BESLUT DEN 9 NOVEMBER 2023 DNR 32/23 SIDA 1 AV 21
BESLUT DEN 9 NOVEMBER 2023 DNR 32/23 SIDA 1 AV 21
Anmälare
NN och YY
Ombud:
Jur kand MB och jur kand NE
Motpart
Mäklaren
Ombud:
Försäkringsjuristen KS
Vad saken gäller
BESLUT
Nämnden rekommenderar Mäklaren att betala 111 626 kr till NN och YY.
YRKANDE M.M.
NN och YY har begärt att Mäklaren ska betala 111 626 kr.
Mäklaren har motsatt sig kravet och inte godtagit något belopp som rimligt i och för sig.
Postadress E-post m.m.
Turebergs allé 2 Tel: 00-000 000 00, vardagar 10-12
BAKGRUND
Den 25 augusti 2020 köpte NN och YY (”NN-YY”) en fastighet i Småorten för 5 360 000 kr. Affären förmedlades av Mäklaren.
På fastigheten fanns ett nybyggt bostadshus. Säljaren hade uppfört huset i egen regi med hjälp av en entreprenör, Entreprenadbolaget AB. Till grund för avtalet mellan säljaren och Entreprenadbolaget AB låg standardavtalet ABS 18. Säljaren var i förhållande till Entreprenadbolaget AB konsument i konsumenttjänstlagens mening, varför även 51–61 §§ i den lagen var tillämplig på entreprenadavtalet.
Entreprenaden slutbesiktades den 25 augusti 2020, samma dag som NN-YY köpte fastigheten.
I februari 2022 lät NN-YY utföra en egen besiktning, motsvarade den s.k. tvåårsbe- siktning (garantibesiktning) som regelmässigt görs i entreprenadförhållanden. Vid besiktningen noterades flera fel i byggnaden. De två fel som XX-XX gjort gällande i detta ärende, brister i ventilation och målningsarbeten, noterades inte som fel i protokollet över slutbesiktningen den 25 augusti 2020, bortsett från att det angavs att några detaljer inte var färdigmålade.
Entreprenadbolaget AB försattes i konkurs den 2 augusti 2022.
I detta ärende har NN-YY krävt skadestånd av Mäklaren på den grunden att han inte verkade för att säljarens rättigheter mot Entreprenadbolaget AB överläts till dem i samband med köpet, alternativt att han inte verkade för ett avtal där de fick samma rättigheter mot säljaren som säljaren hade mot Entreprenadbolaget AB.
Nämnden kommer först att återge det som parterna har anfört. Under rubriken ”Nämndens bedömning” kommer nämnden att förklara varför den anser att Mäk- laren är ersättningsskyldig och med vilket belopp.
VAD PARTERNA HAR ANFÖRT NN-YY
Skadeståndsanspråket grundar sig i att Mäklaren agerat i strid med god fastighets- mäklarsed, brustit i sin omsorgs- och rådgivningsplikt samt i sin skyldighet att med- verka vid överlåtelsen.
Byggnaderna på fastigheten (boningshus och fristående garage) hade uppförts av säljaren i egenskap av byggherre och beställare. Säljaren och totalentreprenören,
Entreprenadbolaget AB, hade ingått ett entreprenadavtal med ABS 18 som avtals- innehåll. Säljaren har aldrig bott på fastigheten.
Samma dag som säljaren överlät fastigheten till dem, företogs en slutbesiktning av byggnaderna. Närvarande vid besiktningen var parterna i entreprenadavtalet, det vill säga säljaren och entreprenören Entreprenadbolaget AB. De kom överens om att samtliga fel (anmärkningar) upptagna i besiktningsprotokollet skulle åtgärdas av entreprenören senast den 31 augusti 2020.
I slutbesiktningsprotokollet angavs reklamationsfristerna för beställaren, bland an- nat den enligt konsumenttjänstlagen lagstadgade och tvingande tvåårsgarantin samt den tvingande tioåriga reklamationsrätten enligt samma lag.
I slutbesiktningsprotokollet, som för övrigt inte var en del av köpehandlingarna mellan dem och säljaren, anges på sid. 2 vilken dokumentation som legat till grund för slutbesiktningen. Noterbart är att bland annat ”Injustering ventilation OVK” anger att luftflödena i byggnadens frånluftssystem är godkända vid särskild venti- lationskontroll i enlighet med upprättat intyg.
Även om det av slutbesiktningsprotokollet framstår som att det skulle finnas en nybyggnadsförsäkring för fastigheten stämmer inte detta. Säljaren hade endast tecknat ett färdigställandeskydd, det vill säga en försäkring under byggtiden. Ga- rantitiden för entreprenaden löpte till den 25 augusti 2022, se ABS 18 med hänvis- ning till 58–59 §§ konsumenttjänstlagen. Således gäller konsumenttjänstlagens tvingande regler avseende garanti- och reklamationsrätt för fel i nybyggnationen endast till förmån för säljaren i dennes egenskap av byggherre/beställare.
Det är av avgörande betydelse att gällande tvåårsgaranti samt den tioåriga rekla- mationsrätt med anledning av nybyggnationen endast avser entreprenörens ga- ranti- och reklamationsåtagande gentemot säljaren i dennes roll som beställare.
De har varken garanti- eller reklamationsrätt gentemot entreprenören eftersom de inte är avtalspart i entreprenadavtalet och säljaren inte överlät sina rättigheter mot entreprenören till dem genom särskilt intaget villkor i köpekontraktet.
Eftersom köpekontraktet inte anger att säljaren överlåter sina rättigheter enligt entreprenadavtalet gentemot entreprenören, har de inte någon möjlighet att åbe- ropa fel i fastigheten som visar sig inom de aktuella tidsfristerna för garanti- och reklamationsrätten enligt entreprenadavtalet och gällande konsumentlagstiftning.
Härav följer att de inte kan få några fel kostnadsfritt åtgärdade genom entrepre- nörens försorg, vilket säljaren hade fått, om inte fastigheten hade överlåtits till nå- gon annan inom två- eller tioårsfristen. Inte heller har säljaren något särskilt ansvar enligt köpekontraktet på grund av Mäklarens utformning av avtalet.
De köpte och tillträdde fastigheten före det att tvåårsbesiktning skulle genomfö- ras. När fel visade sig, gjorde de omedelbara försök att få till stånd en dialog med säljaren för att genom hans försorg genomföra tvåårsbesiktningen gentemot ent- reprenören och därigenom kunna åberopa fel inom ramen för tvåårsgarantin i ent- reprenaden. När säljaren gjorde sig oanträffbar ombesörjde de en egen ”garanti- besiktning” med stöd av ABS 18, en s.k. särskild besiktning. Den särskilda besikt- ningen genomfördes av en godkänd besiktningsperson.
Den genomförda besiktningen visade på mängder av fel och brister som visat sig i tiden mellan slutbesiktningen och före den lagstadgade tvåårsfristen. De har på egen bekostnad låtit åtgärda felen och bristerna i målningsarbetet, men valt att inte åtgärda övriga fel och därmed även valt att minska nu framfört skadestånds- anspråk.
Därutöver uppdagades läckage från ventilationsrör genom tak i gästsovrum. Efter inspektion genom felsökning som utfördes av Ventilationsbolaget AB framkom flera fel och brister i byggnationen, exempelvis avsaknad av isolering av ventilat- ionskanaler, felaktigt monterad frånluftsfläkt, hopklämda slangar för till- och från- luft med minskad luftgenomströmning som följd etc. Trots att entreprenörens be- siktning för ventilation i samband med slutbesiktningen, utförd av särskilt sakkun- nig, intygar att luftflödet i boningshuset är godkänt, stämde detta inte. Enligt sär- skild mätning av Ventilationsbolaget AB uppmättes 0 liter/sekund i vardera från- luftsdonet i tre av byggnadens fem rum. Sådan avsaknad av ventilation kan visa sig vara direkt hälsofarlig på sikt.
I syfte att minimera ytterligare skador på fastigheten (som till exempel att fukt uppstår när ventilationen inte fungerar och ger upphov till kondens med risk för mögel- och rötskador) har de på egen bekostnad låtit åtgärda ventilationsfelen.
Mäklarens ansvar
Mäklaren har underlåtit att informera dem om att garantierna och reklamations- rätterna avseende entreprenaden/nybyggnationen inte följer fastigheten utan att de enbart gäller för säljaren i egenskap av beställare och konsekvenserna därav.
Vidare har Mäklaren medvetet underlåtit att ta med villkor i köpehandlingen om att säljaren överlåter samtliga rättigheter enligt entreprenadavtalet till dem.
Mäklaren har i mejl helt felaktigt informerat dem om följande:
”Det finns en Entreprenad försäkring som täcker eventuella fel som kan uppstå i upp till 10 år och vi behöver därmed inte föra in någon special klausul i kontraktet. Ni har som köpare rätt att åberopa fel som inte framkommer i protokollet samt fel som ni inte kunnat förvänta er finnas i en nyproducerad fastighet enligt jordabalkens regler.”
Konsekvensen av Mäklarens felaktiga information och underlåtenhet att särskilt reglera garantier och reklamationsrätt som följer enligt lag och entreprenadavtal för säljaren, är att de har förlorat samtliga garantier och reklamationsrättigheter för brister och fel i fastigheten gentemot entreprenören och/eller säljaren.
Därutöver har Mäklaren utformat säljarens ansvar för fel i fastigheten med ett vill- kor som är att likställa med att fastigheten säljs ”i befintligt skick”.
Med beaktande av att aktuell överlåtelse avviker på ett väsentligt sätt från en van- lig fastighetsöverlåtelse mellan två privatpersoner, skulle Mäklaren ha hanterat frågan genom villkor i köpekontraktet om överlåtelse av säljarens rättigheter enligt entreprenadavtalet till dem. Alternativt skulle Mäklaren ha utformat villkoret av- seende fastighetens skick som att säljaren ansvarade för fel som omfattades av dennes garantier och reklamationsrätter gentemot entreprenören. Det hade inte varit svårt för Mäklaren att ta med ett villkor i köpekontraktet som säkerställt att lagstadgade garantier och rättigheter skulle kunna åberopas av dem, antingen di- rekt mot entreprenören eller gentemot säljaren. Mäklaren har således inte verkat för att parterna träffat en i aktuellt fall avgörande överenskommelse.
För att villkoren i en köpehandling vid överlåtelse av fastighet ska vara förenliga med god fastighetsmäklarsed ska mäklaren ombesörja att dessa är tydliga och att de uttömmande reglerar frågan som villkoren avser och inte medföra risk för onö- diga tvister mellan parterna i avtalet. Även om fastigheten överlåts ”i det skick den är på kontraktsdagen om inte annat överenskommits” var det Mäklarens ansvar att klargöra villkorets innebörd för dem och se till att det blev tydligt utformat i köpehandlingen. Villkoret i det aktuella köpekontraktet kan varken sägas ha utfor- mats tydligt eller som att villkoret uttömmande reglerar frågan som det avser.
Vidare är utformningen av villkoret som en friskrivningsklausul direkt olämplig med beaktande av karaktären av den aktuella överlåtelsen av en nybyggnation, där det får förutsättas att brister och fel uppstår efter tillträdet.
När mäklare använder någon form av friskrivningsklausul i avtal mellan köpare och säljare, har mäklaren en långtgående skyldighet att informera om vad en sådan klausul innebär rent konkret för köparen och vilka ekonomiska konsekvenser den har. Någon sådan information har de inte fått av Mäklaren, utan tvärtom har Mäk- laren i sitt mejl felaktigt angett att det fanns både garantier och reklamationsrätt gentemot entreprenören, om några fel i fastigheten skulle visa sig inom en tioårs- period.
Skadeståndets storlek
Den ekonomiska skadan består hittills av de fel som visat sig efter genomförd slut- besiktning, men inom den lagstadgade tvååriga garantitiden. Det går däremot inte att bedöma hela den ekonomiska skadan som kan tänkas uppstå på grund av fel och brister för åren tre till och med tio efter slutbesiktningen.
Av de fel som framkommer av den särskilda besiktningen enligt ABS 18, har de en- bart valt att rikta krav för del av konstaterade fel och brister och för sina kostnader för målningsarbeten som blivit åtgärdade samt för sina kostnader för åtgärdandet av ventilationsfelen.
Aktuella fel fram till den tvååriga garantitiden skulle de ha fått åtgärdade, alterna- tivt blivit ekonomiskt kompenserade för, om Mäklaren uppfyllt sina skyldigheter enligt fastighetsmäklarlagen och tillsett att säljarens rättigheter enligt entreprena- davtalet gentemot entreprenören överlåtits till dem vid köpet och/eller tillsett att säljaren gentemot dem ansvarade för samma garantier som denne hade kunnat åberopa gentemot entreprenören med stöd av entreprenadavtalet.
Fram till dags datum riktar de således ett skadeståndsanspråk gentemot Mäklaren för kostnader för åtgärdade målningsarbeten uppgående till 59 974 kr och 51 652 kr (efter avdrag för skattereduktion med 9 161 kr) för åtgärdande av fel avseende ventilation, sammanlagt 111 626 kr.
Mäklaren
Omständigheter
Säljaren uppdrog den 18 mars 2020 åt honom att förmedla försäljningen av den aktuella fastigheten. Vid den tidpunkten var byggnaderna på fastigheten under uppförande. Säljaren var byggherre/uppdragsgivare och byggnaderna projektera- des och uppfördes av Entreprenadbolaget AB. Tanken var att byggnaderna skulle färdigställas före försäljningen. Mellan säljaren och entreprenören Entreprenad- bolaget AB gällde ABS 18 – Allmänna bestämmelser för småhusentreprenader.
Under förmedlingsuppdraget ställde han frågor till säljaren om bland annat entre- prenaden. Säljaren uppgav att avtal mellan säljaren och entreprenören träffats, för vilket ABS 18 gällde och att garantier och försäkringar fanns. Han inhämtade ABS 18 och kunde utläsa att entreprenören var skyldig att teckna ansvars- och all- riskförsäkringar.
Huset slutbesiktigades den 25 augusti 2020 och köpekontraktet undertecknades samma dag. Tillträdet avtalades till den 4 september 2020.
I köpekontraktets § 15 föreskrevs att köparen hade rätt att efter köpet besiktiga fastigheten. I paragrafen föreskrevs vidare påföljderna vid eventuella fel som upp- täcktes vid sådan besiktning. Av mejl den 26 augusti 2020 från NN till honom fram- går att fastigheten besiktigades i enlighet med vad som reglerades i § 15 i köpe- kontraktet.
Efter tillträdet har NN-YY uppmärksammat fel som de ansåg utgjorde fel och som det, som de får förstås, menar att säljaren primärt och försäkringsgivare/garanti- givare sekundärt har att svara för. NN-YY reklamerade omständigheterna till sälja- ren, som i sin tur hänvisade till entreprenören.
Då XX-XX å ena sidan och säljaren/entreprenören å andra sidan inte lyckades enas, reklamerade NN-YY även till honom 14 juli 2022.
Säljaren förklarade för NN-YY att han var beredd att överlåta sina rättigheter enligt avtal/försäkringar till dem. Att NN-YY inte godtog detta har sin troliga förklaring i att entreprenören vid tidpunkten var likvidationspliktig, detta då bolaget försattes i konkurs den 2 augusti 2022.
NN-YY:s skadeståndskrav
NN-YY har angett i vilka avseenden de anser att han brustit:
• att han underlät att informera dem om att garantierna och reklamations- rätterna avseende entreprenaden/nybyggnationen inte följde fastigheten,
• att han medvetet underlät att ta med villkor i köpehandlingen om att sälja- ren överlät samtliga rättigheter enligt entreprenadavtalet till dem, samt
• att han utformade säljarens ansvar för fel i fastigheten med ett villkor som var att likställa med att fastigheten säljs i ”befintligt skick”, utan att klargöra villkorets innebörd och se till att det blev tydligt utformat i köpehandlingen,
Grund för bestridande
Oaktsamhet
Med anledning av NN-YY:s påståenden rörande garantier bör det redan här påpe- kas att det inte är visat att entreprenören lämnade några garantier.
NN-YY gör underförstått gällande att han var skyldig att informera en köpare om avtalsreglerade rättigheter och skyldigheter mellan säljare och entreprenör. Av NN-YY:s påstående följer med nödvändighet ett påstående om att en mäklare är skyldig att, inom ramen för god mäklarsed och/eller gällande reglering, utreda rättsförhållandena mellan säljare och entreprenör. Det bestrids att en mäklares utredningsplikt sträcker sig så långt.
Det bestrids att en mäklare är skyldig att ta med villkor i köpekontraktet innebä- rande att en säljare överlåter alla sina eventuella rättigheter som följer av ett ent- reprenadavtal till köparna.
Vad gäller innehållet i hans mejl till NN-YY är det inte preciserat av NN-YY vad –
vilka uppgifter – som påstås vara fel.
Nybyggnadsförsäkring, vilken kan tecknas av såväl husägaren/uppdragsgivaren som entreprenören, omfattar byggrelaterade skador som uppstår inom tio år från slutbesiktning. Det ifrågasätts inte att någon nybyggnadsförsäkring inte tecknats. Han har dock haft fog för sin uppfattning att säljaren syftat på just nybyggnadsför- säkringen när han uppgav att sedvanliga försäkringar var tecknade.
Vid entreprenader är det sedvana att teckna färdigställande-, nybyggnads-, allrisk- och ansvarsförsäkring. De två förstnämnda försäkringarna kan tecknas av upp- dragsgivaren/husägaren och de två sistnämnda tecknas av entreprenören. Det är visat att färdigställandeförsäkring tecknats. Däremot är det inte visat att entrepre- nören saknade allrisk- och ansvarsförsäkring. I samtliga inom branschen förekom- mande allmänna villkor för entreprenadverksamhet föreskrivs en skyldighet för entreprenören att teckna allrisk- och ansvarsförsäkring. Det är svårt att föreställa sig att en entreprenör överhuvudtaget har kunnat bedriva en verksamhet utan så- dana försäkringar. Ytterst är entreprenörens skadeståndsrättsliga ansvar i tid tio år, vilket täcks av en sedvanlig ansvarsförsäkring.
Vidare kan NN-YY:s påstående möjligtvis tolkas på så sätt att hans uppgift ”… vi behöver därmed inte föra in någon special klausul i kontraktet”. är felaktig. Det är dock svårt att föreställa sig hur NN-YY menar att en sådan klausul skulle utformas.
Det påstås att han brustit i det att § 5 i köpekontraktet fått följande utformning: ”Fastigheten överlåts i det skick den är på kontraktsdagen om inte annat överens- kommits”. Formuleringen kan inte sägas inskränka köparens rättigheter eller sälja- rens skyldigheter till följd av fel. Inte heller påverkar formuleringen omfattningen av felbegreppet.
Det bestrids att en mäklare är skyldig att verka för att säljaren överlåter sina even- tuella rättigheter till följd av ett entreprenadavtal på köparen.
Vad därefter gäller NN-YY:s alternativa påstående, att han skulle utformat villkor avseende fastighetens skick som att säljaren ansvarade för fel som omfattades av dennes garantier och reklamationsrätter gentemot entreprenören, menar han att det i så fall skulle strida mot förbudet för mäklaren att enbart ta ena partens in- tressen i beaktande. Dessutom kan en mäklare inte, utan parternas medgivande, formulera sig på det sätt NN-YY föreslår. Det är köpare och säljare som förfogar över avtalets innehåll.
Han har före köpet förklarat innebörden i köparens undersökningsplikt och även uppmanat NN-YY att före köpet undersöka fastigheten. Att förbehåll om besiktning efter köpekontraktets undertecknade medtagits i köpekontraktet, samt att även ansvarsfördelning respektive sanktioner reglerats i avtalet, talar för att han klart och tydligt redogjort för säljare och köpare vad som gäller.
Det är felaktigt, som NN-YY påstår, att han i mejl den 25 augusti 2020 intygat att det fanns garantier. Att en köpare enligt bestämmelserna i 4 kap. jordabalken har reklamationsrätt i tio år stämmer.
Skada och orsakssamband
Som beskrivits har säljaren för såväl NN-YY som för honom uppgett att han är be- redd att överlåta sina rättigheter mot entreprenören till NN-YY. Därmed kan sam- band mellan hans påstådda brister och den skada som NN-YY säger sig ha lidit inte anses föreligga.
Om det bestrids av XX-XX att säljaren erbjudit sig att överlåta sina rättigheter mot entreprenören till dem, har de primärt haft att göra gällande sina rättigheter gentemot säljaren. Då de valt att inte nyttja sina möjligheter att rikta sina anspråk mot säljaren, kan det inte anses visat att samband mellan hans agerande och NN- YY:s skada föreligger.
NN-YY påstår att han varit skyldig att verka för, och att i köpekontraktet reglera, att säljaren i samband med köpet överlät samtliga rättigheter som följer av avtalet med entreprenören.
Någon garanti har inte lämnats.
Det är visat att entreprenören tecknade en s.k. färdigställandeförsäkring. I och med att en godkänd slutbesiktning föreligger, kan beställaren/byggherren inte grunda några krav på färdigställandeförsäkringen. Några rättigheter enligt färdigställande- försäkring att överlåta vid tidpunkten för köpet förelåg således inte.
Säljaren har också haft möjlighet att överlåta sina rättigheter enligt konsument- tjänstlagen.
Konsumenttjänstlagen 59–61 §§ lyder som följer:
59 §
Oavsett vad som föreskrivs i 12 § första stycket och 58 § andra stycket skall småhus- entreprenaden alltid anses felaktig om ett förhållande som avses i 9, 10 eller 11 § visar sig inom två år efter det att entreprenaden godkändes vid slutbesiktning eller, om slutbesiktning inte har gjorts, inom två år efter det att arbetena avslutades. Detta gäller dock inte om näringsidkaren gör sannolikt att förhållandet beror på en olycks- händelse eller därmed jämförlig händelse eller på vanvård, onormalt brukande eller något liknande förhållande på konsumentens sida
60 §
Sedan en småhusentreprenad har godkänts vid en slutbesiktning enligt 53 §, får kon- sumenten endast åberopa fel som har antecknats i besiktningsutlåtandet.
Trots första stycket får konsumenten åberopa fel som
1. konsumenten har påtalat vid slutbesiktningen men som besiktningsmannen inte har ansett utgöra fel,
2. besiktningsmannen varken har märkt eller borde ha märkt vid slutbesiktningen, eller
3. har påtalats av konsumenten för näringsidkaren inom sex månader från slutbesikt- ningen.
61 §, 3 st.
Om det vid småhusentreprenad har gjorts en slutbesiktning enligt 53 §, får reklamat- ion enligt 17 § första stycket inte göras senare än tio år efter det att småhusentrepre- naden har godkänts enligt 56 § andra stycket, såvida inte annat följer av garanti eller liknande utfästelse.
Detta att innebär säljaren haft möjlighet att åberopa fel som inte upptäckts/note- rats vid slutbesiktningen, endast under förutsättning att besiktningsmannen var- ken har märkt eller borde ha märkt felen vid slutbesiktningen.
Om fel visar sig mer än två år efter slutbesiktningen är det beställaren som har bevisbördan för att fel som besiktningsmannen varken har märkt eller borde ha märkt vid slutbesiktningen förelåg när tjänsten avslutades. I köprättsligt avseende krävs således att felet var dolt och att felet förelåg vid tidpunkten för slutbesikt- ningen, det vill säga vid köpet. NN-YY:s bevisbörda för att dolt fel enligt jordabalken förelåg vid tidpunkten för köpet tangeras alltså av beställarens (säljarens) bevis- börda för att tjänsten var felaktig i förhållande till entreprenören.
NN-YY har således inte gått miste om någon rättighet som följer av konsument- tjänstlagen genom hans eventuella brister.
Hade han ombesörjt att säljaren överlät samtliga rättigheter mot entreprenören som följer av entreprenadavtalet och/eller konsumenttjänstlagen till NN-YY, skulle de kunna ställa anspråk mot entreprenören. Det är dock inte visat att en rättslig talan mot entreprenören skulle vinna bifall, än mindre att en positiv dom skulle kunna verkställas, eftersom entreprenören försattes i konkurs den 2 augusti 2022. Samband mellan hans agerande och en eventuell skada föreligger därmed inte.
NN-YY tillade följande:
Färdigställandeförsäkring
De gör inte gällande att färdigställandeförsäkringen som tecknades av säljaren in- för nybyggnationen har någon relevans för prövningen, eftersom den försäkringen endast gäller fram till slutbesiktning och färdigställande av nybyggnation. Den ak- tuella prövningen avser tid efter slutbesiktning med anledning av säljarens överlå- telse av färdigställd nyproduktion till dem.
Mäklarens ansvar vid förmedling av nyproduktion till dem
Även om säljaren informerade Mäklaren om att det träffats avtal mellan säljaren och entreprenören för vilka ABS 18 gällde och att garantier och försäkringar fanns,
minskar inte det Mäklarens ansvar. Det anges visserligen att Mäklaren inhämtade entreprenadavtal ABS 18 mellan säljaren och entreprenören. Även om det är ett krav enligt ABS 18 att entreprenören ska teckna allrisk- och ansvarsförsäkring vid småhusentreprenad, så täcker varken allrisk- eller ansvarsförsäkring så kallade byggfel vid nybyggnation av småhus. Fel som täcks av tvåårsgarantin respektive den tioåriga reklamationsrätten enligt entreprenadavtalet, och därmed av konsu- menttjänstlagens tvingade regler, omfattas således inte av allrisk- eller ansvarsför- säkringen.
De nämnda försäkringarna är entreprenörens försäkringar och de är således inte kopplade till ett specifikt objekt. Således är det obegripligt varför en eventuell in- hämtning av entreprenadavtalet från Mäklarens sida ska anses innebära att denne har fullgjort uppdraget utan brister i utförandet. Den aktuella informationen har ingen rättslig relevans för dem vid förvärv av nybyggnation från en säljande konsu- ment, som också är beställare av en entreprenad.
För att entreprenadavtalet, och således garantierna enligt konsumenttjänstlagen, ska få någon rättslig relevans för dem krävs just att säljarens rättigheter enligt ent- reprenadavtalet överlåts till dem.
Vidare har Mäklaren i mejl angett att ”det finns en Entreprenad försäkring som täcker eventuella fel som kan uppstå i upp till 10 år och vi behöver därmed inte föra in någon special klausul i kontraktet”. Vad Mäklaren avsåg med ”Entreprenad försäkring” är oklart liksom vilka fel som en dylik kan tänkas täcka. Mäklarens skriv- ning ”…fel som kan uppstå…” är allt annat än klar. Det framstår närmast som om Mäklaren inte har tillräcklig kompetens för att medverka till fastighetsöverlåtelse av en nybyggd fastighet mellan konsumenter.
Enligt Fastighetsmäklarinspektionen ska en mäklare som förmedlar en nyproduce- rad fastighet uppfylla helt andra krav än vid andra överlåtelser.
Fastighetsmäklarinspektionen uppger följande på sin hemsida:
”De olika avtal som brukar användas vid nyproduktion skiljer sig normalt åt från avtal som brukar användas vid försäljning av en begagnad bostad. Mäklaren behöver vara kunnig om den typ av nyproduktion hen sysslar med, till exempel vilka avtalsformer som används och vad som krävs för att kunna skriva på de olika avtalen. Mäklaren ska kunna lämna information och ha tillräcklig kunskap för att ge råd och svar på par- ternas eventuella frågor. Mäklaren måste vara uppmärksam på särskilda förhållan- den som gäller för förmedlingen och på vilken typ av förmedling uppdraget gäller.
Det är mycket viktigt att spekulanter och köpare får korrekt information om vem som är motpart och att handlingarna anpassas till vad som gäller i just den situationen.”1
Vidare har Mäklarsamfundet i artikeln ”Vem bär ansvar vid köp av nybyggt hus?”2 konstaterat att mäklare bör göra parterna vid en överlåtelse av nyproducerade småhus uppmärksamma på att garantierna säljaren fått enligt entreprenadavtalet, det vill säga garantierna enligt konsumenttjänstlagen, inte utan vidare kan åbero- pas av köparen såsom ”andrahandsköpare”.
Mäklarens påstående att säljaren velat överlåta sina rättigheter
Mäklaren påstår att säljaren skulle ha förklarat för dem att han var beredd att över- låta sina rättigheter enligt avtal/försäkringar, men att de inte godtog detta. Mäk- laren spekulerar sedan i att den troliga förklaringen till att de inte godtog detta var att entreprenören vid denna tidpunkt var likvidationspliktig, eftersom entreprenö- ren försattes i konkurs den 2 augusti 2022.
Påståendet ska inte tillmätas någon som helst betydelse eftersom det är en efter- handskonstruktion. Det finns inget som styrker påståendet. Vidare är det första gången som Mäklaren framför något dylikt, trots tidigare skriftväxling.
Slutligen undrar de vid vilken tidpunkt som det påstådda ”erbjudandet” skulle ha framförts med tanke på att entreprenörens konkurs inträffade två år efter överlå- telsen av fastigheten. Alldeles oaktat hur det förhåller sig fullgjorde inte Mäklaren sitt uppdrag vid förmedlingsuppdraget.
Vilken eller vilka försäkringar som säljaren skulle ha varit beredd att överlåta är högst oklart. Det är ostridigt att varken säljaren eller entreprenören hade tecknat den numera frivilliga nybyggnadsförsäkringen. I och med att den är frivillig och skulle kunnat ha tecknats av säljaren eller entreprenören, är det anmärkningsvärt att framhålla, så som Mäklaren gjort, att nybyggnadsförsäkringen är en sedvanlig försäkring, särskilt med tanke på att det endast finns en försäkringsgivare (Gar-Bo) som utfärdar nybyggnadsförsäkring. Mäklarens påstående bör närmast ses som en efterhandskonstruktion.
Även om en nybyggnadsförsäkring hade tecknats följer den fastigheten och kan således inte överlåtas av säljaren.
1 xxxxx://xxx.xx/xxx-xxxxxx-xxx-xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/
2 xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxx/xxx-xxx-xxxxxx-xxx-xxx-xx-xxxxxxx-xxx
Mäklaren kunde inte räkna med att säljarens uttalande om att det fanns garantier och försäkringar syftade på just nybyggnadsförsäkring. Det var minst sagt vårdslöst att han inte inhämtade relevant underlag i stället. Dessutom skulle han ha över- lämnat försäkringsbrevet och villkoren för försäkringen till dem i samband med till- trädet samt ha informerat dem om försäkringens betydelse.
Påståendet om att de inte har visat att entreprenören lämnat några garantier
Att de inte har visat att entreprenören lämnade några garantier är ett förbluffande påstående från Mäklarens sida. Såväl tvåårsgarantin som den tioåriga reklamat- ionsfristen följer av ABS 18 (som Mäklaren påstås ha inhämtat), som i sin tur följer av konsumenttjänstlagens tvingande regler. Det finns således inget påstående att bevisa utan garantierna följer av tvingande konsumentlagstiftning.
Mäklaren bestrider att mäklarens utredningsplikt, och därmed också indirekt god mäklarsed, innefattar att utreda rättsförhållandena mellan säljare och entrepre- nör. I denna del väljer de återigen att hänvisa till citatet från Fastighetsmäklarin- spektionen liksom Mäklarsamfundets uttalande.
Påståendet om svårigheter att utforma en överlåtelseklausul av rättigheterna
Mäklaren framhåller att det är svårt att föreställa sig hur en klausul skulle utfor- mas, varigenom säljaren överlåter sina rättigheter enligt entreprenadavtalet, och därmed enligt konsumenttjänstlagen, till dem. Det saknar rättslig relevans att Mäk- laren inte kan föreställa sig hur en klausul för en rättighetsöverlåtelse, det vill säga cession, kan utformas, varför nämnden helt ska bortse från detta uttalande.
Det ska påtalas att, som var fallet i Högsta domstolens avgörande i NJA 2015 s. 1040 (Myresjöhus II), även andrahandsköpare till nybyggnationer genom sitt avtal med förstahandsköparna har övertagit rättigheten att kräva felpåföljder av entre- prenören, trots att det förelåg ett överlåtelseförbud av samma rättigheter i entre- prenadavtalet mellan förstahandsköpare och entreprenör. Avgörandet visar bland annat att rätten att kräva felpåföljder vid fel i en småhusentreprenad är en sådan rättighet som kan och får överlåtas till en ny borgenär (andrahandsköparen) men även att gäldenärens (entreprenörens) överlåtelseförbud gentemot förstahands- köpare inte ges rättslig verkan för andrahandsköparen.
Självklart kräver rätten för andrahandsköpare att kräva felpåföljder vid småhus- entreprenad gentemot entreprenören att överlåtelse (cession) har skett av rättig- heten från förstahandsköparen till andrahandsköparen genom köpekontraktet.
Formuleringen ”befintligt skick”
Oavsett vad Mäklaren påstår är det ostridigt att de inte vid någon tidpunkt har kunnat hålla entreprenören ansvarig och kräva felpåföljder enligt entreprenadav- talet och således inte heller enligt konsumenttjänstlagens tvingande regler i och med att säljarens rättigheter enligt entreprenadavtalet inte överlåtits till dem på grund av Mäklarens oaktsamhet.
De har dock aldrig hävdat att formuleringen att fastigheten överlåts i ”befintligt skick” inskränker deras rättigheter gentemot säljaren till följd av fel enligt jorda- balkens regler för så kallade dolda fel. Däremot måste felen vara dolda för att de eventuellt ska kunna utkräva något felansvar av säljaren genom den använda på- följdsfriskrivningen i köpeavtalet.
Den förlorade tvåårsgarantin för utförd småhusentreprenad gäller i två år efter slutbesiktning och färdigställande av nybyggnationen. Det behöver inte göras en bedömning huruvida felet är dolt och konsumenten har inte bevisbördan för att fel föreligger.
Det påstådda felet behöver inte ens ha förelegat vid slutbesiktningen för att kunna göras gällande inom ramen för tvåårsgarantin. I förevarande prövning är felen som har åtgärdats genom diverse målningsarbeten ett belysande exempel på vad som anses vara fel och som omfattas av tvåårsgarantin enligt entreprenadavtalet, men som inte omfattas av reglerna för säljarens felansvar enligt 4 kap. jordabalken.
Felen som kan omfattas av tvåårsgarantin kan avse såväl fel som har uppkommit efter att nybyggnationen har slutbesiktigats, det vill säga fel som inte förelåg vid slutbesiktningen, men även av fel som fanns vid slutbesiktningen men som kan ses som dolda (bygg)fel.
Omfattningen av felbegreppet ”befintligt skick” och jordabalkens felregler mellan säljaren och köparna kan bara omfatta fel som förelåg på kontraktsdagen och som varit dolda för dem. Mäklarens uttalande att hans formulering ”befintligt skick” inte påverkar omfattningen av felbegreppet för dem är således nonsens.
Skada och samband – bemötande av Mäklarens grunder
Eftersom Mäklaren inte visat att säljaren har varit beredd att överlåta sina rättig- heter till dem, ska sambandsfrågan mellan Mäklarens brister och deras skada inte påverkas av Mäklarens grundlösa påstående.
Deras skadeståndsanspråk på grund av Mäklarens bristfälliga uppdragsutförande avser fel som omfattas av tvåårsgarantin enligt entreprenadavtalet och tvingande konsumentlagstiftning, vilken inte är att jämställa med säljarens ansvar för fel en- ligt 4 kap. jordabalken. Det handlar således inte om huruvida Mäklaren alternativt säljaren är primärt ansvarig eftersom de aldrig kan göra gällande rättigheter enligt tvåårsgarantin mot säljaren. Det föreligger således samband mellan Mäklarens un- derlåtenhet att inta villkor om överlåtelse av garantier enligt entreprenadavtalet i köpekontraktet och deras skada.
Mäklaren påstår att det inte har lämnats någon garanti för entreprenaden som säl- jaren kunde överlåta och att färdigställandeförsäkringen inte ger några rättigheter som går att överlåta vid tidpunkten för köpet. Den första invändningen är som framförts ovan helt felaktig eftersom säljarens garantier för entreprenaden följer av entreprenadavtal och av konsumenttjänstlagen. Garantierna kan, som redan framförts, överlåtas av säljaren. Det stämmer att nu angiven försäkring inte ger några rättigheter som går att överlåta, men det har de aldrig påstått.
Mäklaren anger att säljaren också har haft möjlighet att överlåta sina rättigheter enligt konsumenttjänstlagen. Det framstår som att Mäklaren inte förstår att sälja- rens rättigheter enligt konsumenttjänstlagen endast kan bli föremål för säljarens överlåtelse till köparna genom just överlåtelse av rättigheterna enligt entreprena- davtalet.
Mäklaren påstår att de inte har gått miste om någon rättighet som följer av konsu- menttjänstlagen och verkar hävda att garantireglerna enligt konsumenttjänstla- gens tvingande regler till förmån för säljaren mot entreprenören överensstämmer i omfattning och vad gäller bevisbördans placering med säljarens köprättsliga an- svar gentemot dem genom felreglerna i 4 kap. jordabalken. Denna invändning gäl- ler inte för fel som omfattas av tvåårsgarantin eftersom den dels omfattar fel som inte förelåg vid slutbesiktningen, dels fel som förelåg vid slutbesiktningen men som var dolda (för att använda den köprättsliga terminologin).
Fel som uppstår eller uppmärksammas inom tvåårsfristen enligt konsumentlag- stiftningen har inte konsumenten bevisbördan för. Således hade inte säljarens överlåtna rättigheter avseende den tvååriga garantiperioden enligt entreprenad- avtalet och konsumenttjänstlagen gett dem bevisbördan för garantifel.
De har således gått miste om entreprenörens felansvar för fel som inte omfattas av 4 kap. jordabalken samt gått miste om bevisbördans placering före garantitidens utgång på entreprenören jämfört med den mindre förmånliga bevisbördans place- ring enligt köprättsliga regler för dolda fel.
Enligt det som brukar benämnas det första rättsfaktumets princip bör fordran på det aktuella skadeståndet gentemot Mäklaren ha uppkommit vid tidpunkten för den händelse som skadeståndet grundar sig på, det vill säga vid Mäklarens under- låtenhet att ombesörja att säljaren överlät samtliga rättigheter enligt entreprena- davtalet till dem.
Den aktuella fordran uppkom således redan vid tidpunkten för köpekontraktet, det vill säga den 25 augusti 2020. Huruvida entreprenören är betalningsförmögen eller inte vid en senare tidpunkt för en fiktiv fordran saknar betydelse för Mäklarens skadeståndsansvar.
Även om så skulle vara fallet får bevisbördan anses ligga på Mäklaren att visa att deras skadeståndsfordran mot entreprenören varken skulle ha inneburit att de kunnat få entreprenören att kostnadsfritt ta sitt garantiansvar före konkursen eller att de skulle vinna bifall, alternativt att fordran inte hade kunnat verkställas, för att ett samband mellan Mäklarens agerande och deras skada inte skulle anses före- ligga.
UTREDNINGEN
Nämnden har bland annat tagit del av följande handlingar: köpekontraktet, slutbe- siktningsprotokoll den 25 augusti 2020, protokoll över den besiktning som NN-YY lät utföra den 7 februari 2022, OVK-protokoll den 28 augusti 2020 och den 26 au- gusti 2022, mejl från Ventilationsbolaget AB den 2 november 2022 med beskriv- ning av åtgärdade fel i ventilationsanläggningen, fakturor över utförda målnings- och ventilationsarbeten och mejl den 25 augusti 2020 från Mäklaren till NN.
I mejlet till NN den 25 augusti 2020 skrev Xxxxxxxx följande:
NÄMNDENS BEDÖMNING
Allmänt om skadestånd
För att en mäklare ska bli skadeståndsskyldig krävs dels att mäklaren avsiktligt eller av oaktsamhet har åsidosatt någon skadeståndssanktionerad bestämmelse i fas- tighetsmäklarlagen, dels att det har uppkommit en ekonomisk skada, dels att det finns ett orsakssamband mellan mäklarens åsidosättande och skadan.
Kravet på orsakssamband innebär i regel att åsidosättandet ska ha varit en nöd- vändig betingelse för skadans uppkomst. Eller med andra ord: skadan skulle inte ha uppstått om mäklaren hade agerat riktigt.
Det är normalt anmälaren som måste kunna bevisa dessa tre omständigheter: av- sikt eller oaktsamhet, orsakssamband och skada. Orsakssamband och skada behö- ver inte alltid vara fullt styrkta utan ibland kan ett lägre beviskrav tillämpas.
Oaktsamhet
I mejlet den 25 augusti 2020 (se ovan under rubriken ”Utredningen”) skrev Mäkla- ren till NN att det fanns ”en Entreprenad försäkring” och att det därför inte behöv- des någon ”special klausul” i köpekontraktet. Mäklaren har uppgett att han hade fått uppgiften om entreprenadförsäkringen från säljaren och att han inte hade nå- gon anledning att ifrågasätta den.
Uttrycket ”entreprenadförsäkring” är inte entydigt. Den mest närliggande tolk- ningen är att det syftar på den säkerhet (vanligen i form av en försäkring) som en- ligt lag måste finnas vid uppförande av ett småhus med en konsument som bestäl- lare.3 En sådan försäkring brukar kallas färdigställandeförsäkring och täcker främst kostnader för att slutföra entreprenaden, men även kostnader för att avhjälpa fel som påtalas vid slutbesiktningen, om entreprenören är på obestånd. Uttrycket ”entreprenadförsäkring” kan också syfta på en frivillig s.k. nybyggnadsförsäkring. En sådan täcker utförande- och materialfel i entreprenaden under tio år från god- känd slutbesiktning.
3 Se lagen (2014:227) om färdigställandeskydd.
En nybyggnadsförsäkring följer fastigheten, oavsett vem som äger den.4 För att en färdigställandeförsäkring ska gälla till förmån för en köpare krävs däremot att be- ställaren/säljaren överlåter sina rättigheter mot entreprenören till köparen, så att köparen därmed inträder i säljarens rätt enligt försäkringsavtalet.
Parterna är överens om att säljaren hade tecknat den obligatoriska färdigställan- deförsäkringen, men säljaren inte tecknat någon nybyggnadsförsäkring. Mäklarens besked att försäkringen inte behövde hanteras i köpekontraktet var alltså felaktigt.
Mäklarens besked var inte bara felaktigt, enligt nämnden var det också oaktsamt. Det fanns inte någon grund för antagandet att försäkringen följde fastigheten, och att försäkringen därför inte behövde regleras i köpekontraktet. Tvärtom: om en säljare endast uppger att det finns ”en entreprenadförsäkring”, som Mäklaren angav i mejlet till NN-YY, måste utgångspunkten vara att det handlar om färdigstäl- landeförsäkringen – den är ju obligatorisk – och inte om den frivilliga nybyggnads- försäkringen.
Mäklarens besked var också felaktigt i ett annat avseende. NN-YY fick beskedet att entreprenadförsäkringen skulle täcka ”eventuella fel som kan uppstå i upp till tio år”, som Mäklaren skrev i mejlet till NN-YY. Beskedet var felaktigt och enligt nämn- den även oaktsamt. Även om säljaren skulle ha sagt att det fanns ”garantier och försäkringar” (i plural), som Mäklaren uppgett i en inlaga till FRN, fanns det inte någon grund för antagandet att det (även) fanns en nybyggnadsförsäkring som täckte fel under tio år. Detta eftersom det är mindre vanligt att entreprenörer eller beställare tecknar en nybyggnadsförsäkring. En mäklare kan inte heller nöja sig med ett lösligt påstående om ”garantier och försäkringar” utan måste i detta läge klargöra vilka garantier och försäkringar som finns och hur de kan komma att på- verka parternas rättigheter och skyldigheter.
Mäklaren hade alltså inte fog för uppfattningen att det fanns försäkringar som skyddade NN-YY. Han borde därför ha verkat för att säljarens samtliga rättigheter mot Entreprenadbolaget AB överläts till NN-YY, alltså såväl färdigställandeförsäk- ringen som rättigheterna enligt entreprenadavtalet och konsumenttjänstlagens regler. En sådan överlåtelse hade inte ”kostat” säljaren något och därmed inte rub- bat den köprättsliga balansen mellan säljaren och NN-YY.
Däremot anser nämnden inte att det var oaktsamt att inte verka för att NN-YY fick samma rättigheter mot säljaren som säljaren hade mot Entreprenadbolaget AB. En
4 Se xxx.xxx-xx.xx/xx-xx/xxxx-xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx och jfr den numera upphävda lagen (1993:320) om byggfelsförsäkring m.m.
sådan ansvarsfördelning hade på ett påtagligt sätt avvikit från den normala an- svarsfördelningen enligt jordabalken. Mäklaren hade visserligen kunnat ta upp frå- gan med parterna, men det kan inte anses som oaktsamt att han inte gjorde det. Av detta följer att det inte heller var oaktsamt att föreslå en klausul i köpekontrak- tet där det angavs att fastigheten överläts i det skick den var i på kontraktsdagen.
Orsakssamband och skada
Som nämnden uppfattat det har Mäklaren inte ifrågasatt de av NN-YY påstådda felen avseende ventilation och målning. Inte heller den uppgivna kostnaden för avhjälpande, 111 626 kr, har ifrågasatts. NN-YY:s uppgifter får dessutom stöd av bland annat ingivna fakturor.
Genom protokollet för slutbesiktning är det utrett att ingen anmärkning riktades vid slutbesiktningen mot ventilation eller målningsarbeten (bortsett från påpe- kande om att några detaljer inte var färdigmålade). Att felen upptäcktes inom två år från slutbesiktningen har, som nämnden uppfattat det, inte ifrågasatts. I den ”garantibesiktning” som NN-YY lät utföra den 7 februari 2022 påtalades fel i venti- lationen i gästrummet. Fakturan avseende målning utfärdades först i oktober 2022, det vill säga efter garantitidens utgång, men det angavs att den avsåg ”be- siktningsarbeten ´tvåårsbesiktning´”, vilket får godtas. Därmed ansvarade Entre- prenadbolaget AB för felen enligt 59 § konsumenttjänstlagen.
Enligt allmänna regler om borgenärsbyte kan en säljare överlåta sina avtalsenliga rättigheter mot en entreprenör till en köpare, jfr även rättsfallet NJA 2015 s. 1040 (p. 10–16).
Om Mäklaren hade verkat för en överlåtelse av säljarens övriga rättigheter mot Entreprenadbolaget AB, det vill säga rättigheterna enligt entreprenadavtalet och konsumenttjänstlagen, kan det hållas för visst att en sådan överlåtelse också hade kommit till stånd; som angetts i det föregående hade en sådan överlåtelse inte ”kostat” säljaren något. Eftersom Mäklaren inte verkade för detta, gick NN-YY miste om en fordran mot Entreprenadbolaget AB.
Eftersom NN-YY gick miste om en fordran, blir utgångspunkten att de därigenom också orsakades en skada. Det är visserligen utrett att NN-YY fick kännedom om felen den 7 februari 2022, när de utförde sin ”garantibesiktning”, och att Entrepre- nadbolaget AB försattes i konkurs den 2 augusti 2022. Någon närmare utredning om Entreprenadbolaget AB:s insolvens har emellertid inte getts in till nämnden. Även om det kan antas att det skulle ha uppkommit svårigheter för NN-YY att med framgång driva krav mot Entreprenadbolaget AB, kan det inte anses utrett att en
fordran mot bolaget saknade värde redan under vintern/våren 2022. Det faktum att NN-YY gick miste om en fordran mot Entreprenadbolaget AB får mot bakgrund av det anförda anses innebära att de orsakats en skada.
Mot NN-YY:s förnekande är det inte heller visat att säljaren förklarade sig villig att överlåta sina rättigheter mot Entreprenadbolaget AB. Som nämnden uppfattat det lämnades det påstådda erbjudandet dessutom någon gång efter den 14 juli 2022, det vill säga vid en tidpunkt då en fordran mot bolaget med stor säkerhet torde ha saknat värde.
Sammanfattningsvis bör Mäklaren därmed betala 111 626 kr till NN-YY.
På nämndens vägnar:
Xxxxxxx Xxxxxxx
INFORMATION
I beslutet har deltagit: f.d. justitierådet Xxxxxxx Xxxxxxx, ordf, Xxx Xxxxxxxx, Villaägarnas Riksförbund, Xxxxx Xxxxxxx, Sveriges Konsumenter, Xxxxxxx Xxxxxx, Konsumentvägledarnas förening, Xxxxx Xxxxxxxx, fastighetsmäklare, Xxx Xxxxxx, fastighetsmäklare och Xxx Xxxxx- ter, fastighetsmäklare. Ärendet har föredragits av jur kand Xxxxxx Xxxxx. Nämndens be- slut är enhälligt.
Beslutet kan inte överklagas. Beslutet kan omprövas endast under de förutsättningar som anges i 17 § i nämndens stadgar. Den som har begärt ersättning av en fastighetsmäklare och är missnöjd med beslutet kan väcka talan i allmän domstol.