygger på vilken kapacitet leverantören har i dagsläget. I vissa avtal räcker det med några dagars fram- förhållning för att leveranskapaciteten ska vara på plats, i andra fall kan det ta upp till sex månader. Det kan konstateras att flertalet anbud lämnats för den avbrutna ramavtalsupphandlingen vari tilldelningsbeslut meddelades i november 2020 och avtalsstart var angiven till den 1 januari 2021. Bevisli- gen har anbudsgivarna bedömt att en uppstartstid om en till två månader är tillräcklig. Anskaffningen absolut nödvändig och hänsyn till tvingande allmänintresse För att förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska vara tillåtet krävs att kontrakttilldelningen är absolut nödvändig. Vad som är en absolut nödvändig kontraktstilldelning får avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Ledning kan dock hämtas från vad som kan anses utgöra tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Vidare får omfattningen av kontrak- tet inte gå utöver vad som är absolut nödvändigt. I förevarande fall rör upp- handlingen skolskjuts. Cabonline har inget att invända mot att avtal rörande skolskjuts i och för sig kan vara ett sådant upphandlingsföremål där anskaff- ningen är absolut nödvändig. I aktuell situation finns det dock ett upphand- lat ramavtal som SPSM skulle kunna använda sig av för att få aktuella resor utförda. Kammarkollegiet har den 3 juni 2019 ingått ett nationellt ramavtal avseende taxitjänster. Det är samma förare och fordon som utför färdtjänst- resor, skolskjutsresor, affärsresor och köruppdrag för privatpersoner. Det är inte möjligt för ett taxibolag att finansiera sin verksamhet genom att endast utföra en typ av serviceresor. Lönsam taxiverksamhet bedrivs idag genom att skapa en blandning av köruppdrag där olika offentliga köruppdrag utgör en finansiell stabil grund och där verksamheten sedan kan fylla ut övriga tid med privat- och affärsresor. Vid ett sådant avrop är det självfallet också möjligt att avtala om att vissa elever ska få samma chaufför vid resorna eller att fordonet ska kunna ta rullstolar och ledsagare. Av Kammarkollegiets av- tal framgår även uttryckligen att det är möjligt att beställa en resa med olika hämtningsadresser. Det finns till och med en särskild beställningskod för de kunder som vill kunna göra en sådan bokning själv via leverantörens bok- ningstjänst. SPSM har även gjort gällande att orden skolskjuts eller ledsa- gare inte nämns i Kammarkollegieavtalet. Enligt Cabonlines mening är av- görande inte om ett särskilt ord används utan om en viss tjänst kan beställas. Beträffande ledsagare kan det särskilt noteras att i det upphandlade avtalet så anges bara att elevens ledsagare hämtas och lämnas vid skolan. SPSM gör även gällande att det helt saknas möjlighet att fastställa s.k. fasta slingor. En slinga är en bestämd körrutt där ett antal elever ska hämtas upp på vägen till skolan. Om en slinga inte gick att beställa via Kammarkollegieavtalet så skulle det inte vara möjligt att beställa en gemensam resa där exempelvis kollegor plockas upp på olika adresser på vägen till Arlanda. Kammarkolle- giets leverantör erbjuder förbokad taxi till flera adresser, vilket är densamma som fast slinga. Då SPSM hade kunnat avropa från ett redan konkurrensut- satt och upphandlat avtal har det inte varit nödvändigt att ingå det aktuella direktupphandlade avtalet. Under alla omständigheter är det inte visat att an- skaffandet varit absolut nödvändigt. Cabonline har upprepade gånger uppmanat SPSM att ta del av Kammarkol- legiets avtal, tyvärr tycks myndigheten fortfarande inte ha läst vilka tjänster som går att beställa. Taxiförarlegitimation återkallas vid brottslighet vilket är ett krav i Kammarkollegieavtalet. Av förarbetena till äldre lagstiftning som fortfarande har relevans vid tillämpningen av taxitrafiklagen (2012:211) framgår bl.a. att det vid bedömningen av en taxiförares lämplig- het bör läggas särskild vikt vid den utsatta ställning som en taxikund har. En passagerare i ett taxifordon är i hög grad beroende av den enskilde förarens agerande. Taxitransporter utnyttjas dessutom i stor utsträckning för passage- rarkategorier som är särskilt beroende av att föraren är ärlig och pålitlig. Det kan exempelvis röra sig om barn som åker utan någon medföljande vuxen, synskadade och andra handikappade, gamla och sjuka, för vilka taxiföraren har ett extra stort ansvar. Brott mot person och mera allvarliga tillgrepps- brott bör i allmänhet leda till att föraren bedöms olämplig. En given legiti- mation bör därför återkallas så snart föraren gjort sig skyldig till sådan brottslighet som rubbar tilliten till honom som yrkesutövare. Om taxiförarle- gitimation antigen inte utfärdas eller återkallas vid brottslighet kan det frå- gas vilket berättigat syfte som SPSM anser att ett utdrag från belastningsre- gistret skulle fylla. Det upphandlade avtalet är vidare ett avtal med samtliga villkor fastställda. Det är dock självfallet möjligt att lägga ett avrop avseende återkommande resor och även att ange att man önskar samma förare. Samtliga önskemål som SPSM uppger i form av specialfordon, samma chaufför, hjälpmedel kan tillgodoses. Förutsättningarna är därmed inte uppfyllda för att avtalet ska bestå med hänsyn till tvingande allmänintresse. SPSM har under alla omständigheter inte visat att så är fallet. Cabonline vidhåller att om det finns andra parallella ramavtal, likt i det här fallet, kan inte kontraktstilldelningen anses vara absolut nödvändig. Det kan nämnas att även om Kammarrätten i Sundsvall i mål nr 1480-20 funnit att det aktuella ramavtalet inte kunnat användas så har förvaltnings- rätten fortfarande att göra en självständig prövning av frågan. I ett annat mål kan samma kammarrätt, fast med en annan sits, komma till en annan slut- sats. Någon strikt skyldighet för rätten att följa kammarrättsavgöranden föreligger inte. Begreppet tvingande hänsyn till allmänintresset utgör ett avsteg från den fria rörligheten. Lagstiftaren har därför särskilt angivit att bestämmelserna ska tillämpas restriktivt och att det endast är exceptionella omständigheter som ska medföra att ett avtal får bestå. I HFD 2019 ref. 18 (Cabonline-målet) har frågan om det är motiverat av tvingande hänsyn till ett allmänintresse att ett avtal ska få bestå trots att förutsättningarna för att förklara avtalet ogiltigt är uppfyllda prövats. Det överprövade avtalet rörde servicesresor för motsva- rande 14 procent av Region Örebros tillgängliga fordonskapacitet. Cabon- line gjorde i målet gällande att de fordon som omfattas av avtalet inte är en förutsättning för att serviceresor ska kunna utföras eftersom dessa kan ge- nomföras med Region Örebros övriga fordon. Rätten fann i målet att Region Örebro inte konkretiserat på vilket sätt och i vilken omfattning som utföran- det av de särskilda persontransporterna försämras och ineffektiveras om for- donskapaciteten minskar. Härav fann rätten att Region Örebro inte visat att det föreligger sådana exceptionella omständigheter som motiverar att avtalet ska bestå. Av ovan angivet avgörande följer att det inte räcker att en upp- handlande myndighet hänvisar till föremålet för upphandlingen, exempelvis skolskjuts. Kravet på konkretisering för att få tillämpa undantaget är väldigt högt ställt. Som grund för förstahandsyrkandet anförs att avtalet ingåtts med stöd av 6 kap. 15 § LOU. Det saknas därmed förutsättningar för att ogiltigförklara avtalet enligt 20 kap. 13 § LOU. Som grund för andrahandsyrkandet anförs att avtalets ingående motiverats av tvingande hänsyn till ett allmänintresse i den mening som avses i 20 kap. 14 § LOU. Avtalet ska därmed under alla förhållanden få bestå. Förvaltningsrätten måste försätta sig i SPSM:s situat- ion och betrakta händelseförloppet utifrån SPSM:s perspektiv. Endast däref- ter kan målets huvudfrågor besvarasdirektupphandling aldrig behövts.
Appears in 1 contract
Synnerlig brådska. Det nu överprövade avtalet utgör det tredje direktupphandlade avtalet i rad som SPSM har ingått. Förutsättningarna för direktupphandling är uppfyllda. I HFD 2017 ref. 66 framgår att ingå respektive direktupp- handlat kontrakt är olika vid varje unikt tillfälleundantaget från skyldigheten att annonsera ska tolkas restriktivt. Det framstår är den upphandlande myndigheten som fullt måste visa att alla villkor i en- lighet med lagstiftarens intentioner med un- dantagsbestämmelsen är uppfyllda. Det är allmänt vedertaget att det kan för- utses att upphandlingar kan komma att bli föremål för en ansökan om över- prövning. Det kan därför begäras att den upphandlande myndigheten vid sin planering beaktar den extra tid som en överprövning av en upphandling kan innebära. I mål HFD 2019 ref. 65 har HFD emellertid slagit fast att en upp- handlande myndighet inte har en skyldighet att förutse eller planera för en utdragen överprövningsprocess vilken därför är en sådan oförutsedd om- ständighet som avses i 6 kap. 15 § LOU att omständigheter så LOU. Vad som ska betraktas som en myndighets passivitet utdragen överprövningsprocess har föränd- rats över tid, i takt med att handläggningstiderna i allmän förvaltningsdom- stol blivit allt längre. I Konkurrensverkets rapport 2015:9, Siffror och bristande utformning fakta om offentlig upphandling, framgick att handläggningstiden i förvaltningsrät- terna ökat kraftigt sedan 2005 allt eftersom antalet mål har ökat. Genom- snittlig handläggningstid för överprövningsmål i förvaltningsrätterna var 2,2 månader år 2014 och hade 2018 ökat till 3,9 månader. Konkurrensverket anser numera att det är tillräckligt om den upphandlande myndigheten beak- tar den tid som en prövning i första instans tar. Konkurrensverket yttrade år 2019 att en upphandlande myndighet, utifrån då rådande handläggningstider i domstol samt med beaktande av underlag ska vägas in en avtalsspärr om tio dagar, efter cirka 100 dagar har en möjlighet att genomföra en upphandling utan föregående annonsering om processen i bedömningen domstol drar ut på tiden. Även Kammarrätten i Sundsvall menar att det är tillräckligt att en upphandlande myndighet i sin planering beaktar tidsåtgången för en överprövningsprocess i en instans. Sammanfattningsvis ger genomgången av om en direktupphandling varit nödvändig. Kam- marrätten fann den 23 april 2020 att den ursprungliga ramavtalsupphand- lingen skulle göras om. Därefter dröjde det närmare fem månader innan SPSM gick ut med en ny upphandling HFD:s och kammarrätternas sen- aste rättspraxis samt Konkurrensverkets ställningstagande starkt stöd för att ersätta den som upphävts. Om SPSM direkt antingen gått ut med en ny upphandling upphandlande myndighet endast behöver planera för fyra år eller gått ut med ett liknande avtal som det är fråga om i förevarande mål så hade det se- dan länge varit på plats och en överprövning överprövnings- process i en instans hade hunnits med utan om omkring fyra månader. Om överprövningsprocessen tar längre tid än genomsnittet eller att det påverkat avtalsstartendomen överklagas, vilket orsakar att myndigheten försätts i synnerlig brådska, är kriteriet uppfyllt. Den synnerliga brådskan ska ha orsakats av omständigheter som inte har kunnat förutses av den upphandlande myn- dighetenDetsamma gäller om samma upphandling blir föremål för flera ansökningar om över- prövning, exempelvis efter att ett nytt tilldelningsbeslut meddelats. Det ska finnas ett orsakssamband mellan brådskan och de oförut- sedda omständigheterna (se C-318/94 Kommissionen mot Tyskland och mål C-107/92 Kommissionen mot Italien). Här föreligger inget sådant orsaks- samband. Att SPSM dröjde med att upphandla får tillskrivas myndighetens eget agerande. Myndigheten kan inte åberopa sin egen bristande planering för att få åberopa undantaget (se prop. 2001/02:142 s. 99). SPSM har i mål nr 5035-20 redogjort för varför ramavtalsupphandlingen med tilltänkt av- talsstart i januari 2021 avbröts. Det kan konstateras att samtliga dessa upp- räknande punkter är hänförliga till Händelseförloppet gällande SPSM:s bristande arbete i att ta fram ett underlagannonserade upphandlingar av skol- skjuts är av avgörande betydelse för förvaltningsrättens prövning av krite- riet. Den synnerliga brådskan beror således på omständigheter Sedan den ursprungliga upphandlingen annonserades har Cabonline an- sökt om överprövning av samtliga två tilldelningsbeslut som SPSM borde kunnat förutse. Upphandlingsdokumenten i medde- lat, varav den avbrutna upphandlingen är tämligen lika de i föregående upphandling, men det framgår att just det krav som första processen överklagades av Cabonline uppmärksammat SPSM på under förra ramavtalsupphandlingen har juste- ratstill kammarrätten (två instanser). Cabonline har gång på gång sökt kontakt även, när SPSM frivilligt avbröt den nya upp- handlingen, ansökt om överprövning av avbrytandebeslutet. Cabonline har således ansökt om överprövning av samtliga upphandlingsbeslut som SPSM fattat under perioden, med avtalsspärr som följd. Sedan den ursprungliga upphandlingen annonserades i november 2018 har det nu förflutit över två år. Under hela denna tid har SPSM och upplyst myn- digheten om varit förhindrad att avsluta en bristande kravuppfyllnad hos en konkurrentannonse- rad upphandling genom att teckna kontrakt. För att tillgodose behovet av skolskjuts har SPSM har ignorerat detta och ändå tilldelat konkurrenten avtaletunder perioden ingått direktavtal med befintlig leve- rantör. Först sedan rättspro- cess initierats agerar SPSM. Till råga på allt anförs då från SPSM sida Avtalet ingicks den 14 december 2020 för att försening och tidsförskjutning beror på Cabonlinetillgodose behovet av skol- skjuts under vårterminen 2021. Det framgår även att samtliga justeringar ovan är sådana som legat direkt under SPSM:s kontroll vid utformningen av underlaget och rimligen borde ha adresserats redan un- der föregående avtalet löpte ut den fyra till fem månader långa period av passivitet som SPSM hade31 de- cember 2020. SPSM gör vidare gällande Av händelseförloppet kan det konstateras att det hade saknat betydelse om den nya upp- handlingen upphandlingen hade genomförts med förkortade tidsfrister tids- frister givet Cabonlines an- sökan ansökan om överprövning samt då förvaltningsrättens överprövning. Det ska härvid framhål- las att Förvaltningsrätten i Härnösands handläggningstid i mål nr 922-19 var omkring sju månader. Varför handläggningstiden Överprövningsprocessen hade inte varit slutförd in- nan den 23 december 2020 (innan julledighet) även om förkortade tidsfrister hade tillämpats. Av samma skäl hade det saknat betydelse om SPSM annon- serade den nya upphandlingen redan i ett enskilt mål ska anses vara normerande framgår intemaj 2020 med tilldelningsbeslut i juni 2020. SPSM menar att om handlägg- ningen historiskt dragit ut på tiden Överprövningsprocessen hade då varit slutförd i ett tidigare mål ska upphandlande myn- digheter ges frikort att direktupphandla baserat på det enskilda målets hand- läggningstid. En sådan ordning har såvitt Cabonline vet inte erkänts av svensk praxis hittills. Vid bedömningen om en överprövning hunnits med så är det enligt Cabonlines mening mer korrekt och rimligt, att göra den be- dömningen utifrån hur lång tid en överprövning generellt brukar ta. Vidare hade även en uppstartstid om en till två månader hunnits med. Det är för- visso sant att Cabonline i en annan upphandling uppgett att sex månader be- hövdes som uppstartstid men det avsåg andra affärsförutsättningar. En upp- startstid om sex månader är enbart generellt behövlig för längre åtaganden där en kapacitet behöver byggas upp. Att som leverantör gå in och hantera ett korttidskontrakt är ett helt annat åtagande och bygger på vilken kapacitet leverantören har i dagsläget. I vissa avtal räcker det med några dagars fram- förhållning för att leveranskapaciteten ska vara på plats, i andra fall kan det ta upp till sex månader. Det kan konstateras att flertalet anbud lämnats för den avbrutna ramavtalsupphandlingen vari tilldelningsbeslut meddelades i november 2020 och avtalsstart var angiven till den 1 januari 2021. Bevisli- gen har anbudsgivarna bedömt att en uppstartstid om en till två månader är tillräcklig. Anskaffningen absolut nödvändig och hänsyn till tvingande allmänintresse För att förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska vara tillåtet krävs att kontrakttilldelningen är absolut nödvändig. Vad En eventuell dom hade därutöver sannolikt överklagats med ytterligare tidsut- dräkt som är en absolut nödvändig kontraktstilldelning får avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Ledning kan dock hämtas från vad som kan anses utgöra tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Vidare får omfattningen av kontrak- tet inte gå utöver vad som är absolut nödvändigtföljd. I förevarande samtliga fall rör upp- handlingen skolskjuts. Cabonline har inget att invända mot att avtal rörande skolskjuts i och för sig kan vara ett sådant upphandlingsföremål där anskaff- ningen är absolut nödvändig. I aktuell situation finns hade det dock ett upphand- lat ramavtal som SPSM skulle kunna använda sig av inte heller funnits tid för att få aktuella resor utförda. Kammarkollegiet har genom- föra ett eventuellt leverantörsbyte innan den 3 juni 2019 ingått ett nationellt ramavtal avseende taxitjänster. Det är samma förare och fordon som utför färdtjänst- resor, skolskjutsresor, affärsresor och köruppdrag för privatpersoner. Det är inte möjligt för ett taxibolag att finansiera sin verksamhet genom att endast utföra en typ av serviceresor. Lönsam taxiverksamhet bedrivs idag genom att skapa en blandning av köruppdrag där olika offentliga köruppdrag utgör en finansiell stabil grund och där verksamheten sedan kan fylla ut övriga tid med privat- och affärsresor. Vid ett sådant avrop är det självfallet också möjligt att avtala om att vissa elever ska få samma chaufför vid resorna eller att fordonet ska kunna ta rullstolar och ledsagare. Av Kammarkollegiets av- tal framgår även uttryckligen att det är möjligt att beställa en resa med olika hämtningsadresser. Det finns till och med en särskild beställningskod för de kunder som vill kunna göra en sådan bokning själv via leverantörens bok- ningstjänst. SPSM har även gjort gällande att orden skolskjuts eller ledsa- gare inte nämns i Kammarkollegieavtaletnya terminen började våren 2021. Enligt Cabonlines mening är av- görande inte om ett särskilt ord används utan om en viss tjänst kan beställas. Beträffande ledsagare kan det särskilt noteras att egen redovisade uppfattning i det upphandlade avtalet så anges bara att elevens ledsagare hämtas och lämnas vid skolan. SPSM gör även gällande att det helt saknas möjlighet att fastställa s.k. fasta slingor. En slinga är en bestämd körrutt där ett antal elever ska hämtas upp på vägen yttrande till skolan. Om en slinga inte gick att beställa via Kammarkollegieavtalet så skulle det inte vara möjligt att beställa en gemensam resa där exempelvis kollegor plockas upp på olika adresser på vägen till Arlanda. Kammarkolle- giets leverantör erbjuder förbokad taxi till flera adresser, vilket är densamma som fast slinga. Då SPSM hade kunnat avropa från ett redan konkurrensut- satt och upphandlat avtal har det inte varit nödvändigt att ingå det aktuella direktupphandlade avtalet. Under alla omständigheter är det inte visat att an- skaffandet varit absolut nödvändigt. Cabonline har upprepade gånger uppmanat SPSM att ta del av Kammarkol- legiets avtal, tyvärr tycks myndigheten fortfarande inte ha läst vilka tjänster som går att beställa. Taxiförarlegitimation återkallas vid brottslighet vilket är ett krav i Kammarkollegieavtalet. Av förarbetena till äldre lagstiftning som fortfarande har relevans vid tillämpningen av taxitrafiklagen (2012:211) framgår bl.a. att det vid bedömningen av en taxiförares lämplig- het bör läggas särskild vikt vid den utsatta ställning som en taxikund har. En passagerare i ett taxifordon är i hög grad beroende av den enskilde förarens agerande. Taxitransporter utnyttjas dessutom i stor utsträckning för passage- rarkategorier som är särskilt beroende av att föraren är ärlig och pålitlig. Det kan exempelvis röra sig om barn som åker utan någon medföljande vuxen, synskadade och andra handikappade, gamla och sjuka, för vilka taxiföraren har ett extra stort ansvar. Brott mot person och mera allvarliga tillgrepps- brott bör i allmänhet leda till att föraren bedöms olämplig. En given legiti- mation bör därför återkallas så snart föraren gjort sig skyldig till sådan brottslighet som rubbar tilliten till honom som yrkesutövare. Om taxiförarle- gitimation antigen inte utfärdas eller återkallas vid brottslighet kan det frå- gas vilket berättigat syfte som SPSM anser att ett utdrag från belastningsre- gistret skulle fylla. Det upphandlade avtalet är vidare ett avtal med samtliga villkor fastställda. Det är dock självfallet möjligt att lägga ett avrop avseende återkommande resor och även att ange att man önskar samma förare. Samtliga önskemål som SPSM uppger i form av specialfordon, samma chaufför, hjälpmedel kan tillgodoses. Förutsättningarna är därmed inte uppfyllda för att avtalet ska bestå med hänsyn till tvingande allmänintresse. SPSM har under alla omständigheter inte visat att så är fallet. Cabonline vidhåller att om det finns andra parallella ramavtal, likt i det här fallet, kan inte kontraktstilldelningen anses vara absolut nödvändig. Det kan nämnas att även om Kammarrätten Kam- marrätten i Sundsvall i mål nr 1480-20 funnit behöver Cabonline sex månaders uppstartstid. Det var inte heller möjligt för SPSM att det aktuella ramavtalet efter Cabonlines ansö- kan om överprövning i slutet av november 2020 påbörja ännu ett nytt an- nonserat upphandlingsförfarande med förkortade tidsfrister. Om annonse- ring av en sådan upphandling skett redan den 27 november (fredag samma vecka), så hade anbudstiden löpt ut den 14 december. Tilldelningsbeslut, med en veckas anbudsutvärdering (mot normala två veckor för SPSM), hade då meddelats som tidigast den 21 december. Avtalsspärren hade inte kunnat användas så löpt ut förrän i januari 2021. Det hade inte heller funnits tid för att genomföra ett leverantörsbyte innan vårterminen 2021 startade (dvs. sex månader enligt Cabonlines uppfattning). SPSM befann sig således i en synnerlig brådska när avtalet ingicks. Denna brådska har förvaltnings- rätten fortfarande orsakats av Cabonlines ansökan om överprövning av tilldelningsbeslutet den 15 november 2018, Cabonlines överklagande av förvaltningsrättens dom i mål nr 922-19, Kammarrättens förordnande att göra upphandlingen skulle göras om samt Cabonlines ansökan om överprövning i november 2020 av den nya upphandlingen. Nästa fråga som förvaltningsrätten har att bedöma är om händelseförloppet är något som SPSM borde ha förutsett och haft en självständig prövning av fråganskyldighet att planera för enligt gällande rätt. SPSM:s upphandling har nu varit föremål för två över- prövningsprocesser, varav en i två instanser. Därutöver har även avbrytan- debeslutet överprövats. Det är Cabonlines rätt som leverantör att utnyttja de rättsmedel som föreskrivs i XXX genom att ansöka om överprövning. I jäm- förelse med andra leverantörer, där endast 6 % av alla upphandlingar över- prövas, är dock Cabonlines agerande i allra högsta grad något mycket ovan- ligt. En upphandlande myndighet har endast en skyldighet att beakta tidsåt- gången för en överprövningsprocess i en instans. Det kan inte hävdas att SPSM år 2018 borde ha förutsett att SPSM under två års tid skulle vara för- hindrad att avsluta den ursprungliga upphandlingen. SPSM har inte heller haft en skyldighet att planera för ett annat mål sådant händelseförlopp. SPSM kan samma kammarrätt, fast med inte klandras för den synnerliga brådska som överprövningsprocesserna förorsa- kat. Cabonline anför att SPSM kunde ha påbörjat ett annonserat förfarande vid en annan sits, komma till en annan slut- satstidigare tidpunkt. Någon strikt skyldighet Vad Cabonline anfört är emellertid irrelevant för rätten att följa kammarrättsavgöranden föreligger inte. Begreppet tvingande hänsyn till allmänintresset utgör ett avsteg från den fria rörligheten. Lagstiftaren har därför särskilt angivit att bestämmelserna ska tillämpas restriktivt och att det endast är exceptionella omständigheter som ska medföra att ett avtal får bestå. I HFD 2019 ref. 18 (Cabonline-målet) har frågan om det är motiverat av tvingande hänsyn till SPSM vid tidpunkten för avtalets ingående befann sig i en brådska som omöjliggjorde att genomföra ett allmänintresse annonserat förfarande. Cabonline har också invänt att ett avtal ska få bestå trots SPSM kunde ha undvikit brådskan som förelåg den 14 december 2020 genom att förutsättningarna annonsera den nya upphandlingen snabbare efter kammar- rättens dom den 23 april 2020. Den nya upphandlingen annonserades den 13 september 2020. Det hade emellertid saknat betydelse om SPSM annon- serade den nya upphandlingen redan i maj 2020 med tilldelningsbeslut i juni 2020 eftersom en överprövningsprocess i en instans med samma handlägg- ningstid som i mål nr 922-20 (ca sju månader) inte hade varit slutförd förrän i januari 2021. Cabonline har uppgivit att bolaget behöver sex månader för att förklara avtalet ogiltigt är uppfyllda prövatsförbereda ett leverantörsbyte. Det överprövade avtalet rörde servicesresor för motsva- rande 14 procent av Region Örebros tillgängliga fordonskapacitetLeverantörsbytet hade då kunnat genomfö- ras den 1 juni 2021, när nästan hela vårterminen 2021 hade passerat. Cabon- line gjorde har även invänt att SPSM borde ha räknat med en handläggningstid om fyra månader istället. En process som påbörjas i målet maj kommer obönhörligen att hamna mitt i sommarsemestern, då väldigt få domar meddelas och hand- läggningstiderna ökar. Det är därmed svårt att förstå av vilka skäl SPSM i slutet av april 2020 borde ha kommit till slutsatsen att en ny process skulle gå nästan dubbelt så fort som tidigare processer. Cabonline har även invänt att bolaget nu bara behöver en uppstartstid om en till två månader istället för sex månader som bolaget tidigare uppgivit. Det föreligger ingen skillnad mellan vilken kapacitet som leverantören måste ha från dag ett mellan avtalet och exempelvis det annonserade avtalet med längre löptid. Avtalets omfattning är inte mindre jämfört med det längre an- nonserade avtalet. I allt väsentligt är det bara den korta avtalstiden som är den stora skillnaden. Leverantören måste i båda fallen ha full kapacitet från dag ett, exempelvis gällande antal bilar och personal. Det är samma slingor och samma antal resor som ska utföras per dag. Det är mot denna bakgrund obegripligt hur Cabonline menar att de fordon som omfattas av avtalet inte är skulle ställa lägre krav på kapa- citet jämfört med ett kontrakt med en förutsättning längre löptid. I samtliga fall måste le- verantören från dag ett ha full kapacitet för att serviceresor fullgöra uppdraget. Kapa- citeten ska kunna utföras eftersom dessa kan ge- nomföras finnas från när avtalet påbörjas. Cabonlines nya uppgifter fram- står som en ren efterhandskonstruktion. Slutligen har Cabonline invänt att SPSM förorsakat brådskan den 14 decem- ber 2020 genom att avbryta upphandlingen. Cabonlines invändning hade möjligen haft fog för sig, om det inte vore för det faktum att Cabonline vid tidpunkten för avbrytandet redan hade ansökt om överprövning av tilldel- ningsbeslutet från den 12 november. Denna överprövningsprocess hade up- penbarligen inte varit slutförd innan den 31 december. Det hade således inte spelat någon roll om SPSM inte hade avbrutit upphandlingen. Det hade ändå inte gått att teckna kontrakt innan den 31 december, än mindre i tid för att genomföra ett leverantörsbyte. Cabonlines argumentation i denna del är ett tydligt exempel på hur bolaget helt bortser ifrån det faktiska händelseförlop- pet i sin argumentation. Avslutningsvis ska förvaltningsrätten särskilt notera att i ovan angivet scenario har endast en överprövning i en instans beaktats. Givet att alla meddelade domar hittills har överklagats så är det rimligt att anta att en dom i förvaltningsrätten hade överklagats, med Region Örebros övriga fordonytterligare tidsut- dräkt som följd. Rätten fann Som jämförelse tog kammarrättsprocessen i mål nr 1480-20 omkring sex månader. En annonsering i maj 2020 hade därmed inte förhind- rat den brådska som uppstod i december 2020. Det står klart i målet att Region Örebro SPSM inte konkretiserat borde ha förutsett eller planerat för det aktuella händelseförloppet. Den brådska som uppstod i december 2020 be- ror inte på vilket sätt och i vilken omfattning som utföran- det av de särskilda persontransporterna försämras och ineffektiveras om for- donskapaciteten minskar. Härav fann rätten att Region Örebro inte visat att det föreligger sådana exceptionella omständigheter som motiverar att avtalet ska bestå. Av ovan angivet avgörande följer att det inte räcker att en upp- handlande myndighet hänvisar till föremålet för upphandlingen, exempelvis skolskjuts. Kravet på konkretisering för att få tillämpa undantaget är väldigt högt ställt. Som grund för förstahandsyrkandet anförs att avtalet ingåtts med stöd av 6 kap. 15 § LOU. Det saknas därmed förutsättningar för att ogiltigförklara avtalet enligt 20 kap. 13 § LOU. Som grund för andrahandsyrkandet anförs att avtalets ingående motiverats av tvingande hänsyn till ett allmänintresse i den mening som avses i 20 kap. 14 § LOU. Avtalet ska därmed under alla förhållanden få bestå. Förvaltningsrätten måste försätta sig i bristande planering från SPSM:s situat- ion och betrakta händelseförloppet utifrån SPSM:s perspektivsida. Endast däref- ter kan målets huvudfrågor besvarasBrådskan beror istället på att samtliga upphandlingsbeslut som SPSM fattat under över två års tid har överprövats, samt att alla meddelade domar överklagats. En annonsering av avtalet i maj 2020 hade inte undvikit den brådska som uppstod i december 2020. Tvärtom hade en sådan annonsering endast resulterat i att SPSM hade behövt lägga resurser på ännu en överprövningsprocess, vilket i sin tur hade riskerat att försena upphandlingsarbetet ytterligare.
Appears in 1 contract