DOMSLUT

DOMSLUT

1. Aleris Diagnostik AB ska till staten betala konkurrensskadeavgift med 25 319 700 kr.

2. Capio S:t Xxxxxx Xxxxxxx AB ska till staten betala konkurrensskadeavgift med 1 115 100 kr.

3. Hjärtkärlgruppen i Sverige AB ska till staten betala konkurrensskadeavgift med 2 135 700 kr.

4. Xxxxxx Xxxxxxxxxx AB, Capio S:t Xxxxxx Xxxxxxx AB och Hjärtkärlgruppen i Sverige AB ska alla stå sina egna rättegångskostnader.

INNEHÅLLSFÖRTECKNING

KORT OM SVARANDENA 7

Aleris 7

Capio 7

Globen Heart, Medical Support och HKG (HiS) 7

YRKANDEN OCH INSTÄLLNINGAR 8

Konkurrensverket 8

Aleris 9

Capio 9

HKG, Globen Heart och Medical Support 9

GRUNDER 10

Konkurrensverket 10

Konkurrensbegränsande samarbete mellan Aleris och Capio 10

Konkurrensbegränsande samarbete mellan Aleris och Globen Heart/Medical Support/HKG 11

Aleris 13

Avtalet mellan Aleris och Capio 13

Avtalet mellan Aleris och Globen Heart/Medical Support/HiS 14

Capio 15

Globen Heart, Medical Support och HKG (HiS) 16

Konkurrensverket 16

Bakgrund 16

SLL:s upphandling år 2008 18

Kontakterna under sommaren 2008 24

Samarbetsavtalens innehåll och karaktär 25

Svarandebolagens agerande efter tilldelningsbeslutet 39

Samarbetsavtalen har begränsat konkurrensen 42

Relevant marknad 60

Märkbarhetskriteriet 63

Villkoren för undantag är inte uppfyllda 64

Konkurrensskadeavgift 68

HKG:s bötesansvar 70

Övrigt - SLL har inte godkänt eller uppmuntrat till avtalen 75

Aleris 77

Klinisk fysiologi och SLL:s roll 77

Relevant marknad 81

2003 års upphandling 84

2008 års upphandling 85

Avtalet med Capio 89

Avtalet med HKG 92

Aleris anbudsarbete och prissättning 93

Effekten av 2008 års tilldelningsbeslut 96

Undantag enligt 2 kap 2 § konkurrenslagen 98

Capio 103

Utbildning av kliniska fysiologer 106

Behovet av volymer 108

Sammanfattning - volymerna 109

2003 års upphandling 110

Efterspelet 111

2008 års upphandling 114

Förfrågningsunderlaget 114

Capios anbud 118

Sammanfattning 123

Effekter av avtalet och underleverantörsförhållandena 124

Efterspelet 125

Skäl för undantag enligt 2 kap 2 § konkurrenslagen 130

Konkurrensskadeavgift 136

HKG, Globen Heart och Medical Support 142

BEVISNING 147

DOMSKÄL 148

Tillämplig lagstiftning 148

Bevisbörda och beviskrav, allmänt 149

Avtal eller samordnat förfarande 152

Avtalsbegreppet enligt konkurrenslagstiftningen 152

Har avtal i konkurrensrättslig mening ingåtts i mitten/slutet av augusti 2008? 153

Begreppet samordnat förfarande enligt konkurrenslagstiftningen 162

Har det förekommit samordnade förfaranden sommaren 2008? 163

Har samarbetsavtalen haft ett konkurrensbegränsande syfte? 166

Rättsliga utgångspunkter för bedömningen av om avtalen har haft ett konkurrensbegränsande syfte 166

Avtalsinnehållet 168

De mål som eftersträvas med avtalen 170

Är samarbetsavtalen av sådant slag att de vid första påseende utgör syftesöverträdelser? 171

Behövde Capio, Globen Heart och Medical Support ingå samarbetsavtalen för att få kapacitet att delta i SLL:s upphandling? 175

Principiella överväganden kring bevisbörda och beviskrav med avseende på frågan om kapacitet att lämna anbud på egen hand etc. 176

Rättsliga utgångspunkter för bedömningen av företagens kapacitet att lämna anbud utan att anlita underleverantör 177

Krävdes det viss kapacitet i SLL:s upphandling? 179

Saknade Capio, Globen Heart och Medical Support kapacitet att delta själva i upphandlingen? 184

Har volymdelningen varit verkningslös? 186

Sammantagen bedömning av om beaktande av det rättsliga och ekonomiska sammanhanget kan vända slutsatsen att avtalen utgör syftesöverträdelser 188

Samarbetsavtalen 188

Informationsutbyte 189

Har Aleris uppgift till Globen Heart om att Aleris förhandlade även med Capio om ett samarbetsavtal (samordnat förfarande) haft till syfte att begränsa konkurrensen?

................................................................................................................................. 190

Är övriga kriterier för samordnat förfarande uppfyllda? 192

Gör det någon skillnad att SLL har öppnat för anlitande av underleverantör i upphandlingen? 194

Spelar det någon roll om SLL kände till eller godkände avtalen? 196

Relevant marknad och märkbarhet 197

Att definiera den relevanta marknaden när det är fråga om en syftesöverträdelse

............................................................................................................................. 197

Metodfrågor 198

Ska SLL:s egenproduktion av klinisk fysiologi ingå i den relevanta marknaden?

............................................................................................................................. 199

Hur har man tidigare sett på marknadsdefinitioner i rättstillämpningen på området? 200

Efterfrågestrukturen 201

Utbytbarhet 202

Geografisk marknad 204

Sammanfattande slutsats om relevant marknad 205

Har samarbetsavtalen och det samordnade förfarandet varit märkbara? 205

Omfattas samarbetsavtalen av undantag enligt 2 kap 2 § konkurrenslagen? 205

Bevisbörda och beviskrav för undantag 205

Det första villkoret; förbättring av produktion eller distribution eller främjande av tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande 206

Det andra villkoret; att tillförsäkra konsumenterna en skälig andel av den vinst som uppnås 211

Det tredje villkoret; bara begränsningar som är nödvändiga för att uppnå målet i det första villkoret 212

Det fjärde villkoret; att avtalen inte ger de berörda företagen möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av nyttigheterna i fråga 213

Överträdelsernas varaktighet 213

Uppsåt/oaktsamhet 215

Samhandelseffekt 218

Kan HKG hållas ansvarigt för Medical Supports och Globen Hearts överträdelser?

................................................................................................................................. 219

Konkurrensskadeavgift 221

Metodfrågor 222

Hur ska konkurrensskadeavgifterna bestämmas i det här målet? 224

Nedsättning p g a att överträdelserna har begåtts av oaktsamhet och inte uppsåtligen 226

Nedsättning eftersom SLL får anses ha uppmuntrat till överträdelsen 226

Nedsättning för att överträdelserna har kännetecknats av en relativt hög grad av öppenhet 227

Rättegångskostnader 228

KORT OM SVARANDENA

Aleris

Xxxxxx Xxxxxxxxxx AB (Aleris) tillhör Aleriskoncernen som erbjuder tjänster inom sjukvård, äldreomsorg och psykisk hälsa. Aleris är ett helägt dotterbolag till Aleris Holding AB. Aleriskoncernens koncernmoderbolag är Investor AB.

Aleris verksamhet omfattar medicinsk diagnostik inom klinisk fysiologi, laboratorie- medicin, radiologi och specialistläkarmottagningar inom sömn, kardiologi, lungsjuk- domar samt allergi. Det är Aleris verksamhetsgren Xxxxxx Xxxxxxxxxxx som utför de i målet aktuella tjänsterna inom klinisk fysiologi.

Capio

Capio S:t Xxxxxx Xxxxxxx AB (Capio) driver sedan ca femton år akutsjukhuset S:t Gö- rans sjukhus. Capio bedriver framförallt akutvård men även planerad vård inom spe- cialiteterna internmedicin, allmän kirurgi, ortopedi och urologi. Capio utreder, behand- lar och utför undersökningar inom de i målet aktuella tjänsterna.

Capio ägs till största delen av sjukvårdsföretaget Capio AB (Capio AB äger 2 999 ak- tier i Capio medan Landstingshuset i Stockholm AB äger en aktie). Capio AB ägs i sin tur av Capio Holding AB. Capiobolagens koncernmoderbolag är Cidra SARL.

Capio börsnoterades under sommaren 2015.

Globen Heart, Medical Support och HKG (HiS)

Globen Heart AB (Globen Heart) och Medical Support i Stockholm Aktiebolag (Medical Support) har klinisk fysiologi som kärnverksamhet och huvudsakligt kompe- tensområde.

Medical Support tillhandahåller sjukvårdstjänster, medicinska konsultationstjänster, undervisning och vårdutveckling. Bolaget har en samordnad verksamhet avseende kli- nisk fysiologi med den verksamhet som bedrivs i Globen Heart.

Globen Heart ägs sedan den 30 oktober 2007 till 90 procent av och till resterande del av

Medical Support ägs till 100 procent av Medical Consultant i Stockholm AB (som i sin tur ägs till 50 procent av ).

Hjärtkärlgruppen i Sverige AB (HKG) ägs till 50 procent av Medical Support och till resterande del av

HKG, Medical Support och Globen Heart beskrivs i förekommande fall gemensamt som HiS.

XXXXXXXX OCH INSTÄLLNINGAR

Konkurrensverket

Konkurrensverket har yrkat att Stockholms tingsrätt ska förplikta svarandena att betala konkurrensskadeavgift med följande belopp:

i) Aleris: trettiosexmiljoneretthundrasjuttioentusen (36 171 000) kr,

ii) Capio: enmiljonfemhundranittiotretusen (1 593 000) kr, och

iii) HKG: tremiljonerfemtioentusen (3 051 000) kr.

För det fall tingsrätten finner att HKG inte kan påföras konkurrensskadeavgift för Glo- ben Hearts och Medical Supports överträdelser har Konkurrensverket yrkat att tingsrät- ten ska förplikta vart och ett av bolagen Globen Heart och Medical Support att betala konkurrensskadeavgift med följande belopp:

i) Globen Heart: tvåhundrafemtioetttusen (251 000) kr, och

ii) Medical Support: etthundrasextioniotusen (169 000) kr.

I sådant fall har Konkurrensverket yrkat att tingsrätten ska förplikta HKG att betala konkurrensskadeavgift med tvåmiljonersjuhundratolvtusen (2 712 000) kr.

Aleris

Aleris har bestritt yrkandet om konkurrensskadeavgift. Aleris har, i andra hand, gjort gällande att konkurrensskadeavgiften bör jämkas, i första hand till noll kr.

Aleris har för egen del yrkat ersättning för rättegångskostnader.

Capio

Xxxxx har bestritt xxxxxxxx om konkurrensskadeavgift. Capio har, i andra hand, gjort gällande att konkurrensskadeavgiften bör jämkas, i första hand till noll.

Xxxxx har för egen del yrkat ersättning för rättegångskostnader.

HKG, Globen Heart och Medical Support

HKG har bestritt xxxxxxxx om konkurrensskadeavgift. HKG har inte vitsordat någon konkurrensskadeavgift som skälig i och för sig.

HKG har för egen del yrkat ersättning för rättegångskostnader.

Även Globen Heart och Medical Support har bestritt yrkandet om konkurrensskadeav- gift och yrkat ersättning för rättegångskostnader.

GRUNDER

Konkurrensverket

Konkurrensbegränsande samarbete mellan Aleris och Capio

Aleris och Capio har, uppsåtligen eller i vart fall av oaktsamhet, sedan mitten/slutet av augusti 2008 t.o.m. den 30 juni 2014 (med undantag för perioden den 9 september 2008–den 8 mars 2010) överträtt förbudet i 2 kap 1 § konkurrenslagen mot konkur- rensbegränsande samarbete genom att de – inför en upphandling av tjänster avseende klinisk fysiologi och klinisk neurofysiologi som Stockholms läns landsting (SLL) gjorde år 2008 – ingått och därefter tillämpat avtal, eller i vart fall tillämpat samord- nade förfaranden, som haft till syfte och/eller resultat att hindra, begränsa eller sned- vrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt.

Företagens överträdelser består i att Aleris och Capio – innan de lämnade anbud i upp- handlingen – i mitten/slutet av augusti 2008 kom överens om att den avtalspart som erhöll ramavtal med SLL skulle dela med sig till avtalsmotparten av de volymer som kunde komma att avropas på den förstnämnda partens avtal med SLL (volymdelning).

I andra hand görs gällande att Aleris och Xxxxx vid den angivna tidpunkten och fram till dess att de ingick skriftligt avtal (se nedan) var i samförstånd om ovanstående och att de därefter agerade i enlighet med detta samförstånd.

Vidare röjde Aleris och Xxxxx för varandra och kom, i månadsskiftet augusti– september 2008, överens om vilka anbudsobjekt de skulle lämna anbud på och med vilka volymer (informationsutbyte).

I andra hand görs gällande att Aleris och Xxxxx i vart fall, vid den angivna tidpunkten, var i samförstånd om vilka anbudsobjekt de skulle lämna anbud på och med vilka vo- lymer och att de vid anbudsgivningen agerade i enlighet med detta samförstånd.

Överenskommelserna bekräftades i ett skriftligt samarbetsavtal daterat den 3 septem- ber 2008. Överenskommelsen om volymdelning framgår främst av punkterna 3.2 och 3.3, med hänvisningar till punkten 3.1, och av punkten 3.4 i det skriftliga samarbetsav- talet. Överenskommelsen om vilka anbudsobjekt och vilka volymer de skulle lämna anbud på framgår av punkten 9 i det skriftliga samarbetsavtalet.

Avtalet/det samordnade förfarandet i fråga om volymdelningen utgör i sig självt en överträdelse av förbudet i 2 kap 1 § konkurrenslagen redan från mitten/slutet av au- gusti 2008. Avtalet/det samordnade förfarandet om vilka anbudsobjekt som Aleris och Xxxxx skulle lämna anbud på och med vilka volymer utgör i vart fall tillsammans med avtalet/förfarandet angående volymdelning en överträdelse av förbudet.

Överträdelserna, som ägde rum på marknaden för tjänster inom klinisk fysiologi som upphandlas av SLL inom Stockholms läns landsting, kan inte anses som ringa.

Konkurrensbegränsande samarbete mellan Aleris och Globen Heart/Medical Sup- port/HKG

Aleris, Globen Heart och Medical Support har, uppsåtligen eller i vart fall av oaktsam- het, sedan mitten/slutet av augusti 2008 t.o.m. den 30 juni 2014 (med undantag för perioden den 9 september 2008–början av juni 2010) överträtt förbudet i 2 kap 1 § konkurrenslagen mot konkurrensbegränsande samarbete genom att de – inför en upp- handling av tjänster avseende klinisk fysiologi och klinisk neurofysiologi som SLL gjorde år 2008 – ingått och därefter tillämpat avtal, eller i vart fall tillämpat samord- nade förfaranden, som haft till syfte och/eller resultat att hindra, begränsa eller sned- vrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt.

Företagens överträdelser består i att Aleris, Globen Heart och Medical Support – innan de lämnade anbud i upphandlingen – i mitten/slutet av augusti 2008 kom överens om att den avtalspart som erhöll ramavtal med SLL skulle dela med sig till avtalsmotpar- ten av de volymer som kunde komma att avropas på den förstnämnda partens avtal med SLL (volymdelning).

I andra hand görs gällande att de nämnda företagen vid den angivna tidpunkten var i samförstånd om ovanstående och att de därefter agerade i enlighet med detta samför- stånd.

Vidare röjde de för varandra och kom, senast den 8 september 2008, överens om vilka anbudsobjekt de skulle lämna anbud på (informationsutbyte).

I andra hand görs gällande att Aleris, Globen Heart och Medical Support i vart fall, vid den angivna tidpunkten, var i samförstånd om vilka objekt de skulle lämna anbud på och att de vid anbudsgivningen agerade i enlighet med detta samförstånd.

Överenskommelserna bekräftades i ett samarbetsavtal daterat den 8 september 2008. Överenskommelsen om volymdelning framgår främst av punkterna 3.1 och 3.2 i det skriftliga samarbetsavtalet. Överenskommelsen om vilka anbudsobjekt de skulle lämna anbud på framgår indirekt av punkten 3.1 i det skriftliga samarbetsavtalet.

Avtalet/det samordnade förfarandet i fråga om volymdelningen utgör i sig självt en överträdelse av förbudet i 2 kap 1 § konkurrenslagen redan från mitten/slutet av au- gusti 2008. Avtalet/det samordnade förfarandet om vilka anbudsobjekt som Aleris Diagnostik, Globen Heart och Medical Support skulle lämna anbud på utgör i vart fall tillsammans med avtalet/förfarandet angående volymdelning en överträdelse av förbu- det.

Den 13 augusti 2008 lämnade Aleris information till Globen Heart om att även Aleris och Xxxxx förde diskussioner om ingående av ett samarbetsavtal och hur detta skulle

utformas. Detta utgör ett samordnat förfarande som tillsammans med de ovan be- skrivna förfarandena utgör en överträdelse av förbudet i 2 kap 1 § konkurrenslagen.

Sedan Globen Heart och Medical Support under sommaren år 2010 överlåtit sina ram- avtal med SLL till HKG och HKG trätt i Globen Hearts och Medical Supports ställe i de båda förstnämnda företagens samarbetsavtal med Aleris är det HKG som har delat med sig till Aleris av de volymer som avropats enligt ramavtalen och som därmed till- lämpat det ovan nämnda samarbetsavtalet. Härigenom har även HKG – som har ett strukturellt samband med och ingår i samma ekonomiska enhet som Globen Heart och/respektive Medical Support – uppsåtligen eller av oaktsamhet överträtt förbudet i 2 kap 1 § konkurrenslagen mot konkurrensbegränsande samarbete.

Överträdelserna, som ägde rum på marknaden för tjänster inom klinisk fysiologi som upphandlas av SLL inom Stockholms läns landsting, kan inte anses som ringa.

HKG ska ansvara för Globen Hearts och Medical Supports överträdelser.

Aleris

Avtalet mellan Aleris och Capio

Det förelåg ingen explicit eller implicit överenskommelse mellan Aleris och Capio innan den 3 september 2008, dvs. de hade faktiskt inte kommit överens om innehållet i det skriftliga avtalet före det att avtalet skrevs under. Aktuell e-postkorrespondens ex- istens och innehåll vitsordas dock.

Avtalet/eventuellt informationsutbyte har inte haft ett konkurrensbegränsande syfte eller gett upphov till ett märkbart konkurrensbegränsande resultat.

Konkurrensen på upphandlingsmarknaden upphörde den 8 september 2008 när anbu- den lämnades in. Eventuella överträdelser upphörde då. Den efterföljande tillämpning- en av avtalet har inte skett på den av Konkurrensverket definierade marknaden.

Den relevanta marknaden är vidare definierad på felaktigt sätt.

Avtalet uppfyller vidare villkoren i 2 kap 2 § konkurrenslagen varför det inte omfattas av förbudet i 2 kap 1 § samma lag.

Överträdelsen har i vart fall inte skett av uppsåt eller oaktsamhet och är under alla om- ständigheter av ringa natur.

Konkurrensverket har beräknat konkurrensskadeavgiften felaktigt och har inte beaktat samtliga relevanta omständigheter. De påstådda överträdelserna har inte haft den all- varlighet och varaktighet som påstås. Det finns även förmildrande omständigheter.

Avtalet mellan Aleris och Globen Heart/Medical Support/HiS

Det förelåg ingen explicit eller implicit överenskommelse mellan Aleris och Globen Heart/Medical Support innan den 8 september 2008, dvs. de hade faktiskt inte kommit överens om innehållet i det skriftliga avtalet före det att avtalet skrevs under. Aktuell e- postkorrespondens existens och innehåll vitsordas dock.

Avtalet/eventuellt informationsutbyte har inte haft ett konkurrensbegränsande syfte eller gett upphov till ett märkbart konkurrensbegränsande resultat.

Konkurrensen på upphandlingsmarknaden upphörde den 8 september 2008 när anbu- den lämnades in. Eventuella överträdelser upphörde då. Den efterföljande tillämpning- en av avtalet har inte skett på den av Konkurrensverket definierade marknaden.

Den relevanta marknaden är vidare definierad på felaktigt sätt.

Avtalet uppfyller vidare villkoren i 2 kap 2 § konkurrenslagen varför det inte omfattas av 2 kap 1 §.

Överträdelsen har i vart fall inte skett av uppsåt eller oaktsamhet och är under alla om- ständigheter av ringa natur.

Konkurrensverket har beräknat konkurrensskadeavgiften felaktigt och har inte beaktat samtliga relevanta omständigheter. De påstådda överträdelserna har inte haft den all- varlighet och varaktighet som påstås. Det finns även förmildrande omständigheter.

Capio

Det förelåg ingen explicit eller implicit överenskommelse mellan Aleris och Capio innan den 3 september 2008, dvs. de hade faktiskt inte kommit överens om innehållet i det skriftliga avtalet före det att avtalet skrevs under. Aktuell e-postkorrespondens ex- istens och innehåll vitsordas dock och avtalet var i någon mån en fortsättning på sam- arbetet från 2003.

Avtalet/eventuellt informationsutbyte har inte haft ett konkurrensbegränsande syfte eller gett upphov till ett märkbart konkurrensbegränsande resultat.

Upphandlingen avslutades den 8 september 2008, varför en eventuell överträdelse un- der upphandlingsskedet i vart fall upphört senast vid det datumet. Efterföljande till- lämpning av avtalet har inte skett på den av Konkurrensverket definierade marknaden.

Den relevanta marknaden är vidare definierad på felaktigt sätt.

Avtalet uppfyller vidare villkoren i 2 kap 2 § konkurrenslagen varför det inte omfattas av förbudet i 2 kap 1 § samma lag.

Överträdelsen har i vart fall inte skett av uppsåt eller oaktsamhet.

Förutsättningarna för utdömande av konkurrensskadeavgift är inte uppfyllda och därtill har Konkurrensverket beräknat konkurrensskadeavgiften på felaktigt sätt.

Globen Heart, Medical Support och HKG (HiS)

HiS har inte överträtt förbudet i 2 kap 1 § konkurrenslagen. Det har inte förelegat nå- got uppsåt eller syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på ett märkbart sätt och det har inte heller förekommit någon oaktsamhet i det avseendet som kan läg- gas HiS till last. HiS har inte avtalat eller förfarit så att det på något sätt begränsat kon- kurrensen. Avtalet har haft övervägande positiv effekt för patienterna, SLL, marknaden och klinisk fysiologi generellt. Om konkurrenslagens förbudsregler skulle ha överträtts gör HiS gällande att omständigheterna är sådana att det inte kan handla om annat än en ringa överträdelse, som inte ska medföra någon sanktion, och att omständigheterna är sådana att undantagsregeln i 2 kap 2 § konkurrenslagen ska tillämpas. HKG har som särskild grund för att Konkurrensverkets talan gentemot HKG ska ogillas gjort gäl- lande att bolaget inte kan hållas ansvarigt för förfaranden under en upphandling som bolaget inte har medverkat i.

UTVECKLING AV TALAN

Konkurrensverket

Bakgrund

Klinisk fysiologi

Klinisk fysiologi är en medicinsk specialitet inom sjukvården med särskild inriktning mot diagnostisering av sjukdomar i hjärta och lungfunktion men även i andra organ. Klinisk fysiologi är en supportfunktion till annan sjukvård. Läkare inom t.ex. primär- vården remitterar patienter till en specialist inom klinisk fysiologi för undersökning av

funktioner i t.ex. hjärta, blodkärl, lungor eller njurar. Verksamhet inom klinisk fysio- logi bistår sjukvården med att tolka symptom och undersökningsfynd och sammanfatta patientens tillstånd i form av en diagnos.

Undersökningsmetoderna innefattar bl.a. värdering av organens aktivitet, blodtryck, luftflöden eller olika rörelser som kan värderas genom avbildning med ultraljud, mag- netkamera eller nuklearmedicinska apparater som gammakamera. Vanliga undersök- ningar är EKG och arbetsprov. Efter en undersökning får remitterande läkare uppgifter som kan användas för att ge patienten lämplig behandling.

Allmänt om marknadsförhållandena

Leverantörer av tjänster inom klinisk fysiologi är de som utför undersökningar inom klinisk fysiologi: dels sjukhus som ägs av landstinget, dvs. Södersjukhuset, Danderyds sjukhus, Karolinska (i Solna och Huddinge) samt Tiohundra (Norrtälje sjukhus), dels privata aktörer verksamma i Stockholmsområdet vid tidpunkten för upphandlingen, dvs. Aleris, Capio, Stockholm Heart Center, Globen Heart och Medical Support.

Landstinget är leverantörernas största kund. Leverantörerna utför en del undersökning- ar åt andra kunder, t.ex. försäkringsbolag, men landstinget står för ca 90 procent av leverantörernas intäkter och de undersökningar som aktörerna utför åt andra kunder utgör en ytterst liten del av deras leveranser.

När en läkare inom t.ex. primärvården remitterar en patient till en specialist inom kli- nisk fysiologi är det landstinget som betalar för undersökningen. Läkaren väljer, i sam- råd med patienten, vilken leverantör patienten ska remitteras till. Läkaren kan bara remittera till en leverantör som landstinget har ramavtal med eller till en underleveran- tör till en annan leverantör som har avtal med landstinget.

De landstingsägda sjukhusen kan få avtal med landstinget genom direkttilldelning.

För att de privatägda leverantörerna ska få avtal med landstinget måste de vinna en upphandling. Året före den upphandling som landstinget genomförde år 2008 stod de landstingsägda sjukhusen för en mycket liten del av de undersökningar inom klinisk fysiologi som utfördes. De landstingsägda sjukhusen utförde ca tio procent av under- sökningarna. Resterande del, dvs. ca 90 procent, utfördes av de privata aktörerna.

Marknadsandelar år 2008

Aleris, Capio, Globen Heart, Medical Support och Stockholm Heart Center hade år 2008, dvs. vid tidpunkten för den i målet aktuella upphandlingen, marknadsandelar om ca 64, 3, 6, 4 respektive 23 procent.

Aleris omsättning för tjänster inom klinisk fysiologi åt landstinget uppgick till över 141 miljoner kr. Aleris hade över hälften av marknaden och var nästan en dubbelt så stor aktör som den näst största aktören, dvs. Stockholm Heart Center. Den tredje största aktören var Globen Heart och därefter kom Medical Support och Capio.

Marknadsandelarna är beräknade utifrån uppgifter från de privata aktörerna om hur stort antal undersökningar som de utförde under år 2008 (enligt 2003 års vårdavtal) och vilken omsättning de hade för dessa undersökningar. Konkurrensverket har inte beaktat omsättning från tjänster som företagen utfört åt andra kunder än landstinget eftersom de kunderna står för en liten del av omsättningen.

SLL:s upphandling år 2008

Förfrågningsunderlaget

För att tillgodose de kommande årens behov av undersökningar inom klinisk fysiologi beslöt landstinget under år 2008 att genomföra en upphandling av sådana tjänster.

Förfrågningsunderlaget godkändes av Hälso- och sjukvårdsnämnden den 22 maj 2008. Dagen därpå begärde landstinget in anbud genom en annons i Anbudsjournalen. För- frågningsunderlaget publicerades också på en webbsida om aktuella upphandlingar (xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx).

Fem olika anbudsobjekt

Inför 2008 års upphandling beslutade landstinget att de landstingsägda akutsjukhusen skulle få direkttilldelning av en mindre del av den volym av undersökningar som landstinget skulle köpa de kommande åren. De offentliga aktörerna behövde alltså inte delta i 2008 års upphandling för att få leverera tjänster inom klinisk fysiologi till lands- tinget. Den volym som direkttilldelades uppgick till ca tio procent av den totala mängd undersökningar som hade utförts under år 2007.

Upphandlingen var utformad på så sätt att de undersökningar som efterfrågades hade grupperats i olika områden. Objekt A-E (medicinska undergrupper) skulle upphandlas var för sig och utgjorde olika anbudsobjekt.

Objekt A innefattade undersökningar av funktioner i hjärtat: arbetsfysiologi och hjärt- diagnostik (objekt A eller hjärta). Objekt B innefattade undersökningar hänförliga till lungfunktionsdiagnostik och blodanalyser (objekt B eller lungor). Objekt C avsåg neu- rofysiologiska undersökningar. Objekt D innefattade undersökningar hänförliga till perifer cirkulationsdiagnostik (objekt C eller cirkulation). Objekt E innefattade söm- napnéundersökningar (objekt E eller sömn). Objekt A, B, D och E innefattade tjänster inom klinisk fysiologi. Objekt C avsåg tjänster inom klinisk neurofysiologi och är inte aktuellt i målet.

Upphandlingen skulle utmynna i att landstinget, beträffande vart och ett av de olika anbudsobjekten, skulle ingå ramavtal med de anbudsgivare som hade lämnat de vin- nande anbuden i upphandlingen. Det var tänkt att dessa ramavtal skulle löpa under

perioden den 1 juni 2009 till den 31 maj 2012, dvs. under tre års tid, och att landstinget skulle ha en option att förlänga avtalstiden med ytterligare ett år.

Under avtalstiden skulle olika vårdgivare inom bl.a. primärvård, psykiatri och geriatrik ha möjlighet att avropa de upphandlade tjänsterna. Avrop sker när läkare ger patienter remiss för att genomgå de undersökningar som omfattas av avtalen.

I förfrågningsunderslaget hade landstinget angett hur många undersökningar man be- räknade att det skulle finnas behov av inom respektive tjänsteområde/anbudsobjekt. Prognosen för antalet undersökningar (den beräknade volymen) baserades på hur många (och vilka undersökningar) som hade utförts under år 2007. Av underlaget framgår att det förväntade antalet undersökningar per år (prognos) för anbudsobjekt A, B, D och E var 67 139, 17 117, 16 604 respektive 28 480. År 2007 hade värdet av an- talet undersökningar uppgått till totalt 211 miljoner kr.

Ej krav att lämna anbud på allt

Av inbjudan till anbudsgivning framgår att det bifogade förfrågningsunderlaget ”inne- håller samtliga förutsättningar och krav som gäller för anbudsgivningen”. Det framgår också att sista anbudsdag var den 18 augusti 2008. Det datumet kom under sommaren 2008 att flyttas fram till den 8 september 2008. Av själva anbudsförfrågan framgår bl.a. att upphandlingen var uppdelad i fem anbudsobjekt. Under rubriken ”samtliga

eller delar av efterfrågade tjänster” står det att ”anbud skall lämnas på ett eller flera objekt”. Det var alltså inget krav att lämna anbud på alla anbudsobjekt utan det gick att lämna anbud på endast ett eller några av anbudsobjekten.

I avsnitt 1.10 ges anvisningar i fråga om anbudspriser och där hänvisas bl.a. till den prisbilaga som utgjorde en av bilagorna till förfrågningsunderlaget. På s. 7 står föl-

jande: ”Anbudsgivarna skall lämna pris på samtliga undersökningar och åtgärder som är markerade med gul färg (obligatoriska undersökningar) i prisbilagan för respektive

objekt.” Vidare står det: ”Pris kan även lämnas för undersökningar och åtgärder som är markerade med orange färg (ej obligatoriska undersökningar) i prisbilagan.”

De som gav in anbud skulle följaktligen lämna pris på samtliga obligatoriska under- sökningar och åtgärder som ingick i det eller de objekt de gav anbud på medan det var frivilligt att lämna pris på de icke obligatoriska undersökningarna.

På s. 7 står det vidare att priserna skulle anges i prisbilagan och att anbudsgivaren skulle ange sin kapacitet i form av antal undersökningar uppdelat per objekt. Anbuds- givarna var alltså inte tvungna att lämna anbud på hela den volym som landstinget hade prognosticerat för respektive anbudsobjekt utan de kunde lämna anbud på en del av den uppskattade volymen.

Lägsta pris skulle vinna oavsett angiven kapacitet

Avsnitt 1.16 i anbudsförfrågan beskriver hur anbudsprövningen skulle gå till. I ett första steg skulle prövas om anbudsgivarna uppfyllde samtliga obligatoriska s.k. skall- krav. De som uppfyllde dessa krav skulle gå vidare till steg två; utvärdering av anbu- den. Av anbudsförfrågan kan utläsas att för vart och ett av anbudsobjekten var det de anbud som hade lägst totalkostnad för de obligatoriska undersökningarna som skulle antas. Totalkostnaden skulle beräknas med hjälp av de volymer som fanns angivna i den till förfrågningsunderlaget bifogade prisbilagan.

Sammanfattning - anbudsförfrågan

Av förfrågningsunderlaget framgår sammanfattningsvis att anbud kunde lämnas på en del av den uppskattade volymen och att det styrande vid anbudsutvärderingen skulle vara lägsta pris och inte vilken volym som hade offererats. Det innebar att det var möj- ligt för en anbudsgivare att vinna upphandlingen avseende ett eller flera objekt utan att offerera hela den uppskattade volymen samt att landstinget i första hand skulle teckna avtal med två anbudsgivare per objekt, dvs. de två som hade lägst totalpris. Om den

kapacitet som dessa hade angett (i sina anbud) inte var tillräcklig för att täcka den för- väntade volymen av undersökningar kunde avtal komma att tecknas med fler anbuds- givare (till dess att volymen täckts).

Förväntan om priskonkurrens

Den tidigare upphandlingen avseende klinisk fysiologi som landstinget hade genom- fört år 2003 hade varit förmånlig för leverantörerna och resulterat i en för landstinget tämligen hög prisnivå.

Genom att utforma 2008 års upphandling så att, i första hand, endast två anbudsgivare skulle antas som leverantörer, förväntade sig landstinget att alla anbudsgivare skulle pressa sina priser och att landstinget skulle få ett förmånligt pris.

SLL:s prisbilaga - en slags utvärderingsblankett

Prisbilagan avseende objekt B kan tjäna som exempel för att förstå hur landstinget skulle beräkna totalkostnaden för de olika anbuden vid anbudsutvärderingen. I kolum- nen ”Xxxxx” hade landstinget redan fyllt i siffror. De motsvarade det antal av varje undersökning som enligt landstingets prognos skulle behöva utföras per år. Summan 17 117 som anges längst ned i kolumnen överensstämmer med den siffra som anges för objekt B i tabellen på s. 3 i förfrågningsunderlaget, där landstinget hade angett hur stor volym (dvs. antal undersökningar) som man räknade med skulle behöva utföras per år inom respektive anbudsobjekt. Det är de volymer som anges i kolumnen ”An-

tal”, dvs. de siffror som redan var ifyllda av landstinget, som landstinget syftar på i avsnitt 1.16 i anbudsförfrågan när man anger att totalkostnaden för respektive anbud ska beräknas ”med hjälp av de volymer som anges i prisbilagan”.

Att de olika anbudens totalkostnad för respektive objekt skulle beräknas med hjälp av de volymer som SLL hade prognosticerat innebar inte att anbudsgivarna var tvungna att ha kapacitet för att utföra det antal undersökningar som angavs i kolumnen ”Xxxxx”

i prisbilagorna för de olika anbudsobjekten. I anvisningen till prisbilagan står att ”[a]nbudsgivaren skall ange sin helårskapacitet för respektive objekt. Detta anges i fälten längst ned i prisbilagan under texten ’Anbudsgivarens kapacitet’”.

Det fanns inget krav på att anbudsgivarna skulle ha kapacitet att utföra det antal under- sökningar som landstinget prognosticerat. Det framgår dels av själva prisbilagan (ge- nom att anbudsgivaren skulle ange sin kapacitet per helt år), dels av avsnitt 1.17 i an- budsförfrågan.

På s. 8 i anbudsförfrågan står under 1.17 följande: ”Avtal kommer att tecknas med de två (2) anbudsgivare som har lägst totaltpris per objekt. Om den förväntade volymen per objekt inte täcks av de två anbudsgivarnas uppgivna kapacitet kan avtal komma att tecknas med fler anbudsgivare till dess att volymen täcks.”

Skrivningen behandlar situationen att anbudsgivarna som lämnat det lägsta och det näst lägsta totalpriset inte har kapacitet, ens tillsammans, för att kunna utföra hela den volym av undersökningar som landstinget räknade med att det skulle finnas behov av. SLL förutsåg alltså att anbuden skulle kunna gälla en mindre volym än den förväntade.

För att få fram totalsumman multiplicerar man anbudsgivarens pris med det totala an- talet obligatoriska undersökningar. Därefter summeras samtliga belopp under de obli- gatoriska undersökningarna. På så sätt får man en totalsumma som jämförs med de andra anbudsgivarna. Att beräkna anbudens totalkostnad på detta sätt var nödvändigt för att få en rättvisande bild av hur anbuden förhöll sig till varandra prismässigt. Det hade inte någon betydelse vilket pris anbudsgivaren satte på frivilliga objekt.

Kontakterna under sommaren 2008

Nödvändigt att få leverera åt SLL - frustration och oro

Utfallet av 2008 års upphandling var av avgörande betydelse för om svarandebolagen skulle kunna fortsätta att bedriva verksamhet inom klinisk fysiologi i Stockholms län. Deras möjlighet att få leverera åt landstinget bestod i att få ett eget ramavtal med landstinget eller att bli underleverantör till någon som hade kontrakt med landstinget. Eftersom det i första hand bara var två anbudsgivare som skulle antas var risken stor för att flera av de etablerade aktörerna skulle stå utan avtal med landstinget efter upp- handlingen. Det väckte stor oro och frustration hos svarandebolagen.

Mötet på Sophiahemmet

Svarandebolagens oro rörande utfallet av upphandlingen ledde till att de under somma- ren 2008 träffades på Sophiahemmet (där Aleris bedriver verksamhet inom klinisk fysiologi). Mötet ägde rum några veckor efter det att förfrågningsunderlaget hade kommit ut och samtliga svarandebolag var representerade.

Nyckelpersonerna från svarandebolagen var: Aleris Dia- gnostik), Capio och

Globen Heart) och Medical Support).

De deltog alla i mötet och ingick senare för svarandebolagens räkning de i målet aktu- ella samarbetsavtalen. var vid den här tidpunkten verksam vid Sophiahemmet och var förmodligen den som tog initiativ till mötet. Han är även den som har undertecknat Aleris anbud i den aktuella upphandlingen.

var (och är) även styrelseledamot i Globen Heart och ägde (och äger) bolaget till 90 procent. Han ansvarade för Globen Hearts anbud i upphandlingen.

hade (och har) ägarintressen i Medical Support. Han var den som svarade för Medical Supports anbud i den aktuella upphandlingen.

Från Aleris närvarade även Han var medicinskt ansvarig för klinisk fysio- logi på Aleris och ingick i Aleris anbudsgrupp med ansvar för de medicinska frågorna och anbudskalkylering. Utöver hade Xxxxx ytterligare en representant på mötet. Även Stockholm Heart Center hade bjudits in och var representerade av den dåvarande vd:n och den dåvarande verksamhetschefen

På mötet diskuterade deltagarna farhågorna rörande utfallet av den förestående upp- handlingen och oron för hur de som inte fick avtal skulle överleva på marknaden. Nå- gon lade fram funderingen att alla kunde vara underleverantörer åt varandra. Stock- holm Heart Center var dock inte intresserade av att vare sig bli underleverantör eller av att ha en egen underleverantör.

Xxxxxxxxxxxxxxx träffade inte någon överenskommelse på mötet men det var upprin- nelsen till vad svarandebolagen kom överens om senare under sommaren. De hade även ytterligare kontakter med varandra, bl.a. via e-post, under sommaren.

Samarbetsavtalens innehåll och karaktär

Samarbetsavtalet mellan Aleris och Capio

Av punkten 1 framgår att det är träffat mellan Aleris och Capio, som fortsättningsvis i avtalet kallas ”Parterna” eller i vissa fall var för sig ”Part”. Capio benämns också ”S:t Göran” i avtalet. I punkten 2 ges en bakgrundsbeskrivning till avtalet och xx.x. xxxxx- xxx till ett tidigare samarbetsavtal mellan parterna som de ingick i slutet av år 2003, efter det att Aleris hade tilldelats kontrakt med landstinget i en upphandling som lands- tinget hade genomfört tidigare under år 2003.

I punkten 2.5 omnämns den upphandling som är aktuell i målet, dvs. som SLL bjöd in till i slutet av maj 2008. Där står att ”anbud ska ha lämnats senast den 18 augusti 2008”, vilket var inaktuellt när avtalet undertecknades eftersom landstinget hade för- längt anbudstiden till den 8 september 2008.

Samarbetet innebar en rätt men inte en skyldighet

De viktigaste delarna av parternas överenskommelse finns under punkten 3 i avtalet. Av punkten 3.1 följer att part, dvs. Aleris eller Capio, ska utföra diagnostiska metoder, dvs. vårdtjänster, inom de områden som listas i punkterna (i) – (iv): hjärta, lungor, cir- kulation samt sömn. Det rör sig alltså om de tjänster som SLL upphandlade inom an- budsobjekten A, B, D och E. Vidare framgår att parten ska utföra dessa tjänster i egen- skap av underleverantör, till den part som av landstinget utsetts till beställare, och att underleverantören ska utföra tjänsterna enligt det eller de vårdavtal som beställaren kan komma att ingå med landstinget som en följd av upphandlingen.

”Beställaren” är den av parterna i samarbetsavtalet, dvs. Aleris eller Capio, som får avtal med landstinget i upphandlingen. Av punkten 3.1 framgår att det ”i enlighet med vad som följer av punkterna 3.2 och 3.3 nedan” är ”underleverantören” som ska utföra tjänster enligt den andre partens vårdavtal med SLL avseende objekten A, B, D och E.

Punkten 3.2 rör vårdtjänster inom anbudsobjekten A, B och D, dvs. hjärta, lungor och cirkulation. Där står: ”[v]ar och en av Parterna skall ha rätt, men ingen skyldighet, att agera Underleverantör i enlighet med punkten 3.1 ovan avseende de vårdtjänster som anges i punkterna 3.1 (i) – (iii) ovan”. Vidare står det att underleverantören ska ”ha rätt att utföra maximalt femtio (50) procent av det antal undersökningar inom respektive

tjänsteområde som ska utföras av Beställaren enligt Vårdavtal”.

Punkten 3.3 reglerar vad som gäller mellan parterna i fråga om anbudsobjekt E, dvs. sömn. Här används samma uttryckssätt som i den föregående punkten; ”[v]ar och en av Parterna skall ... ha rätt, men ingen skyldighet, att agera Underleverantör i enlighet med punkten 3.1 ovan avseende de vårdtjänster som anges i punkten 3.1 (iv) ovan”.

Där står också att underleverantören ska ha möjlighet att utföra det antal undersök- ningar som ska utföras inom ramen för beställarens uppdrag.

Sammanfattning - avtalet mellan Aleris och Capio

Sammanfattningsvis framgår följande av avtalet. Var och en av parterna ska ha rätt, men ingen skyldighet, att i egenskap av underleverantör utföra undersökningar inom anbudsobjekten A, B, D och E enligt den andre partens vårdavtal med landstinget. Be- träffande objekt A, B och D ska underleverantören ha rätt att utföra maximalt 50 pro- cent av undersökningarna. Beträffande objekt E ska underleverantören ha möjlighet att utföra det antal undersökningar som ska utföras inom ramen för den andre partens uppdrag gentemot landstinget. Avtalet innebär att part har en rätt, men ingen skyldig- het, att agera underleverantör. Den part som får avtal med landstinget kan därmed inte förlita sig på att kunna använda den andre parten som underleverantör.

Avropet gjordes inte av vinnaren utan av förloraren

Punkten 3.4 reglerar hur underleverantörskap kommer till stånd. I punkten står: ”Om Part önskar agera Underleverantör i enlighet med punkten 3.1 ovan, skall den Parten skriftligen meddela den andre Parten detta senast fyrtiofem (45) dagar innan Parten avser påbörja utförandet av vårdtjänsterna. Parten skall därvid ange omfattningen av de vårdtjänster som Parten önskar utföra.”

Av punkten följer att det är den part som vill bli ”underleverantör” som ska meddela detta till sin avtalsmotpart. Det är alltså inte den part som har ingått vårdavtal med landstinget, och som har behov av en underleverantör för att kunna fullgöra sina åta- ganden, som ska vända sig till den andre parten och begära att få anlita denne som un- derleverantör. Det är i stället den part som vill kunna utföra vårdtjänster enligt den andre partens vårdavtal med landstinget som ska ta initiativet, dvs. det är inte den som är kontraktshållare som styr över om underleverantörskap kommer till stånd eller inte.

Avtalet gällde bara om en av parterna men inte den andre fick avtal med SLL

I punkten 3.6 står: ”En förutsättning för Part att få agera Underleverantör enligt detta avtal är att sådan Part inte samtidigt erhållit uppdrag som Beställare inom samma tjänsteområde.” Innebörden är att punkterna 3.1–3.4 inte blir tillämpliga om båda par- terna får avtal med landstinget avseende samma anbudsobjekt. Det var bara om en av parterna men inte den andre fick avtal med landstinget avseende ett visst objekt som den som stod utan avtal med landstinget kunde begära att få utnyttja sin rätt att utföra de aktuella tjänsterna enligt den andre partens avtal med landstinget.

Förloraren fick ersättning med 98 procent av vinnarens pris

Punkten 4 reglerar den ekonomiska fördelningen mellan avtalsparterna. Av intresse är främst punkten 4.2. Innebörden av den bestämmelsen är att den part som har fått vård- avtal med landstinget får behålla två procent av det belopp som landstinget betalat för tjänster som utförts av den part som förlorat i upphandlingen men som fått utföra tjäns- terna på den vinnande partens avtal med landstinget. Förloraren får alltså 98 procent av det belopp som avtalsinnehavaren debiterat landstinget för tjänsterna.

Åtagande att lägga anbud på alla objekt

Punkten 9 regelerar ett ”Särskilt åtagande” och har följande lydelse: ”Var och en av Parterna förbinder sig att i sitt anbud till Landstinget lägga bud på det maximala antal undersökningar inom respektive tjänsteområde inom klinisk fysiologi som omfattas av Upphandlingen, dock att S:t Xxxxx, såvitt avser de vårdtjänster som anges i punkten

3.1 (iv) ovan, skall vara skyldigt att lägga bud på åtta (8) procent av det maximala an- tal undersökningar som omfattas av Upphandlingen.”

Avtalsvillkoret, som är en ömsesidig förpliktelse, innebär att avtalsparterna kom över- ens om att var och en av dem skulle lämna anbud på samtliga objekt inom klinisk fysi- ologi, och att de skulle lämna anbud på det maximala antalet undersökningar, förutom

att Capio beträffande objekt E, dvs. sömn, skulle lämna anbud på åtta procent av det maximala antalet undersökningar.

Parterna har förbundit sig gentemot varandra att agera på det sätt som anges i bestäm- melsen och måste ha kommit överens om vilka objekt de skulle lämna anbud på och med vilka volymer. Det innebär i sin tur att de innan avtalet skrevs måste ha röjt detta för varandra, dvs. uppgifterna måste ha varit föremål för någon typ av informationsut- byte – muntligen eller skriftligen – parterna emellan.

När det gäller hur Capio skulle agera i fråga om objekt E stod det klart mellan parterna senast den 29 augusti 2008, vilket framgår av ett e-postmeddelande som

på Capio skickade till på Aleris den 29 augusti 2008. Hon kommenterade punkter i avtalet och gjorde ändringsförslag i det utkast till avtal som Capio hade fått av Aleris. Hon skrev: ”Hej, har gått in och lagt förslag på ändring av text i 2.5 eftersom vi endast lämnar anbud på en mindre del av volymen på sömnområ- det.” Av meddelandet framgår att Aleris och Capio senast nämnda datum var överens om att Capio beträffande objekt E skulle ge anbud på endast en mindre del av den vo- lym som landstinget hade uppskattat skulle efterfrågas. Xxxxx har även vitsordat att Capio och Aleris i månadsskiftet augusti/september 2008 hade bekräftat för varandra vilka objekt de skulle lämna anbud på och med vilka volymer.

Av punkten 10 följer att avtalet skulle gälla ”under tiden fram till dess att samtliga Vårdavtal upphör att gälla”. Aleris och Xxxxxx samarbetsavtal skulle alltså gälla så länge de ramavtal som landstinget skulle komma att ingå med anledning av upphand- lingen skulle gälla. Det är ostridigt i målet att avtalet mellan Aleris och Capio tilläm- pades t.o.m. den 30 juni 2014.

Avtalet är daterat den 3 september 2008 och undertecknat för Aleris räkning av och samt för Capios räkning av .

Samarbetsavtalet mellan Aleris, Globen Heart och Medical Support

Även i detta avtal finns de centrala delarna av parternas överenskommelse under punk- ten 3. I den punkten står: ”Var och en av Parterna ska ha rätt att i egenskap av underle- verantör ... till den Part som av Landstinget utsetts till beställare ... utföra diagnostiska metoder inom följande tjänsteområden enligt det eller de vårdavtal som Beställaren kan komma att ingå med Landstinget som en följd av Upphandlingen...”.

Sedan listas de tjänsteområden avtalet gäller och det rör sig om samtliga anbudsobjekt i upphandlingen, dvs. även objekt C.

Samarbetet innebar en rätt

Av punkten 3.1. framgår att var och en av parterna ska ha rätt att ”i egenskap av under- leverantör” utföra undersökningar inom anbudsobjekten A, B, C, D och E enligt den andre partens vårdavtal med landstinget.

Avropet gjordes inte av vinnaren utan av förloraren

Punkten 3.2 reglerar hur underleverantörskap ska komma till stånd. Där står: ”Om Part önskar utöva sin rätt enligt punkten 3.1 ovan, skall Parten skriftligen meddela den andre Parten detta senast trettio ... dagar innan Parten avser att påbörja utförandet av

Tjänsterna.” Det innebär att om part önskar utöva sin rätt att i egenskap av underleve- rantör utföra undersökningar inom anbudsobjekten A, B, C, D och E enligt den andre partens vårdavtal med landstinget, ska parten skriftligen meddela den andre parten detta senast trettio dagar innan parten avser att påbörja utförandet av tjänsterna.

Även av det här avtalet följer att det är den part som vill bli ”underleverantör” som ska meddela detta till sin avtalsmotpart, dvs. det är inte den part som har ingått vårdavtal med landstinget, och som eventuellt har behov av en underleverantör för att kunna fullgöra sina åtaganden gentemot landstinget, som ska vända sig till den andre parten och begära att få anlita denne som underleverantör.

Förloraren fick ersättning med 98 procent av vinnarens pris

Precis som i Aleris avtal med Capio regleras den ekonomiska fördelningen mellan av- talsparterna under punkten 4. Av punkten 4.2 följer att den part som har fått vårdavtal med landstinget får behålla två procent av det belopp som landstinget betalat för tjäns- ter som utförts av den part som förlorat i upphandlingen men som fått utföra tjänsterna på den vinnande partens avtal med landstinget, dvs. förloraren får 98 procent av det belopp som vårdavtalsinnehavaren debiterat landstinget för tjänsterna.

Informationsutbyte (i)

I Aleris avtal med Capio finns som redovisats en särskild bestämmelse som innebär ett utbyte av information mellan avtalsparterna och en överenskommelse om vilka objekt parterna skulle lämna anbud på och med vilka volymer.

Även om det inte finns något motsvarande särskilt åtagande i förevarande avtal fram- går det indirekt av innehållet i punkten 3.1 att Aleris, Globen Heart och Medical Sup- port – innan de gav in sina anbud i upphandlingen – hade röjt för varandra och kommit överens om vilka objekt de skulle ge anbud på.

Enligt överenskommelsen i punkten 3.1 ska var och en av parterna ha rätt att i egen- skap av underleverantör utföra undersökningar inom anbudsobjekten A, B, C, D och E enligt den andre partens vårdavtal med landstinget. I avtalet finns dessa tjänsteområden listade i punkterna (i) – (v). I uppräkningen av tjänsteområdena står det vid den ro-

merska trean, beträffande anbudsobjektet C, följande inom parentes: ”beträffande vil- ket enbart Aleris har rätt att vara Underleverantör, eftersom Aleris inte lämnar något anbud inom detta tjänsteområde”.

Av innehållet i parentesen framgår motsatsvis att beträffande de övriga anbudsobjekten var avtalsparterna – dvs. Aleris, Globen Heart och Medical Support – överens om att

var och en av dem skulle lämna anbud på samtliga anbudsobjekt. Att de var överens om vilka objekt de skulle lämna anbud på måste i sin tur innebära att de, före det att avtalet skrevs, hade röjt det för varandra, dvs. uppgifterna måste ha varit föremål för någon typ av utbyte - muntligen eller skriftligen - parterna emellan.

Informationsutbyte (ii)

I vart fall Globen Heart och Medical Support har under skriftväxlingen i tingsrätten bekräftat att de före anbudsinlämningen hade informerat andra, t.ex. Aleris, om att de skulle ge anbud på samtliga objekt i upphandlingen. Bolagens ombud skrev följande i ett yttrande den 15 augusti 2014: ”Medical Supports och Globen Hearts företrädare var i de kontakter som förekom med andra aktörer tydliga med att man skulle bjuda på samtliga ”objekt” i upphandlingen”. Även Aleris och Capio har under skriftväxlingen i tingsrätten vitsordat att de har utbytt information med sina avtalsparter om vilka objekt de skulle lämna anbud på.

Avtalet gällde hela den upphandlade tidsperioden

Även i detta avtal återfinns bestämmelsen om under vilken tidsperiod som avtalet skulle gälla under punkten 10. I fråga om giltighetstiden är innehållet i bestämmelsen detsamma som i Aleris avtal med Capio. Det är ostridigt i målet att även avtalet mellan Aleris, Globen Heart och Medical Support tillämpades t.o.m. den 30 juni 2014.

Avtalet är daterat den 8 september 2008 och är undertecknat för Aleris räkning av och , för Globen Hearts räkning av

, och för Medical Supports räkning av .

Förlorargaranti

Underleverantörsavtal handlar vanligen om att en aktör som ska leverera en produkt eller tjänst till en kund inte har kapacitet eller kompetens att på egen hand klara leve-

ransen utan måste ta hjälp av en annan aktör för att kunna erhålla eller utföra uppdra- get. I förevarande fall är det förloraren i upphandlingen som har en rätt att få utföra

tjänsterna åt SLL. Det är ”förloraren” som råder över om underleverantörskap kommer till stånd och kontraktshållaren har ingen garanti för att vid behov kunna anlita den andre parten som underleverantör.

Svarandebolagen ogillade att landstinget skulle minska antalet leverantörer

Av ett e-postmeddelande som den 11 augusti 2008 skickade till juridisk rådgivare vid den här tidpunkten verksam på Linklaters advo-

katbyrå, för synpunkter på Aleris förslag till avtalstext framgår följande: ”Målsättning- en är att landstinget vill minska antalet leverantörer. Möjligheten att fortfarande vara med i matchen är att man kan få arbeta som underleverantör till någon som fått ett eller flera avtal i händelse av att man själv inte får ett avtal.” Under Konkurrensverkets ut- redning har Aleris ombud uppgett följande: ”Samarbetsavtalen skulle möjliggöra för de [p]arter som inte tilldelades kontrakt i upphandlingen att åtminstone kunna agera som underleverantör och på så sätt kunna fortsätta sin verksamhet inom klinisk fysio-

logi.” Vad parterna ville uppnå med avtalen var alltså att minimera risken för att någon av dem efter upphandlingen skulle stå utan möjlighet att få utföra tjänster åt lands- tinget.

Avtalens objektiva mål är att kringgå SLL:s avsikt

Av avtalens ordalydelse framgår att de objektiva mål som eftersträvas är att även den part som förlorar i upphandlingen, och inte får avtal med landstinget, ska få utföra de upphandlade tjänsterna genom att leverera enligt avtalsmotpartens avtal med SLL. Det var också avtalsparternas subjektiva avsikter med avtalen. Det framgår bl.a. av åbero- pad e-postkorrespondens. Avtalens objektiva mål sammanfaller med vad svarandebo- lagen rent subjektivt avsåg att åstadkomma med avtalen.

Förloraren ska få del av de volymer som kan komma att avropas

Av de skriftliga avtalen framgår att om en av parterna, men inte den andre, vinner i upphandlingen avseende ett anbudsobjekt ska förloraren ändå ha rätt att utföra de aktu- ella undersökningarna genom att leverera enligt avtalsmotpartens avtal med SLL. Detta följer som ovan redovisats av punkterna 3.1–3.4 i Aleris avtal med Capio och punkterna 3.1–3.2 i Aleris avtal med Globen Heart och Medical Support och innebär att den förlorande parten ska få del av de volymer som kan komma att avropas på vin- narens avtal med landstinget, dvs. det är en överenskommelse om volymdelning.

I avtalet mellan Aleris och Xxxxx har det särskilt reglerats att förloraren ska ha rätt att utföra maximalt 50 procent av de undersökningar som ska utföras av vinnaren enligt dennes avtal med landstinget. Förloraren ska alltså ha rätt att få del av upp till hälften av de volymer som kan komma att avropas på vinnarens avtal med landstinget.

I ett e-postmeddelande som skickade till den 29 augusti 2008 skrev hon följande: ”Eftersom vi lämnar anbud på endast en mindre volym vill vi inte gärna ge bort hela den om vi skulle få vårdavtalet. Och får ni upp- draget tror jag inte ni skulle vilja att vi hade rätt att ta hela volymen.” Parterna disku- tera alltså själva i termer av att ”ge bort volymer”.

Upphandlingen – anbud och utfall

Anbudsgivarna

När det gäller tjänsterna inom klinisk fysiologi kom det in anbud från de privata aktö- rer som vid tidpunkten var verksamma inom detta område i Stockholm, dvs. från samt- liga svarandebolag och även från den femte etablerade aktören, Stockholm Heart Cen- ter. Det kom också in anbud från företag som inte var verksamma inom klinisk fysio- logi, i vart fall inte i Stockholmsområdet. Utöver de etablerade aktörerna kom det in

anbud från: Gynekologkliniken Stockholm AB, AGA Gas AB/Linde Gas Therapeu- tics, Avesina AB, Micaro AB och MittHjärta Hjärt-sömncentrum Nord AB.

Alla nya anbudsgivare misslyckades

Alla anbudsgivarna lämnade anbud på samtliga anbudsobjekt inom klinisk fysiologi. Det var därmed tio stycken som gav in anbud på anbudsobjekten A, B, D och E. Sva- randebolagen hade dock inte räknat med att möta konkurrens från de oetablerade aktö- rerna. Förutom svarandebolagen var det endast Stockholm Heart Center som var verk- samt i Stockholmstrakten inom klinisk fysiologi. Svarandebolagen kan inte ha kalkyle- rat med att Gynekologkliniken, AGA Gas, Avesina, Micaro och Mitt Hjärta skulle delta i upphandlingen eller att de skulle vara särskilt konkurrenskraftiga.

De etablerade aktörerna mötte inte heller någon egentlig konkurrens från de anbudsgi- vare som inte tidigare hade bedrivit verksamhet inom klinisk fysiologi i Stockholms- området.

Xxxxxxx uteslöts från att delta i upphandlingen och Micaro samt AGA Gas uppfyllde inte alla skall-krav och klarade därför inte kvalificeringen. Gynekologkliniken och Mitt Hjärta gick i och för sig vidare till anbudsprövningen. Gynekologkliniken kom dock senare att uteslutas från utvärderingen av anbuden efter en överprövningsprocess som initierades av Capio, Globen Heart och Medical Support. Mitt Hjärtas anbud kvalifice- rade sig för prövning av anbuden men var chanslöst prismässigt.

Mitt Hjärta var ett mindre företag som vid den tidpunkten inte bedrev någon verksam- het inom klinisk fysiologi i Stockholmsområdet. Att Gynekologkliniken aldrig hade bedrivit någon verksamhet inom klinisk fysiologi är en uppgift som kommer från Ca- pio, och som framgår av en dom från (dåvarande) Länsrätten i Stockholms län medde- lad den 4 februari 2009, dvs. i det mål där Capio, Globen Heart och Medical Support hade begärt överprövning.

I domen återges även vad Globen Heart och Medical Support anförde i överprövnings- processen. På s. 6 står följande: ”Gynekologkliniken uppger i anbudsformuläret ... att de ’har ingen tidigare erfarenhet av att driva verksamhet inom klinisk fysiologi’.” På s. 7 finns ett liknande uttalande, där Globen Heart och Medical Support anför följande: ”Gynekologkliniken, som enligt egen uppgift i anbudsformuläret helt saknar erfarenhet inom specialiseringen klinisk fysiologi”.

Vid tidpunkten för upphandlingen bedrev Gynekologkliniken ingen verksamhet inom klinisk fysiologi, hade aldrig gjort det och saknade helt erfarenhet inom klinisk fysio- logi. Svarandebolagen förutsåg därför inte att Gynekologkliniken skulle lämna anbud i upphandlingen.

Även om det kom in anbud från fler än de etablerade aktörerna utgjorde dessa anbud sammantaget inte något reellt hot och svarandebolagen har inte haft anledning att be- fara att de skulle möta någon egentlig konkurrens från företag som inte var etablerade på marknaden i Stockholmsområdet.

Alla tre svarandebolagen visste

Svarandebolagen var angelägna om att före anbudsinlämningen och före tilldelnings- beslutet ingå samarbetsavtal som gav dem en rätt om de förlorade att komma in/vara kvar på marknaden genom avtalsmotpartens avtal.

Genom avtalen visste avtalsparterna att om de förlorade i upphandlingen avseende något objekt skulle de ändå ha rätt att utföra tjänsterna om den de hade avtalat med vann (den s.k. förlorargarantin). De visste även att detta gällde samtliga anbudsobjekt eftersom de hade röjt för varandra att de skulle ge anbud på alla objekt.

Avtalen hade betydelse för anbudspriset

Gynekologkliniken och Stockholm Heart Center deltog inte i något samarbete och hade de lägsta priserna på samtliga fyra anbudsobjekt. Det framgår av en sammanställ- ning av anbudssummorna som SLL gjorde under utvärderingen.

Aleris, som hade ingått två samarbetsavtal, låg högre i pris än alla andra (bortsett från MittHjärta), beträffande objekt A, B och D. I fråga om samtliga dessa tre anbudsobjekt är Aleris anbudssumma minst tio procent högre än Stockholm Heart Centers och i jäm- förelse med Gynekologklinikens anbudssummor är skillnaden ännu större.

Dessa omständigheter indikerar att den typ av samarbetsavtal som svarandebolagen ingick inför upphandlingen har en negativ inverkan på avtalsparternas incitament att priskonkurrera i upphandlingen.

Utfallet av upphandlingen - vinnare och förlorare

Efter att ha utvärderat anbuden fattade SLL ett tilldelningsbeslut den 18 november 2008. För objekten A, B, D och E antogs två leverantörer; Gynekologkliniken och Stockholm Heart Center, dvs. de två aktörer som hade lämnat den lägsta och den näst lägsta anbudssumman beträffande vart och ett av anbudsobjekten A, B, D och E. Xxxxx av svarandebolagen tilldelades kontrakt.

Gynekologkliniken hade lämnat anbud på en mindre del av den förväntade volymen och det var alltså möjligt att vinna upphandlingen utan att lämna anbud på hela den uppskattade volymen.

Globen Heart, Medical Support och Xxxxx vann framgång i överprövningsprocessen och Länsrätten i Stockholm förordnade i ovan nämnda dom att SLL skulle genomföra en ny anbudsprövning och att SLL var tvunget att anta minst tre leverantörer samt att Gynekologklinikens anbud skulle uteslutas.

Tilldelningsbeslut den 15 september 2009

Landstinget genomförde en ny anbudsprövning och fattade ett nytt tilldelningsbeslut den 15 september 2009. Genom det nya beslutet tilldelades Globen Heart, Medical Support och Stockholm Heart Center ramavtal med landstinget beträffande samtliga objekt inom klinisk fysiologi. Xxxxx tilldelades avtal avseende objekt A, dvs. hjärta, och Aleris tilldelades avtal avseende objekt E, dvs. sömn.

Även detta tilldelningsbeslut blev föremål för överprövning (inget av svarandebolagen var part i någon av dessa överprövningsprocesser) men beslutet stod fast. Det stod dock klart först i mars 2010 (då Kammarrätten i Stockholms dom den 16 februari 2010 i mål nr 7433-09 vann laga kraft).

Först då kunde SLL ingå avtal med de leverantörer som hade antagits genom tilldel- ningsbeslutet den 15 september 2009. Avtalsperioden för dessa ramavtal var den 1 juli 2010 till den 30 juni 2013. Vid ett senare tillfälle förlängdes dock avtalstiden med ett år. Ramavtalen gällde alltså till den 30 juni 2014.

Förlorarare i upphandlingen

Följande aktörer fick inget avtal med SLL:

- objekt A: Aleris (och MittHjärta),

- objekt B: Aleris, Capio (och MittHjärta),

- objekt D: Aleris, Capio (och MittHjärta), och

- objekt E: Capio (och MittHjärta).

De stora förlorarna i upphandlingen blev alltså Aleris och Capio. När upphandlingen var slutförd stod Aleris utan avtal med landstinget avseende samtliga objekt utom E.

Svarandebolagens agerande efter tilldelningsbeslutet

I mars 2010 kunde landstinget ingå ramavtal med de aktörer som hade vunnit i upp- handlingen och antagits som leverantörer. Den 8 mars 2010 utnyttjade Aleris sin rätt enligt samarbetsavtalet med Capio att få utföra undersökningar inom objekt A enligt Capios ramavtal med landstinget. Det framgår av ett meddelande som Aleris skickade till Capio, där Aleris påkallar sin rätt att ”agera som underleverantör” avseende objekt

A. Capio gjorde vid samma tidpunkt motsvarande avseende objekt E.

Genom att påkalla sin rätt enligt avtalen vidtog Aleris och Xxxxx åtgärder för att få leverera tjänster inom anbudsobjekt som de hade förlorat, dvs. de agerade båda två för att få utföra undersökningar som kunde komma att avropas på den andre, vinnande, partens ramavtal med landstinget.

Capio förlorar Aleris som underleverantör

I slutet av maj eller under juni 2010 kom Aleris på att bolaget skulle få högre intäkter från undersökningarna inom objekt A om bolaget fick utföra dem enligt Globen Hearts och Medical Supports avtal med landstinget i stället för enligt Capios avtal med lands- tinget. Capio hade nämligen lagt ett lägre bud på objekt A än vad Globen Heart och Medical Support hade gjort, dvs. landstinget fick betala mer för tjänsterna när de utför- des enligt ramavtalet med Globen Heart och Medical Support.

Mot den bakgrunden återtog Aleris sin begäran om att få utföra undersökningarna en- ligt Capios ramavtal och valde att i stället utnyttja rätten att få leverera tjänsterna enligt sitt andra samarbetsavtal, dvs. avtalet med Globen Heart och Medical Support.

Att det var ekonomiska motiv som låg bakom Aleris handlande indikeras av innehållet i intern e-postkorrespondens från den här tiden. Korrespondensen är inte ingiven i må- let men Aleris har under Konkurrensverkets utredning bekräftat att det förhållandet att

Globen Heart och Medical Support hade högre priser än Capio avseende objekt A, var styrande för Aleris val. Det illustrerar att den av parterna i respektive samarbetsavtal som fick avtal med SLL inte kunde förlita sig på att få hjälp av sin ”underleverantör” utan att samarbetsavtalen tillkom/utformades i förlorarens intresse.

HKG övertar avtal

Någon gång under våren 2010 överlät Globen Heart och Medical Support sina ramav- tal med SLL avseende samtliga avtalsobjekt till HKG.

Den 11 juni 2010 gav och för HKG:s räk- ning, in en skrivelse till landstinget med en förfrågan om att få anlita Aleris ”som un- derleverantör” för de aktuella tjänsterna inom klinisk fysiologi.

HKG:s förfrågan gällde även att få xxxxxx Xxxxx som underleverantör. HKG och Capio hade nämligen ingått ett avtal under år 2010 om att Xxxxx skulle få vara underleveran- tör till HKG avseende undersökningar inom objekt B och D. Avtalet är daterat den 23 september 2010, men parterna måste ha varit överens om underleverantörskap redan under försommaren 2010 eftersom HKG:s förfrågan avsåg även Capio.

Landstinget godkände Globen Hearts och Medical Supports överlåtelser av sina ram- avtal med landstinget till HKG ”från 2010-07-01”. vidare- befordrade e-post om detta till bl.a. på Aleris.

Landstinget godkände i mitten av juni 2010 HKG:s förfrågan såvitt avser objekt B och

D. Landstingets godkännande gällde även Xxxxx trots att Medical Support och Globen Heart inte hade angett Capio som underleverantör i sina anbud hösten 2008.

HKG blir avtalsmotpart till Aleris

I samband med att de ramavtal som landstinget hade ingått med vinnarna i upphand- lingen började löpa trädde HKG i Globen Hearts och Medical Supports ställe även som avtalsmotpart till Aleris i det samarbetsavtal som Aleris hade ingått med Globen Heart och Medical Support.

I ett brev den 1 juli 2010 meddelade HKG Aleris att Globen Heart och Medical Sup- port hade överlåtit sina avtal med landstinget till HKG och att landstinget hade god- känt detta. Vidare uppmärksammade HKG Aleris på att Aleris motpart i det samar- betsavtal som Aleris ingick med Globen Heart och Medical Support under sensomma- ren 2008 ”i formellt hänseende är Hjärtkärlgruppen” (dvs. HKG).

När SLL:s ramavtal med vinnarna i upphandlingen började löpa den 1 juli 2010 hade HKG trätt i Globen Hearts och Medical Supports ställe i samarbetsavtalet med Aleris.

Leveranser enligt eget ramavtal eller enligt samarbetsavtal

Stockholm Heart Center vann i samtliga kategorier och eftersom det bolaget inte hade avtal med någon annan aktör levererade det bara enligt sitt eget avtal.

Även Globen Heart och Medical Support vann i alla kategorier. Deras avtal kom även att tillämpas av Aleris. Att Aleris under ramavtalens löptid kunde leverera tjänster även inom objekt A, B och D, trots att Aleris inte hade fått något ramavtal avseende dessa tjänster, berodde på att Aleris utnyttjade sin rätt enligt punkten 3.1 i det samarbetsavtal som Aleris hade ingått med Globen Heart och Medical Support (i vilket HKG hade trätt in som avtalsmotpart till Aleris). Aleris utförde således tjänsterna inom objekt A, B och D enligt HKG:s ramavtal med landstinget. Aleris hade även kunnat påkalla rät- ten att få leverera på objekt A enligt avtalet med Capio. Varför landstinget lät Aleris välja att vara underleverantör till HKG, till ett högre anbudspris än Capio, är inte känt.

Att Capio under den aktuella perioden kunde leverera tjänster inom objekt E – trots att Xxxxx inte hade fått något ramavtal för dessa tjänster – berodde på att Capio utnyttjade sin rätt enligt punkterna 3.1 och 3.3 i sitt samarbetsavtal med Aleris. Xxxxx utförde således tjänsterna inom objekt E enligt Aleris ramavtal med SLL.

Xxxxx fick även leverera tjänster inom objekt B och D på HKG:s avtalsvillkor enligt avtalet från år 2010. Capio tecknade alltså ett samarbetsavtal med HKG efter det att SLL hade ingått avtal med vinnande anbudsgivare. Landstinget godkände att Xxxxx blev underleverantör till HKG, trots att Globen Heart och Medical Support inte hade angett i sina anbud att de kunde komma att anlita Capio som underleverantör.

Capio levererade även tjänster inom objekt A och Aleris inom objekt E. Beträffande de tjänsterna hade Capio respektive Aleris tilldelats kontrakt i upphandlingen så de tjäns- terna utförde de enligt sina egna ramavtal med landstinget.

Under tiden den 1 juli 2010 t.o.m. den 30 juni 2014 tillämpade svarandebolagen sina överenskommelser om att vinnaren skulle dela med sig till förloraren av de volymer som kunde komma att avropas på vinnarens ramavtal med landstinget.

Samarbetsavtalen har begränsat konkurrensen

Företagskriteriet

Aleris, Capio, Globen Heart, Medical Support och HKG är samtliga juridiska personer som bedriver verksamhet av ekonomisk och kommersiell natur. Samtliga svarandebo- lag är således företag i konkurrenslagens mening.

Avtalskriteriet/samordnat förfarande

Samarbetsavtalen ger uttryck för de respektive avtalsparternas gemensamma vilja att agera på ett visst sätt i upphandlingen och på marknaden. Båda samarbetsavtalen ut-

trycker avtalsparternas vilja att till avtalsmotparten dela med sig av de volymer som kan komma att avropas på huvudleverantörens avtal med SLL.

Vidare framgår det av båda samarbetsavtalen att de respektive avtalsparterna innan anbudsinlämningen har röjt för varandra och gjort upp om vilka av objekten A, B, C, D och E som de skulle lämna anbud på. I fråga om Aleris och Capio går informations- utbytet ännu längre, i och med att de även har enats om vilka volymer de skulle lämna anbud på för respektive objekt (det särskilda åtagandet i p. 9 i avtalet).

De kontakter i form av möten, telefonsamtal, e-postkorrespondens och utväxling av avtalsutkast mellan respektive avtalsparter som förekom under sommaren 2008 visar att avtal förelåg redan före det att de skriftliga samarbetsavtalen undertecknades den 3 respektive 8 september 2008. Av kontakterna kan i vart fall konstateras att det före nämnda datum rådde ett samförstånd mellan respektive parter i de aktuella avseendena. Parterna har även agerat i enlighet med detta samförstånd.

Konkurrensbegränsning/konkurrenssnedvridning

Bedömningen av om de aktuella samarbetsavtalen har ett konkurrensbegränsande/ konkurrenssnedvridande syfte ska ske utifrån objektiva kriterier.

Punkten 3 i de båda samarbetsavtalen innebär som redovisats att den avtalspart som inte antas som leverantör av SLL för ett visst objekt ändå kan komma att få utföra undersökningar inom detta objekt trots att dess anbud inte antagits av SLL.

Det primära syftet med samarbetsavtalen är således att den avtalspart som antas som leverantör av SLL inom respektive objekt ska dela med sig till avtalsmotparten av de volymer som avropas på den förstnämnde partens avtal med SLL.

Överenskommelsen i de båda samarbetsavtalen om volymdelning syftar till att öka respektive företags individuella chanser att få uppdrag. Genom avtalen får den avtals-

part som inte får eget avtal med SLL en chans att ändå få utföra den/de aktuella tjäns- ten/tjänsterna genom att få utföra tjänsten/tjänsterna enligt motpartens avtal med SLL. Även om det är remittenterna som styr flödet av patienter är målet med överenskom- melsen att säkerställa framtida leveranser inom de objekt som ingick i upphandlingen. Syftet med avtalen synes således ha varit att båda de respektive avtalsparterna genom att samarbeta skulle tilldelas uppdrag, vilket har begränsat konkurrensen dem emellan. Huruvida det i realiteten blir en uppdelning av uppdragen om just femtio procent sak- nar betydelse för prövningen av om avtalet är konkurrensbegränsande. Vad som är relevant är i stället att avtalen syftar till att avtalsparterna skulle kunna behålla samma position på marknaden efter upphandlingen som före (vilket de i stor utsträckning har gjort med hjälp av samarbetsavtalen).

Genom överenskommelsen om att kontraktshållaren ska dela med sig av de volymer som kan komma att avropas enligt dennes avtal med SLL blir skillnaden mellan att placera sig före eller efter avtalsmotparten i anbudsutvärderingen mindre än vad den hade varit i avsaknad av samarbetsavtalen. Det företag som har ramavtal med SLL kan i och för sig inte styra över om företaget självt eller avtalsmotparten får uppdraget att utföra de aktuella undersökningarna. Det har därför inte någon större betydelse för respektive avtalsmotpart om företaget har ett eget ramavtal med SLL eller levererar tjänster enligt avtalsmotpartens ramavtal med SLL. Skillnaden i intäkter beroende på om ett företag får ett eget avtal eller utför undersökningar avseende samma tjänster enligt avtalsmotpartens avtal med SLL är begränsad. ”Kostnaden” för att leverera en- ligt avtalsmotpartens avtal kan inte antas vara ett incitament av betydelse när det gäller att placera sig före eller efter avtalsmotparten eftersom den uppgår till endast två pro- cent av det pris som SLL betalar till kontraktshållaren.

Avtalskonstruktionen påverkar därmed avtalsparternas incitament att konkurrera fullt ut i upphandlingen och samarbetsavtalen kan antas ha minskat priskonkurrensen mel- lan parterna.

Genom samarbetsavtalen kunde de respektive avtalsparterna känna sig relativt säkra på att få del av de volymer som skulle komma att avropas eftersom avtalen ingicks mellan två respektive tre av de fem etablerade aktörerna.

Resultatet av samarbetet har också blivit att även avtalsparter som inte tilldelades kon- trakt med SLL inom ett visst objekt har fått del av de volymer som avropats inom ob- jektet. Av det totala antalet undersökningar som utfördes inom de aktuella objekten år 2012 har särskilt Aleris utfört en betydande andel även inom de objekt beträffande vilka företagets anbud inte antogs av SLL. Aleris har, trots att företaget inte har något eget ramavtal med SLL avseende objekten A, B och D till följd av sitt samarbetsavtal med Globen Heart och Medical Support (nu HKG) utfört ca hälften av det totala anta- let undersökningar inom dessa objekt år 2012. Beträffande ett av dessa objekt har Ale- ris, tack vare sitt samarbetsavtal med HKG, fått utföra 85 procent av det totala antalet undersökningar. Aleris har alltså, trots avsaknad av eget ramavtal med SLL, utfört mer än åtta av tio undersökningar inom detta objekt.

Svarandebolagen har vidare före anbudsinlämningen röjt för sin respektive avtalspart vilka objekt de skulle lämna anbud på. Aleris och Xxxxx har även röjt för varandra vilka volymer de skulle lämna anbud på för respektive objekt. De har t.o.m. uttrycklig- en förbundit sig gentemot varandra i fråga om vilka objekt de skulle lämna anbud på och med vilka volymer.

Aleris har dessutom informerat Globen Heart och Medical Support om att Aleris även förde diskussioner med Capio om ingående av samarbetsavtal och hur detta skulle ut- formas.

Informationsutbytet har minskat osäkerheten avtalsparterna emellan om hur de skulle agera i upphandlingen. Det har inneburit att företagen till viss del visste vilken konkur- rens de skulle möta från sin respektive avtalspart.

Svarandebolagens respektive samarbetsavtal har således eliminerat överraskningsmo- mentet i fråga om vilka anbudsobjekt som avtalsmotparten skulle lämna anbud på och, såvitt gäller avtalet mellan Aleris och Capio, med vilka volymer.

Samarbetsavtalen har följaktligen åtminstone potentiellt minskat konkurrenstrycket vid upphandlingen.

Informationsutbytet som förekommit mellan de respektive avtalsparterna har, åt- minstone sett tillsammans med avtalen/de samordnade förfarandena i fråga om volym- delning, ett konkurrensbegränsande syfte och har även fått ett sådant resultat.

För att belysa detta kan svarandebolagens strategier i samband med upphandlingen jämföras med hur Stockholm Heart Center – som var den enda anbudsgivare förutom svarandebolagen som slutligen tilldelades kontrakt med SLL inom klinisk fysiologi – agerade inför anbudsinlämningen. Istället för att ingå samarbetsavtal med sina konkur- renter inför upphandlingen, satsade Stockholm Heart Center på att utöka sin verksam- het, genom att med sänkta priser försöka ta hem stora volymer i upphandlingen.

Stockholm Heart Center hade således som strategi att pressa priserna maximalt för att på så vis bli ett av de företag som SLL skulle tilldela avtal.

Mot bakgrund av det ovan anförda har samarbetsavtalen sannolikt haft en inskrän- kande effekt på svarandebolagens incitament att expandera och därmed på möjligheten att konkurrera med parametrar som korta kötider etc.

Svarandebolagens samarbeten kan även antas ha lett till negativa effekter för Stock- holm Heart Center genom att företaget fått sämre konkurrensförutsättningar (konkur- renssnedvridning).

Stockholm Heart Center lyckades genom sin strategi att lämna anbud med kraftigt pressade priser få avtal med SLL beträffande samtliga anbudsobjekt inom klinisk fysi- ologi (bolaget lämnade inte anbud på objekt C). Att kunna leverera tjänster inom flera

objekt torde vara en viktig konkurrensparameter vid tjänsternas avrop. Som en följd av svarandebolagens samarbetsavtal har Stockholm Heart Center dock inte kunnat dra nytta av denna konkurrensfördel eftersom samtliga svarandebolag också kan leverera tjänster inom alla objekt, vilket inte hade varit fallet i en situation utan samarbetsavta- len (såvitt gäller Capio är dock bolagets möjligheter att utföra tjänster inom objekt B och D en följd av ett samarbetsavtal som Capio S:t Xxxxx ingick med Hjärtkärlgruppen år 2010). Eftersom det inte finns någon avropsordning kan svarandebolagen dessutom komma ifråga som leverantör före Stockholm Heart Center, trots att dessas priser gentemot SLL är högre än Stockholm Heart Centers (vilket beror på att svarandebola- gens anbudspriser överlag var högre). Svarandebolagens samarbete innebär alltså att Stockholm Heart Centers möjligheter att konkurrera med exempelvis kortare kötider, eller med det faktum att företaget har avtal med SLL beträffande samtliga de ovan an- givna objekten, har begränsats. Till följd av samarbetena har Stockholm Heart Center sannolikt fått färre uppdrag än vad som hade varit fallet om svarandebolagen inte hade samarbetat och dessutom har SLL sannolikt fått betala mer för utförda tjänster än vad SLL skulle ha gjort i en situation utan samarbetena.

Utveckling av skadeteorin

Kostnaden för SLL, och därmed för skattebetalarna, har sannolikt blivit högre genom överenskommelsen om att kontraktshållaren ska dela med sig av de volymer som kan komma att avropas enligt dennes avtal med SLL.

Anbudsgivare i en ramavtalsupphandling där kontrakt tilldelas företagen med de lägsta buden, väljer bud genom att väga risken av att inte tilldelas kontraktet mot avtalets lönsamhet. Ett lågt bud ökar sannolikheten för tilldelning men minskar avtalets lön- samhet. Omvänt ökar avtalets lönsamhet om budet är högt, men på bekostnaden av att sannolikheten för tilldelning blir låg. Konkurrens i upphandlingar ger anbudsgivarna incitament att ge lägre bud på grund av att konkurrensen ökar sannolikheten för den enskilde anbudsgivaren att inte tilldelas kontraktet.

Samarbetsavtalen minskade konkurrensen mellan respektive avtalsparter eftersom de gav rätten till den part som i upphandlingen inte tilldelades xxxxxxxx att sälja sina tjänster via sin motparts ramavtal i den händelse denne motpart tilldelades ett ramavtal. På så sätt minskade samarbetsavtalet sannolikheten/risken för att parternas tjänster inte skulle listas och gav därför parterna incitament att höja sina bud i upphandlingen.

Varje enskild part i samarbetsavtalet inser att dess motpart har incitament att öka sitt bud på grund av avtalet. Detta ökar sannolikheten för den enskilde parten att tilldelas kontraktet och ger därför denne ytterligare incitament att höja sitt bud. Det kan inte uteslutas att även anbudgivare som avstod från att delta i samarbetet (dvs. Stockholm Heart Center) kan ha fått incitament att därigenom lägre högre bud i upphandlingen.

Parterna i samarbetsavtalen hade möjlighet att ingå avtal om underleverantörskap efter upphandlingen. Denna möjlighet minskar konkurrensen i upphandlingen (och ger där- med samtliga anbudsgivare incitament att öka sina bud i upphandlingen), men inte lika mycket som samarbetsavtal ingångna innan upphandlingen. Orsaken är att en part som inte tilldelats ett avtal i upphandlingen har en sämre förhandlingsposition efter upp- handlingen än före, dvs. när det fortfarande är osäkert vilken anbudsgivare som ska tilldelas kontraktet. Avsaknad av samarbetsavtal innan upphandlingen ger därför an- budsgivarna starkare incitament att sänka sina bud eftersom det minskar sannolikheten att efter upphandlingen tvingas in i en förhandling med en svag förhandlingsposition. I en sådan förhandling skulle den part som inte tilldelats kontrakt sannolikt få en lägre andel av motpartens intäkter från ramavtalet än de 98 procent som stipuleras i samar- betsavtalen som tecknades innan upphandlingen. Det finns även risk för att den part som inte tilldelats kontrakt överhuvudtaget inte kommer överens med motparten och således inte listas på dennes ramavtal på grund av att motparten även kan förhandla med andra anbudsgivare som inte tilldelats ett ramavtal.

Konkurrensbegränsande syfte

Avtal som går ut på att anbudsgivare samarbetar inför anbudsgivningen för att alla avtalsparter ska få leverera de tjänster som upphandlas syftar till att begränsa konkur- rensen dem emellan.

Svarandebolagen ville undanröja eller i vart fall reducera den osäkerhet som alla kon- kurrerande anbudsgivare i en anbudstävling normalt kan förvänta sig.

I och med att var och en av parterna visste att de hade goda chanser att få leverera de aktuella tjänsterna även om de inte fick något eget ramavtal så var avtalet ägnat att påverka parternas incitament att konkurrera fullt ut i upphandlingen.

Samarbetsavtalen kan därmed antas ha minskat priskonkurrensen mellan parterna. Priset för SLL blev därför högre.

Leverantören väger risk mot lönsamhet

Det avgörande skälet till varför samarbetsavtalen var konkurrensbegränsande är att leverantörer väger risk mot lönsamhet. I en ramavtalsupphandling där avtalet tilldelas företagen med de lägsta buden, så väljer en vinstmaximerande anbudsgivare sitt bud genom att väga risken av att inte tilldelas avtalet mot avtalets lönsamhet. Ett högt bud ökar avtalets lönsamhet men minskar sannolikheten att få ett avtal. Omvänt minskar ett lågt bud avtalets lönsamhet men ökar sannolikheten att få ett avtal. Slutsatsen av detta blir att en anbudsgivare har incitament att sänka sitt pris om sannolikheten att få ett avtal minskar på grund av en omständighet bortom anbudsgivarens kontroll.

Upphandlingen år 2008 sporrade priskonkurrensen

SLL valde att utforma upphandlingen så att möjligheten fanns att endast två leverantö- rer tilldelades ramavtal. Denna omständighet ökade sannolikheten för varje enskild

anbudsgivare att bli utan avtal. Eller annorlunda uttryckt; landstingets utformning av upphandlingen sporrade konkurrensen genom att öka sannolikheten för varje enskild anbudsgivare att bli utan avtal och därmed fick samtliga anbudsgivare incitament att pressa sina priser.

Avtalen begränsade konkurrensen mellan parterna

Samarbetsavtalen ökade sannolikheten att listas på ett ramavtal och i och med att san- nolikheten att listas på ett ramavtal ökade fick varje part i samarbetsavtalet incitament att höja sitt pris. Varje enskild part i ett samarbetsavtal inser dessutom att motparten har incitament att öka sitt pris på grund av avtalet och eftersom motpartens högre pris ökar sannolikheten för den förre parten att tilldelas avtal, har denne part ytterligare incitament att höja sitt bud. Innebörden av denna incitamentstruktur är att varje samar- betsavtal begränsade konkurrensen mellan avtalsparterna.

Misstanke om andra samarbetsavtal förstärker incitamenten att höja anbudspriset

Incitamenten att höja priset begränsades inte nödvändigtvis endast till de parter som tecknade samarbetsavtalet, utan det är tänkbart att även andra anbudsgivare påverkades av avtalet. Det är tänkbart att blotta misstanken om att andra anbudsgivare samarbetar förstärker incitamenten att höja anbudspriset. Skälet är att en misstanke om att andra anbudsgivare samarbetar och därigenom ökar sina priser, leder till att sannolikheten att få ett avtal ökar och följaktligen till att incitamenten att höja det egna priset förstärks.

Anbudsgivare som har tecknat ett samarbetsavtal kan även misstänka att andra samar- betsavtal har tecknats, t.ex. att anbudsgivarens motpart i det första samarbetsavtalet har tecknat ytterligare samarbetsavtal. Sådana misstankar torde förstärka incitamenten att höja sitt pris. Det går inte att utesluta att sådana incitament spelade roll eftersom det finns indikationer på att såväl Globen Heart/Medical Support som Capio misstänkte att dess motpart, Aleris, försökte teckna flera samarbetsavtal.

Ju fler samarbetsavtal, desto högre anbudspriser

Sannolikheten att listas på ett ramavtal ökar mer för en part som har tecknat flera sam- arbetsavtal, dvs. en part som har tecknat flera samarbetsavtal har starkare incitament att höja sitt anbudspris än en part som endast har tecknat ett samarbetsavtal.

Det är viktigt eftersom Aleris hade tecknat två samarbetsavtal medan Capio och HKG endast hade tecknat ett avtal.

Aleris ”satt säkert”

Aleris hade ingått samarbetsavtal med samtliga etablerade aktörer förutom Stockholm Heart Center. Med sina två samarbetsavtal kunde Aleris vid tidpunkten för anbudsin- givningen vara tämligen säkert på att få utföra undersökningar åt landstinget inom de tjänsteområden som upphandlingen gällde. Det var känt att minst två anbudsgivare skulle tilldelas kontrakt. Även om Stockholm Heart Center blev en av dem som fick avtal med landstinget och Aleris förlorade, skulle Aleris kunna få del av de volymer som skulle komma att avropas om Capio, Globen Heart eller Medical Support fick avtal med landstinget, vilket var högst troligt.

Slutsatsen blir att samarbetsavtalen innebar att Aleris hade saknat anledning att sänka sina anbudspriser om Aleris hade varit säker på att endast de etablerade aktörerna skulle lägga bud. Aleris satt med andra ord säkert med sina två samarbetsavtal.

Varför sjönk anbudspriserna?

En förklaring till att anbudspriserna sjönk är att Aleris och de andra svarandebolagen bedömde att det fanns en viss risk för att icke-etablerade aktörer skulle lägga bud.

Prissänkningen blev dock lägre än vad den kunde ha blivit utan samarbetsavtalen.

Avtalen kan antas ha minskat priskonkurrensen

Aleris hade ingått två samarbetsavtal och Capio samt Globen Heart och Medical Sup- port hade ingått ett samarbetsavtal. Stockholm Heart Center stod utanför samarbetet. Med denna avtalsstruktur kunde man förvänta sig att Aleris, i jämförelse med Stock- holm Heart Center, skulle ha starkast incitament att höja sina priser, följt av Capio och Globen Heart/Medical Support.

På tre av de fyra objekten, nämligen A, B och D, lade Aleris det högsta budet bland de etablerade aktörerna. Capio och Globen Heart/Medical Support lade det näst högsta eller det tredje högsta budet och Stockholm Heart Center lade det lägsta budet.

Av Konkurrensverket sammanställda tabeller åskådliggör anbudssummorna för vart och ett av objekten. Av pedagogiska skäl upptas endast de etablerade aktörernas bud, dvs. inte Gynekologklinikens eller MittHjärtas bud.

De etablerade aktörernas bud på objekt A

Aleris lade det högsta budet följt av Capio och Globen Heart/Medical Support. Stock- holm Heart Center, som inte hade något samarbetsavtal, lade det lägsta budet.

Stockholm Heart Center, Capio och Globen Heart/Medical Support tilldelades egna ramavtal. Aleris blev utan eget ramavtal och valde att utnyttja sitt mest lönsamma samarbetsavtal, dvs. samarbetsavtalet med Globen Heart/Medical Support. Aleris ac- cepterade därmed att leverera enligt ett ramavtal med lägre priser än de priser som Ale- ris lade i upphandlingen.

Prissänkningen för Aleris var i storleksordningen 6,4 procent eftersom Aleris anbuds- summa var ungefär 4,4 procent högre än Globen Heart/Medical Supports och då Glo- ben Heart/Medical Support enligt samarbetsavtalet fick en provision om två procent av

Aleris intäkter. Det fanns utrymme för Aleris att sänka sina priser i upphandlingen och leverera till priser som låg i storleksordningen 6,4 procent lägre än Aleris eget bud.

De etablerade aktörernas bud på objekt B

Aleris lade det högsta budet och Stockholm Heart Center lade det lägsta. Den enda skillnaden mot objekt A är att Capio lade en högre anbudssumma på objekt B än Glo- ben Heart/Medical Support.

Stockholm Heart Center och Globen Heart/Medical Support tilldelades egna ramavtal medan Capio och Aleris blev utan. Aleris valde att utnyttja samarbetsavtalet med Glo- ben Heart/Medical Support. Capio kom senare överens med HKG (som tagit över Glo- ben Heart/Medical Supports avtal) om att bli underleverantörer enligt HKG:s avtal vilket SLL godkände. Både Xxxxx och Aleris valde att leverera på ett ramavtal med lägre priser än de priser som de hade lagt i upphandlingen.

Prissänkningen för Aleris var i storleksordningen 13 procent eftersom Aleris anbuds- summa var ungefär elva procent högre än Globen Heart/Medical Supports och då HKG enligt samarbetsavtalet fick en provision om två procent av Aleris intäkter. Det fanns därmed utrymme för Aleris att sänka sina priser i upphandlingen.

Prissänkningen för Capio var i storleksordningen 6,1 procent eftersom Capios anbuds- summa var ungefär 4,1 procent högre än Globen Heart/Medical Supports och då HKG enligt det avtal som parterna tecknade efter upphandlingen fick en provision om två procent av Capios intäkter. Även Xxxxx hade kunnat sänka sina priser i upphandlingen och accepterade att leverera till priser som låg i storleksordningen 6,1 procent lägre än sitt egna bud.

De etablerade aktörernas bud på objekt D

Aleris lade det högsta budet och Stockholm Heart Center det lägsta. Capio lade även avseende detta objekt en högre anbudssumma än Globen Heart/Medical Support.

Utfallet blev detsamma som för objekt B, dvs. Stockholm Heart Center och Globen Heart/Medical Support fick egna avtal och Aleris blev underleverantör till (sedermera) HKG genom avtal medan Capio kom överens med HKG om att bli underleverantör i efterhand. Precis som för objekt B valde Capio och Aleris att leverera enligt ett ramav- tal med lägre priser än de priser som de hade lagt i upphandlingen.

Prissänkningen för Aleris var i storleksordningen 10,6 procent och prissänkningen för Capio var i storleksordningen 3,1 procent. Det fanns alltså utrymme för Aleris och Xxxxx att sänka sina priser ytterligare i upphandlingen.

De etablerade aktörernas bud på objekt E

Objekt E avviker från övriga objekt på så sätt att Aleris lade ett lägre anbud än Globen Heart/Medical Support och Capio.

Det är rimligt att anta att Aleris var mycket angeläget om att teckna ett eget avtal med SLL just för objekt E. Under år 2008 utförde Aleris närmare 28 000 undersökningar inom E och stod för ca 90 procent av de privata bolagens totala undersökningsvolym.

Capio angav i sitt anbud en kapacitet om 2 200 undersökningar och Medical Support och Globen Heart angav tillsammans en kapacitet om 7 940 undersökningar.

Det är tänkbart att Aleris såg framför sig att det skulle bli problem att som underleve- rantör producera närmare 30 000 undersökningar på en huvudleverantörs avtal baserat på en kapacitet om 2 200 eller ca 8 000 undersökningar.

Stockholm Heart Center, Aleris och Globen Heart/Medical Support tilldelades i slutänden egna ramavtal medan Xxxxx blev utan egna avtal.

Capio, som alltså blev utan eget avtal, valde att bli underleverantör och accepterade priser som understeg Capios anbudspriser. Capio åberopade samarbetsavtalet med Ale- ris som valde att efterskänka ”underleverantörsavgiften” som kompensation för att Aleris hade valt att bli underleverantör till HKG för objekt A.

Prissänkningen för Capio var i storleksordningen 11,8 procent. Capios anbudssumma var ungefär 11,8 procent högre än Aleris. Capio valde alltså att bli underleverantör till ett pris som var nästan tolv procent lägre än det egna anbudspriset. Det fanns därmed utrymme för Xxxxx att sänka sina priser ytterligare i upphandlingen.

Aleris och Capio kunde pressa priserna ytterligare

Genomgången av aktörernas anbud avseende kapacitet och anbudssummor visar att samarbetsavtalen var konkurrensbegränsande då svarandebolagen valde att lägga an- budspriser som gick att pressa ytterligare efter avslutad upphandling. Såväl Xxxxx som Aleris accepterade betydande prissänkningar genom att bli underleverantörer. På en marknad med endast en köpare och i princip ingen alternativanvändning för företagens produktionsapparat är det svårt att förklara varför inte priserna pressats ytterligare re- dan i upphandlingen. Här kan noteras att Stockholm Heart Center lämnade de lägsta anbudspriserna för samtliga fyra objekt och också var den enda etablerade aktören som inte hade ingått något samarbetsavtal.

Svarandebolagens vinstmarginaler

Alla tre svarandebolagen hade mycket goda vinstmarginaler före 2008. Även om Ale- ris sänkte sitt anbudspris år 2008 jämfört med tidigare hade bolaget, om det hade vun- nit, alltjämt haft en mycket god vinstmarginal.

Konkurrensverket har räknat ut Capios vinstmarginaler baserat på priserna per under- sökning som Capio lade i upphandlingen 2008 och med hjälp av självkostnaderna och volymerna som anges i Capios beslutsunderlag. Vinstmarginalen uppgår då till 23,5 procent, dvs. den är högre än den marginal på 19,42 procent från 2003 års upphandling som Capio i ett internt dokument benämnt ”mycket bra”.

Det kan tyckas förvånande eftersom Capio lade lägre anbudspris i 2008 års upphand- ling än i 2003 års upphandling. En möjlig förklaring är att de priser per undersökning som Capio lade i upphandlingen år 2008 var bättre anpassade från ett lönsamhetsper- spektiv till de volymer som Capio levererade under året 2009 än de priser per under- sökning som bestämdes i 2003 års upphandling.

Även efter 2008 års upphandling hade parterna således goda vinstmarginaler. Capios beslutsunderlag inför upphandlingen

Av Capios beslutsunderlag inför 2008 års upphandling framgår de vinstmarginaler per objekt som Capio hade förväntat sig givet de priser som Capio lade på de obligatoriska undersökningarna i upphandlingen. Av den tabell som Konkurrensverket har samman- ställt framgår att Capios förväntade vinstmarginaler var som lägst 14,3 procent på ob- jekt B och som högst 34 procent på objekt E. Metoden för hur Capio har räknat fram dessa vinstmarginaler framgår av beslutsunderlaget. Av s. 3-5 framgår t.ex. hur Capio har räknat fram vinstmarginalen om 15,8 procent för objekt A. Under ”Inkomster” har Xxxxx beräknat en anbudssumma för var och en av de olika undersökningarna, dvs. antalet undersökningar multiplicerat med anbudspris för respektive undersökning. De totala inkomsterna för objekt A utgörs av summan av dessa anbudssummor, dvs.

36 603 000 kr. Kostnaderna för undersökningarna består av tre grupper: personal, öv- riga kostnader och investeringar. Personalkostnaderna består av löner och sociala av- gifter m.m. till de läkare, biomedicinska analytiker (BMA), sjuksköterskor och sekrete- rare som ska arbeta med undersökningarna inom objekt A. Övriga kostnader utgörs av bl.a. hyra, städning, telefon och datorer, förbrukning av medicin och kontorsmateriel.

Under gruppen investeringar ingår årliga avskrivningar med 20 procent gjorda investe- ringar samt underhåll om tio procent av inköpskostnaden. Ovanstående kostnader in- kluderar såväl rörliga som fasta kostnader.

Utifrån dessa rörliga och fasta kostnader beräknar Xxxxx självkostnaden per typ av undersökning inom objektet. Hur de fasta kostnaderna fördelas mellan de olika under- sökningarna framgår av kalkylerna i beslutsunderlaget. Enligt Konkurrensverket inklu- derar Capio i dessa beräkningar alla overheadkostnader för sin verksamhet inom kli- nisk fysiologi. Givet dessa självkostnader per undersökning och de priser som Capio lade i upphandlingen 2008 följer det att Capios vinstmarginal för objekt A är 15,8 pro- cent. Av denna vinstmarginal och vinstmarginalerna för övriga objekt går det att dra slutsatsen att med de anbudspriser Xxxxx lämnade i upphandlingen hade Capios verk- samhet genererat goda vinster.

Capio hade höga marginaler innan 2008

Konkurrensverket har räknat fram Capios vinstmarginaler innan upphandlingen och Capios vinstmarginaler givet de priser som de faktiskt fick leverera för efter upphand- lingen. På s. 3 i Capios beslutsunderlag anges i den tredje kolumnen i den översta ta- bellen benämnd ”Pris 2008” de priser per undersökning som gällde innan upphand- lingen. På grund av att Xxxxx innan upphandlingen var underleverantör till Aleris på objekt A och betalade tio procent av sina intäkter i provision till Aleris har Konkur- rensverket sänkt dessa priser med tio procent. På motsvarande sätt har Konkurrensver- ket sänkt priserna för de övriga objekten med undantag för objekt D eftersom Capio innan upphandlingen hade ett eget ramavtal på detta objekt. Det är dessa priser och självkostnaderna per undersökning som Konkurrensverket har använt för att räkna fram Capios vinstmarginaler innan upphandlingen.

Eftersom Xxxxx sänkte sina priser i upphandlingen är samtliga dessa vinstmarginaler högre än motsvarande vinstmarginal givet de anbudspriser som Capio lade i upphand-

lingen. I synnerhet var vinstmarginalen speciellt hög på objekt D där Capio hade ett eget ramavtal, nämligen 44,9 procent.

Xxxxx levererade efter 2008 med goda marginaler

För att räkna fram Capios vinstmarginaler efter upphandlingen har Konkurrensverket använt de anbudspriser som blev utfallet av upphandlingen i kombination med de avtal som parterna tecknat. I övrigt är metoden för att beräkna marginalerna densamma. Ca- pios vinstmarginaler efter upphandlingen är positiva och långtifrån obetydliga trots att Capio inte fick egna ramavtal på objekt B, D och E och därför fick leverera för lägre priser på dessa objekt än de priser som de lade i upphandlingen.

Capio kunde ha sänkt sina priser ytterligare

Capio fick inte ett eget ramavtal på objekt B och D och förhandlade med HKG om att få leverera på HKG:s ramavtal avseende dessa objekt. Av ett internt e-postmeddelande daterat den 22 juni 2010 från till framgår att

hade räknat på vad lönsamheten för Xxxxx skulle bli av att leverera enligt HKG:s avtal. menade att vinstmarginalerna var konservativa eftersom han hade räknat upp självkostnaderna med sex procent i jämförelse med år 2008 men

inte priserna som ”enligt utsago ska räknas upp 1,8 procent”. Han hade bara räknat upp kostnaden, vilket minskar marginalen. Capios vinstmarginal för objekt B och D givet de anbudspriser som Capio lade i upphandlingen 2003 uppgick till 19,42 procent. Ca- pio hade räknat även på andra scenarier, nämligen att Xxxxx fick leverera på HKG:s ramavtal utan provision och med provisioner till HKG om två, fem och tio procent. En förklaring kan vara att provisionssatsen om två procent hade använts i samarbetsavta- len. När det gäller provisionssatsen om tio procent är en förklaring att HKG hade före- slagit en provision om tio procent.

För det första ska noteras att Capio uppnått lönsamhet på objekt B och D även om Ca- pio hade tvingats betala en så hög provision som tio procent till HKG. Det mest intres-

santa är dock kommentarer rörande dessa marginaler.

har endast angett att han uppfattade vinstmarginalen med den höga provisionen om tio procent som lite låg.

I slutändan fick Capio leverera med en provision om två procent till HKG. Eftersom Xxxxx fortfarande var lönsamt med en provision om tio procent kunde Xxxxx ha sänkt sitt pris ytterligare i förhållande till de priser de fick leverera på efter upphandlingen.

Aleris marginaler räknat på Capios självkostnader

Konkurrensverket har endast haft tillgång till kostnadsdata för Capio. I avsaknad av kostnadsuppgifter för Aleris och HKG har Konkurrensverket uppskattat Aleris vinst- marginaler under antagandet att Aleris har samma kostnader som Capio.

Aleris vinstmarginaler per objekt före upphandlingen och marginaler givet de priser som Aleris lade i upphandlingen är i huvudsak högre än motsvarande vinstmarginaler för Capio, vilket beror på att Aleris lade högre bud än Capio på alla objekt förutom objekt E samt att Aleris hade eget ramavtal innan upphandlingen och därför undgick att betala en provision till en huvudleverantör.

Även om Aleris sänkte sitt anbudspris år 2008 jämfört med tidigare hade Aleris, om bolaget hade vunnit, ändå haft en mycket god vinstmarginal.

Sannolikt hade även HKG goda marginaler. Dyrare för SLL och skattebetalarna

Xxxxx har hävdat att avtalen som tecknades före upphandlingen inte har blivit dyrare för SLL. Till stöd för sitt resonemang har Xxxxx gjort en enkel jämförelse mellan Ale- ris och Stockholm Heart Centers priser avseende objekt E. Genom att dividera respek- tive bolags anbudssumma med 30 000 undersökningar har Capio kommit fram till att

det endast skiljer 3,60 kr mellan Aleris och Stockholm Heart Centers snittpris. Skillna- den i snittpris har sedan multipliceras med det antal undersökningar som Capio levere- rat under 2012 (totalt 1 494) vilket resulterar i en kostnadsökning för SLL med

4 500 kr under 2012. Beräkningen är dock missvisande. Capio har bortsett från att pri- serna på de sju olika undersökningarna inom objekt E skiljer sig åt mellan Aleris och Stockholm Heart Center. Konkurrensverket har beräknat den faktiska kostnadsökning- en för SLL genom att räkna ut prisskillnaden baserat på det faktiskt utförda antalet undersökningar på undersökningsnivå inom objekt E. Konkurrensverket har sedan multiplicerat antalet undersökningar som Capio har utfört inom respektive undersök- ning (sömnapné standard inklusive manuell tolkning, CPAP inträning inklusive intyg, CPAP utlämning osv.) med Aleris pris för dessa undersökningar och med Stockholm Heart Centers pris för samma undersökningar.

En beräkning på undersökningsnivå baserad på faktiskt antal utförda undersökningar av Xxxxx leder till en kostnadsökning för SLL med ca 250 000 kr/år (jämfört med om motsvarande undersökningar utförts av Stockholm Heart Center).

Aleris har agerat underleverantör till HKG inom objekten A, B och D. För dessa objekt var HKG:s anbudssummor 5,8 – 2,3 och 2,3 procent högre än Stockholm Heart Cen- ters anbudssummor. Undersökningsvolymerna som Aleris utfört är dessutom avsevärt högre (under år 2011 utförde Aleris drygt 24 000 undersökningar inom objekt A, ca

16 500 undersökningar inom B och ca 8 500 undersökningar inom objekt D). Det visar att parternas avtal har resulterat i att tjänster inom klinisk fysiologi blivit avsevärt mycket dyrare för SLL och i förlängningen för skattebetalarna i Stockholms län. Det handlar om miljonbelopp årligen.

Relevant marknad

Den relevanta marknaden ska definieras både produktmässigt och geografiskt. Den produktmarknad som är relevant för att bedöma svarandebolagens marknadsinflytande

är marknaden för tjänster inom klinisk fysiologi som upphandlas av SLL. Geografiskt ska denna produktmarknad avgränsas till det område som hör till SLL.

Svarandebolagen är konkurrenter

Samtliga svarandebolag är verksamma på den ovan angivna relevanta marknaden. Aleris och Capio är således faktiska konkurrenter. Även Globen Heart och Medical Support är faktiska konkurrenter till Aleris.

Marknaden utgörs av de tjänster som SLL upphandlade

Utgångspunkten vid marknadsavgränsningen är de tjänster som de aktuella samarbets- avtalen rör, dvs. de tjänster (utförande av undersökningar) som SLL upphandlade år 2008. Undersökningarna som innefattades i anbudsobjekt C kan bortses ifrån eftersom det inte är föremål för prövning i målet. Utgångspunkten är således de tjänster inom klinisk fysiologi som SLL upphandlade år 2008.

Tjänsterna är från ett efterfrågeperspektiv inte utbytbara mot andra tjänster. Det är landstinget som är kunden och det var de här tjänsterna inom klinisk fysiologi som landstinget efterfrågade i förfrågningsunderlaget i upphandlingen. Svarandebolagen har inte heller påstått att den relevanta produktmarknaden skulle omfatta fler eller andra tjänster än de som innefattades i anbudsobjekten A, B, D och E. Xxxxx menar dock att undersökningarna inom de olika anbudsobjekten inte tillhör samma relevanta marknad, utan att de utgör separata marknader. Enligt Capio och Aleris utgör i vart fall undersökningarna inom objekt E en egen relevant marknad.

Frågan om undersökningarna inom objekt E innefattas i samma relevanta marknad som undersökningarna inom objekten A, B och D eller inte saknar dock betydelse för be- dömningen av om de aktuella förfarandena utgör överträdelser eller inte.

Parternas samarbetsavtal rörde samtliga anbudsobjekt inom klinisk fysiologi och hade effekter på prisnivån beträffande alla dessa objekt. Samarbetsavtalen hade en prishö- jande effekt på samtliga anbudsobjekt oavsett om parterna i efterhand beslutade att inte utnyttja avtalet beträffande något objekt. Samarbetsavtalen begränsade alltså konkur- rensen i upphandlingarna av samtliga objekt. Det gäller oavsett om marknadsavgräns- ningen är vid och omfattar alla anbudsobjekten eller om marknadsavgränsningen är snäv, dvs. om varje objekt utgör en egen marknad.

Den relevanta produktmarknaden inkluderar leveransen av tjänsterna

Funktionen med upphandlingen var att ingå ramavtal för leverans av tjänster inom kli- nisk fysiologi med ett begränsat antal leverantörer. Eftersom leverantörernas anbuds- priser avgjorde vilka leverantörer som fick eget ramavtal, och ramavtalen reglerade priserna för leveransen av dessa tjänster, utgjorde priserna i upphandlingen det främsta och tydligaste konkurrensmedlet som potentiella leverantörer hade till sitt förfogande för att få leverera tjänster inom klinisk fysiologi. Den relevanta produktmarknaden inkluderar därmed leveransen av tjänsterna och upphandlingen utgör inte en separat produktmarknad.

De landstingsägda sjukhusens marknadsandelar ska inte beaktas

De landstingsägda sjukhusen hade fått direkttilldelning av volymer av SLL, dvs. de fick avtal med SLL utan att delta i upphandlingen. Svarandebolagen mötte således inte någon konkurrens från de landstingsägda sjukhusen i upphandlingen. De offentliga aktörernas marknadsandelar ska därför inte beaktas vid bedömningen av svarandebola- gens marknadsinflytande under sensommaren 2008.

Marknadsandelar år 2008

För att räkna ut hur stora marknadsandelar svarandebolagen hade år 2008 har Konkur- rensverket utgått från uppgifter som företagen har lämnat om hur stort antal undersök-

ningar som de utförde under år 2008 (dvs. enligt 2003 års vårdavtal) och vilken om- sättning de hade för dessa undersökningar. De uppgifter som Konkurrensverket har beaktat avser undersökningar som leverantörerna utförde åt landstinget år 2008, dvs. omsättning som är hänförlig till undersökningar som leverantörerna utförde åt andra kunder har inte beaktats. Det beror på att tjänster som levereras åt andra kunder än landstinget inte ingår i den relevanta marknaden.

Aleris och Xxxxx hade år 2008 en marknadsandel om ca 64 respektive tre procent. Till- sammans hade de en marknadsandel om ca 67 procent. Globen Heart och Medical Support hade en marknadsandel om ca sex respektive fyra procent. Aleris, Globen He- arts och Medical Supports sammanlagda marknadsandel uppgick till ca 74 procent.

Märkbarhetskriteriet

När man ska avgöra om ett samarbete har påverkat konkurrensen på ett märkbart sätt är avtalsparternas marknadsandelar av stor betydelse. Ett steg i att uppskatta parternas marknadsinflytande är att definiera den relevanta marknaden.

Som redovisats ovan utgörs den relevanta marknaden i målet av marknaden för tjänster inom klinisk fysiologi som upphandlas av SLL, inom Stockholms läns landsting.

Vid tidpunkten för den aktuella upphandlingen hade Aleris och Xxxxx som redovisats ovan tillsammans en marknadsandel om ca 67 procent på den relevanta marknaden (marknadsandelarna var olika stora på de olika anbudsobjekten). Globen Heart, Medi- cal Support och Aleris hade vid samma tidpunkt tillsammans en marknadsandel om ca 74 procent på denna marknad (även i detta fall hade parterna olika stora marknadsan- delar på de olika anbudsobjekten).

De respektive avtalsparternas inflytande på den relevanta marknaden var således bety- dande vid tidpunkten för den aktuella upphandlingen. Svarandebolagens ställning på marknaden har inte förändrats i någon större utsträckning sedan dess.

Aleris och Xxxxx tillsammans har även idag en marknadsandel om ca 64 procent på den relevanta marknaden, medan Aleris och HKG (som har övertagit Globen Hearts och Medical Supports avtal med SLL) tillsammans har en marknadsandel om ca 68 procent på den relevanta marknaden.

Märkbarhetskriteriet är uppfyllt redan av den anledningen att de båda samarbetena har haft ett konkurrensbegränsande syfte. De respektive avtalsparternas sammanlagda marknadsandel på den relevanta marknaden är i vart fall så höga att de båda samar- betsavtalen redan av den anledningen är märkbart konkurrensbegränsande.

Villkoren för undantag är inte uppfyllda

Samarbetena uppfyller inte villkoren för undantag i 2 kap 2 § konkurrenslagen.

Svarandebolagen har gjort gällande att SLL:s val att dela upp undersökningarna inom klinisk fysiologi i olika anbudsobjekt riskerade att leda till negativa effekter för patien- terna genom att patienter med behov av undersökningar inom olika objekt skulle be- höva besöka flera utförare om den utförare som patienten remitterats till inte hade till- delats kontrakt avseende alla de undersökningar som patienten hade behov av att ge- nomgå. Xxxxxxxxxxxxxxx menar vidare att de samarbetsavtal som ska prövas i målet ledde till ett förbättrat tjänsteutbud eftersom den leverantör som hade förlorat i upp- handlingen avseende ett eller flera objekt ändå kunde utföra undersökningar inom ob- jektet genom att leverera tjänsterna enligt sin avtalsmotparts avtal med landstinget.

Påståendena om fragmentering är överdrivna

Av ovan nämnda dom från Länsrätten i Stockholms län meddelad den 26 augusti 2008 framgår vad landstinget hade anfört i målet. På s. 5 står bl.a. följande: ”Uppdelningen av undersökningar i förfrågningsunderlaget under olika diagnosrubriker är lämplig.

Vid utarbetandet av förfrågningsunderlaget har en referensgrupp bestående av tjugo

experter inom sjukvården deltagit. Referensgruppen, som har haft som utgångspunkt att tillgodose patienternas behov av god vård, har godkänt uppdelningen av undersök- ningarna i förfrågningsunderlaget.” Landstingets referensgrupp hade alltså godkänt uppdelningen och svarandebolagens påståenden om fragmentering framstår som över- drivna.

Få undersökningar inom olika tjänsteområden vid samma tillfälle

Konkurrensverket har frågat SLL hur vanligt det är att patienter genomgår undersök- ningar inom olika objekt vid ett och samma undersökningstillfälle. Av SLL:s svar framgår att det baserat på uppgifter som landstinget har tagit fram ur (egna) databaser för kliniker hos Aleris, Capio och Hjärtkärlgruppen (uppgifterna är hänförliga till ok- tober månad 2012) av de individer som under den perioden genomgick undersökningar hos Aleris, Capio och HKG var i genomsnitt tolv procent som vid ett och samma undersökningstillfälle undersöktes med två eller fler undersökningar. Det var alltså endast drygt en tiondel av de undersökta patienterna som (vid besöket) genomgick två eller flera undersökningar. Av uppgifter från landstinget framgår också att det endast var en minoritet av dessa som genomgick undersökningar hänförliga till olika anbuds- objekt. Av landstingets svar framgår också att det var vanligare hos HKG än hos Aleris och Capio att patienterna genomgick undersökningar inom olika objekt vid ett och samma undersökningstillfälle. Det rör sig ändå om få patienter. Det var 16 procent av HKG:s patienter som undersöktes med två eller fler undersökningar vid samma under- sökningstillfälle. Av dessa 16 procent var det endast 31 procent som genomgick under- sökningar inom olika anbudsobjekt. Det var alltså inte ens fem procent av de patienter som HKG undersökte under den angivna perioden som genomgick undersökningar inom olika anbudsobjekt.

I Aleris och Capios fall var undersökningar inom olika objekt än mer ovanliga. Endast tolv respektive fem procent av Aleris och Capios patienter undersöktes med två eller fler undersökningar vid samma undersökningstillfälle. Av detta fåtal patienter var det en ännu mindre andel än i HKG:s fall som undersöktes inom olika anbudsobjekt.

Det är alltså inte särskilt vanligt att patienter vid ett och samma undersökningstillfälle har behov av att genomgå undersökningar inom mer än ett av de tjänsteområden (an- budsobjekt) som SLL upphandlade år 2008. I den mån något av samarbetsavtalen har lett till effektivitetsvinster har dessa inte kommit det stora flertalet patienter till godo utan endast ett fåtal. SLL har inte fått del av några vinster (i den mån sådana uppnåtts) utan samarbetsavtalen har tvärtom lett till att det blivit dyrare för landstinget.

Avtalen medförde inte utökat tjänsteutbud i någon större utsträckning

Genom avtalet mellan Aleris, Globen Heart och Medical Support kunde Aleris under ramavtalens löptid utföra undersökningar även inom objekten A, B och D enligt HKG:s ramavtal med landstinget. I övrigt ledde det samarbetsavtalet inte till något utökat tjänsteutbud. Globen Heart och Medical Support tilldelades avtal inom samtliga tjänsteområden, avtal som de sedan överlät till HKG, och i fråga om deras tjänsteutbud hade samarbetsavtalet med Aleris inte någon inverkan.

Inte heller avtalet mellan Aleris och Xxxxx ledde till något utökat tjänsteutbud. Den enda inverkan avtalet hade på tjänsteutbudet var att Capio kunde utföra undersökningar inom objekt E. För Aleris del hade inte samarbetsarbetsavtalet med Capio någon in- verkan på Aleris tjänsteutbud. Aleris hade ingått två samarbetsavtal före anbudsläm- ningen och när samtliga Aleris avtalsmotparter i dessa samarbetsavtal tilldelades kon- trakt avseende objekt A kunde Aleris välja vilket samarbetsavtal bolaget ville använda sig av för att utnyttja sin rätt att få utföra de upphandlade tjänsterna inom objekt A. Aleris utnyttjade inte sin rätt i samarbetsavtalet med Capio och avtalet ledde inte till något utökat tjänsteutbud vad gäller Aleris.

Att Capio får utföra undersökningar inom anbudsobjekten B och D är inte en följd av det i målet aktuella samarbetsavtalet med Aleris, utan beror på att Capio efter upp- handlingen, i september 2010, träffade avtal med HKG om detta.

Globen Heart och Medical Support tilldelades egna avtal med SLL beträffande samt- liga anbudsobjekt A, B, D och E. Samarbetsavtalet med Aleris har således inte haft någon inverkan på HKG:s tjänsteutbud.

Svarandebolagens påstående om att samarbetsavtalen har medfört utökat tjänsteutbud är således bara till viss del sant. Aleris samarbetsavtal med Globen Heart och Medical Support har lett till att det finns en leverantör mer (Aleris) avseende objekt A, B och D. Capios samarbetsavtal med Aleris har lett till att det finns en leverantör mer (Capio) avseende objekt E.

Xxxxxxxxx har inte kommit konsumenterna till godo

Eftersom Konkurrensverket anser att inget av samarbetsavtalen har medfört effektivi- tetsvinster i en sådan utsträckning att det första kriteriet i 2 kap 2 § konkurrenslagen är uppfyllt finns det enligt Konkurrensverkets mening inga sådana vinster som kan komma konsumenterna till godo. I den mån avtalen har lett till ett utökat tjänsteutbud, färre patientbesök eller andra fördelar som svarandebolagen har hävdat kan Konkur- rensverket vidgå att dessa vinster kan ha kommit en del av patienterna till godo. Kon- kurrensverket bestrider dock att de aktuella samarbetsavtalen har lett till färre besök, färre patientavgifter etc. för det stora flertalet patienter. Konkurrensverket kan inte heller vitsorda att avtalen har lett till några effektivitetsvinster som kommit SLL till godo.

Avtalen har inte varit nödvändiga

Samarbetsavtalen är utformade på ett sätt som går längre än vad som har krävts för att uppnå de vinster som svarandebolagen hävdar att de har gett upphov till. Det har inte varit befogat att parterna före anbudsinlämningen har röjt för varandra vilka objekt de skulle lämna anbud på och med vilka volymer. Det har inte heller varit befogat att de utformat sin överenskommelse som en ”förlorargaranti”. Svarandebolagen hade t.ex. kunnat ingå avtal om underleverantörskap i tiden efter SLL:s tilldelningsbeslut.

Avtalen får inte ge avtalsparterna möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en vä- sentlig del av tjänsterna ifråga

Vid tidpunkten för upphandlingen hade svarandebolagen en marknadsandel om runt 70 procent (Aleris och Capio hade tillsammans cirka 67 procent medan Aleris, Globen Heart och Medical Support hade cirka 74 procent).

Konkurrensskadeavgift

Överträdelsen har begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet

Svarandebolagen har uppsåtligen eller i vart fall av oaktsamhet överträtt förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete i 2 kap 1 § konkurrenslagen.

I e-post den 15 juli 2008 från till med kopia till

och Globen Hearts och Medical Supports juridiske rådgi-

vare delgav mottagarna sina funderingar kring ”upp- lägg” där skriver bl.a.: ”Är tanken att vi alla (dvs vi, Aleris och Capio) ska skicka in varsitt anbud, med angivande av övriga som underleverantörer?”.

skickade en PM via e-post till den 13 augusti 2008 med meddelandet ”Ytterligare lite tankegångar från advokaten”. PM:n är skriven av ombud för HiS i målet, och handlar om samverkansformer. I promemorian skriver Xxxxxx Xxxxxxxx att han ”hyser en viss skepsis mot ett mellan samtliga kliniker överenskommet förfarande som går ut på att var och en lämnar anbud och anger de övriga som underleverantörer. Det löser ju kapacitetsfrågorna, men samt- ligt uppkommer andra frågor som inte har alldeles givna svar.” Med tanke på innehål-

let i nästa stycke, där skriver om ”avtal eller på annat sätt ’samordnat

förfarande’ som hämmar eller syftar till att hämma konkurrensen, vilket är förbjudet”, så torde ”skepsis” mot det förfarande som han beskrivit i första stycket bottna i att det skulle kunna strida mot förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete. Det förfarandet har betydande likheter med de samarbeten som svarandebo- lagen kom överens om.

PM:n från synes vara en reaktion på de funderingar kring ”upplägg” som uttryckt i e-posten den 15 juli 2008.

synes sedan han mottagit PM:n om samverkansformer ha vida- rebefordrat den till en juridisk rådgivare för att få synpunkter från denne. I ett mail till

skrev ”Bra synpunkter som jag vidarebefordrar till och återkommer när jag fått hans respons.” Den som nämns förefaller vara en advokat på Xxxxxxxx & Xxxxxxxxxx Advokatbyrå KB.

Globen Heart och Medical Support diskuterade alltså hur de skulle förfara med sina anbud i upphandlingen med juridisk expertis, och den respons som de fick på detta har även dvs. Aleris, fått del av.

Det förhållandet att Globen Heart/Medical Support och Aleris ingått samarbetsavtalet trots att de av de två förstnämnda bolagens juridiske rådgivare blivit avrådda från att samarbeta på ett sätt som har betydande likheter med det samarbete de ingick, ska be- aktas vid bedömningen av om dessa företag begått överträdelserna uppsåtligen eller av oaktsamhet. Med hänsyn till vad samarbetsavtalet mellan Aleris och Capio går ut på, så har inte heller Capio kunnat vara omedvetna om att det avtalet begränsade konkur- rensen, och i vart fall borde även Capio rimligtvis ha förutsett det.

HKG:s bötesansvar

Globen Heart och Medical Support har uppgett att verksamheterna i de båda bolagen sedan år 2008 ”…[s]teg för steg […] formellt [har] överflyttats från Globen Heart och Medical Support till det gemensamma bolaget HiS.”

Globen Hearts företrädare och huvudägare uppgav i februari 2013 att företagets perso- nal, hyresavtal etc. hade överflyttats till HKG och att inventarierna höll på att flyttas över. Vid ett möte mellan Konkurrensverket och bl.a. i mars 2013 fram- kom att all verksamhet (inklusive all personal och alla avtal) i Globen Heart och Medi- cal Support som rör utförande av de tjänster inom klinisk fysiologi som SLL upphand- lade år 2008 hade överförts till HKG, att alla de undersökningar som utförts inom ra- men för de avtal som Globen Heart och Medical Support ingick med SLL år 2010 ut- förts i HKG:s regi och att det var HKG som fakturerade för de utförda tjänsterna.

Globen Heart och Medical Support hade redan innan avtalsperioden för deras ramavtal med SLL började löpa den 1 juli 2010 överlåtit sina avtal med SLL till HKG.

HKG har även, enligt bolagets egen uppfattning, trätt i Globen Hearts och Medical Supports ställe som Aleris samarbetspartner enligt samarbetsavtalet. I ett brev från HKG till Aleris daterat den 1 juli 2010 meddelade HKG att Globen Heart och Medical Support med godkännande från SLL hade överlåtit sina avtal med SLL inom klinisk fysiologi till HKG. I brevet angavs vidare: ”Överlåtelsen har inte någon materiell bety- delse för det samarbete som är avtalat mellan Er och bolagen i Hjärtkärlgruppen, men Ni uppmärksammas på att Er motpart i samarbetet i formellt hänseende är Hjärtkärl- gruppen i Sverige AB.” Aleris har angående detta uppgett att ”[u]nderleverantörskapet och de tjänster som Aleris utför följer således det samarbetsavtal som Aleris ingick

med Globen Heart och Medical Support i Stockholm AB den 8 september 2008.” Ale- ris har även uppgett att bolaget fakturerar HKG för de tjänster som Aleris utför i egen- skap av ”underleverantör”.

Medical Support äger sedan början av juni 2008 hälften av aktierna i HKG. Resterande 50 procent av aktierna ägs sedan början av juni 2008 av som vid nämnda tidpunkt och fortfarande äger 90 procent av aktierna i Globen Heart.

I samband med den aktuella upphandlingen år 2008 informerade Globen Heart och Medical Support SLL om att de hade för avsikt att fusioneras och låta HKG ta över aktiemajoriteten i de båda bolagen.

Styrelsen i HKG utgörs av samma personer som utgör styrelse i såväl Globen Heart som Medical Support.

Det finns därmed ett sådant strukturellt samband mellan de aktuella bolagen att det föreligger förutsättningar att påföra HKG konkurrensskadeavgift för de överträdelser som begåtts av Globen Heart och Medical Support.

Under alla förhållanden ingår HKG i samma ekonomiska enhet som Globen Heart re- spektive Medical Support.

Aleris har under Konkurrensverkets utredning angett att Aleris betraktat Globen Heart, Medical Support och HKG som en ekonomisk enhet eftersom verksamheterna är nära sammankopplade, bolagens styrelser består av samma personer (såväl idag som år 2008) och då Medical Support och HKG har samma postadress.

Den konkurrensskadeavgift som Konkurrensverket yrkar att HKG ska betala grundar sig även på HKG:s egen överträdelse. I samband med att landstingets ramavtal med vinnarna i upphandlingen skulle börja löpa, dvs. den 1 juli 2010, trädde HKG in i Glo- ben Hearts och Medical Supports ställe (såväl i avtalsförhållandet med SLL som i det med Aleris). I och med detta var det HKG som tillämpade samarbetsavtalet med Aleris och därigenom överträdde även HKG förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete.

Beräkningen av avgifterna

Konkurrensverket har vid beräkningen av sanktionsvärdet utgått från svarandebolagens omsättning på den i målet relevanta marknaden, dvs. marknaden för tjänster inom kli- nisk fysiologi som upphandlas av SLL inom Stockholms läns landsting.

Eftersom Konkurrensverket gör gällande att överträdelserna pågick så länge de aktu- ella samarbetsavtalen tillämpades av svarandebolagen, vilket var t.o.m. den 30 juni 2014, är det företagens omsättning år 2013 som ska läggas till grund för beräkningen.

År 2013 hade svarandebolagen följande omsättning på den relevanta marknaden:

- Aleris: 133 973 732 kr,

- Capio: 8 862 688 kr, och

- Hjärtkärlgruppen: 16 961 742 kr.

Om tingsrätten anser att HKG inte kan förpliktas att betala konkurrensskadeavgift för Globen Hearts och Medical Supports överträdelser ska Globen Heart och Medical Support själva betala avgiften för respektive överträdelse. I sådant fall är det företagens omsättning på den relevanta marknaden år 2008 som ska ligga till grund för beräk- ningen. Det beror på att Globen Heart och Medical Support överlät sina ramavtal med landstinget till HKG år 2010 och att HKG då också trädde i deras ställe som samar- betspartner till Aleris. Det var HKG som under ramavtalstiden tillämpade samarbetsav- talet med Aleris och lät Aleris få del av de volymer som avropades på HKG:s avtal med landstinget. Sedan den 1 juli 2010 var det HKG som överträdde förbudet i 2 kap 1

§ konkurrenslagen. Globen Hearts och Medical Supports överträdelser upphörde då de lämnade in anbuden i september 2008.

År 2008 hade Globen Heart och Medical Support följande omsättning på den relevanta marknaden:

- Globen Heart: 12 524 559 kr, och

- Medical Support: 8 456 424 kr.

Överträdelserna är allvarliga

De aktuella överträdelserna är av sådan karaktär att de typiskt sett minskar avtalspar- ternas incitament att konkurrera med varandra och därmed får negativa konsekvenser för konkurrensen. Vad gäller överträdelsernas art ska beaktas att svarandebolagens respektive överenskommelse om volymdelning innebär att de har avtalat att dela på marknaden. Vidare ska vägas in att överenskommelsen innefattar informationsutbyte angående vilka objekt i upphandlingen som svarandebolagen skulle lämna anbud på och, i ett av fallen, även i fråga om med vilka volymer.

Den marknad som samarbetet gäller är geografiskt sett av begränsad omfattning men det rör sig om samhällsviktiga tjänster för vilka betalning erläggs med offentliga me- del. Det är fråga om samordning mellan det fåtal etablerade aktörer som fanns på marknaden vid tiden för upphandlingen, även om det inte rör sig om en överenskom- melse mellan samtliga dessa företag utan om två bilaterala avtal. I båda fallen handlar det om samarbete mellan parter med en sammanlagt hög marknadsandel.

Vid bedömningen av överträdelsernas allvarlighet bör även vägas in att Aleris, Globen Heart och Medical Support ingick avtalet trots att Globen Hearts och Medical Supports juridiske rådgivare hade avrått från ett samarbete med liknande upplägg. Vad gäller Aleris ska också beaktas att Aleris har ingått två avtal. Det rör sig i Aleris fall alltså om två överträdelser, dock på samma relevanta marknad och under samma tidsperiod.

Sanktionsvärdet för överträdelsernas allvar

Konkurrensverket har beräknat sanktionsvärdet för överträdelsernas allvar på följande sätt. När det gäller Aleris bör grundbeloppet utgöra sex procent av Aleris omsättning på den relevanta marknaden år 2013. Det ger (avrundat) ett grundbelopp om 8 038 000

kr. Beträffande övriga svarandebolagen bör grundbeloppet utgöra fyra procent av före- tagens omsättning på den relevanta marknaden. För Capio blir grundbeloppet (avrun- dat) 354 000 kr och för HKG (såsom ansvarigt för såväl sin egen överträdelse som för Globen Hearts och Medical Supports överträdelser) blir grundbeloppet (avrundat)

678 000 kr. För det fall tingsrätten anser att HKG inte kan förpliktas att betala konkur- rensskadeavgift för Globen Hearts och Medical Supports överträdelser ska grundbe- loppet för dem utgöra fyra procent av deras omsättning på den relevanta marknaden år 2008. För Globen Heart blir det (avrundat) 501 000 kr och för Medical Supports blir det (avrundat) 338 000 kr.

Överträdelserna pågick i mer än fyra år

Konkurrensverket gör gällande att avtal i konkurrensrättslig mening förelåg redan in- nan parterna undertecknade de skriftliga samarbetsavtalen, dvs. i mitten/slutet av au- gusti. Överträdelserna pågick från mitten/slutet av augusti 2008 t.o.m. den 30 juni 2014. Från denna period bör dock borträknas viss tid eftersom företagen från det att de lämnade in sina anbud i början av september 2008 inte vidtog några åtgärder som kan hänföras till överträdelserna förrän i mars 2010 respektive början av juni 2010.

Åtgärder som kan hänföras till överträdelsen

Den 8 mars 2010 begärde Aleris att få del av de volymer som kunde komma att avro- pas på Capios ramavtal med SLL avseende objekt A. Samma dag gjorde Capio mot- svarande beträffande Aleris ramavtal med SLL avseende objekt E.

I början av juni 2010 framställde HKG en förfrågan till SLL om att få anlita Aleris som underleverantör för de upphandlade tjänsterna.

Dessa åtgärder är hänförliga till samarbetsavtalen och överträdelserna varför tiden från det att dessa vidtogs ska räknas in vid bedömningen av överträdelsernas varaktighet.

Varaktighet

För perioden från det att samarbetsavtalen ingicks till dess att företagen lämnade in sina anbud ska allvarlighetsbeloppen multipliceras med 0,5. För perioden från mars respektive juni 2010 t.o.m. den 30 juni 2014 ska allvarlighetsbeloppen multipliceras med fyra. Detta innebär att för Aleris ska 8 038 000 kr multipliceras med 4,5. Det in- nebär att sanktionsvärdet för Aleris överträdelser blir 36 171 000 kr. Även för Capio och HKG ska beloppet multipliceras med 4,5. Det innebär att sanktionsvärdet för Ca- pios respektive HKG:s överträdelse blir 1 593 000 kr respektive 3 051 000 kr.

Om HKG inte ska ansvara för Globen Hearts och Medical Supports överträdelser ska de betala konkurrensskadeavgift. I sådant fall ska allvarlighetsbeloppen för de bolagen multipliceras med 0,5. Det ger ett sanktionsvärde om 251 000 kr för Globen Heart och 169 000 kr för Medical Support. I det fallet ska dock Hjärtkärlgruppen ansvara för sin egen överträdelse, och då ska beloppet för HKG multipliceras med fyra vilket ger ett sanktionsvärde om 2 712 000 kr.

Slutliga belopp

Det föreligger inga förmildrande eller andra omständigheter som ska beaktas vid be- stämmandet av konkurrensskadeavgifterna. De slutliga avgifterna motsvarar därmed överträdelsernas sanktionsvärde.

Övrigt - SLL har inte godkänt eller uppmuntrat till avtalen

Det var först sent under år 2011 (i mitten/slutet av oktober 2011), dvs. mer än tre år efter anbudsinlämning, som SLL upptäckte samarbetsavtalet mellan Aleris och Capio. Det var i samband med informationsinhämtning med anledning av en annan upphand- ling som landstinget fick kännedom om att Aleris och Capio innan anbudsinlämningen i 2008 års upphandling hade träffat de överenskommelser som framgår av samarbets- avtalet. Först två år därefter fick SLL kännedom om att Aleris innan anbudsinlämning-

en hade träffat liknande överenskommelser med Globen Heart och Medical Support. Det var under Konkurrensverkets utredning som det uppdagades. Konkurrensverket upplyste SLL om det avtalet först i samband med att stämningsansökan i målet lämna- des in till tingsrätten i augusti 2013.

Eftersom landstinget inte kände till att avtalen existerade förrän i slutet av

år 2011 respektive strax före det att Konkurrensverket gav in stämningsansökan i må- let, dvs. i augusti 2013, kan SLL inte godkänt avtalen. Uppgifterna i anbuden om po- tentiella underleverantörer innebär inte att landstinget fått vetskap vare sig om avtalens existens eller om avtalens innehåll och utformning.

Under år 2010 begärde vissa av svarandebolagen hos SLL att få anlita något av de andra företagen som underleverantör. Landstinget godkände begäran. Inte heller det innebar dock att företagen öppet har redovisat innehållet i samarbetsavtalen.

2003 års avtal saknar betydelse

Det avtal som Aleris och Xxxxx ingick efter en tidigare upphandling, som SLL genom- förde år 2003, av tjänster inom klinisk fysiologi saknar betydelse i målet. Efter upp- handlingen år 2003, dvs. när tilldelningen av kontrakten var klar, träffade Aleris och Xxxxx ett avtal om att Xxxxx skulle vara underleverantör åt Aleris avseende vissa tjäns- ter. Avtalet ingicks alltså efter 2003 års upphandling till skillnad mot de i målet aktu- ella avtalen som ingicks före det att bolagen gav in sina anbud. 2003 års avtal har vi- dare en annan utformning än 2008 års avtal. I avtalen från år 2008 finns t.ex. skriv- ningar om en rätt för den som inte får avtal med landstinget att agera underleverantör. Sådana formuleringar återfinns inte i 2003 års avtal.

2003 års samarbetsavtal mellan Aleris och Capio ska sammantaget inte tillmätas någon betydelse beträffande 2008 års avtal vare sig beträffande uppsåt/oaktsamhet eller i fråga om det föreligger förmildrande omständigheter eller i någon annan bemärkelse.

Aleris

Klinisk fysiologi och SLL:s roll

Marknaden för hälso- och sjukvård i Sverige kännetecknas av särskilda mekanismer som gör att konkurrensförutsättningarna skiljer sig åt från andra marknader. Inom hälso- och sjukvårdsområdet är varje landsting ansvarigt för att behovet av vård tillgo- doses. Landstingen har historiskt sett själva ansvarat för tillhandhållandet av tjänster inom hälso- och sjukvård. Numera kan vård- och diagnostiktjänster upphandlas eller blir föremål för vårdvalsreformer, vilket möjliggör konkurrens även från privata leve- rantörer. Några lagstadgade hinder för privata vårdgivare att bedriva hälso- och sjuk- vårdstjänster vid sidan av den offentligt finansierade vården finns inte, men bristande förutsättningar för privat finansiering inom vården medför att landstingen har ett avgö- rande inflytande på produktionsutbudet.

Vårdtjänster omfattar en rad differentierade tjänster och kan kategoriseras och organi- seras på olika sätt i olika landsting. I regel delas dock vårdtjänsterna in i ett antal hu- vudkategorier, varav de viktigaste är: (i) primär- och specialistvård, (ii) öppen- och slutenvård samt (iii) akutvård och elektiv vård.

Vid sidan om vårdtjänsterna finns det stödverksamheter som är nödvändiga för att vår- den ska fungera. Medicinsk diagnostik utgör en sådan stödverksamhet.

Medicinsk diagnostik delas vanligtvis in i tre olika segment: (i) radiologi (bilddia- gnostik), (ii) laboratoriemedicin (klinisk kemi, mikrobiologi och patologi), och (iii) klinisk fysiologi.

Aleris är verksamt inom samtliga dessa tre segment. Den juridiska personen Aleris Diagnostik AB:s verksamhet är uppdelad i verksamhetsområdena: (i) Xxxxxx Xxxxxxx (radiologi; 51 procent av omsättningen), (ii) Aleris Medilab (laboratoriemedicin; 29

procent av omsättningen) samt (iii) Xxxxxx Xxxxxxxxxxx (klinisk fysiologi, sömnverk- samhet och specialistläkarmottagning; 20 procent av omsättningen).

Klinisk fysiologi är en diagnostikverksamhet, skild från andra diagnostikverksamheter, med särskild inriktning mot diagnostisering av sjukdomar inom hjärta, lungor och cir- kulationssystem. Det finns drygt 30 enheter för klinisk fysiologi i Sverige, vilka ofta är belägna på större sjukhus. En klinisk fysiologiavdelning är bemannad av specialistlä- kare och biomedicinska analytiker (BMA). och

på Aleris är några av landets ledande experter inom klinisk fysiologi.

SLL:s upphandling år 2008 omfattade objekten A-E varav objekten A, B, och D är klassiska kliniska fysiologitjänster. Objekt C är en verksamhet inom vilken sjukdomar och funktionsstörningar på hjärna och nervsystem utreds samt diagnostiseras. Objekt C ingår inte i samma relevanta marknad som klinisk fysiologi. Detsamma gäller objekt E, dvs. sömn, vilket utvecklas nedan under avsnittet om relevant marknad.

SLL är det landsting i Sverige där andelen privata aktörer inom hälso- och sjukvården är högst. Även inom diagnostik har SLL varit föregångare när det gäller att konkur- rensutsätta verksamheten. Det faktum att diagnostik utgör en nödvändig supportfunkt- ion till såväl privata som offentliga aktörer har dock medfört vissa skillnader vad gäller hur, och i vilken omfattning, SLL har valt att konkurrensutsätta olika segment inom diagnostik.

SLL har sedan många år upphandlat tjänster inom klinisk fysiologi till öppen-, primär- och specialistvården. Eftersom akutsjukhusen utför diagnostiktjänster som bekostas av deras slutenvårdsverksamhet har en central fråga vid SLL:s upphandlingar av dia- gnostiktjänster varit om dessa sjukhus ska få delta i upphandlingarna. SLL har hanterat frågan på olika sätt i olika upphandlingar. I 2003 års upphandling av klinisk fysiologi och klinisk neurofysiologi tillät SLL de egna sjukhusen att delta i upphandlingen. I upphandlingen år 2008 varken fick eller behövde dock SLL:s egna sjukhus delta, utan de tilldelades avtal direkt utan upphandling.

Även vad gäller möjligheten att anlita underleverantörer, har SLL hanterat frågan på olika sätt i olika upphandlingar. I upphandlingen år 2003 tillät SLL inte att underleve- rantörer angavs i anbuden medan ordningen var den omvända i 2008 års upphandling. Det har aldrig funnits möjlighet för en leverantör att använda sig av en underleverantör utan SLL:s godkännande. I 2008 års upphandling förbehöll sig SLL rätten att god- känna underleverantörer och SLL godkände, som framkommit, Aleris som underleve- rantör till HKG och Capio som underleverantör till Aleris.

Det är SLL som ensidigt avgör om privata aktörer ska få utföra klinisk fysiologi inom den offentligt finansierade vården. Det är även SLL som avgör vilka aktörer som får agera som underleverantörer samt huruvida landstingets egna enheter ska delta i kon- kurrensen. Det finns dock begränsningar även i SLL:s inflytande på marknaden.

Avrop av kliniska fysiologtjänster ligger utanför SLL:s och utförarnas kontroll och vare sig SLL eller utförarna styr över volymerna. Det finns inte heller någon given volym att ”dela på”. Av förfrågningsunderlaget i 2008 års upphandling framgår ut- tryckligen att SLL inte garanterar några volymer. En leverantör av kliniska fysiologi- tjänster som har erhållit avtal med SLL har varken något golv eller tak för hur många undersökningar som kan komma att avropas på avtalet.

Lika centralt är det faktum att det inte är SLL som styr avropen av kliniska fysiologi- undersökningar. En patient som söker vård har sällan en medicinskt relevant uppfatt- ning om sitt vårdbehov utan det är behandlande läkare som avgör patientens eventuella diagnostikbehov. Patienter med akut vårdbehov hamnar hos akutsjukhusen där vård och eventuell diagnostik utförs under samma tak. SLL ersätter sjukhusen för akutvård och ersättningen beräknas på antalet patienter och den vård sjukhusen har tillhandahål- lit. Akutsjukhusen får således inte någon separat ersättning för de diagnostiktjänster som utförs för akutpatienter.

Majoriteten av de patienter som söker vård har dock inte något akut vårdbehov och får därför vända sig till primärvården eller den öppna specialistvården. Den vårdgivare som patienten väljer att uppsöka avgör då om några diagnostiktjänster behöver utföras för att tillgodose patientens vårdbehov. Om vårdgivaren anser att diagnostiktjänster behöver utföras måste vårdgivaren remittera patienten till en leverantör som har avtal med SLL eller till en underleverantör som har godkänts av SLL. Den remitterande vårdgivaren står för 20 procent av kostnaden för utförandet av undersökningen medan resterande 80 procent betalas av SLL till den leverantör som är SLL:s avtalspart.

Som redovisats är det SLL som avgör hur många aktörer som får erbjuda diagnostik- tjänster inom den offentligt finansierade vården. Det sker genom att SLL ingår avtal med utvalda leverantörer. Avtalet ger leverantörerna rätt att, mot ersättning från det offentliga, erbjuda diagnostiktjänster till öppenvården. När väl avtal har ingåtts är det dock inte SLL som styr flödet av patienter utan remitterande läkare.

Flera faktorer avgör vilken leverantör som remittenten, tillsammans med patienten, väljer. Kvalitet och tillgänglighet i form av korta kötider är betydelsefulla faktorer. Vad gäller klinisk fysiologi är även leverantörers geografiska placering av stor bety- delse. Diagnostiktjänster förutsätter nämligen att patienten besöker leverantören, varför geografisk närhet till patientens bostad eller arbetsplats givetvis är av vikt.

De leverantörer som remittenterna och patienterna får välja mellan redovisas av SLL på nätet (uppdragsguiden/vårdguiden). I guiden görs ingen skillnad mellan SLL:s egna enheter, de privata aktörer som har fått avtal med SLL, eller de privata aktörer som efter SLL:s godkännande har fått agera som underleverantörer.

Leverantörer av klinisk fysiologi konkurrerar således med varandra på två nivåer. Till en början uppstår konkurrens om marknaden när SLL inom ramen för en upphandling tilldelar avtal inom klinisk fysiologi. Därefter sker konkurrens på marknaden i form av konkurrens mellan de leverantörer (såväl privata som offentliga) som har tilldelats av- tal av SLL om att få patienter remitterade till sig. Ju fler leverantörer som har möjlig-

het att genom avtal utföra dessa tjänster, desto hårdare blir konkurrensen om patienter- na. Likaså innebär fler leverantörer en bättre geografisk spridning av de mottagningar som patienterna kan besöka, vilket gagnar patienterna.

Relevant marknad

Vad gäller klinisk fysiologi kan konstateras att såväl konkurrensvillkoren som utbuds- och efterfrågestrukturen skiljer sig väsentligt åt mellan å ena sidan att konkurrera om att få ingå ett vårdavtal med SLL i en upphandling och å andra sidan att konkurrera om att få utföra kliniska fysiologiundersökningar av enskilda patienter, dvs. det föreligger stora skillnader mellan upphandlings- och tjänstemarknaden.

Eftersom SLL ensamt ansvarar för vården inom Stockholms län, är det SLL som ensi- digt avgör om klinisk fysiologi ska konkurrensutsättas och på vilka villkor.

Under den i målet aktuella perioden kunde privata aktörer, t.ex. Aleris, endast erhålla vårdavtal med SLL genom att vinna en upphandling som SLL anordnat.

En sådan upphandling ska ske enligt lagen om offentlig upphandling (2007:1091) och kännetecknas av öppenhet, icke-diskriminering och likabehandling.

Konkurrensen om vårdavtal är med andra ord öppen för alla aktörer som vill delta men det är SLL som bestämmer vilka egenskaper som ska vara utslagsgivande.

I 2008 års upphandling valde SLL att utforma förfrågningsunderlaget på så sätt att lägsta pris var det enda tilldelningskriteriet. Andra konkurrensparametrar, som t.ex. geografisk spridning, kötider, kapacitet, service m.m., utvärderades inte.

Leverantörerna kunde efter anbudstidens utgång inte påverka sina anbud, t.ex. genom att sänka sina priser. Efter det att upphandlingen hade avslutats uppstod därför en an-

De avgörande konkurrensparametrarna är kvalitet, närheten till patienten, kapacitet, kötider, service m.m.

Priset är den avgörande konkurrensparametern (andra konkurrensparametrar såsom kvalitet, geogra- fisk närhet till enskilda patienter, kapacitet, kötider, service, kapacitet m.m. utvärderas ej).

Sammantaget kan konstateras att det föreligger fundamentala skillnader i konkurrens- villkoren både vad avser utbuds- och efterfrågestrukturen, vilket medför att två sepa- rata relevanta marknader kan identifieras.

Dessa två marknader består av: (i) upphandlingsmarknaden för klinisk fysiologi, där leverantörer konkurrerar om avtal med SLL (upphandlingsmarknaden), och (ii) den efterföljande tjänstemarknaden för klinisk fysiologi, där utvalda leverantörer konkurre- rar om patienter (tjänstemarknaden).

Även om utbudsstrukturen, efterfrågestrukturen och konkurrensvillkoren inom tjäns- temarknaden är likartade, kan inte de olika objekten A-E anses ingå i en och samma relevanta produktmarknad. Ur ett efterfrågeperspektiv på tjänstemarknaden kan en undersökning inom ett objekt, t.ex. objekt E, inte bytas ut mot en undersökning ur nå- got av de andra objekten, t.ex. objekt A. Inte heller ur ett utbudsperspektiv kan en aktör som erbjuder undersökningar inom ett objekt utan vidare lägga om sin verksamhet och erbjuda undersökningar inom övriga objekt.

Vad gäller objekt C, dvs. klinisk neurofysiologi, har Konkurrensverket tagit fasta på dessa skillnader och dragit den korrekta slutsatsen att objekt C inte tillhör samma rele- vanta marknad som övriga objekt i upphandlingen. Undersökningar inom objekt E, dvs. sömn, utförs i huvudsak av andra specialistläkare än specialistläkare inom klinisk fysiologi, såsom specialister inom öron- näsa och hals, anestesiläkare, lungläkare m.fl. Inom andra landsting är därför de undersökningar och behandlingar som ingår i objekt E inte inordnade under klinisk fysiologi, utan ligger under andra specialistområden.

Sammantaget kan det konstateras att objekt E, varken ur ett efterfråge- eller ett utbuds- perspektiv, kan anses ingå i samma relevanta marknad som övriga objekt. Följaktligen

består tjänstemarknaden av flera olika relevanta marknader där objekt E utgör en egen relevant tjänstemarknad.

Aleris har gett på RBB Economics i uppdrag att utreda hur en korrekt marknadsavgränsning bör göras och hans slutsatser framgår av åberopat sakkunnigut- låtande.

2003 års upphandling

I den upphandling som SLL genomförde år 2003 delades tjänsterna upp i elva olika kodgrupper. Anbudsgivarna hade möjlighet att lämna anbud på samtliga eller delar av de undersökningar som efterfrågades. Av förfrågningsunderlaget framgick att SLL kunde komma att ingå avtal med fler än en anbudsgivare inom samma kodgrupp. För- frågningsunderlaget lämnade inte någon möjlighet att anlita underleverantörer. Upp- handlingen avsåg perioden den 1 april 2004 – den 31 december 2006, med en option om förlängning i upp till två år.

Hälso- och Sjukvårdsutskottet beslutade den 21 oktober 2003 att tilldela Aleris avtal inom hjärtdiagnostik, sömnapnéundersökningar, lungfunktionsdiagnostik, perifer cir- kulationsdiagnostik och övrig klinisk fysiologi. Aleris ingick vårdavtal med SLL den 23 oktober 2003 och avtalet kom att förlängas ett antal gånger.

När SLL hade meddelat sitt tilldelningsbeslut stod det klart att akutsjukhusen Dande- ryds sjukhus och S:t Xxxxx sjukhus inte hade tilldelats kontrakt för vissa kliniska fy- siologitjänster. Akutsjukhusen var inte nöjda med utgången av upphandlingen eftersom de för sin verksamhet är i behov av de volymer och inkomster som inflyter från öppen- vårdspatienterna. Öppenvårdsverksamheten behövs för att akutsjukhusens kliniska fysiologitjänster ska kunna hålla en hög kvalitet och vara ekonomiskt bärkraftiga. Re- sultatet av upphandlingen innebar att för få undersökningar skulle komma att utföras vid akutsjukhusen varför kvaliteten inom klinisk fysiologi riskerade att försämras. SLL kunde åtgärda den uppkomna situationen avseende Xxxxxxxxx sjukhus, vilket är helägt

av SLL, genom att utan föregående upphandling tilldela Xxxxxxxxx sjukhus ett kon- trakt vid sidan om upphandlingen. Samma modell kunde dock inte tillämpas för Capio eftersom upphandlingslagstiftningen inte tillåter att SLL direkttilldelar kontrakt av denna storlek till en privat aktör.

Aleris fick indikationer från SLL på att SLL gärna såg en lösning där Capio kunde agera som underleverantör till Aleris i den nyligen avgjorda upphandlingen. Aleris och Xxxxx inledde därför diskussioner om ett samarbete. Diskussionerna utmynnade i ett samarbetsavtal som ingicks den 22 december 2003.

Xxxxx skulle enligt samarbetsavtalet utföra tjänster i egenskap av underleverantör till Aleris enligt det vårdavtal som Aleris hade tilldelats i upphandlingen. Ett villkor i så- väl Aleris vårdavtal med SLL som samarbetsavtalet med Capio var att SLL skulle godkänna underleverantörskapet, vilket även skedde.

Syftet med 2003 års samarbetsavtal var att tillmötesgå SLL:s önskemål om att möjlig- göra för Capio att erbjuda klinisk fysiologi till öppenvården trots utfallet av upphand- lingen. Eftersom vårdavtalet som Aleris hade ingått med SLL förlängdes ett antal gånger p.g.a. ansökningar om överprövning av 2008 års upphandling, kom även sam- arbetsavtalet mellan Aleris och Capio att förlängas.

2008 års upphandling

I maj 2008 stod det klart att tjänsterna inom klinisk fysiologi och klinisk neurofysio- logi skulle bli föremål för ett nytt upphandlingsförfarande.

2008 års upphandling utformades som en "lägsta pris-upphandling" vilket innebar att anbudsgivarna enbart tävlade om pris. Anbudspriserna var alltså det enda som skulle utvärderas av SLL och ligga till grund för tilldelningen av vårdavtal med SLL. Vidare valde SLL att inte rangordna bland de leverantörer som erhöll vårdavtal.

Tjänsterna som upphandlades delades upp i fem separata objekt, dvs. A-E. Inom varje objekt gav SLL en indikation på en viss volym (baserade på tidigare leveranser) som SLL trodde sig vara i behov av. SLL kunde dock inte garantera någon volym, varken inom respektive objekt eller till någon enskild leverantör. Xxxxx var inte heller något som utvärderades i upphandlingen. Av förfrågningsunderlaget framgick att SLL avsåg att endast anta två leverantörer per tjänsteområde i den mån två leverantörer kunde erbjuda den volym som indikerades i förfrågningsunderlaget.

Aleris ansåg, liksom övriga aktörer på marknaden för klinisk fysiologi, att SLL:s upp- delning i olika tjänsteområden inte var ändamålsenlig vare sig för patienter, remitten- ter, utförare eller SLL. Uppdelningen befarades leda till en fragmentering av speci- alistområdet klinisk fysiologi och en försämring för patienterna. Denna kritik framför- des till Hälso- och sjukvårdsnämnden (HSN) i en skrift som såväl de privata leverantö- rerna som de landstingsägda sjukhusen ställde sig bakom.

Aleris hade att ta ställning till hur man skulle förhålla sig till upphandlingen och de negativa effekter som befarades uppstå som ett resultat av segmenteringen i olika ob- jekt. Aleris noterade att SLL i upphandlingen tillät anlitandet av underleverantörer och underleverantörskap framstod som en möjlig lösning för att mildra de negativa effek- terna som befarades uppstå.

Till skillnad från år 2003, då underleverantörer inte fick anges, tillät alltså SLL i upp- handlingen år 2008 att anbudsgivarna anlitade underleverantörer för fullgörandet av vårdavtalet. Detta formulerades enligt följande i förfrågningsunderlaget: "Om anbuds- givaren kommer att anlita underleverantörer för uppdraget skall detta anges i anbu- det…".

Genom att utforma möjligheten till användandet av underleverantörer såsom ett "skall- krav" var anbudsgivarna tvungna att redan i anbuden ange underleverantörer med såväl namn som organisationsnummer. Av förfrågningsunderlaget framgick vidare: ”Anbud som ej uppfyller samtliga skall-krav kommer att förkastas”.

Aleris inledde därför separata förhandlingar med Capio respektive Medical Support och Globen Heart om möjligheterna att agera som underleverantörer på tjänstemark- naden. För att kunna agera som underleverantörer på tjänstemarknaden var parterna dock tvungna att redan i anbuden ange varandra som underleverantörer eftersom detta följde av de obligatoriska krav som SLL hade uppställt i upphandlingen.

En fråga som tidigt uppkom och som återkom under förhandlingarna var frågan om hur samarbetena skulle utformas så att dessa inte begränsade konkurrensen på upphand- lingsmarknaden. Det förelåg en samsyn mellan Aleris och respektive avtalspart om att avtalen skulle utformas på ett sätt som inte begränsade konkurrensen i eller efter upp- handlingen. Utgångspunkten i avtalen var att parterna fullt ut skulle konkurrera med varandra på upphandlingsmarknaden, dvs. inom samtliga objekt inom klinisk fysiologi. Följaktligen kom samarbetena att utformas så att varje part tog fram och lämnade in helt fristående anbud baserat på egna kommersiella beslut och bedömningar. Inga pris- uppgifter utbyttes eller diskuterades med Capio, Globen Heart eller Medical Support.

Aleris försäkrade sig om att avtalen inte skulle påverka Aleris affärspolicy eller sättet på vilket Aleris valde att utforma sitt anbud på upphandlingsmarknaden. Underleveran- törskapen kunde inte heller leda till någon uppdelning av tjänstemarknaden då parterna inte skulle kunna påverka den remitterande läkarens val av leverantör vid utförandet av diagnostiktjänster.

Aleris betraktade vidare upplägget och syftet med avtalen som godtagbart eftersom SLL år 2003 hade godkänt ett motsvarande samarbete med Capio. Det förhållandet att avtalen år 2008, mot bakgrund av skall-kravet, behövde ingås före anbudsinlämnandet förändrade inte det syfte som Aleris avsåg att uppnå.

Följaktligen lades 2003 års avtal till grund för utformningen av avtalen genom att Xxx- xxx gav sin advokatbyrå Xxxxxxxx & Xxxxxxxxxx i uppdrag att ta fram ett utkast till un- derleverantörsavtal baserat på 2003 års underleverantörsavtal med Capio. Detta utkast

skickades separat till Capio respektive Globen Heart och Medical Support den 11 au- gusti 2008 varvid separata förhandlingar tog vid. Detta ledde till att avtalen delvis fick olika utformning rörande ett par bestämmelser.

I upphandlingen angav Aleris och dess avtalsparter öppet varandra som underleveran- törer i enlighet med skall-kravet som SLL hade uppställt.

När SLL den 9 september 2008 öppnade de inkomna anbuden i 2008 års upphandling kunde konstateras att anbud hade inkommit från elva anbudsgivare. De sju leverantörer som inte omfattades av i målet aktuella underleverantörsavtal kunde enligt deras av- givna anbud tillgodose SLL:s behov flera gånger om och vissa var för sig.

SLL fattade sitt tilldelningsbeslut i upphandlingen den 18 november 2008. Såsom be- farades tilldelade SLL endast två vårdavtal inom respektive objekt, nämligen till Gy- nekologkliniken och Stockholm Heart Center.

Inget av svarandebolagen tilldelades avtal vid SLL:s tilldelningsbeslut inom de objekt som är föremål för tingsrättens bedömning.

SLL:s tilldelningsbeslut blev föremål för överprövning. Resultatet innebar bl.a. att Gynekologkliniken och Avesina uteslöts från upphandlingen och att tre leverantörer, i stället för två, skulle tilldelas avtal i varje objekt i upphandlingen.

SLL fattade ett nytt tilldelningsbeslut den 15 september 2009 som innebar att Aleris tilldelades avtal inom tjänsteområde E. Även detta tilldelningsbeslut blev föremål för överprövning. I mars 2010 stod det dock klart att tilldelningsbeslutet var giltigt.

SLL skickade det vårdavtal som skulle ingås inom objekt E till Aleris den 8 mars 2010. Avtalsperioden enligt avtalet var den 1 juli 2010 – den 28 juni 2013 med möjlig- het till ett års förlängning. Denna förlängning valde SLL sedermera att utnyttja sig av

genom att den 27 augusti 2012 förlänga Aleris avtal och övriga avtal rörande klinisk fysiologi till den 30 juni 2014.

Förlängningen gjordes flera månader efter det att Konkurrensverket hade genomfört platsundersökningar hos svarandebolagen. Att SLL i augusti 2012 var väl medvetet om förekomsten och detaljerna i de ifrågasatta underleverantörsavtalen framgår även av SLL:s tjänsteutlåtande som låg till grund för beslutet att förlänga vårdavtalen.

Avtalet med Capio

Vid utformningen av det nu aktuella samarbetsavtal med Capio föll det sig naturligt att 2003 års samarbetsavtal låg till grund för det avtal som skulle upprättas. Samarbetet från år 2003 hade initierats av SLL och fungerat väl.

Ett första utkast till samarbetsavtal togs som ovan redovisats fram av Aleris och till- ställdes Xxxxx den 11 augusti 2008. Avtalsutkastet var sedan föremål för förhandling- ar. Avtalet ingicks sedermera den 3 september 2008.

Det faktum att SLL hade uppställt som skall-krav i upphandlingen att underleverantö- rer skulle anges i anbuden medförde att underleverantörsavtal var tvungna att ingås före det att anbuden lämnades in. Avtalet stipulerar därför att parterna öppet ska ange varandra som underleverantörer, vilket också skedde.

Avtalet förutsätter också att parterna skulle lämna från varandra oberoende anbud och att parterna fullt ut skulle konkurrera och lämna anbud i alla objekt. En förutsättning för samarbetsavtalens tillämplighet var att någon av parterna tilldelades kontrakt i upp- handlingen. I annat fall skulle samarbetsavtalen vara innehållslösa.

Avtalet innehåller inte någon samordning av parternas priser. Inte heller innehåller avtalet några begränsningar om vilka objekt parterna ska lägga anbud på.

Punkten 3.2, som tillkom på önskemål av Xxxxx, var inte med i utkastet den 11 augusti 2008. Bestämmelsen fick denna utformning i slutet av augusti och stadgar att var och en av parterna ska ha rätt, men ingen skyldighet, att agera underleverantör. Därvid ska underleverantören vara berättigad att utföra 50 procent av det antal undersökningar som ska utföras enligt vårdavtalet.

Till en början ska en viktig förutsättning för bestämmelsens tillämplighet framhållas. Bestämmelsen är endast tillämplig om underleverantören inte genom eget avtal kan konkurrera på tjänstemarknaden med huvudleverantören. Bestämmelsen, som enbart riktar sig till parternas förhållande på tjänstemarknaden, är med andra ord enbart till- lämplig i de fall parterna inte utgör konkurrenter på nämnda marknad.

När det gäller bestämmelsens ordalydelse har Konkurrensverket fokuserat på att under- leverantörskapet är reglerat som en rättighet och inte som en skyldighet och på att be- stämmelsen innebär en ”volymdelning”.

Det faktum att bestämmelsen är utformad som en rätt och inte som en skyldighet är en ekonomisk nödvändighet som följer av det faktum att underleverantören enligt avtalet ska svara för alla sina egna produktionskostnader utan att i förväg veta vilket pris som utförandet av tjänsterna kommer att betinga (då det bestäms av det pris som huvudle- verantören kommer att lägga i den upphandling där man är konkurrenter och inte kan utväxla eller diskutera prispåverkande information).

När det gäller lydelsen avseende den s.k. volymdelningen hade Aleris inga invänd- ningar mot den av Capio föreslagna formuleringen i 3.2. eftersom Aleris insåg att be- stämmelsen saknade reell effekt. Som framförts ovan saknade parterna möjlighet att styra remittenternas och patienternas val av utförare.

Även formuleringen i punkten 3.2 är sådan att bestämmelsen i själva verket saknar reell innebörd. Enligt formuleringen ska underleverantören ha rätt att utföra 50 procent av det antal undersökningar som ska utföras enligt vårdavtalet. Vårdavtalet innehåller

dock inga volymbestämmelser eller andra bestämmelser om antalet undersökningar som ska utföras. Punkten 3.2 kan därför inte tillämpas även om parterna så önskade. Det är omöjligt att avgöra om och när underleverantören har nått 50 procent av antalet undersökningar då det saknas uppgift om vad som utgör 100 procent av antalet under- sökningar. Även av denna anledning saknar bestämmelsen alltså reell innebörd.

Att parterna i praktiken saknar möjlighet att dela avrop mellan sig framgår även av det faktum att ”Bilaga 3.2”, till vilken bestämmelsen hänvisar, aldrig togs fram.

Även punkten 9 i avtalet tillkom på begäran av Xxxxx och hade inte denna utformning i det utkast som Aleris skickade den 11 augusti 2008. Bestämmelsen ålägger parterna att lägga anbud på hela den av SLL indikerade volymen per objekt, dvs. 100 procent, med undantag för objekt E där Capio ”skall vara skyldigt att lägga bud på åtta (8) procent av det maximala antal undersökningar som omfattas av Upphandlingen”.

Aleris hade inga synpunkter på vilka volymer Capio avsåg att lägga anbud på då detta inte påverkade vilka volymer som Aleris redan hade bestämt sig för att lägga anbud på. Att Aleris inte invände mot att volyminformation utbyttes var för att denna information inte påverkade konkurrensen på upphandlingsmarknaden. Offererade volymer var inte en konkurrensparameter i upphandlingen (som var en "lägsta pris-upphandling").

Följaktligen kom de av Capio föreslagna ändringarna i denna del att införas i avtalet.

Punkten 9 begränsar inte på något sätt konkurrensen mellan parterna i upphandlingen. Tvärtom, vad avser tre av fyra objekt, garanterar bestämmelsen uttryckligen att parter- na fullt ut ska konkurrera med högsta möjliga volymanbud var. Inte heller vad gäller det sista objektet, dvs. objekt E, begränsas konkurrensen mellan parterna. Bestämmel- sen i denna del är en minimibestämmelse som garanterar att konkurrens förekommer mellan parterna även vad gäller detta objekt. Bestämmelsen har inte heller någon rele- vans för parternas konkurrens på tjänstemarknaden.

Eftersom Aleris slutligen tilldelades avtal med SLL inom objekt E (och inte Capio) kunde parterna begära att Xxxxx skulle få agera underleverantör till Aleris i objekt E, vilket SLL godkände.

Capio, i sin tur, hade fått avtal inom objekt A (och inte Aleris). SLL godkände dock inte att Aleris var underleverantör till två parter inom det objektet. Aleris var därför tvunget att välja mellan att agera underleverantör till HKG eller Capio varvid Aleris valde att med SLL:s godkännande agera underleverantör till HKG.

Avtalet med HKG

Utkastet till HKG-avtalet skickades till HKG den 11 augusti 2008. Till skillnad mot avtalet med Xxxxx förekom inga egentliga förhandlingar kring detta avtal utan det avtal som slutligen ingicks den 8 september 2008 var i allt väsentligt likalydande med det ursprungliga utkastet. Liksom avtalet med Capio var Aleris syfte med avtalet att mini- mera de negativa effekter som befarades uppstå på tjänstemarknaden till följd av seg- menteringen.

Det faktum att SLL hade uppställt som skall-krav i upphandlingen att underleverantö- rer skulle anges i anbuden medförde dock att ett underleverantörsavtal även i detta fall var tvunget att ingås före det att anbuden lämnades in. Detta faktum medförde att vissa justeringar behövde göras i förhållande till 2003-års avtal.

En justering var att parterna skulle ange varandra som underleverantörer i sina respek- tive anbud. Avtalet villkorades emellertid av att SLL godkände underleverantörskapen mellan parterna och avtalet var på så sätt inte någon garanti för att avtalet skulle kunna tillämpas. I övrigt innehöll avtalet i allt väsentligt samma villkor som avtalet från år 2003.

I övrigt reglerar avtalet inte parternas agerande i upphandlingen. Avtalet innehåller inte någon överenskommelse eller samordning av parternas respektive anbud vad avser

pris, volym, objekt m.m. Förutom det faktum att parterna skulle ange varandra som underleverantörer var varje part obehindrad att utforma sitt anbud som denne önskade. Följaktligen innebär avtalet ingen annan samordning mellan parterna i upphandlingen, dvs. samordning av parternas agerande på upphandlingsmarknaden, än att parterna skulle ange varandra som underleverantörer.

Inte heller föreskriver avtalet något annat samarbete eller någon samordning av parter- nas agerande på tjänstemarknaden. Sammantaget innebär avtalet enbart att den ena parten kan, men inte är garanterad, få rätt att konkurrera om patienter på tjänstemark- naden (förutsatt SLL:s godkännande).

Det är därmed felaktigt att hävda att avtalet innebär att parterna kommit överens om att "dela på eventuella volymer". Det är varken något som stipulerats i avtalet eller något som parterna kan styra över.

Globen Heart/Medical Support tilldelades avtal inom samtliga objekt medan Aleris inte fick avtal inom objekt A, B, och D. Mot bakgrund av SLL:s tidigare redovisade krav om att Aleris endast kunde vara underleverantör på ett vårdavtal per objekt kom Aleris efter godkännande att agera underleverantör till HKG inom dessa tre objekt.

Aleris anbudsarbete och prissättning

När det i maj 2008 stod klart för Aleris att SLL skulle komma att upphandla tjänster inom klinisk fysiologi satte Aleris samman en arbetsgrupp som skulle utarbeta Aleris anbud. Arbetsgruppen bestod av (chef controlling), (affärsområdeschef Xxxxxx Xxxxxx) samt i viss mån avseende sömn. Denna arbetsgrupp hade bl.a. ansvaret för att ta fram Aleris anbudspriser.

Anbudspriserna arbetades fram på följande sätt. Först beräknades vilka kostnader som var förknippade med de efterfrågade volymerna inom respektive tjänsteområde där Aleris avsåg att lämna anbud (dvs. objekten A, B, D och E).

Personalkostnader var genomgående den största kostnadsposten och beräkningen av hur mycket personaltid (läkartid, BMA-tid m.m.) de olika undersökningarna tog i an- språk var därför av central betydelse för beräkningen av produktionskostnaderna.

Produktionskostnaderna utgjorde sedan utgångspunkten för beräkningen av Aleris an- budspriser. Utifrån produktionskostnaderna hade arbetsgruppen att ta fram förslag på konkurrenskraftiga anbudspriser som även gav en viss vinstmarginal.

I denna del av arbetet utgick arbetsgruppen från dels Aleris och konkurrenternas priser i 2003-års upphandling, dels andra nyligen avgjorda upphandlingar rörande diagnostik- tjänster.

En jämförelse av Aleris dåvarande priser baserade på 2003 års upphandling med kon- kurrenternas dåvarande priser visade att Aleris generellt sett hade högre priser. Arbets- gruppen förstod därför tidigt att det var viktigt att Aleris sänkte sina priser för att vara konkurrenskraftigt. Denna insikt grundades även på en radiologiupphandling som SLL hade genomfört under början av år 2008 då konkurrensen hade varit särskilt hård. Mot denna bakgrund valde Aleris att sänka sina anbudspriser väsentligt i förhållande till sina priser i 2003 års upphandling.

Arbetet med att ta fram anbudspriserna pågick under juni och början av juli 2008. Detta arbete är väldokumenterat av arbetsgruppen. Av utkast framgår att Aleris an- budspriser var i princip fastställda redan den 2 juli 2008. I början av juli 2008 stod det emellertid klart att Aleris hade förlorat en upphandling avseende sömnundersökningar som landstinget i Västra Götaland hade anordnat. Detta gjorde att arbetsgruppen fick anledning att granska förslaget på anbudspriser inom sömn. Resultatet av den förnyade granskningen ledde till att arbetsgruppen ytterligare sänkte priserna för objekt E. På grund av semestertider blev de slutliga anbudspriserna fastställda först den 6 augusti 2008.

ut den 11 augusti 2008), har Aleris anbudspriser inte till någon del påverkats eller ens kunnat påverkas av samarbetsavtalen.

Konkurrensverket har i målet lagt fram en förklaringsmodell till varför Aleris inte lade vinnande anbud i objekt A, B och D (men väl i E) som går ut på att Aleris relativt högre priser än de som vann upphandlingen i objekt A, B och D förklaras av att Aleris hade ingått två underleverantörsavtal och därför hade incitament att avge ett högt pris.

Denna effekt- eller incitamentsteori faller eftersom Aleris anbudspriser var fastställda innan och oberoende av underleverantörsavtalen.

Effekten av 2008 års tilldelningsbeslut

Den 18 november 2008, efter SLL:s första tilldelningsbeslut, stod det klart att Aleris inte hade tilldelats något avtal i upphandlingen. Capio, Globen Heart och Medical Support hade inte heller tilldelats något avtal i upphandlingen. Det förhållandet att ing- en av parterna i 2008 års samarbetsavtal hade tilldelats något avtal i upphandlingen innebar att parternas syfte med ingåendet av samarbetsavtalen inte hade uppnåtts. Par- terna skulle inte kunna erbjuda tjänster inom klinisk fysiologi varken som huvud- eller underleverantör. Konkurrensen från andra aktörer hade varit för hård.

Det förhållandet att Aleris hade blivit utan avtal i upphandlingen bedömdes hota hela verksamheten inom klinisk fysiologi. Aleris satte därför sitt hopp till den överprövning som pågick men där Aleris inte var part.

SLL:s andra tilldelningsbeslut av den 15 september 2009 innebar, förutom att Aleris fick avtal för tjänsteområdet sömn, att Capio tilldelades avtal inom objekt A och att Globen Heart och Medical Support tilldelades avtal inom samtliga tjänsteområden (ob- jekt A-E). Eftersom Aleris ville erbjuda ett komplett utbud av undersökningar påkal- lade Aleris, i enlighet med samarbetsavtalen, sin rätt att agera underleverantör i förhål-

lande till Capio, Globen Heart och Medical Support inom de objekt som de bolagen hade tilldelats avtal. Detta var dock långt ifrån en optimal lösning för Aleris.

Nackdel att vara underleverantör

Underleverantörskap är förenat med ett antal nackdelar och Aleris ville i första hand agera som huvudleverantör gentemot SLL. Från ett verksamhetsmässigt perspektiv finns det avsevärda fördelar med att vara huvudleverantör i stället för underleverantör. Ett skäl för att sträva efter att bli huvudleverantör är att huvudleverantören får direkt- kontakt med SLL. Huvudleverantören får delta vid uppföljningsmöten och kan på ett enkelt sätt kommunicera med SLL och få råd och anvisningar om hur verksamheten kan förbättras. SLL gör även besök hos huvudleverantören för att kontrollera att verk- samheten bedrivs på ett effektivt sätt. Direktkontakt med SLL värdesätts högt av samt- liga aktörer på marknaden för klinisk fysiologi och utgör i sig ett starkt incitament för anbudsgivare att lämna ett så konkurrenskraftigt anbud som möjligt. För Aleris var det således väldigt viktigt att ha eget avtal med SLL.

Ett annat viktigt skäl för Aleris att erhålla ett eget vårdavtal grundades på det förhål- landet att en underleverantör, för sin expansion på tjänstemarknaden, skulle vara bero- ende av huvudleverantörens godkännande. En huvudleverantör som t.ex. vill byta loka- ler eller expandera sin verksamhet till nya lokaler är endast beroende av SLL:s god- kännande. En underleverantör som vill utföra samma åtgärd måste däremot be huvud- leverantören att ansöka om tillstånd hos SLL på underleverantörens vägnar. Underle- verantören kan inte själv ansöka om lokalbyte hos SLL eftersom denne saknar ett eget avtalsförhållande med SLL. Eftersom huvudleverantören utgör en konkurrent till un- derleverantören på tjänstemarknaden kan det inte utan vidare förutsättas att huvudleve- rantören bistår underleverantören i dennes expansionsplaner på tjänstemarknaden.

Detta förhållande gav Aleris ytterligare incitament att pressa sina anbudspriser för att tilldelas ett huvudleverantörsavtal. Som ett led i denna strävan initierades förvärvssam- tal med Globen Heart och Medical Support i juni 2010 om ett eventuellt förvärv av bolagen. Genom att förvärva Globen Heart och/eller Medical Support skulle Aleris

komma ifrån att behöva agera som underleverantör. Dessa förvärvsdiskussioner fördes med vetskap om att Aleris, med stöd av avtalen, kunde påkalla sin rätt att agera som underleverantör åt Globen Heart och Medical Support. De indikativa bud som Aleris den 1 respektive 10 juni 2010 lämnade på Globen Heart och Medical Support ledde inte till någon affär men de visar att Aleris ansåg att det inte var av underordnad bety- delse huruvida Aleris agerade som huvud- eller underleverantör.

Globen Heart och Medical Support hade högre priser än Capio i sina avtal med SLL varför Aleris (med SLL:s godkännande) valde att vara underleverantör till dem.

Undantag enligt 2 kap 2 § konkurrenslagen

Produktionsförbättring

Det första undantagskriteriet innebär att avtalen objektivt sett ska medföra positiva effekter (förbättrad produktion eller distribution m.m.). SLL:s val att i 2008-års upp- handling uppdela klinisk fysiologi i olika tjänsteområden, där endast två leverantörer skulle tilldelas kontrakt inom varje område, skulle medföra negativa effekter för pati- enterna. Detta bekräftas av det brev som en av landstingets egna klinikchefer, på upp- drag av övriga klinikchefer, tillsände SLL: ”… För patienternas bästa och för smidig- aste handläggning av de olika diagnostiska undersökningarna för varje enskild patient är Klinisk fysiologis fortlevnad på hög kompetensnivå nödvändigt. Detta förutsätter ett sammanhållet brett undersökningsutbud, varför uppdelningen av den aktuella upp- handlingen i fem block är synnerligen olycklig."

Risken med det av SLL valda sättet att upphandla var således att olika utförare skulle erhålla kontrakt inom de olika objekten. Följden av en sådan fragmentering skulle bli att varje enskild leverantör inte längre kunde erbjuda ett komplett utbud av undersök- ningar inom klinisk fysiologi. Patienter med behov av undersökningar inom olika ob- jekt skulle därmed behöva besöka flera utförare. Därtill riskerade fragmenteringen att urholka möjligheten för utförarna att upprätthålla en hög kompetensnivå i samtliga

undersökningar inom klinisk fysiologi eftersom utförarna skulle bli begränsade till att endast utföra vissa undersökningar.

För Aleris var syftet med avtalen att mildra dessa negativa effekter. Genom att få möj- lighet att agera som underleverantör ökade Aleris möjligheter att få erbjuda ett kom- plett kliniskt fysiologiskt tjänsteutbud, dvs. ett sådant sammanhållet och brett under- sökningsutbud som åsyftas i klinikchefernas brev till SLL. Detta skulle i sin tur mot- verka ett ökat antal patientbesök. Det skulle även möjliggöra för Aleris att upprätthålla en hög kompetensnivå inom alla undersökningsområden vilket skulle vara till gagn för patienterna. Avtalen skulle även medföra att antalet tjänsteutförare ökade, vilket objek- tivt sett skulle öka utbudet, valfriheten samt servicen.

Nämnda syften med avtalen förverkligades och såväl Aleris, Capio, Globen Heart som Medical Support har under perioden juni 2010 till halvårsskiftet 2014 kunnat erbjuda ett brett utbud av diagnostiktjänster, vilket direkt har gynnat patienter och remittenter i form av större valfrihet och bättre utbud samtidigt som kostnaderna för SLL har kun- nat hållas lägre än vad som hade varit fallet om SLL hade anlitat fler utförare (eftersom underleverantörer levererar till samma pris som huvudleverantören, vars pris uppen- barligen har varit lägre).

Det kan vidare konstateras att konkurrensen svårligen kan öka genom att samma aktör expanderar och öppnar nya mottagningar. En och samma aktörs mottagningar har giv- tevis inte incitament att konkurrera sinsemellan.

Sammantaget har avtalen objektivt sett bidragit till att förbättra produktionen för tjäns- ter inom klinisk fysiologi. De positiva effekter som kan tillskrivas avtalen består av ett förbättrat tjänsteutbud, ökad kvalitet, utökad kapacitet och tillgänglighet samt större valfrihet för patienter och remittenter.

Att SLL ansett att den struktur på tjänstemarknaden som har gällt sedan juni 2010 har varit god framgår även av hur SLL valt att hantera situationen efter att de i målet aktu-