BESLUT DEN 8 DECEMBER 2022 DNR 31/22 SIDA 1 AV 17
BESLUT DEN 8 DECEMBER 2022 DNR 31/22 SIDA 1 AV 17
Anmälare
NN och YY
Ombud:
Advokaten MM och jur kand VH
Motpart
Mäklaren
Ombud:
Biträdande förbundsjuristen DO
Vad saken gäller
Skadestånd och nedsättning av provision
BESLUT
NN och YY har inte rätt till ersättning.
YRKANDEN M.M.
NN och YY har begärt att Mäklaren ska betala skadestånd med i första hand 1 058 000 kr och i andra hand 648 000 kr eller det lägre belopp som nämnden anser skäligt.
Postadress E-post m.m.
Turebergs allé 2 Tel: 00-000 000 00, vardagar 10-12
Därutöver – i andra hand alternativt – har NN och YY begärt att Mäklaren ska betala 540 000 kr, eller det lägre belopp som nämnden anser skäligt, i form av nedsättning av provision.
På de ovan angivna beloppen har NN och XX begärt dröjsmålsränta enligt 4 och 6
§§ räntelagen från dagen för delgivning av anmälan (den 15 mars 2022, nämndens anmärkning) tills betalning sker.
Mäklaren har motsatt sig att betala och inte godtagit något belopp som rimligt i och för sig. Hon har accepterat sättet att beräkna ränta. För egen del har hon be- gärt att ett eventuellt skadestånd ska jämkas, i första hand till noll.
BAKGRUND
Den 30 maj 2021 sålde NN och YY (”NN-YY”) en fastighet i Förstaden för 36 000 000 kr. Affären förmedlades av Mäklaren. För sitt arbete fick hon en provision om 540 000 kr.
§ 4 i det köpekontrakt som Mäklaren upprättade hade följande innehåll:
Den bilaga 1 som nämndes i paragrafen innehöll en beskrivning av vilka åtgärder som NN-YY skulle låta utföra. Åtgärderna beskrevs delvis genom hänvisningar till ett besiktningsprotokoll (som inte har getts in till nämnden). I den bilaga 2 som nämndes i paragrafen preciserades en del av åtgärderna med överenskommelser om materialval m.m.
Efter tillträdesdagen den 2 augusti 2021 gjorde köparen gällande att åtgärderna inte var färdigställda i rätt tid och att hon därför hade rätt till det avtalade förse- ningsvitet. Köparen påstod också att det fanns fel i de utförda arbetena samt även fel i fastigheten i övrigt. För detta krävde köparen prisavdrag och skadestånd av NN-YY.
Den 24 januari 2022 träffades en förlikning där NN-YY i ett för allt betalade 1 000 000 kr till köparen. Genom förlikningen friskrev sig NN-YY från ytterligare an- språk på grund av fel i fastigheten, om och i den mån anspråken inte täcktes av den säljaransvarsförsäkring som de hade tecknat.
I detta ärende har NN-YY begärt att Mäklaren i första hand ska betala skadestånd motsvarande det belopp som de totalt betalade till köparen, 1 000 000 kr. I andra hand har de begärt att Mäklaren ska ersätta dem för den del av beloppet som avsåg betalat förseningsvite, 590 000 kr. Därutöver har de begärt skadestånd för sina ombudskostnader i tvisten mot köparen, 58 000 kr. De har även begärt att Mäkla- rens provision om 540 000 kr ska sättas ned, i första hand till noll.
Som grund för yrkandena har NN-YY i huvudsak angett att det köpekontrakt som Mäklaren upprättade innehöll oskäliga avtalsvillkor.
Nämnden kommer först att återge det som parterna har anfört. Under rubriken ”Nämndens bedömning” kommer nämnden att förklara varför den anser att Mäk- laren inte är ersättningsskyldig.
VAD PARTERNA HAR ANFÖRT NN-YY
Grunder
Mäklaren har uppsåtligen eller av oaktsamhet, genom att upprätta oskäliga avtals- villkor i köpekontraktet, åsidosatt sina skyldigheter enligt fastighetsmäklarlagen. Åsidosättandet har orsakat dem en skada som Mäklaren är skyldig att ersätta.
Provisionen ska sättas ned då Mäklaren grovt har åsidosatt sina skyldigheter som fastighetsmäklare.
Omständigheter
Förmedlingsuppdrag
Den 15 februari 2021 ingick de ett uppdragsavtal med Mäklaren. Av avtalet fram- går att vissa delar av förmedlingsuppdraget kunde komma att utföras av mäklarfö- retagets ägare och försäljningschef EB, men att Mäklaren hade det fulla ansvaret för uppdraget.
Köpekontrakt
Mäklaren förmedlade försäljning av fastigheten och upprättade även det köpekon- trakt som undertecknades av dem och köparen.
Till köpekontraktet hörde två bilagor, vilka beskrev åtgärder som de skulle låta ut- föra. Dessa åtgärder skulle vara färdigställda innan tillträdesdagen den 2 augusti 2021. Knutet till åtgärdernas färdigställande formulerade Mäklaren en vitesklau- sul.
Vitesklausulen fanns i köpekontraktets § 4 och hade följande innehåll.
”Om samtliga åtgärder inte är uppfyllda inom angiven tid har köparen rätt att kräva ett vite om 250 000 kr av säljaren och fortlöper med ytterligare vite om 10 000 kr veckovis tills färdigställande. Vite ska regleras ur erlagd handpenning.”
Mäklaren presenterade vitesklausulen för köparen innan de själva fick del av den. Efter det var det omöjligt att få köparen att gå med på att ta bort klausulen eller omformulera den.
De lät utföra arbetena i enlighet med tilläggsavtalen. Köparen ansåg dock att arbe- tena inte var färdigställda och framställde, via ombud, krav på vitesbeloppet om 250 000 kr plus löpande vite. En förlikning träffades den 24 januari 2022, vilken medförde ett löpande vite om 340 000 kr (34 veckor à 10 000 kr), dvs. totalt
590 000 kr.
Köparen förhalade processen genom att vägra lämna tillträde till fastigheten och angav att utredningsåtgärder för fastställande av kvarstående påstådda fel pågick. Vitesbeloppet ökade med 10 000 kr per vecka.
Vitesklausulen var mycket betungande och oskälig. Både vad gäller engångsbelop- pet om 250 000 kr samt vitet på 10 000 kr per vecka. Skrivningen i vitesklausulen innebär att de inte kunde styra över vitet, detta då köparen, med hänvisning till köpeavtalet, inte lämnade tillträde till fastigheten samt förhalade utredningspro- cessen. Det innebar ett låst läge för dem.
Vitesklausulen togs in i köpekontraktet utan deras samtycke. EB, för vilken Mäkla- ren ansvarar, meddelade dem muntligen och skriftligen vid flera tillfällen att de omöjligen skulle behöva betala vite till köparen. EB intygade bland annat via sms den 5 maj 2021 att de skulle få ett fullgott skydd och att skrivningen kunde ”omöj- ligen ge er vite förutom vid försummelse.” De uppmanades att återkomma om de var nöjda eller om de ville korrigera något i kontraktet.
Med anledning av ovanstående återkopplade de till Mäklaren och EB via sms den 27 maj 2021. I meddelandet angav de att de inte hade godkänt 10 000 kr per vecka och att de ville ha bort den skrivningen. Av sms:et framgår vidare att de framställde ytterligare krav mot köparen för att det fasta vitet skulle vara aktuellt. Skrivningen godkändes således inte av dem i den utformning som den presenterades. Kraven hörsammades dock inte av Mäklaren och EB.
Åsidosättande av god fastighetsmäklarsed
Mäklaren är som ansvarig mäklare och den som upprättat köpekontraktet ansvarig för de klausuler som införts i kontraktet. Mäklaren har haft att utföra sitt uppdrag i enlighet med god mäklarsed i enlighet med fastighetsmäklarlagen (FML).
Av 8 § FML (2011:666) framgår att fastighetsmäklare ska utföra sitt uppdrag om- sorgsfullt och i allt iaktta god fastighetsmäklarsed. Mäklaren ska ta till vara både säljarens och köparens intresse. Inom ramen för de krav som god fastighetsmäk- larsed ställer ska mäklaren särskilt beakta uppdragsgivarens ekonomiska intressen. Mäklaren har således särskilt haft att beakta deras ekonomiska intressen.
Vitesklausulen formulerades på ett sätt som medförde att den var oskälig och stred mot god fastighetsmäklarsed. Mäklaren har genom formuleringen inte beaktat de- ras ekonomiska intressen. Något slutdatum för när vite inte längre utgår eller nå- gon annan begränsning av det löpande vitet har inte angetts, vilket medförde att det löpande vitet, vilket redan var betydande per vecka, kunde öka i princip hur länge som helst. Mäklaren har inte beaktat, eller i vart fall ignorerat, vilka konse- kvenser en sådan skrivning skulle kunna få för dem och inte iakttagit den omsorgs- plikt som åligger henne som mäklare.
Därutöver hörsammade Mäklaren inte heller deras uttryckliga krav på att det lö- pande vitet inte godkändes samt att det fasta vitet inte accepterades i den utform- ning som presenterats. Mäklarens agerande att inte hörsamma deras vilja utgör i sig ett oaktsamt agerande.
Genom sitt agerande brast Mäklaren i den allmänna omsorgsplikten, i sin skyldig- het att tillvarata både köparens och säljarens intressen samt skyldigheten att följa god fastighetsmäklarsed.
Vitesklausulen är formulerad så att de tvingades ingå en förlikning med ett bety- dande belopp för att få ett stopp på det växande, löpande vitesbeloppet.
Skada
Mäklarens förseelser medförde att köparen, med hänvisning till köpekontraktet och den klausul som Mäklaren upprättade, framställde krav. Det totala vitesbelop- pet uppgick vid dagen för förlikningen till 590 000 kr (250 000 + 340 000 kr). Deras skada uppgår dock till 1 000 000 kr då de inte bereddes möjlighet att fullfölja sitt åtagande att färdigställa påtalade åtgärder, vilket tvingade in dem i en oskälig för- likning. Så som klausulen formulerades av Mäklaren fanns ingen skyldighet för kö- paren att medverka till en lösning eller att släppa in entreprenörer i fastigheten. Aktuell kostnad (skadan) skulle inte uppstått om Mäklaren hade agerat i enlighet med god mäklarsed. Orsakssamband föreligger.
De har även tvingats anlita juridiskt ombud för att få till stånd en förlikning samt tillvarata sina intressen i tvisten med köparen. Skadan i den delen uppgår till 58 000 kr. Nedlagd tid är 15 timmar och arvodet är 2 900 kr plus moms.
Nedsättning av provisionen
Med anledning av att Mäklaren grovt åsidosatt sina skyldigheter som fastighets- mäklare ska provisionen sättas ned i enlighet med FML.
Mäklaren
Vitesklausulen
Köpet föregicks av förhandlingar mellan köparen och NN-YY under två veckor. NN- YY hade således god tid på sig att påverka klausulens lydelse och även möjlighet att lämna förslag på dess utformning. De hade även möjlighet att välja att inte ingå avtalet med den aktuella vitesklausulen. Det ska tilläggas att YY är jurist och bör kunna förväntas ha bättre kunskap avseende denna typ av texter än en genom- snittlig kund.
NN-YY valde emellertid att ingå avtalet med vitesklausulen med vetskap om vad den potentiellt kunde innebära för dem. Förhandlingarna ledde till att NN-YY ac- cepterade den köpeskilling som överenskoms i avtalet.
I sin anmälan till FRN har NN-YY uppgett att det var omöjligt att få köparen att gå med på att ta bort klausulen eller omformulera den. Detta är emellertid inte något som kan läggas henne, Mäklaren, till last. Om en klausul av detta slag ska vara med i kontraktet och vilken utformning denna ska ha är något som förhandlas mellan parterna, där mäklaren i sin roll som opartisk mellanman ska hålla sig neutral. Hon
har i enlighet med sina skyldigheter förklarat innebörden och konsekvenserna av klausulen.
NN-YY hade köpt en annan fastighet för 30 000 000 kr, vilket sannolikt påverkade inte bara deras styrkeposition i förhandlingarna med köparen utan även deras be- nägenhet att ta risker för att få en försäljning av fastigheten till stånd vid äventyr att köpet av den andra fastigheten annars skulle kunna gå i stöpet. Det förhållandet att köparen vägrade att ingå avtal om inte NN-YY godkände vitesklausulen innebär emellertid inte att hon, Mäklaren, har agerat oaktsamt.
Vidare bestrider hon att hon på eget bevåg tog in vitesklausulen i köpekontraktet eller att hon på annat sätt var drivande för dess införlivande i avtalet. Tvärtom gör hon gällande att hon inledningsvis föreslog en annan lösning, utifrån hur hon upp- fattat parternas vilja, och som inte innehöll ett löpande vite. Detta förslag vägrade emellertid köparen att godkänna. Det är detta avtalsförslag, och inte det avtal som sedermera undertecknades av parterna, som hennes kollega EB hänvisade till i sitt sms till NN-YY och som de har gett in till FRN. Vitesklausulen var således något som förhandlades fram mellan parterna och skrevs in i kontraktet. Att NN-YY samtycke till detta skulle saknas bestrids. Det framgår med all önskvärd tydlighet av en sms- konversation att NN-YY godkände utkastet till köpekontrakt.
Vitesbeloppet var alltså ett krav från köparen. Det framfördes till NN-YY, som god- kände att ha med det i kontraktet. Detta trots att hon noggrant förklarade inne- börden och konsekvensen av klausulen.
NN-YY och köparen tycks ha haft olika uppfattningar om huruvida tilläggsarbetena var utförda eller inte. NN-YY anför i sin anmälan till FRN att köparen förhalade pro- cessen genom att vägra NN-YY tillgång till fastigheten efter tillträdet, varvid köpa- ren angav att utredningsåtgärder för fastställande av kvarstående påstådda fel på- gick och vitesbeloppet ökade med 10 000 kr per vecka. Det förhållandet att vitet löpte vidare var ju, enligt NN-YY:s egen uppgift, hänförligt till att köparen vägrade dem tillgång till fastigheten för färdigställande av tilläggsarbetena. Köparens väg- ran är inte något som beror på hennes agerande eller något som hon inom ramen för god fastighetsmäklarsed har kunnat påverka.
Parentetiskt bestrids att det fasta vitet om 250 000 kr ska betraktas såsom oskäligt ställt i relation till köpeskillingen om 36 000 000 kr. Alldeles oavsett bestrider hon att det vitet tillkom på hennes initiativ. Det tillkom helt på köparens initiativ och kom sedermera att godkännas av NN-YY.
Hon medger att hon tog emot NN-YY:s önskemål om att inte ha något löpande vite i avtalet. Hade önskemålet varit ett absolut krav hade ju NN-YY inte undertecknat köpekontraktet. Att inte hörsamma NN-YY:s vilja påstår NN-YY i sig utgör ett oakt- samt beteende. Hon delar inte den uppfattningen. I detta sammanhang ska det uppenbara nämnas: det är inte mäklaren som är avtalspart i en bostadsaffär utan köpare och säljare. Det står utanför en mäklares faktiska möjlighet att vägra att ta in en klausul i ett avtal eller att stryka något. Mäklarens ansvar sträcker sig till att avråda respektive tillråda parterna att ta in vissa bestämmelser i ett avtal och att redogöra för innebörden av att ingå ett avtal med en viss lydelse samt att avtalet blir tillräckligt klargörande för parterna.
Hon anser inte att någon ersättning ska tillerkännas NN-YY för att de förlikningsvis betalade 1 000 000 kr i ersättning (varav 590 000 kr avsåg vitet) till köparen, detta eftersom det inte är visat att hon har agerat oaktsamt och för att det inte föreligger något orsakssamband mellan hennes påstådda oaktsamhet och det förhållandet att NN-YY betalade vitet. Det är heller inte visat att det fasta vitet i sig skulle vara oskäligt i en affär där köpeskillingen uppgick till 36 000 000 kr eller att det förelig- ger någon oaktsamhet som kan läggas henne till last avseende det förhållandet att parterna har ingått den överenskommelse som nu är aktuell. Som framgår av sms- konversation mellan EB och NN-YY hade NN-YY inför kontraktsskrivningen inte nå- got att invända mot att ingå ett avtal med den aktuella klausulen. Av mejlkorre- spondens mellan EB och NN-YY framgår även att det var köparen som begärde ett löpande vite och inte hon.
Förlikningen
Förlikningsavtalet är i likhet med vitesklausulen något som parterna genom för- handling och av fri vilja enades om, vilket inte heller kan anse bero på något age- rande från hennes sida. Hon medverkade inte vid vare sig förlikningsförhandling- arna eller upprättandet av förlikningsavtalet. Det bestrids således att det föreligger något orsakssamband mellan hennes agerande och den påstådda skadan. Skadan ska helt och hållet tillskrivas köparens vägran att bereda NN-YY tillgång till fastig- heten, vilket NN-YY själva har medgett. Det förhållandet att NN-YY har en uppfatt- ning om att förlikningen är oskälig är möjligen ett ansvar som ska tillskrivas deras ombud.
Även om såväl oaktsamhet som orsakssamband vore visat, bestrider hon att det föreligger någon skada. Om felen på fastigheten som föranledde prisavdraget ut- gör fel som haft inverkan på fastighetens marknadsvärde, har köparen initialt be-
talat för mycket för fastigheten i förhållande till värdet. Eftersom NN-YY och köpa- ren har ingått ett förlikningsavtal där de enats om ett prisavdrag, bör köparens skada vara kompenserad och NN-YY har återbetalat vad de initialt fått för mycket i förhållande till de faktiska omständigheterna vid köpet. Det bestrids således att NN-YY har lidit en skada eftersom ett (korrekt uträknat) prisavdrag innebär att var- ken säljare eller köpare lidit någon skada. Om NN-YY överkompenserat köparen för felen, är det en skada som vållats av dem själva och som inte kan utgöra en skada som hon har att ersätta
Medvållande
Om hon skulle anses ha agerat oaktsamt, och att NN-YY därigenom lidit skada, ska NN-YY betraktas som medvållande till skadan då de, av skäl som har redogjorts för ovan, själva försatte sig i den uppkomna situationen. Ett eventuellt skadestånd bör jämkas till noll eller det belopp som FRN anser skäligt.
Nedsättning av provision
NN-YY menar att hon grovt har åsidosatt sina skyldigheter. Någon redogörelse för vad detta grova åsidosättande har bestått i har emellertid inte framförts. Alldeles oavsett det bestrids kravet på nedsättning av provision eftersom hon anser att hon har iakttagit sina skyldigheter.
Även om det skulle anses föreligga ett bristfälligt agerande, bestrids yrkandet om nedsättning av provision eftersom eventuella brister är så ringa att en nedsättning inte ska komma i fråga.
NN-YY tillade i huvudsak följande:
Mäklaren menar att de har vitsordat att det var omöjligt för köparen att gå med på att ta bort klausulen eller omformulera den. Det är korrekt uppfattat. Mäklaren menar vidare att detta inte kan läggas henne till last. De anser att det ska läggas Mäklaren till last då det var hon som upprättade förslaget och presenterade det för köparen innan de, hennes uppdragsgivare, fick läsa igenom och godkänna for- muleringen. Köparen insåg direkt den fördel och makt denna formulering innebar för henne och var därefter inte beredd att ändra villkoret. Det är bland annat i den delen som Mäklaren har agerat oaktsamt.
EB har utfört sådana stora delar av förmedlingen som en mäklare inte har rätt att delegera till assistent. EB har bland annat upprätt som fastighetsmäklare, fört för- handlingar om villkor i köpekontraktet och även pris. EB har varit den som utfört flest åtgärder i förmedlingen, trots att han inte var registrerad fastighetsmäklare.
Även i den delen har Mäklaren åsidosatt god mäklarsed, vilket hon inte ens före- faller inse eftersom hon gett in bevismedel som visar att hon agerat i strid med god mäklarsed.
Vad gäller villkoren ska följande särskilt poängteras:
Av 16 § FML (2011:666) framgår att mäklaren i förväg ska upplysa tilltänkta köpare om hur säljare avser att genomföra affären. Av 8 § FML framgår att mäklaren ska tillvarata säljarens ekonomiska intressen. Det är inte formulerat som något mäkla- ren bör göra, utan något som mäklaren ska göra. I detta fall har Mäklaren agerat precis tvärtom och först förhandlat med köparen och enbart tillvaratagit dennes intresse, inte deras. Även detta är ett grovt åsidosättande av gällande rätt.
Köparens agerande efter tillträdet är självklart inte Mäklarens ansvar. Däremot har Mäklaren möjliggjort detta agerande, vilket hon skulle ha sett till inte var möjligt genom att upprätta en klausul som förhindrade de ekonomiska konsekvenser de drabbades av på grund av Mäklarens formulering av klausulen.
I sin inlaga har Xxxxxxxx nämnt priset på den nya fastighet de hade köpt. Även detta anser de är allvarligt att ta upp i en prövning i FRN, då det inte har något alls med saken att göra. Möjligen att deras styrkeposition var betydligt sämre än köpa- rens då de behövde sälja den aktuella fastigheten.
Mäklaren tillade i huvudsak följande:
Skadestånd
NN-YY gör gällande
• att hon upprättade och presenterade ett avtalsförslag med den aktuella vi- tesklausulen innan NN-YY fick läsa igenom och godkänna formuleringen,
• att hon först förhandlade med köparen och enbart tillvaratog köparens in- tressen,
• att hon genom att upprätta den aktuella vitesklausulen möjliggjorde köpa- rens vägran att bereda NN-YY tillgång till fastigheten, med följd att det lö- pande vitet kom att utgå till det belopp som NN-YY nu kräver henne på, och
• att hon använde sig av en oregistrerad medhjälpare i större utsträckning än vad fastighetsmäklarlagen och god fastighetsmäklarsed ger utrymme för.
Hon bemöter nedan respektive påstående i den ordning som framgår ovan.
Vitesklausulens utformning
I vilken ordning parterna i en bostadsaffär får ett utkast till ett köpekontrakt pre- senterat för sig saknar rättslig relevans för bedömningen om hon ska betraktas vara skadeståndsskyldig.
Hon bestrider att hon på eget bevåg upprättade eller tog in vitesklausulen i köpe- kontraktet eller på annat sätt var drivande för dess införlivande i avtalet. Hon gör alltjämt gällande att hon, utifrån hur hon först uppfattade parternas vilja, föreslog en annan lösning som inte innehöll ett löpande vite. Detta förslag kunde dock inte parterna enas om, vilket är en omständighet som hon inte kan hållas ansvarig för.
Som hon också tidigare har redogjort för föregicks köpet av förhandlingar mellan köparen och NN-YY under två veckor. NN-YY hade således lång tid på sig att på- verka klausulens utformning. Inför kontraktsskrivningen skrev NN-YY i en sms-kon- versation med hennes medhjälpare bland annat följande:
YY: "Mailat om kontraktet nu!" Medhjälparen: "Har svarat!"
YY: "Yes, det är ok! Bara att köra"
Medhjälparen: "Jag håller på och får tag i köparen, återkommer"
Medhjälparen: "Allt är godkänt nu, bokat att skriva hos henne kl 17 och så kommer jag till er därefter!”
YY: "Okej”
NN: "Snyggt!"
Efter sms-konversationen, samma dag, undertecknades kontraktet av parterna. Vitet
NN-YY påstår att vitesklausulen möjliggjorde köparens vägran att bereda NN-YY tillgång till fastigheten. Detta bestrids. NN-YY har inte visat att hon på eget bevåg och utan direktiv från endera av parterna har formulerat den aktuella klausulen.
Vidare bestrids även att det skulle föreligga ett orsakssamband mellan hennes på- stådda agerande och den påstådda skadan. Oavsett om klausulen möjliggjort för köparen att utnyttja konsekvensen av denna, kan ett eventuellt sådant agerande från köparen inte läggas henne till last.
Medhjälparen
Det saknar rättslig relevans om hon har använt sig av en oregistrerad medhjälpare i större utsträckning än vad god fastighetsmäklarsed och fastighetsmäklarlagen ger utrymme för.
Medvållande
Det är NN-YY som inte har nått framgång i sin förhandling med köparen om att ta bort vitesklausulen och därefter har de bevisligen godkänt införlivandet av den av i köpekontraktet. Något som de dessutom tycks ha varit nöjda med genom att i sms uttrycka "Yes, det är ok!", ”Bara att köra" och "Snyggt!". NN-YY valde att ingå avtalet med en vitesklausul och med vetskap om vad den potentiellt kunde inne- bära för dem. Ett eventuellt skadestånd bör därför jämkas till noll eller det belopp som FRN anser skäligt.
UTREDNINGEN
Nämnden har tagit del av diverse handlingar, bland annat uppdragsavtalet, köpe- kontraktet med tillhörande bilagor, förlikningsavtalet samt sms- och mejlkonver- sation mellan i ärendet inblandade personer.
NÄMNDENS BEDÖMNING
Allmänt om skadestånd
För att en mäklare ska bli skadeståndsskyldig krävs dels att mäklaren uppsåtligt eller av oaktsamhet har åsidosatt någon skadeståndssanktionerad bestämmelse i fastighetsmäklarlagen, dels att det har uppkommit en ekonomisk skada, dels att det finns ett orsakssamband mellan mäklarens åsidosättande och skadan.
Kravet på orsakssamband innebär i regel att åsidosättandet ska ha varit en nöd- vändig betingelse för skadans uppkomst. Eller med andra ord: skadan skulle inte ha uppstått om mäklaren hade agerat riktigt.
Allmänt om nedsättning av provision
Enligt 24 § fastighetsmäklarlagen (2011:666) kan mäklarens provision sättas ned om mäklaren har åsidosatt sina skyldigheter mot köpare eller säljare. För nedsätt- ning krävs inte att någon har lidit ekonomisk skada till följd av mäklarens agerande
eller underlåtenhet att agera. Inte heller krävs det att åsidosättandet skett avsikt- ligt eller av oaktsamhet.
Om åsidosättandet är av ringa betydelse ska någon nedsättning enligt samma be- stämmelse dock inte ske. Med ringa åsidosättande menas sådana misstag som inte medför att värdet av mäklartjänsten minskar i någon egentlig mening.
Ramen för nämndens prövning
NN-YY har explicit endast angett en grund för sitt yrkande, att Mäklaren agerade felaktigt genom att formulera och tillhandahålla ett oskäligt avtalsvillkor (se ovan under rubriken ”Vad parterna har anfört – NN-YY – Grunder”). Som nämnden upp- fattat det har de dock även åberopat att Mäklaren lät köparen få del av förslaget till avtalsvillkor innan de själva fick del av det. Det aktuella avtalsvillkoret (”Avtals- villkoret”) fanns i köpekontraktets § 4 och har refererats ovan under rubriken ”Bakgrund”.
Nämnden ska pröva om Avtalsvillkoret var oskäligt i de avseenden som XX-XX har gjort gällande, nämligen:
• Att vitesbeloppet var för högt. Både grundvitet om 250 000 kr och det lö- pande vitet om 10 000 kr per vecka.
• Att det inte fanns något slutdatum (takbelopp) för vitet.
• Att Avtalsvillkoret inte angav NN-YY skulle få tillgång till fastigheten för att åtgärda de fel som köparen gjorde gällande.
I sina inlagor har parterna även berört EB:s medverkan. I den delen gör nämnden följande bedömning:
Utredningen visar att Mäklaren bröt mot god fastighetsmäklarsed genom att låta sin assistent EB utföra sådana delar av mäklaruppdraget som bara får utföras av en registrerad fastighetsmäklare. En otillåten delegering av arbetsuppgifter har dock ingen självständig betydelse för ett skadeståndskrav. Om en assistent agerar oakt- samt – och risken för det kan ju tänkas öka om assistenten utför sådana arbetsupp- gifter som han eller hon saknar utbildning för – ansvarar mäklaren skadestånds- rättsligt för assistentens agerande eller underlåtenhet att agera.1 Samma aktsam- hetskrav ställs på assistenten som om han eller hon vore en registrerad fastighets- mäklare.
1 Se exempelvis Xxxxx Xxxxxxx och Xxxxxx Xxxxxxxxx i SvJT 2022 s. 98 ff.
NN-YY har inte åberopat den otillåtna delegeringen som grund för sitt yrkande om nedsättning av provisionen och det är därför inget som nämnden kan pröva. Nämn- den påpekar dock att nedsättning av provisionen möjligen hade krävt att NN-YY trodde att EB var registrerad fastighetsmäklare, jfr rättsfallet NJA 2000 s. 629 (s. 636, 3 st. in fine). I sin anmälan till FRN har NN-YY emellertid påpekat att EB pre- senterades som ”ägare och försäljningschef” (alltså inte mäklare) i uppdragsavta- let, vilket talar för att de förstod att han inte var fastighetsmäklare. Frågan saknar dock betydelse eftersom det som sagt inte har åberopats som en grund för yrkan- det.
Nämnden övergår nu till att pröva de åberopade grunderna.
Vitesbeloppets storlek
Enligt Avtalsvillkoret uppgick vitesbeloppet till 250 000 kr som grundvite plus 10 000 kr som löpande vite för varje försenad vecka. Enligt NN-YY var vitesbelop- pen oskäliga.
Nämnden konstaterar inledningsvis att ett vitesbelopp aldrig kan vara oskäligt i sig, det kan bara vara oskäligt sett i relation till avtalet i övrigt. Bland annat har kon- traktssumman betydelse; ju högre kontraktssumman är, desto högre vite är moti- verat. Även betydelsen för köparen/beställaren att arbetet blir klart inom avtalad tid – och risken för att det inte blir det – kan påverka.
I entreprenadförhållanden löper förseningsviten ofta med en halv till en procent av kontraktssumman för varje påbörjad förseningsvecka. I regel är vitet begränsat till ett takbelopp, ofta mellan fem och tio procent av kontraktssumman.
I detta fall bör vitet i viss mån ställas i relation till priset för fastigheten, 36 000 000 kr, men i första hand bör det ställas i relation till värdet av de arbeten som NN-YY skulle låta utföra på fastigheten. Vad det värdet uppgick till har inte blivit utrett – ingen av parterna har lämnat några uppgifter i saken. Inte heller omfattningen av arbetet har blivit fullständigt utredd; som anmärktes inledningsvis har ju besikt- ningsprotokollet, som delvis beskrev vilka åtgärder som skulle utföras, inte getts in till nämnden. Av bilaga 1 till köpekontraktet framgår emellertid att det var tämligen omfattande arbeten som NN-YY skulle låta utföra.
Om man sneglar på praxis i entreprenadförhållanden framstår vitesbeloppen onek- ligen som höga. Det gäller inte minst det avtalade grundvitet om 250 000 kr, som utlöstes redan vid den första förseningsdagen. Samtidigt bör man, som nämnts, fästa viss vikt vid att priset på fastigheten var högt. Det har också betydelse att det
var fråga om en bostadsfastighet och att köparen, som nämnden uppfattat det, skulle bosätta sig på fastigheten på tillträdesdagen; hon hade rimligen ett starkt intresse av att arbetena var klara vid den tidpunkten. Det är också en sak att kon- statera att ett vitesbelopp är högt – och att det kan innebära en dålig affär för den ena parten – men en annan sak att säga att det är oskäligt högt och att det kan angripas med rättsliga medel. Vidare ligger det i sakens natur att om en del av av- talet är oförmånligt för den ena parten, kan det balanseras med att en annan del av avtalet är förmånligt. Ett högt förseningsvite kan exempelvis balanseras genom en högre köpeskilling.
Även om man skulle anse att vitesbeloppen var oskäliga, är utrymmet för att kräva skadestånd av en mäklare enbart på den grunden tämligen begränsat. En mäklares primära uppgift är att upprätta avtal som är avtalstekniskt korrekta; de ska vara klara, tydliga och utrymmet för tolkningar ska vara begränsat till ett minimum. En mäklare har visserligen ett visst ansvar för att ett avtal är balanserat (se exempelvis FRN 110/20), men det materiella innehållet i avtalet är i huvudsak parternas eget ansvar. Mäklarens ansvar för balansen i avtalet är också beroende av omständig- heterna i det enskilda fallet. Det ställs högre krav på mäklaren om avtalets innehåll och konsekvenser är svåra att förstå för en konsument. I denna del rör den på- stådda oskäligheten endast vitesbeloppens storlek och det torde vara uppenbart för var och en vad det innebär för den personliga ekonomin att tvingas betala ett visst vitesbelopp.
Nämnden tar inte ställning till om vitesbeloppen ska ses som oskäliga eller inte. Däremot anser nämnden att det i alla händelser inte är visat att Mäklaren agerade oaktsamt genom att medverka till vitesbeloppen i Avtalsvillkoret.
Avsaknad av slutdatum (takbelopp) för vitet
Enligt NN-YY var Avtalsvillkoret oskäligt även i den meningen att det inte fanns nå- got slutdatum (takbelopp) för det löpande vitet.
I entreprenadförhållanden är det som nämnts vanligt att parterna avtalar om ett takbelopp, detta för att vitet inte ska kunna stiga till orimliga belopp. Det förekom- mer dock avtal utan takbelopp. Ett argument för sådana avtal är att vitets primära funktion – att motverka förseningar – annars upphör efter en viss tid.
I praxis har viten utan takbelopp jämkats i en del fall, se exempelvis Svea hovrätts mål T 404-14 (förseningsvite) och T 727-15 (avhjälpandevite). Att ett vite utan tak- belopp kan jämkas innebär dock inte att en mäklare som tillhandahållit ett sådant avtalsvillkor med nödvändighet har agerat oaktsamt.
Mäklaren har oemotsagd uppgett – och nämnden lägger det därför till grund för bedömningen – att hon först föreslog en annan avtalskonstruktion, utan löpande vite, men att köparen inte godtog detta. Om en part inte godtar ett avtalsförslag, ligger det ofta i sakens natur att mäklaren presenterar ett nytt förslag för att par- terna ska komma vidare. Det är i regel inte oaktsamt.
Nämnden noterar också att NN-YY förefaller ha varit fullt införstådda med vad det löpande vitet innebar; de har ju själva uppgett att de reste invändningar mot det i förhandlingarna med köparen.
För skadebedömningen har det också betydelse att vitet, enligt vad NN-YY själva uppgett, fortsatte löpa på grund av att köparen vägrade ge dem tillgång till fastig- heten och att de därför inte kunde åtgärda de påstådda felen. Som kommer att framgå nedan under rubriken ”Tillgång till fastigheten” anser nämnden emellertid inte att Mäklaren kan klandras för detta.
Sammantaget anser nämnden inte att det är visat att Mäklaren agerade oaktsamt i denna del.
Tillgång till fastigheten
Enligt NN-YY agerade Mäklaren oaktsamt genom att Avtalsvillkoret inte angav att NN-YY skulle ges tillgång till fastigheten för att åtgärda påstådda fel i de utförda arbetena.
I standardentreprenadavtal, bland annat ABS 18, anges att beställaren ska lämna entreprenören tillträde till fastigheten för avhjälpande av fel. Att detta inte särskilt angavs i Avtalsvillkoret kan emellertid inte ses som en oaktsamhet från Mäklarens sida. Det ligger i sakens natur att en säljare eller entreprenör måste få tillgång till föremålet för avtalet för att kunna avhjälpa ett fel i detsamma. Varken i köplagen eller konsumenttjänstlagen nämns att köparen/beställaren ska ge säljaren/entre- prenören tillgång till avtalsföremålet för att avhjälpa fel – det är en självklarhet.
Turordningen att köparen fick se avtalsförslaget först
Man kan tänka sig tre möjliga turordningar när en mäklare skickar ett avtalsförslag till parterna:
1. Förslaget skickas till köparen innan det skickas till säljaren.
2. Förslaget skickas till säljaren innan det skickas till köparen.
3. Förslaget skickas samtidigt till köpare och säljare.
Nämnden kan inte finna stöd för att det skulle vara oaktsamt att välja någon av de tre turordningarna ovan. Inte heller på denna grund kan NN-YY:s skadeståndskrav bifallas.
Nedsättning av provision
Nämnden har i det föregående kommit fram till att det inte finns grund för skade- stånd eftersom någon oaktsamhet inte är visad. Nämnden anser, av samma skäl, att det inte heller är visat att Mäklaren gjort sig skyldig till ett sådant åsidosättande av skyldigheter som medför rätt till nedsättning av provisionen.
På nämndens vägnar:
Xxxxxx Xxxxx
INFORMATION
I beslutet har deltagit: jur kand Xxxxxx Xxxxx, ordf, Xxx Xxxxxxxx, Villaägarnas Riksför- bund, Xxxxx Xxxxxxx, Sveriges Konsumenter, Xxxxxxx Xxxxxx, Konsumentvägledarnas före- ning, Xxxxx Xxxxxxxx, fastighetsmäklare, Xxx Xxxxxx, fastighetsmäklare och Xxx Xxxxxxxx, fastighetsmäklare. Nämndens beslut är enhälligt.
Beslutet kan inte överklagas. Omprövning av beslutet kan endast ske under de förutsätt- ningar som anges i 17 § i nämndens stadgar. Den som har begärt ersättning av en fastig- hetsmäklare och är missnöjd med beslutet kan väcka talan i allmän domstol.