BESLUT DEN 15 OKTOBER 2020 DNR 138/19 SIDA 1 AV 18
BESLUT DEN 15 OKTOBER 2020 DNR 138/19 SIDA 1 AV 18
Anmälare
NN och YY
Ombud:
Advokaten JS
Motpart
Mäklaren
Ombud:
Försäkringsjuristen LS
Saken
Skadestånd, nedsättning av provision
_
BESLUT
Nämnden rekommenderar Mäklaren att betala 178 570 kr till NN och YY.
_
YRKANDEN M.M.
NN och YY har yrkat att Mäklaren ska betala 205 445 kr.
Mäklaren har bestridit yrkandet och inte vitsordat något belopp som skäligt. För egen del har hon yrkat att ett eventuellt skadestånd ska jämkas, i första hand till noll.
Postadress E-post m.m.
First Office Tel: 00-000 000 00, vardagar 10-12
164 40, Kista
BAKGRUND
Den 19 april 2016 undertecknade NN och YY två fastighetsköpekontrakt.
I det ena köpekontraktet (”Kontrakt 1”) sålde NN och YY fastigheten Fastigheten till XX och ZZ för 5 050 000 kr. I kontraktet angavs att NN och XX hade ansökt om avstyckning och att ”fastighetsarean” skulle bli ”en annan än den är i dag”. Vi- dare angavs att den avstyckade delen skulle tillfalla NN och YY och att detta skulle regleras i ett separat köpekontrakt (”Kontrakt 2”). Slutligen angavs att om avstyckningen inte skulle ”godkännas av rådande myndighet”, skulle hela fastig- heten tillfalla XX och ZZ. Eller annorlunda uttryckt: endast Kontrakt 1 skulle då bli gällande.
I Kontrakt 2 angavs att XX och ZZ sålde en ”andel” av fastigheten Fastigheten enligt markering på karta till NN och YY för en (1) kr. I kontraktet angavs bland annat att köpet skulle återgå om ”beslut om xxxxxxxxxxx inte förelåg” senast den 19 april 2017 och om någon av parterna senast fem arbetsdagar efter det datumet begärde att köpet skulle återgå.
Den 27 september 2016 gav NN och YY in en ansökan om avstyckning.
Den 20 april 2017 begärde XX och ZZ återgång enligt villkoret i Kontrakt 2. Något beslut om avstyckning förelåg då inte.
I juni 2017 väckte NN och YY talan mot XX och ZZ. De yrkade i första hand att tingsrätten skulle förklara att tidsgränsen för begäran om återgång i Kontrakt 2 inte skulle gälla, i andra hand att köpeskillingen i Kontrakt 1 skulle jämkas upp till ett belopp som senare skulle anges och i tredje hand att XX och ZZ skulle be- tala skadestånd för värdet av den avstyckade fastighetsdelen samt för de kost- nader som NN och YY hade haft med anledning av affären.
Genom en stadfäst förlikning den 15 november 2017 betalade XX och ZZ i ett för allt 400 000 kr till NN och YY mot att NN och YY återkallade sin ansökan om av- styckning.
NN och XX har nu begärt att Mäklaren ska ersätta dem för deras kostnader med anledning av affären samt för deras ombudskostnader i tvisten med XX och ZZ, sammanlagt 97 945 kr. De har vidare begärt att Mäklarens arvode om 107 500 kr ska sättas ned till noll.
GRUNDER
NN och YY
Köpekontrakten var utformade på ett sätt som gjorde det möjligt för köparna att påverka händelseutvecklingen så att lantmäteriförrättningen inte skulle kunna vinna laga kraft före det datum som angavs i Kontrakt 2.
Lantmäteriets normala handläggningstid för ett avstyckningsärende är cirka ett år, men kan av olika anledningar bli betydligt längre än så. Därtill kan läggas en överklagandetid på tre veckor. Även om de hade lämnat in ansökan samma dag som kontrakten undertecknades, skulle de svårligen ha kunnat få ett lagakraft- vunnet beslut inom den tidsfrist som angavs i kontraktet. Även om Lantmäteriet hade fattat ett beslut i god tid före tidsfristens utgång hade köparna kunnat överklaga detta till Mark- och miljödomstolen, vars handläggningstider är långa.
Xxxxxxx ska nämnas att om tidsfristen i Kontrakt 2 inte kunde hållas, skulle mar- ken, enligt Kontrakt 2, återgå till köparna utan relevant kompensation till dem.
I detta fall utnyttjade köparna bristerna i kontrakten till sin fördel, varpå en rättslig process var oundviklig för dem eftersom de inte kunde acceptera att lämna ifrån sig markområdet utan skälig ersättning.
Vore kontrakten formulerade på ett riktigt sätt skulle de ha varit förpliktade att inom en viss tid, dock senast inom sex månader från kontraktsskrivning, ansöka om avstyckning och med villkor om att för det fall Lantmäteriet inte godtog av- styckningen skulle köpet återgå, alternativt skulle köparna varit förpliktade att kompensensera dem för värdet av det aktuella markområdet.
De har drabbats av kostnader med anledning av de felformulerade kontrakten. Skadan består av följande.
1. Ansökan om förhandsbesked, 7 329 kr
2. Lantmäteriförrättning, 59 000 kr
3. Stämningsansökan mot köparna, 2 800 kr
4. Juridiskt biträde i tvistemålsprocess, 23 816 kr
5. Värderingskostnad under tvistemålsprocessen, 5 000 kr
De begär dessutom att mäklararvodet om 107 500 kr ska sättas ned till noll.
Mäklaren
Bakgrund
NN och YY ville stycka av en del av fastigheten (”Fastighetsdelen”) och behålla denna, vilket köparna XX och ZZ accepterade. Överlåtelseavtalet hade för detta syfte ett sidokontrakt om avstyckning, Kontrakt 2, där Fastighetsdelen överläts till NN och YY.
NN och YY har påstått att köpekontrakten formulerades felaktigt angående av- styckningen på sådant sätt att köparna kunde påverka händelseutvecklingen som ledde till att det blev ogörligt att lantmäteriförrättningen skulle kunna vinna laga kraft före datumet i sidokontraktet, samt att köparna utnyttjade bris- terna i kontrakten till sin fördel varpå en rättslig process var oundviklig. NN och YY har anfört att Lantmäteriets normala handläggningstid är cirka ett år och att man svårligen hade kunnat få ett lagakraftvunnet beslut inom tidsfristen i kon- traktet, även om NN och YY hade lämnat in ansökan om avstyckning samma dag som köpekontraktet undertecknades. Vidare har de ifrågasatt att Fastighetsde- len enligt Kontrakt 2 skulle gå åter utan skälig ersättning till dem om tidsfristen i Kontrakt 2 inte hölls.
NN och YY har blivit kompenserade för värdet av Fastighetsdelen genom förlik- ning med köparna. NN och XX har begärt skadestånd från henne avseende ansö- kan om förhandsbesked, lantmäteriförrättning, stämningsansökan mot Köparna, ombudskostnader samt värderingskostnader, samt begärt återbetalning av mäk- lararvodet.
Oaktsamhet
Hon förnekar att hon skulle ha agerat oaktsamt. I mäklarsystemen finns ett branschgemensamt köpekontrakt och till det finns ett antal branschgemen- samma tilläggsparagrafer. Dessa är framtagna inom ramen för ett branschge- mensamt samarbete. Villkoret om avstyckning har utformats i enlighet med den branschgemensamma tilläggsparagrafen avseende villkor om avstyckning. Det stämmer således överens med branschpraxis att utforma kontraktet på det sätt som gjorts på så sätt, med en återgångsskrivning om lagakraftvunnet beslut om avstyckning inte föreligger vid en angiven tidpunkt. Bestämmelsen i 4 kap. 7 § jordabalken reglerar endast när ansökan senast ska göras och utgör inte något hinder för den aktuella regleringen. Samtliga parter enades om att det borde räcka med tolv månader för lagakraftvunnet beslut, efter att hon (genom sin kontorschef) från Lantmäteriet fått svaret att handläggningstiden vid den aktu-
ella tidpunkten var sex månader. Om uppgiften om handläggningstid på sex må- nader skulle ha varit felaktig är det inte något som hon kan hållas ansvarig för. Det är vidare inte visat att en frist om tolv månader var otillräcklig, även om handläggningstiden, så som NN och YY påstår, vid den aktuella tidpunkten skulle ha varit cirka tio månader och inte sex månader som Lantmäteriet påstått. Att inte Fastighetsdelen åsattes visst värde (mer än 1 kr) berodde på att fastighet- ens värde inte bedömdes påverkas av avstyckningen av Fastighetsdelen. Parter- na och hon saknade vidare anledning att tro att situationen skulle uppkomma att Fastighetsdelen skulle återgå till köparna.
Eftersom hon inte agerade oaktsamt finns heller ingen grund för att nedsätta provisionen.
Adekvat orsakssamband
Hon förnekar att det skulle föreligga ett adekvat orsakssamband mellan det på- stått försumliga agerandet och den skada NN och YY menar sig ha lidit. Både köpare och säljare har rätt att ansöka om avstyckning efter köp av del av fastig- het. Det fanns inte något som gav köparna ensidig möjlighet att påverka xxxxxx- seutvecklingen. Tvärtom hade NN och XX haft möjlighet att ansöka om avstyck- ning såväl före som efter kontraktets undertecknande. I köpekontraktet angavs till och med under § 17 att så redan hade skett: ”Köparen är medveten om att säljaren ansökt om avstyckning av fastigheten, och är därmed medveten om att fastighetsarean kommer att bli en annan än den är idag.” I objektsbeskrivningen stod ”Gården är under avstyckning.” Ingenting i dokumentationen gav NN och YY eller köparna intrycket att det var köparna som skulle ansöka om eller vara delaktiga i ansökan om avstyckning, tvärtom var det tydligt att detta ålegat NN och YY. NN och XX bevakade inte sina intressen och ansökte inte om avstyckning av Fastighetsdelen förrän den 27 september 2016, det vill säga drygt fem måna- der efter att köpekontrakten tecknades, trots att de fått informationen att handläggningstiden var cirka sex månader hos Lantmäteriet. Att köparna skulle ha obstruerat eller överklagat ett beslut om avstyckning känner hon inte till och är i vart fall inte något som hon ansvarar för. Parterna var överens om avstyck- ningen och villkoren kring denna, vilket tydligt dokumenterades i köpekontrak- ten.
Köpekontrakten undertecknades den 19 april 2016. Lagakraftvunnet beslut om avstyckning skulle enligt köpekontrakten föreligga senast 19 april 2017. Ansökan om avstyckning gavs in först den 27 september 2016. NN och YY har nu uppgett att Lantmäteriets handläggningstid vid den aktuella tidpunkten var cirka tio må-
xxxxx. Om NN och YY hade gett in ansökan innan köpekontrakten underteck- nats (vilket i köpekontrakten anges ha skett) eller i samband med underteck- nandet, skulle lagakraftvunnet beslut i så fall förelegat i god tid till den 19 april 2017. Hon kan inte lastas för att NN och YY försummade att tillvarata sina in- tressen. Mot bakgrund av ovanstående bedömer hon att det inte föreligger ett adekvat orsakssamband mellan den påstådda oaktsamheten och den skada NN och YY anser sig ha lidit.
Jämkning
Även om hon skulle ha agerat oaktsamt – vilket hon menar att hon inte gjorde – gör hon gällande att XX och XX har varit oaktsamma i sådan avgörande ut- sträckning att ett eventuellt skadestånd ska jämkas till noll, eller i vart fall i be- tydande omfattning.
Skada
Posterna i skadeberäkningen är inte visade och kan inte vitsordas.
Övrigt
Hon ifrågasätter att ansökan gjorts till Mellanköpings kommun avseende av- styckning. Hon vill minnas att ansökan avsåg förhandsbesked avseende bygglov.
Hon invänder vidare att parterna var överens om att marken utan avstyckningen inte påverkade värdet. Detta var inte en uppgift som hon ansvarade för. Hon vill även förtydliga att det samtliga parter gemensamt som kom överens om att en tidsfrist på tolv månader var lämplig, det var inte hon som på egen hand dikte- rade detta.
NN och YY har genmält:
Oaktsamhet
Mäklarens påstående om att parterna gemensamt enats om att tidsfristen om tolv månader var tillräcklig tillbakavisas. Köpekontraktet innehöll förvisso villkor om en tidsfrist om tolv månader inom vilken ett lagakraftvunnet beslut om av- styckning skulle ha förelegat och villkor om att köparna kunde begära återgång av köpet om beslutet inte vunnit laga kraft inom den angivna tidsfristen. De var medvetna om villkoren när de skrev på, men det var Mäklaren som föreslog af- färsupplägget. Villkoren om tidsfristen och återgång av köpet presenterades av Mäklaren först vid kontraktsskrivningen. De ifrågasatte villkoren, men fick sva-
ret att det skulle stå så i kontrakten. I och med att villkoren gick igenom först vid kontraktsskrivningen hade de inte tillräckligt med tid att själva sätta sig in i vilka konsekvenser dessa villkor kunde få eller en reell möjlighet att rådfråga sakkun- nig om innebörden av villkoren. Istället litade de på att Mäklaren kunde sin sak. I den situationen kände de sig manade att underteckna kontrakten, dels för att Mäklaren intygade att kontrakten var riktigt utformade, dels för att de inte ville orsaka någon tidsutdräkt.
Mäklaren påstår vidare att Lantmäteriet vid den aktuella tidpunkten hade en handläggningstid om sex månader, en uppgift som visade sig inte stämma. Det är noterbart att Mäklaren inte har kunnat presentera något underlag som styr- ker denna uppgift. De, däremot, har kunnat visa att uppgiften inte stämmer. Enligt Lantmäteriets egna uppgifter hade de vid tidpunkten för kontraktsskriv- ningen en ungefärlig handläggningstid om tio månader. Lantmäteriets uppgifter torde dock vara högst preliminära och visar endast ett medelvärde såvitt det gäller handläggningstiden. Som sökande har man därför anledning att räkna med att längre handläggningstider kan förekomma i vissa ärenden, exempelvis om ärendet kräver syn på plats, utsättning av nya fastighetsgränser, och som i det här fallet, om motparten försöker förhala ärendet genom grundlösa påstå- enden om jäv hos Lantmäteriet och dessutom gör sig otillgängliga i samband med delgivning av ansökan om avstyckning m.m.
Vid diskussionen om handläggningstiden längd kan det vara värt att påpeka att även om Lantmäteriet hade handlagt ärendet i enlighet med förväntad hand- läggningstid om tio månader, så följer en överklagandetid om fyra veckor. Härtill ska läggas risken för att Lantmäteriets beslut överklagas till Mark- och miljö- domstolen vars handläggningstider är avsevärt längre än Lantmäteriets. Detta är omständigheter som Mäklaren borde ha förutsett och hon hade därmed insett att en tidsfrist om tolv månader under alla förhållanden var för kort.
De tillbakavisar även påståendet om att parterna varit överens om att det tänkta avstyckningsområdet inte betingade något värde för det fall den skulle återgå till köparen. I det fall avstyckning inte fick göras av en eller annan anled- ning, kommunala planer etc., skulle inte marken höja värdet. Nu var avstyckning möjlig, tack vare ett positivt förhandsbesked från kommunen, och då betingar naturligtvis en sådan tomt ett betydande värde. En värderingsprocess inleddes under den tvistemålsprocess som fördes mot köparna, men avbröts i samband med att parterna träffade förlikning. Enligt muntlig uppgift från Värderingsinsti- tutet i Mellanköping betingade markområdet ett värde om cirka 500 000 kr — 800 000 kr i icke avstyckat skick. Vid kontraktsskrivningen ifrågasatte de villkoret
om återgång av köpet till 1 kr, men fick svaret från Mäklaren att det skulle stå så i kontraktet, det vill säga att vid en återgång av köpet skulle markområdet vara värt endast 1 krona. Detta hade Mäklaren stämt av med en jurist.
I samband med tvistemålsprocessen var deras ombud i kontakt med Mäklaren för att få hennes syn på hur diskussionerna fördes mellan henne och parterna i samband med affären. Enligt henne fördes inga förhandlingar eller diskussioner mellan parterna om det exakta innehållet i kontrakten och parterna var inte in- blandade i formuleringen av avtalen.
Utformning av köpekontraktet
De menar att villkoren i köpekontraktet var till nackdel för dem i förhållande till köparna. En mer neutral lösning hade varit att tillförsäkra dem rätten till av- styckning med villkoret om att ansökan om avstyckning skulle ske genast, dock senast inom sex månader efter köpekontraktets undertecknande, jfr 4 kap. 7 § jordabalken, samt med villkor om att markområdet skulle gå åter till köparna av stamfastigheten om avstyckning inte var möjlig. Affären hade då inte varit bero- ende av handläggningstiderna hos Lantmäteriet eller hos Xxxx- och miljödom- stolen och köparna hade då inte heller kunnat utnyttja bristerna i kontraktet till sin fördel. En sådan avtalsmodell hade också legat i linje med vad parterna fak- tiskt hade för avsikt från första början, nämligen att de skulle bibehålla ett markområde som köparna inte gjorde några anspråk på.
De hade redan före överlåtelsen fått ett positivt förhandsbesked från kommu- nen, vilket är en stark indikation på att en avstyckning var möjlig. Det torde ha stått klart för Mäklaren att markområdet betingade ett betydligt större värde än 1 kr. För dem var det uppenbart att marken hade ett avsevärt högre värde än 1 kr om marken skulle återgå till köparen, vilket de också påpekade för Mäklaren utan att få något gehör. Det kan i detta sammanhang noteras att utifrån den kontraktsmodell som Mäklaren valde, kunde köparna ha valt att fullfölja av- styckningsansökan hos Lantmäteriet efter det att de begärt återgång av marken och därefter, när lagfart beviljats, sälja marken till ett marknadsvärde om cirka 500 000 – 800 000 kr och därigenom göra en ekonomisk vinst på samma belopp, med undantag för den krona som skulle erläggas till dem. Denna omständighet är ytterligare bevis för att kontrakten är felaktigt utformade.
Parterna hade kunnat träffa avtal om köp av markområdet tillika ansökan om fastighetsreglering. Marken skulle ha åsatts ett värde som motsvarade mark- nadsvärde och med villkor om tillträde exempelvis sju dagar efter det att lant-
mäteriförrättningen vunnit laga kraft. Vidare hade parterna kunnat träffa föl- jande överenskommelse:
”Tillträdaren (NN och YY) skall till Frånträdaren betala en sammanlagd ersättning om X kr (överenskommet marknadsvärde).
[NN och YY] ska genast ansöka om fastighetsbildning, dock senast inom sex måna- der efter denna köpehandlings undertecknande (notera JB 4:7) Parterna är ense om att detta avtal skall utgöra ansökan om fastighetsbildning.
Kostnaden för fastighetsbildningen, till den del den är en direkt följd av detta av- tal, skall betalas av [NN och YY].
För det fall ansökan om fastighetsbildning inte beviljas skall utbetalade prestation- er återbetalas omedelbart.
Parterna förbinder sig att medverka till fastighetsbildningens fullgörande och över- låter på Lantmäterimyndigheten att säkra och tillvarata de servitut och övriga rät- tigheter som belastar egendomen.”
För att ovanstående kontraktsmodell ska bli korrekt förutsätts att parterna i fråga om priset för stamfastigheten tagit hänsyn till att markområdet skulle komma att ”köpas tillbaka” av dem. Detta torde dock inte ha varit något pro- blem i det aktuella ärendet.
Adekvat orsakssamband
Mäklaren menar att hon inte kände till omständigheten att köparna skulle ha obstruerat och försökt påverka Lantmäteriets handläggningstid. Det må så vara, men deras uppfattning är att hon ska hållas ansvarig för att köparna gavs möj- ligheten att för egen vinnings skull obstruera i avsikt att åstadkomma en åter- gång av köpet. Om köpekontraktet istället hade innehållit en överenskommelse om att köpets bestånd var avhängigt ett lagakraftvunnet avstyckningsbeslut, det vill säga utan tidsfrist, samt en återgångsklausul med villkor om ett marknads- mässigt åsatt värde skulle nuvarande situation inte ha uppstått. En sådan ut- formning av köpekontrakten skulle dessutom ha legat i linje med vad parterna faktiskt får anses ha varit överens om, nämligen att de vid försäljningen av stam- fastigheten skulle bibehålla äganderätten till det aktuella markområdet. Först vid hinder för avstyckning hade köpet kunnat återgå i den delen och de hade då blivit kompenserade för markvärdet.
Jämkning
De anser inte att de har försummat att tillvarata sina intressen. Det faktum att de ansökte om avstyckning först den 27 september 2016 hade ingen inverkan på utgången av ärendet. Som kontrakten var utformade, skulle konsekvenserna blivit desamma även om de hade lämnat in ansökan om avstyckning i anslutning till kontraktsskrivningen.
Övrigt
Det är riktigt att de lämnade in en begäran om förhandsbesked till Mellankö- pings kommun.
Xxxxxxxx har i huvudsak genmält följande:
Hon vidhåller att parterna gemensamt enades om tidsfristen om tolv månader och då gemensamt bedömde att de hade ”tagit i från tårna”, som parterna ut- tryckte det. Hon föreslog den lösning avseende kontraktens utformning som flertalet mäklarkontor i Sverige branschgemensamt tagit fram för den aktuella typen av avstyckning, och NN och YY uttryckte inte någon önskan om alternativ lösning.
NN och YY har själva hävdat att avstyckningslotten endast hade ett sentimentalt värde och sa inte att de ville åsätta den något värde. Hon hade vidare inte något uppdrag att värdera avstyckningslotten. Dessutom uppgav NN och YY att ansö- kan om avstyckning redan hade getts in innan kontraktsskrivning, vilket framgår uttryckligen av köpekontraktet där det står som följer: ”Köparen är medveten om att säljaren ansökt om avstyckning av fastigheten och är därmed medveten om att fastighetsarean kommer att bli en annan än den är idag.” Även om ansö- kan om avstyckning inte skulle ha skett redan vid avtalstidpunkten, hade köpar- na i vart fall inte varit tvungna att skriva under ansökan om avstyckning.
Hon vidhåller uppgiften om den handläggningstid Lantmäteriet uppgivit. Huruvida Lantmäteriet lämnade en korrekt uppgift eller inte kan hon inte svara för. Uppgiften inhämtades av hennes kollega och förmedlades till henne. Enligt hennes uppfattning är inte heller Lantmäteriets svar i efterhand om faktisk handläggningstid i april 2016 (en uppgift som lämnas i efterhand om konstate- rad historisk handläggningstid i april 2016) likställt med en uppgift från Lantmä- teriet i april 2016 avseende väntad/uppskattad handläggningstid framåt (vilket är en prognosticerad handläggningstid, som inte är konstaterad utan uppskat-
tad). Det framgår inte ens om uppgiften som XX och XX gör gällande avser ärenden som påbörjas i april, handläggs under april eller som avslutas i april.
Hon ifrågasätter att parterna vid kontraktsskrivningen skulle önskat reglera affä- ren på annat sätt än genom den branschgemensamt framtagna modellen, om alternativen hade presenterats. Det var inte felaktigt eller vårdslöst att använda den avtalsreglering som användes. Om man skulle ha åsatt styckningslotten ett visst värde hade köparna (givet aktuellt avtalat tillträdesdatum) behövt betala ett högre belopp med ökade kostnader för stämpelskatt och eventuellt lån för köparen. Parterna var vidare överens om fristen om tolv månader och det är inte visat att parterna hade önskat en längre frist vid kontraktstillfället. Det är allmänt sett inte önskvärt att ha svävande villkor under en längre tid än nöd- vändigt vid fastighetsaffärer. Beträffande NN och YY:s föreslagna reglering om att tillträde skulle ske först efter att avstyckningen vunnit laga kraft skulle det inneburit ett betydligt senare tillträde än det som avtalats. Dessutom skulle det inneburit en ovisshet rörande när tillträdet skulle ske, vilket normalt sett inte är önskvärt vid fastighetsaffärer. Det är inte visat att det vid kontraktstidpunkten skulle ha varit ett reellt alternativ för någon av parterna att avtala om ett längre och i tiden osäkert tillträde. NN och YY har således inte förmått visa att den fö- reslagna kontraktskonstruktionen varit ett bättre och/eller för parterna realist- iskt alternativ till den valda och i branschen vedertagna kontraktslösningen. Det är därmed inte visat att det funnits ett hypotetiskt händelseförlopp som skulle lett till att skadan kunde undvikas. Även om man hade valt en annan konstrukt- ion hade det kunnat innebära problem som orsakat kostnader och osäkerhet.
Hon hade inte heller någon anledning att misstänka att köparna skulle ha möj- lighet att för egen vinnings skull skulle agera så att det skulle bli fråga om en återgång av köpet.
NN och YY har genmält:
De avtalsmallar som Mäklaren hänvisar till och som använts är möjligen veder- tagna i branschen, men likt alla avtalsmallar måste de anpassas till det enskilda ärendet. Man måste exempelvis beakta vilken tidsfrist som är lämplig i förhål- lande till de faktiska omständigheterna i ärendet och bedöma vilka konsekven- ser en återgång får för säljare eller köpare. De anser att en mäklare i sin roll som professionell rådgivare måste ta ansvar för avtalsutformningen och dess konse- kvenser. Mäklaren borde i detta fall bland annat ha förstått att tidsfristen om sex månader var för kort och att villkoret om återgång av köpet till ett värde av en krona var oskälig. De ställer sig för övrigt tveksamma till att avtalsmallarna
överhuvudtaget är tänkta att användas i den typen upplägg som Mäklaren an- vänt sig av i det här ärendet, det vill säga med ett huvudkontrakt och ett sido- kontrakt. Det är uppenbart att Mäklaren inte var uppmärksam på de orimliga konsekvenser upplägget med Kontrakt 2 kunde få. Det vidhålls att hon borde ha kunnat förutse de problem upplägget kunde medföra.
De tillbakavisar Xxxxxxxxx påstående om att de skulle ha uppgett att marken endast hade ett sentimentalt värde. De hade vid tidpunkten för avtalets under- tecknande redan gett in en begäran om förhandsbesked för bygglov till Mellan- köping kommun för att senare, när avstyckningen var genomförd, uppföra ett fritidshus på det aktuella markområdet. Mot bakgrund av Mäklarens kännedom om området, torde hon ha förstått att ett byggbart markområde med det läget i närheten av Mellanköping är värdefullt och attraktivt och att värdet om en krona var helt orimligt. Som de tidigare anfört har markområdet ett värde på åtminstone någonstans mellan 500 000 – 800 000 kr.
Svaret på FRN:s frågeställning1 är att de vände sig till Mäklaren för att få hjälp med att sälja sin fastighet, men framförde önskemål om att de ville bibehålla ett markområde för att kunna uppföra ett fritidshus. De önskade ha kvar anknyt- ningen till området, men de ville inte längre bo permanent på orten. De är lek- män inom det fastighetsrättsliga området och de ville därför anlita en mäklare dels för att garantera att de önskemål de hade skulle bli uppfyllda, dels för att de förutsatte att mäklaren skulle tillhandahålla avtal som var utformade på ett sådant sätt att de garanterade deras rätt i förhållande till köparna. De hade inga egna idéer eller önskemål om upplägg utan litade på Mäklaren när hon presen- terade avtalslösningen. De hade inte nödvändiga kunskaper för att kunna av- göra vilket upplägg som var det bästa för deras del.
Mäklaren har genmält:
XX och XX refererar till att ”tidsfristen om sex månader var för kort”. Hon vill tydliggöra att hon inte har föreskrivit någon tidsfrist om sex månader, utan ett år och hänvisar till vad som tidigare anförts i ärendet.
NN och YY har inte förmått visa att hon skulle ha agerat vårdslöst vid framta- gande av kontrakten. Hon har agerat enligt vedertagen och dokumenterad
1 Syftar på en fråga från nämnden till parterna med följande innehåll: ”Vad var anledningen till att man valde att sälja hela fastigheten och sedan sälja tillbaka en del av den? Med andra ord: varför gjorde man inte ett vanligt arealförvärv där man endast säljer en del av fastigheten?”
praxis i branschen för den aktuella typen av avstyckningar. NN och YY har inte heller kunnat visa på vilket sätt man menar att hon istället borde ha agerat, med beaktande av de konsekvenser alternativa handlingsalternativ skulle innebära med betydligt senare tillträde om man skulle ha inväntat en avstyckning innan tillträde, alternativt lagfartsproblematik med dubbel stämpelskatt och behov av utökad finansiering för köparen, om köpeskillingen skulle ha reglerats med ett tillkommande värde för den avstyckade fastigheten och därmed motsvarande högre total köpeskilling i väntan på avstyckningen, som XX och XX gör gällande. Hon ifrågasätter att en köpare av en fastighet skulle acceptera den typen av till- kommande komplikationer, kostnader och risker utan kompenserande prisav- drag. NN och YY har inte visat att det skulle vara en acceptabel lösning för den aktuella köparen eller någon annan köpare. Om NN och YY vidhåller att hon skulle ha valt en annan lösning, anser hon att de har att visa hur den lösningen skulle se ut rent praktiskt, och att det skulle varit en realistisk lösning som köpa- ren eller någon annan köpare hade kunnat acceptera utan prisavdrag för risker, ökade kostnader, uppskjutet tillträde etc.
UTREDNINGEN
Nämnden har tagit del av diverse handlingar, bland annat de båda köpekontrak- ten, Kontrakt 1 och Kontrakt 2. Köpekontrakten har i relevanta delar refererats ovan under rubriken ”Bakgrund”.
Nämnden har även tagit del av Lantmäteriets dagboksblad i avstyckningsären- det, ett mejl från köparen ZZ till Lantmäteriet där hon anförde jäv mot förrätt- ningsmannen, Lantmäteriets beslut i jävsfrågan och kommunens förhandsbe- sked avseende bygglov.
Från Lantmäteriets dagboksblad noteras följande: köparna XX och ZZ ifrågasatte dels om NN och XX ensamma kunde ansöka om avstyckning, dels varför ärendet behandlades med förtur. De anmälde förhinder mot föreslagna datum för mät- ningar, anförde jäv mot den lantmätare som hanterade förrättningen och gjorde gällande att förrättningen inte alls gick att genomföra. Lantmäteriet lyckades delge ZZ i först med hjälp av polisman. Den 20 mars 2017 antecknade Lantmäte- riet följande i akten: ”Sammantaget finns skäl att tro att [XX:s namn] och [ZZ:s namn] försöker förhala processen.”
NN och XX har gett in anteckningar som deras ombud upprättade i samband med en telefonkontakt med Mäklaren den 14 november 2017.
NN och YY har gett in en handling som närmast kan beskrivas som en vittnes- attest med dem själva som vittnen.
Mäklaren har gett in en vittnesattest från sin kollega CH med följande innehåll.
”Inför kontraktsskrivning 19 april 2016 kontaktade jag Lantmäteriet via ett tele- fonsamtal och blev kopplad till [stadens namn] kontoret. Jag frågade då hur lång handläggningstid de för närvarande hade på avstyckning i [kommunens namn] Xxxxxx och fick till svar att denna var 6 månader från att ansökan hade kommit dem till handa.”
NN och YY har gett in underlag till styrkande av den skada som de anser sig ha lidit.
NÄMNDENS BEDÖMNING
Allmänt om skadestånd
För att en mäklare ska bli skadeståndsskyldig krävs dels att mäklaren uppsåtligt eller av oaktsamhet har åsidosatt någon skadeståndssanktionerad bestämmelse i fastighetsmäklarlagen, dels att det har uppkommit en ekonomisk skada, dels att det finns ett orsakssamband mellan mäklarens åsidosättande och skadan.
Kravet på orsakssamband innebär i regel att åsidosättandet ska ha varit en nöd- vändig betingelse för skadans uppkomst. Eller med andra ord: skadan skulle inte ha uppstått om mäklaren hade agerat riktigt.
Orsakssambandet ska också vara adekvat. Det betyder att skadan ska vara en någorlunda typisk och förutsebar följd av åsidosättandet. Det som ska skäras bort är effekter av den skadegörande handlingen som är så ovanliga eller osan- nolika att mäklaren inte borde ha tagit dem i beräkning, se rättsfallet NJA 2017 s. 9 (p. 26).
Det är normalt den skadelidande som måste kunna bevisa samtliga dessa om- ständigheter: uppsåt eller oaktsamhet, orsakssamband och skada. Orsakssam- band och skada behöver inte alltid vara fullt styrkta utan ibland kan ett lägre beviskrav tillämpas.
Allmänt om nedsättning av provision
Enligt 24 § fastighetsmäklarlagen kan mäklarens provision sättas ned om mäkla- ren har åsidosatt sina skyldigheter mot köpare eller säljare. För nedsättning
krävs inte att någon har lidit ekonomisk skada till följd av mäklarens agerande eller underlåtenhet att agera. Inte heller krävs det att åsidosättandet skett upp- såtligen eller av oaktsamhet. Om åsidosättandet är av ringa betydelse ska någon nedsättning enligt samma bestämmelse dock inte ske. Med ringa åsidosättande menas sådana misstag som inte medför att värdet av mäklartjänsten minskar i någon egentlig mening.
Det är uppdragsgivaren som normalt har bevisbördan för att sådana omständig- heter föreligger som kan medföra rätt till nedsättning av provisionen. Kan ett påstående om att mäklaren har åsidosatt sina skyldigheter inte bevisas, kan nå- gon nedsättning inte utdömas.
Nedsättningens storlek beräknas enligt allmänna principer för prisavdrag vid utförande av tjänster. Som exempel kan nämnas det fall där inte hela tjänsten har blivit utförd. Nedsättning kan då ske med högst det belopp som det kostar uppdragsgivaren att få resterande del av tjänsten utförd av någon annan nä- ringsidkare. I andra fall får nedsättningens storlek bedömas mera fritt.
Oaktsamhet och jämkning
Om en del av en fastighet ska säljas är det normala att köpet genomförs genom ett köpekontrakt, där säljaren säljer en del av den befintliga fastigheten (areal- förvärv). För att ett sådant köp ska vara giltigt förutsätts att fastighetsbildning (avstyckning) söks inom sex månader och att beslut om fastighetsbildning i överensstämmelse med köpet meddelas, se 4 kap. 7 § jordabalken.
En avstyckningsprocess tar ofta lång tid och köparen kanske vill tillträda fastig- heten omedelbart för att bygga och bo där. I så fall kan man överväga alterna- tiva lösningar. De alternativa lösningarna är alltid förenade med nackdelar.
I detta fall såldes hela fastigheten till XX och ZZ och samtidigt sålde de tillbaka en del av fastigheten till NN och YY för en (1) kr. Av köpekontrakten framgår att köpet av fastighetsdelen kunde återgå om beslut om avstyckning inte förelåg senast den 19 april 2017. I så fall blev effekten XX och ZZ fick hela fastigheten (med möjlighet till avstyckning) för endast 5 050 000 kr. Med andra ord skulle de få två fastigheter, eller i varje fall skulle deras fastighet få en betydligt större areal, helt utan motprestation.
I rättsfallet NJA 2009 N 33 var det fråga om en liknande avtalskonstruktion. Där hade parterna kommit överens om att fastigheten skulle ”lämnas in för avstyck- ning” och att den avstyckade delen skulle ”tillfalla säljarna”. Om fastighetsbild-
ning inte hade genomförts senast ett visst datum skulle fastighetsdelen dock
”tillfalla köparna utan extra kostnad.” Högsta domstolen anmärkte följande.
”Inledningsvis kan konstateras att [paragrafen] ter sig som ett ovanligt avtalsvillkor vid ett fastighetsköp. Dess rättsverkan kan, lite förenklat, sägas innebära en för- mögenhetsöverföring till endera parten utan en häremot svarande motprestation, och frågan om vem av parterna som skall erhålla förmögenhetsöverföringen skulle avgöras av omständigheter som huvudsakligen låg utom deras kontroll.”
Avtalskonstruktionen i det nu aktuella fallet, med en köpeskilling om en (1) kr och en tidsfrist inom vilken ett lagakraftvunnet beslut om avstyckning skulle ha meddelats, inbjöd utan tvekan till illojalt agerande från XX och ZZ:s sida. Det låg i deras omedelbara intresse att beslut om avstyckning inte meddelades inom tidsfristen. Som framgått ovan under rubriken ”Utredningen” ansåg Lantmäte- riet att ”det fanns skäl att tro” att XX och ZZ försökte förhala processen. Vid läs- ning av Lantmäteriets dagboksblad är det en slutsats som det är lätt att hålla med om. Enligt nämndens mening är det helt uppenbart att XX och ZZ på olika sätt försökte förhala och sabotera avstyckningsprocessen, i syfte att slippa avstå arealen till NN och YY.
Eftersom avtalskonstruktionen inbjöd till illojala ageranden från XX och ZZ:s sida, var den riskfylld för NN och YY. Om en mäklare föreslår en riskfylld avtals- konstruktion, måste mäklaren noggrant upplysa om riskerna. Det gäller särskilt om risken är hög och/eller skadan, om risken förverkligas, kan bli stor. I detta fall har Mäklaren, som nämnden uppfattat det, inte ens påstått att hon skulle ha upplyst om någon risk. I alla händelser har hon inte visat att hon gjorde det.
Mäklaren har invänt att hon inte varit oaktsam eftersom hon använde sig av ett branschgemensamt avtal och att det är branschpraxis att utforma avtalen på det sätt som gjordes. Den klausul som Mäklaren använde är emellertid anpassad för ett sedvanligt arealförvärv, inte för den avtalskonstruktion där hela fastig- heten säljs och en del samtidigt köps tillbaka. Såvitt nämnden känner till finns det inget branschgemensamt avtal för en sådan konstruktion som användes i den aktuella affären. Redan av det nu angivna skälet kan Mäklarens invändning inte godtas.
Sammanfattningsvis anser nämnden att Mäklaren agerade oaktsamt när hon föreslog en för NN och YY riskfylld avtalskonstruktion utan att upplysa om ris- kerna.
Det saknas anledning att ta ställning till frågan om Lantmäteriets normala hand- läggningstider. Nämnden bedömer att XX och ZZ under alla omständigheter hade haft möjlighet att obstruera avstyckningsprocessen, exempelvis genom att överklaga ett avstyckningsbeslut, under så lång tid att varje rimlig tidsgräns för begäran om återgång hade passerats. Av samma skäl finns det heller ingen grund för att anse att NN och YY var medvållande till skadan genom att dröja med att ge in ansökan om avstyckning; ett skadestånd ska alltså inte jämkas.
Adekvat orsakssamband
NN och XX:s yrkande avser dels de kostnader för fastighetsbildning m.m. som blev onyttiga för dem, dels deras kostnader i tvisten mot köparna.
I denna del har Mäklaren framfört argument som närmast förefaller ta sikte på frågan om medvållande, bestående i att NN och YY dröjde med att ge in ansö- kan om fastighetsbildning. Nämnden har tagit ställning till den invändningen ovan, i sista stycket under rubriken ”Oaktsamhet och jämkning”.
I övrigt är det uppenbart att kostnaderna inte hade uppkommit, respektive inte blivit onyttiga, vid ett sedvanligt arealförvärv. Mäklaren har inte visat – nämn- den anser att hon har bevisbördan för detta – att det inte var något reellt alter- nativ för parterna att genomföra ett sedvanligt arealförvärv eller att NN och YY skulle ha valt att genomföra affären med den valda avtalskonstruktionen om de blivit upplysta om riskerna. Det får därmed anses att kostnaderna orsakades av Mäklarens oaktsamhet.
Genom den valda avtalskonstruktionen låg det i farans riktning att köparna skulle utnyttja möjligheten att obstruera avstyckningsprocessen och på så sätt bli ägare till hela fastigheten. Nämnden anser att detta var klart förutsebart för Mäklaren och att orsakssambandet därmed är adekvat.
Skada
Alla skadeposter är väl dokumenterade med skriftliga underlag. Nämnden anser att den uppgivna skadan om 97 945 kr är styrkt.
Nedsättning av provision
Genom att tillhandahålla ett riskfyllt avtal utan att upplysa om riskerna åsido- satte Mäklaren sina skyldigheter mot NN och YY på ett sätt som medför rätt till nedsättning av provisionen.
Mäklaren lyckades visserligen förmedla fastigheten till en köpare, men resulta- tet blev att NN och YY fick avstå från den fastighetsdel, och sannolikt blivande fastighet, som de avsåg att behålla. Nämnden anser att det är fråga om ett all- varligt åsidosättande, men att mäklartjänsten inte helt saknade värde för NN och YY. Enligt nämnden bör provisionen sättas ned med 75 procent, det vill säga med 80 625 kr.
På nämndens vägnar:
Xxxxx Xxxxxxx
INFORMATION
I beslutet har deltagit: professor Xxxxx Xxxxxxx, ordf, Xxxx Xxxxx, Villaägarnas Riksför- bund, Xxxxx Xxxxxxx, Sveriges Konsumenter, Xxxxxxx Xxxxxx, Konsumentvägledarnas för- ening, Xxxxx Xxxxxxxx, fastighetsmäklare, Xxx Xxxxxx, fastighetsmäklare och Xxxx-Xxxx Xxxxxxx, fastighetsmäklare. Ärendet har föredragits av jur kand Xxxxxx Xxxxx. Nämn- dens beslut är enhälligt.
Beslutet kan inte överklagas. Omprövning av beslutet kan endast ske under de förut- sättningar som anges i 17 § i nämndens stadgar. Den som har begärt ersättning av en fastighetsmäklare och är missnöjd med beslutet kan väcka talan i allmän domstol.