BESLUT DEN 16 APRIL 2020 DNR 74/18 SIDA 1 AV 47
BESLUT DEN 16 APRIL 2020 DNR 74/18 SIDA 1 AV 47
Anmälare
NN
Ombud:
Advokaten KA och jur kand EA
Motpart
Mäklaren
Ombud:
Förbundsjuristerna FA och MS
Saken
Nedsättning av provision
BESLUT
Nämnden rekommenderar Mäklaren att betala 331 960 kr till NN. På beloppet utgår ränta, dels enligt 2 och 5 §§ räntelagen från den 5 maj 2008 till och med den 2 mars 2018, dels enligt 4 och 6 §§ räntelagen från den 2 mars 2018 tills be- talning sker.
YRKANDEN M.M.
NN har i första hand yrkat att Mäklaren ska betala 579 228 kr och i andra hand 504 978 kr, eller det belopp som nämnden finner skäligt. På beloppen har han yrkat ränta, i första hand avkastningsränta enligt 2 och 5 § räntelagen från den 5 maj 2008 till och med den 2 mars 2018 samt dröjsmålsränta enligt 4 och 6 §§ rän- telagen från den 2 mars 2018 tills betalning sker. I andra hand har han yrkat
Postadress E-post m.m.
First Office Tel: 00-000 000 00, vardagar 10-12
164 40 Kista
dröjsmålsränta enligt 4 och 6 §§ räntelagen från den 2 mars 2018 tills betalning sker.
Mäklaren har bestridit kravet och inte vitsordat något belopp som i och för sig skäligt. Han har bestridit yrkandet om avkastningsränta, även om NN:s krav helt eller delvis skulle bifallas, och inte angett om han vitsordar yrkandet som sådant. Han har vitsordat yrkad dröjsmålsränta.
BAKGRUND
Den 2 november 2007 överlät NN den obebyggda fastigheten XX (”Fastigheten”) för 9 653 800 kr. Köpare var ett bolag, YY AB (”Bolaget”). Köpekontraktet upprät- tades av Mäklaren. Enligt XX var Mäklaren vid den aktuella tidpunkten anlitad som mäklare av Bolaget, men enligt Mäklaren var han anlitad av NN.
Den 1 mars 2008 kom NN och Xxxxxxx överens om att köpet skulle återgå/hävas. Skälen till detta kommer att framgå nedan. Vid återgången/hävningen fick NN behålla handpenningen om 965 380 kr.
Samma dag, den 1 mars 2008, tecknades ett skriftligt uppdragsavtal mellan NN och Mäklaren. Uppdraget avsåg förmedling av Fastigheten och löpte utan ensam- rätt. Som arvode angavs ett fast belopp om 579 228 kr. Som ett tänkbart försälj- ningspris angavs 8 688 420 kr.
Återigen samma dag, den 1 mars 2008, överlät NN Fastigheten på nytt till Bola- get. Enligt köpekontraktet, som upprättades av Mäklaren, uppgick köpeskillingen till 2 475 000 kr.
I ett annat avtal mellan NN och Bolaget, daterat den 5 maj 2008, kom parterna överens om att ytterligare 6 213 420 kr skulle betalas på tillträdesdagen. Som motivering angavs i avtalet att ”kommunen har för avsikt att ta fram detaljplan som tillåter bostadsbebyggelse på fastigheten”. Detta avtal, som hade rubriken ”Tilläggsavtal”, upprättades inte av Mäklaren. Enligt NN undertecknades avtalet den 1 mars 2008, men enligt Mäklaren undertecknades det enligt dateringen den 5 maj 2008.
Fastigheten tillträddes den 5 maj 2008. På tillträdesdagen undertecknades ett köpebrev med 2 475 000 kr som angiven köpeskilling. Köpebrevet upprättades och bevittnades av Mäklaren. Samma dag upprättade Mäklaren även en likvidav- räkning som angav att NN hade mottagit 2 475 000 kr och att betalningen avsåg ”köpeskilling enligt kontraktet 2008-03-01”.
På tillträdesdagen den 5 maj 2008 betalade Bolaget 4 822 420 kr kontant till NN. Samma dag ställde Xxxxxxx även ut ett skuldebrev till NN om 3 866 000 kr. Det sammanlagda beloppet av kontantbetalningen och skuldebrevet, 8 688 420 kr, motsvarades av de 2 475 000 kr enligt köpekontraktet/köpebrevet och de 6 213 420 kr enligt tilläggsavtalet. Skuldebrevet förföll till betalning den 1 mars 2009. Någon betalning enligt skuldebrevet har inte skett.
SAMMANFATTNING AV PARTERNAS TALAN
XX har gjort gällande att tilläggsavtalet var ogiltigt enligt bestämmelsen i 4 kap. 1
§ 2 st. jordabalken, att Xxxxxxxx medverkade till det ogiltiga avtalet, eller i vart fall inte avrådde från det, och att hans arvode därför ska sättas ned. Eftersom tilläggsavtalet var ogiltigt blev även skuldebrevet, som grundade sig på tilläggsav- talet, ogiltigt. Han har vidare gjort gällande att arvodet under alla omständigheter är orimligt högt i förhållande till den giltiga köpeskillingen om 2 475 000 kr och därför ska sättas ned av det skälet.
Mäklaren har som grund för sitt bestridande gjort gällande att tilläggsavtalet var giltigt och att han i alla händelser inte var ansvarig för tilläggsavtalet. Han har vi- dare bestridit att det finns grund för nedsättning på grund av att provisionen var orimligt hög i förhållande till köpeskillingen samt gjort gällande att XX har xxxxx- xxxxx för sent och därför inte kan göra några anspråk gällande.
NN har bestridit att reklamationen, som parterna är överens om framställdes den 1 februari 2018, var för sen. Han har vidare gjort gällande att Xxxxxxxxx agerande var grovt vårdslöst och att hans krav av det skälet inte är underkastat några re- klamationsregler.
Mäklaren har bestridit att han agerade grovt vårdslöst. Han har vidare invänt att NN under alla förhållanden på grund av passivitet har gått miste om sin möjlighet att framställa krav.
NN har bestridit att han gjort sig skyldig till passivitet.
Nämnden anmärker att NN ursprungligen yrkade dels att nämnden skulle förklara att tilläggsavtalet var ogiltigt, dels att Mäklarens arvode om 579 228 kr skulle sät- tas ned. Nämnden avvisade fastställelseyrkandet i beslut den 5 september 2018, men upptog ärendet i övrigt till prövning.
Parterna har gett in flera omfattande inlagor. Under rubriken ”Grunder” nedan
har nämnden refererat inlagorna i stort sett ograverade.
GRUNDER NN
Bakgrunden till anmälan
Han kom i kontakt med NN omkring månadsskiftet oktober/november 2007. NN tog då, tillsammans med en annan person vid namn YY, kontakt med honom an- gående ett möjligt förvärv av Fastigheten. YY representerade vid denna tidpunkt Bolaget. Bolaget erbjöd honom ett pris för Fastigheten som uppgick till 200 kr/kvm. Marken utgjordes av jordbruksmark som Bolaget avsåg att exploatera för bostadsändamål. Han, som dessförinnan inte hade övervägt en försäljning av sin mark som han ärvt av sina föräldrar, blev intresserad och insåg att en försäljning av Fastigheten skulle kunna hjälpa honom att sätta guldkant på tillvaron i sam- band med att han inom kort skulle pensionera sig.
Mot bakgrund av att det var Mäklaren och Xxxxxxx som initierade kontakten med honom, samt med hänsyn till att han inte hade gett något uppdrag till Mäklaren, är den enda rimliga förklaringen till Mäklarens agerande att han arbetade på uppdrag av Bolaget.
Efter att ha diskuterat saken med sin familj beslutade han att sälja Fastigheten till Bolaget för det erbjudna priset om 200 kr/kvm. Med hänsyn till Fastighetens are- al, som uppgick till 48 269 kvm, innebar detta att köpeskillingen bestämdes till 9 653 800 kronor (48 269 X 200). Köpekontrakt med denna innebörd underteck- nades mellan honom och Bolaget den 2 november 2007 och Bolaget erlade däref- ter överenskommen handpenning om 965 380 kr, motsvarande tio procent av köpeskillingen. Köpekontraktet upprättades av Xxxxxxxx på dennes brevpapper. Trots att Mäklaren engagerats av Bolaget hade han och Mäklaren överenskommit att Mäklaren skulle erhålla mäklararvode om sex procent av köpeskillingen med anledning av överlåtelsen, och att han som säljare skulle svara för denna. I efter- hand har han svårt att förstå varför han accepterade detta med hänsyn till att Mäklaren engagerats av Xxxxxxx, men så blev det i alla fall.
Eftersom det krävdes förvärvstillstånd enligt jordförvärvslagen, ansökte Bolaget om sådant hos Länsstyrelsen den 10 december 2007. Länsstyrelsen beslutade den 31 januari 2008 att bevilja köpet och meddelade att kommunen hade förklarat att den inte avsåg utnyttja sin kommunala förköpsrätt. I beslutet från Länsstyrel- sen framgår att köpeskillingen uppgick till 9 653 800 kronor. Dagen efter Länssty- relsens beslut, den 1 februari 2008, skickade han ett mejl till Mäklaren, i dennes
egenskap av mäklare av affären, i vilket han meddelade att han inte avsåg över- klaga Länsstyrelsens beslut. Därmed kunde fastighetsaffären genomföras. Xxxxx- xxx var involverad under hela denna process, inklusive diskussionerna om priset.
Någon tid efter den 1 februari 2008, och innan tillträde till Fastigheten skett, kon- taktades han på nytt av YY. Denne meddelade nu att Xxxxxxx önskade att affären skulle återgå. Förklaringen var i korthet följande. Sedan fastighetsaffären blivit allmänt känd i kommunen hade företrädare från kommunen ondgjort sig i media över köpeskillingens storlek. Kommunens uppfattning var att köpeskillingens stor- lek innebar att de bostäder som Bolaget avsåg att exploatera Fastigheten med skulle komma att bli orimligt dyra. Fastigheten omfattades vid tidpunkten inte av någon detaljplan och en sådan skulle behöva antas av kommunen för att Bolaget skulle kunna exploatera Fastigheten. Av uppenbara skäl låg det inte i Bolagets intresse att kommunen redan i samband med att Bolaget förvärvat marken var av uppfattningen att en exploatering av densamma skulle innebära orimliga bo- stadskostnader för kommunens invånare.
Han hade ingen insyn i de diskussioner som förevarit mellan Xxxxxxx och kommu- nen. Det var istället YY som redogjorde för situationen för honom och förklarade att det var nödvändigt att ordna köpet annorlunda för att inte riskera att kom- munen hindrade en exploatering. YY förklarade dock att Bolaget alltjämt skulle betala samma pris för Fastigheten, det vill säga 200 kr/kvm, men att huvuddelen av köpeskillingen skulle få betalas som en tilläggsköpeskilling. Tilläggsköpeskil- lingen skulle alltjämt betalas i sin helhet på tillträdesdagen. Han, som saknade erfarenhet av fastighetsaffärer av det här slaget, hade ingen anledning att misstro YY och mot bakgrund av beskedet att han alltjämt skulle få samma belopp för fastigheten accepterade han att låta köpet återgå och istället ordna köpet och köpeskillingens betalning såsom Bolaget förklarat, nämligen genom en tilläggskö- peskilling.
Han och hans hustru var mycket noggranna vid kontakten med såväl XX som med Mäklaren för att allting skulle gå rätt och riktigt till i samband med överlåtelsen. Han försäkrades att så var fallet, och som nämnts såg han ingen anledning att misstro YY och dessutom var Mäklaren – en erfaren mäklare – involverad. Xxxxx- xxx deltog vid samtliga dessa diskussioner utan att vid något tillfälle informera honom om innebörden av detta upplägg eller avråda honom från att acceptera att den första affären gick åter och nya avtal upprättades.
Den 1 mars 2008 undertecknade Bolaget och han därför ett återgångsavtal enligt
vilket köpet återgick i sin helhet (”Återgångsavtalet”). Som full och slutlig kom-
pensation för köpets återgång fick han behålla handpenningen om 965 380 kro- nor.
Samma dag som Återgångsavtalet undertecknades och det första köpet återgick, den 1 mars 2008, undertecknades också ett formellt uppdragsavtal mellan ho- nom och Mäklaren (”Uppdragsavtalet”).
Av Uppdragsavtalet framgick att för försäljningsuppdraget gällde som utgångspris ett belopp om 8 688 420 kr, vilket NN accepterade som ett tänkbart lägsta för- säljningspris. Att notera är därvid att med tillägg för den handpenning som NN tillåtits behålla efter återgången av det första köpet, 965 380 kr, innebar det nya försäljningspriset enligt Uppdragsavtalet att NN alltjämt skulle erhålla exakt det tidigare överenskomna priset om 200 kr/kvm, det vill säga 9 653 800 kr (8 688 420 + 965 380). Precis såsom Bolaget meddelat skulle bli fallet.
Av Uppdragsavtalet framgick också att Mäklaren, istället för provision, förbehöll sig ett fast arvode om 579 228 kronor. Beräknat på utgångspriset enligt Upp- dragsavtalet motsvarade detta 6,7 procent av den köpeskilling som NN var be- redd att acceptera för Fastigheten. Det motsvarade exakt på kronan sex procent av köpeskillingen enligt det första köpet 9 653 800 kronor. Det är således uppen- bart att Mäklaren alltjämt förbehåll sig arvode beräknat som sex procent beräk- nat på köpeskillingen enligt det första köpet.
I direkt samband med Återgångsavtalet och Uppdragsavtalet undertecknades även ett nytt köpekontrakt avseende Fastigheten mellan honom och Bolaget. Kö- pekontraktet upprättades av Mäklaren.
Trots att det i Uppdragsavtalet framgick att han som tänkt pris var beredd att ac- ceptera lägst 8 688 420 kr, vilket alltså med tillägg för den tidigare handpenning- en skulle innebära att han erhöll samma pris som tidigare, angav Mäklaren köpe- skillingen i köpekontraktet till endast 2 475 000 kr. Bolagets skyldighet att betala resterande belopp upp till 8 688 420 kr, det vill säga 6 213 420 kr, avtalades istäl- let i ett separat avtal såsom ”tilläggsköpeskilling”, vilket i sin helhet skulle betalas på tillträdesdagen (”Sidoavtalet”). Sidoavtalet undertecknades samtidigt som kö- pekontraktet, det vill säga den 1 mars 2008, men daterades av för honom okänd anledning per den tilltänkta tillträdesdagen, nämligen den 5 maj 2008. Detta var ingenting som han ifrågasatte vid tidpunkten sedan YY förklarat att så skulle ske och att detta var i sin ordning.
Bolaget erhöll förvärvstillstånd från Länsstyrelsen genom beslut den 22 april 2008 och tillträdet kunde därför ske planenligt den 5 maj 2008. Tillträdet genomfördes
hos S-banken. Närvarade gjorde han och hans hustru, XX samt Mäklaren. Kort dessförinnan, medan han var på väg till banken, hade emellertid YY ringt och be- rättat att banken meddelat restriktioner att låna ut hela det belopp som parterna överenskommit om. Detta bekräftades också av handläggaren vid banken när han anlänt dit. Närmare bestämt var banken beredd att låna ut ytterligare endast 4 822 420 kronor av köpeskillingen. Hela beloppet 4 822 420 kronor skulle dock alltjämt betalas kontant i samband med tillträdet. Detta innebar att köpeskilling- en enligt Köpekontraktet om 2 475 000 kr jämte 2 347 420 kr av ”tilläggsköpeskil- lingen” skulle betalas kontant.
Bolaget hade inget eget kapital att betala resterande del av ”tilläggsköpeskilling- en” om 3 866 000 kr och YY föreslog därför som enda lösning att Bolaget såsom betalning ställde ut en revers till honom på detta belopp (”Reversen”). Xxxxxxxx skulle enligt YY komma att betalas inom kort och så snart banken släppte på sina restriktioner.
Detta gjorde honom givetvis bekymrad, men efter att ha rådgjort med sin hustru och Mäklaren på plats vid mötet på banken beslutade han sig för att acceptera detta. Mäklaren ställde därför ut Xxxxxxxx den 5 maj 2008 på hela det återstå- ende beloppet 3 866 000 kr och affären slutfördes därför och tillträdet genom- fördes.
I samband därmed undertecknade parterna också det köpebrev som upprättats av Mäklaren. I köpebrevet angavs att överlåtelsen skett mot en överenskommen köpeskilling om 2 475 000 kr. Mäklaren upprättade också en likvidavräkning per tillträdesdagen av vilken framgår att det enda belopp som betalats till honom skulle ha varit 2 475 000 kr, i enlighet med det faktiska köpekontraktet.
I verkligheten överfördes dock alltså, genom två separata banköverföringar, kö- peskillingen om 2 475 000 kr och ”tilläggsköpeskilling” om 2 347 420 kronor sam- tidigt som Bolaget såsom betalning av resterande belopp avseende ”tilläggsköpe- skillingen” ställde ut Xxxxxxxx om 3 866 000 kr. Därefter tillträdde Xxxxxxx Fas- tigheten.
Han har alltjämt, mer än tio år efter tillträdet, inte erhållit de 3 866 000 kr som Xxxxxxxx representerar, trots ett otal påstötningar mot Bolaget.
Kravet mot NN
Han reklamerade till Mäklaren i brev den 1 februari 2018, det vill säga inom tio år, och begärde att Mäklaren skulle återbetala erhållen förmedlingsprovision
samt betala skadestånd till honom motsvarande det belopp om 3 866 000 kr som han inte fått från Bolaget, och med all sannolikhet heller aldrig kommer få.
Denna anmälan tar dock inte sikte på frågan om skadestånd. Anmälan tar istället endast sikte på frågan om sidoavtalet varit ogiltigt, samt på frågan om Mäklaren ska återbetala erhållen förmedlingsprovision. Härutöver framhåller han ett antal andra missförhållanden i Mäklarens utförande av dennes uppdrag vilka han över- låter till FRN att bedöma vilken betydelse dessa har för Mäklarens skyldighet att återbetala förmedlingsarvodet.
Sidoavtalet är ogiltigt
Sidoavtalet är ogiltigt i enlighet med 4 kap. 1 § 2 st. jordabalken, vilket innebär att Mäklaren såsom fastighetsmäklare har medverkat till att ett ogiltigt avtal rörande köpeskilling har träffats.
Hade han fått full betalning kontant per tillträdesdagen hade denna fråga möjlig- en aldrig sett dagens ljus. Han hade i vart fall aldrig förstått och blivit medveten om att det sidoavtal han förmåtts underteckna var ogiltigt. I den situationen hade den enda följden blivit att Xxxxxxx betalat en för låg stämpelavgift och att han betalat för hög reavinstskatt i förhållande till köpekontraktet (eftersom han i god tro har deklarerat hela det egentliga beloppet om 9 653 800 kr till Skatteverket). Nu erlades emellertid betalning enligt Sidoavtalet till ett belopp om 3 866 000 kr genom att Reversen ställdes ut, och denna har aldrig kommit att regleras av Bola- get.
Sidoavtalet upprättades och undertecknades redan den 1 mars 2008. Mäklaren borde redan i samband med detta ha agerat i syfte att förmå honom att inte ge- nomföra affären på detta sätt, det vill säga genom en ytterligare betalning be- nämnd ”tilläggsköpeskilling” som inte skulle redovisas vare sig i köpekontraktet eller i köpebrevet.
Som ovan nämnts betalades en del av den köpeskilling som reglerades i Sidoavta- let genom att Reversen ställdes ut, istället för att betalning skedde kontant, vilket var avsikten från början. Alternativet, att istället ställa ut en revers, kom på tal först på tillträdesdagen den 5 maj 2008. Xxxxxxxx deltog vid tillträdet och borde naturligtvis senast vid detta tillfälle ha informerat honom om att Xxxxxxxxxxx var ogiltigt vilket, i konsekvens härmed, innebar att varje betalning i enlighet med Sidoavtalet var ogiltig och kunde komma att angripas i efterhand av Xxxxxxx. Det gäller såväl den kontanta betalning som skedde som den betalning som erlades genom att Reversen ställdes ut och överlämnades.
Mäklaren lämnade ingen sådan information till honom. Tvärtom lugnade han ho- nom, som efter att ha konsulterat Mäklaren beslutade sig för att acceptera att del av betalningen enligt Sidoavtalet skedde genom Reversens utställande.
Under den korrespondens som hans ombud haft med Mäklaren och dennes om- bud, har Mäklaren frånsagt sig allt ansvar för situationen. Han har därvid dels in- vänt att eftersom det inte var han som upprättade Xxxxxxxxxxx, ansvarar han hel- ler inte för det. Han har dels också invänt och menar att Sidoavtalet är giltigt, och att han därför inte kan ha varit vårdslös.
Han vitsordar att sidoavtalet inte upprättades av Mäklaren personligen. Det upp- rättades istället av YY. Det står dock helt klart att Mäklaren känt till detta men underlät att informera honom om innebörden av detta upplägg avseende betal- ning för Fastigheten, eller ens förklara att ett sidoavtal som detta är ogiltigt enligt jordabalken.
Sidoavtalet är nämligen ogiltigt, oavsett vad Mäklaren påstår om saken. Som skäl för varför Sidoavtalet vore giltigt har Mäklaren framhållit följande:
”Vad gäller frågan om tilläggsavtalets giltighet är Mäklaren alltjämt av uppfattning- en att tilläggsavtalet är giltigt. Som framgår av [boken] Fastighetsköp av Xxxxx Xxxx- ers finns det inget som hindrar att köpebrevet innehåller en annan köpeskilling än vad som framgår av köpekontraktet. Under förutsättning att kompletterande köpe- brev upprättas i samband med reversens reglering kan den aktuella köpeskillingen inte ses som en otillåten sidolöpare.”
Mäklaren har naturligtvis rätt i att parter, i samband med ett tillträde, kan ange en annan köpeskilling i köpebrevet än den som angetts i köpekontraktet, och på så sätt legitimera till exempel en tilläggsköpeskilling som överenskommits efter det att köpekontrakt skrevs. I detta fall har emellertid full betalning skett på till- trädesdagen och någon information om den egentliga och högre köpeskillingen togs inte in i köpebrevet, vilket som nämnts upprättades av Mäklaren. Om Rever- sen någonsin regleras av Bolaget (vilket framstår som ytterst osannolikt) innebär detta inte att betalning för Fastigheten slutregleras den dagen och att något nytt köpebrev ska upprättas och undertecknas. Xxxxxxxx utgjorde i sig själv betal- ningen i samband med att den utställdes och överlämnades till honom. Någon korrigering av köpeskillingen med anledning av detta gjordes uppenbarligen inte i köpebrevet som upprättades av Mäklaren. Att över huvud taget tro att Bolaget skulle medverka till att ett kompletterande köpebrev i framtiden där köpeskil- lingen för Fastigheten skrivs upp med drygt sex miljoner kronor finns självfallet inte. Dels skulle detta innebära att Bolaget skulle tvingas betala ytterligare lag-
fartskostnader. Dels skulle det innebära att detta för Bolagets del tveksamma affärsupplägg kom i ljuset. Något kompletterande köpebrev kommer alltså inte att upprättas. Hade detta varit aktuellt hade förstås rätt köpeskilling angetts i kö- pebrevet som upprättades och undertecknades på tillträdesdagen.
Det saknas undantag från bestämmelsen att sidoavtal avseende köpeskilling är ogiltiga och det kan sammanfattningsvis konstateras att det står det klart att Si- doavtalet är ogiltigt.
Mäklaren har åsidosatt sina skyldigheter som fastighetsmäklare
I samband med de ovan beskriva transaktionerna har Mäklaren grovt åsidosatt sina skyldigheter som fastighetsmäklare. Inledningsvis ska poängteras att ef- tersom Uppdragsavtalet ingicks innan nuvarande fastighetsmäklarlag trädde ikraft, är 1995 års fastighetsmäklarlag (ÄFML) tillämplig i detta fall.
Av de skäl som redogörs för i denna anmälan framgår att Mäklaren uppenbart inte har uppfyllt sina skyldigheter enligt 12 § ÄFML, av vilken följer att han haft att utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och i allt iaktta god fastighetsmäklarsed, samt att han varit skyldig att tillvarata både säljarens och köparens intresse.
I detta fall har Mäklaren varit djupt involverad i samtliga diskussioner som föreva- rit mellan parterna alltsedan det Bolaget och Mäklaren tog den första kontakten med honom. Mäklaren har således haft fullständig insyn och kunskap om vad som avtalats inledningsvis och vad som sedermera kom att avtalas i form av åter- gång av det första köpet och de villkor för köpeskillingens bestämmande och be- talning som skulle gälla för det andra köpet.
Han har i efterhand förstått att Bolagets avsikt med Sidoavtalet i samband med det andra köpet var att framställa köpet som billigare än vad som verkligen var fallet, vilket Mäklaren varit införstådd med redan vid det andra köpet. Mäklaren har också medverkat till att det första köpet gick åter och upprättat nya köpe- handlingar i vilka Mäklaren personligen angett oriktiga uppgifter om köpeskilling- ens verkliga storlek. Detsamma gäller i det köpebrev Mäklaren upprättade per den 5 maj 2008 samt likvidavräkningen som Mäklaren upprättade samma dag. Varken köpebrev eller likvidavräkning avspeglar verkligheten, vilket Mäklaren varit införstådd med. Detta är ostridigt och skulle knappast heller kunna förnekas av Mäklaren eftersom han deltog vid tillträdet när ytterligare betalning för Fas- tigheten erlades utöver vad han angett i handlingarna, och eftersom han var in- volverad i den första affären då den avtalade köpeskillingen var 9 653 800 kr, vil-
ket också följer av det lägsta pris som han enligt Xxxxxxxxxxxxxxx var beredd att acceptera.
Mäklaren har medverkat till det affärsupplägg som beskrivits ovan och upprät- tandet av Sidoavtalet avseende köpeskilling för en fastighet, trots att han i egen- skap av fastighetsmäklare varit medveten, eller borde ha varit medveten, om att ett sådant sidoavtal enligt 4 kap 1 § 2 st. jordabalken är ogiltigt och inte får göras gällande av säljaren mot köparen. Mäklaren har också rått honom, eller i vart fall inte avrått honom från, att acceptera detta affärsupplägg och detta Sidoavtal, samt därutöver också rått honom, eller i vart fall inte avrått honom från, att ac- ceptera betalning i form av Xxxxxxxx trots vetskap om att Xxxxxxxx på grund av Sidoavtalets ogiltighet aldrig skulle kunna genomdrivas rättsligt mot Bolaget efter tillträdesdagen.
När det gäller Mäklarens inställning till Sidoavtalets giltighet och påstående om att detta skulle kunna göras giltigt i efterhand genom att nytt köpebrev upprätta- des kan konstateras att påståendet, oaktat att det är oriktigt, är utan betydelse för Mäklarens vårdslöshet i detta fall. Det faktum att Mäklaren som fastighets- mäklare medverkat till, eller underlåtit att avråda honom från, ett upplägg och betalning för Fastigheten som inneburit att han i ett senare skede blir beroende av köparens goda vilja – det vill säga att förmå köparen att underteckna ett nytt köpebrev med högre köpeskilling – för att erhålla full betalning, är givetvis också vårdslöst.
Mäklarens agerande har varit uppsåtligt och har inneburit att Mäklaren förmått honom, eller i vart fall inte avrått honom från, att sälja Fastigheten för en i köpe- kontraktet angiven låg köpeskilling medan den absoluta huvuddelen av det pris han var villig att acceptera reglerades i Sidoavtalet, vilket är ogiltigt. Mäklarens agerande har i vart fall varit grovt vårdslöst. Bestämmelsen om ogiltigheten av sidoöverenskommelser avseende köpeskilling torde vara den mest grundläg- gande regeln över huvud taget i jordabalken som en fastighetsmäklare har att tillse följs. Att som fastighetsmäklare underlåta att ta hänsyn till denna regel, el- ler att inte känna till den, kan inte betraktas som någonting annat än grov vårds- löst, i de fall det inte skett uppsåtligen.
Övriga missförhållanden i utförandet av Mäklarens uppdrag
En försvårande omständighet för Mäklarens del är villkoret om dennes arvode. Han och Mäklaren var vid det första överlåtelseavtalets undertecknande muntlig- en överens om ett förmedlingsarvode om sex procent. Detta gällde även fortsatt sedan det första köpet återgått. När Mäklaren sedermera upprättade Uppdrags-
avtalet angav han emellertid istället att förmedlingsarvodet skulle utgå med ett fast belopp, sannolikt i syfte att inte riskera att han, NN, i efterhand endast beta- lade sex procent beräknat på den i köpekontraktet angivna köpeskillingen om 2 475 000 kr. Det fasta arvode Mäklaren betingade sig utgör dock exakt sex pro- cent av den avtalade totala köpeskillingen, Sidoavtalet inkluderat. Det är uppen- bart att Mäklaren hade alla risker som upplägget innebar för ögonen och utfor- made Uppdragsavtalet på detta sätt för att säkerställa sin egen rätt till tidigare överenskommet arvode när affären nu istället skulle komma att genomföras på ett sätt där det skulle framstå som att köpeskillingen var betydligt lägre än vad den i själva verket var.
Till sist har Mäklaren medverkat till att oriktiga uppgifter om köpeskillingens stor- lek har lämnats till inskrivningsmyndigheten. Den verkliga köpeskillingen som par- terna var överens om uppgick till 9 653 800 kr. Den köpeskilling som Bolaget har rapporterat i samband med ansökan om lagfart är emellertid endast 2 475 000 kr motsvarande vad som angetts i köpekontraktet som Mäklaren upprättat. Bolaget har som en följd av detta betalat väsentligt lägre stämpelskatt än vad som skulle ha varit fallet om de verkliga förhållandena angetts. Mäklaren måste ha förstått att så skulle bli fallet. Det ska framhållas att han, som varit i god tro i samtliga avseenden, har rapporterat och betalat realisationsvinstskatt på hela den verkliga köpeskillingen 9 653 800 kr, trots att den del av tilläggsköpeskillingen han erhållit grundar sig på ett ogiltigt avtal, och trots att han därutöver över huvud taget inte har fått betalt för reversen, motsvarande 3 886 000 kr.
Som redan nämnts var han och hans hustru mycket noggranna och tydliga under hela försäljningsprocessen med att det var avgörande att allting gick korrekt till och i enlighet med gällande regler. Varken han eller hans hustru hade någon erfa- renhet av denna typ av affärer eller några kunskaper om de fastighetsjuridiska frågor som aktualiseras i samband med denna typ av affär. Det hade emellertid Mäklaren, och han har trots NN:s tydliga inställning att allting skulle gå rätt till underlåtit att agera för att så skulle ske och underlåtit att upplysa honom om de mycket stora risker som affärsupplägget innebar för honom och de övriga konse- kvenser som detta affärsupplägg innebar i termer av att det inte gick rätt till.
Huruvida dessa omständigheter har direkt påverkan på Mäklarens skyldighet att återbetala erhållet förmedlingsarvode överlämnar han till FRN att bedöma. Dessa omständigheter måste dock utan tvekan föranleda att graden av Mäklarens vårdslöshet – i den mån det inte kan anses att Mäklaren agerat uppsåtligt – för- stärks högst avsevärt.
Återbetalning av förmedlingsarvodet ska ske enligt 23 § ÄFML
Enligt 23 § ÄFML ska det arvode mäklaren förbehållit sig sättas ned, om denne vid uppdragets utförande har åsidosatt sina skyldigheter mot köparen eller säljaren. Som beskrivits ovan har Mäklaren grovt åsidosatt dina skyldigheter gentemot honom. Den försumlighet som Mäklaren gjort sig skyldig till enligt ovan har fått till följd att han saknar giltiga överlåtelsehandlingar med avseende på totalt 6 213 420 kr av den totala köpeskillingen, och dessutom alltjämt över huvud taget inte har erhållit 3 866 000 kr av dessa trots att tio år passerat sedan överlåtelsen. Det arbete som Mäklaren lagt ned med avseende på förmedlingen av Fastigheten har av vad som redovisats ovan uppenbarligen varit helt utan värde för honom. För- medlingsarvodet ska därför sättas ned till noll kronor, innebärandes att Mäklaren ska återbetala hela förmedlingsarvodet om 579 228 kr, jämte ränta.
Ränteyrkandet
Han framställde krav till Mäklaren om återbetalning av förmedlingsarvodet den 1 februari 2018. Dröjsmålsränta ska därmed, i enlighet med 4 § 2 st. räntelagen, utgå från den 2 mars 2018.
Han genomförde betalning av förmedlingsarvode till Mäklaren den 5 maj 2008. Då denna betalning ska återgå, har NN rätt till avkastningsränta från och med da- gen för betalning av arvodet.
Mäklaren
NN har förlorat rätten att framställa krav på nedsättning av förmedlingsprovision på grund av för sen reklamation. Även om 1995 års fastighetsmäklarlag är till- lämplig på den aktuella förmedlingen, framgår det av praxis att det trots avsak- nad av lagstöd föreligger skyldighet att reklamera inom skälig tid, se bland annat Svea hovrätts dom i mål T 2049-14.
Det är ostridigt att han upprättade köpehandlingar mellan NN och Bolaget i no- vember 2007 och att köpeskillingen då uppgick till 9 653 800 kr.
Någon gång i slutet av februari 2008 informerade Xxxxxxx att man önskade låta köpet återgå och istället förvärva fastigheten för en lägre köpeskilling. Detta ef- tersom kommunen hade uttryckt skepsis över möjligheten att planlägga den ak- tuella marken på grund av att kommunen fruktade att marken skulle bebyggas med mycket dyra bostäder. Han förnekar dock att han skulle ha haft någon kän- nedom om att Xxxxxxx informerade XX om att man avsåg att betala samma kö- peskilling genom ett tilläggsavtal.
Av återgångsavtalet framgår att Xxxxxxx var beredda att låta NN behålla hand- penningen som skadestånd. Enligt hans minnesbild verkade XX inte motsätta sig detta, möjligen på grund av att det pris som Xxxxxxx skulle betala låg närmare tio gånger över det normala marknadsvärdet för marken.
Med anledning av denna något oväntade överenskommelse upprättade han en handling med bekräftelse av att han lämnat NN rådgivning avseende konsekven- serna av återgången, detta för att gardera sig själv mot framtida anklagelser från NN som i praktiken skulle förlora cirka sex miljoner i köpeskilling.
Eftersom han sedan tidigare blivit berättigad till en förmedlingsprovision om närmare 600 000 kr, vilken även från början skulle erläggas av NN, upprättades förmedlingsuppdraget med ett fast arvode på detta belopp. Detta för att inte drabbas av några senare påståenden om att XX inte skulle vara skyldig att er- lägga den avtalade förmedlingsprovisionen.
Köpekontraktet undertecknades den 1 mars 2008. Köpebrev undertecknades den 5 maj 2008 och då upprättades även tilläggsavtalet. Det är alltså inte korrekt att tilläggsavtalet skulle ha upprättats den 1 mars 2008.
I samband med tillträdet blev det känt för honom att Xxxxxxx var beredd att er- lägga en tilläggsköpeskilling om drygt 6 000 000 kr, samt delbetala genom utfär- dande av revers. Han, som sedan tidigare upprättat ett köpebrev på den avtalade köpeskillingen, upplyste parterna om att han inte kunde ta ansvar för tilläggsavta- let, och som framgår av handlingarna har tilläggsavtalet inte upprättats av ho- nom. Att han inte upprättade tilläggsavtalet eller reversen har vitsordats av NN.
Reversen förföll till betalning den 1 mars 2009. Eftersom någon betalning aldrig skedde vid den tidpunkten skulle NN rimligen ha reklamerat mot honom redan hösten 2009. Så kom dock aldrig att ske, reklamation framställdes istället i början av år 2018. Mot bakgrund av att reklamation skett nära nog tio år efter det att tilläggsavtal och reversen upprättades har NN reklamerat för sent. Som en konse- kvens av detta har NN förlorat rätten att framställa anspråk om nedsättning av förmedlingsprovisionen.
Av NN:s anmälan framstår det som att det är höljt i dunkel varför betalning av reversen inte kommit att infriats. Efter vissa efterforskningar har det dock fram- kommit att NN har väckt talan mot VV (bolaget är dotterbolag till Bolaget) vid X- stads tingsrätt i mål XXX. Av handlingarna i målet framgår även att advokatfirman Z biträder NN i denna tvist.
Av handlingarna i målet framgår att svaranden, VV, inte motsätter sig betalning av reversen i och för sig, men att betalningstidpunkten ännu inte skulle ha inträtt.
Vid genomgång av handlingarna framgår även att NN träffat inte mindre än tre tilläggsavtal där reversens förfallodag framflyttades. Vidare framgår det att NN träffat avtal om försäljning av del av fastigheterna X-köping 1:8 och 1:9.
I samband med avtalet rörande 1:9 träffades en överenskommelse om att betal- ning av reversen avseende Fastigheten gjordes beroende av villkor i anledning av köpet av 1:9.
Det verkliga skälet till att NN ännu inte erhållit betalning av reversen är således att han själv och utan hans, Mäklarens, medverkan radikalt ändrat förutsättning- arna för reversens förfallodag.
Om nämnden skulle anse att NN har reklamerat i rätt tid så har han, Mäklaren, i alla händelser inte agerat vårdslöst. Ett avtal om tilläggsköpeskilling i samband med ett fastighetsköp utgör inte någon sidolöpare enligt 4 kap. 1 § 2 st. jordabal- ken. Han har därför inte agerat vårdslöst i denna del.
Som framgår av 19 § 2 st. i 1995 års fastighetsmäklarlag är fastighetsmäklaren inte ansvarig för handlingar som parterna själva upprättat. Mot bakgrund av att han inte upprättade vare sig tilläggsavtalet eller reversen, bär han inget ansvar för eventuella brister i dessa.
Det förtjänar dock att nämnas att såväl hans ombud som han själv är av uppfatt- ningen att tilläggsavtalet inte utgör någon otillåten sidolöpare. Handlingen har inte haft till syfte att undanhålla skatt, vilket även framgår av NN:s reklamation där det angavs att NN betalat skatt för hela köpeskillingen.
Det är även en allmän rättsgrundsats att parterna har full avtalsfrihet att avtala om andra villkor så snart ett formenligt avtal föreligger. I detta fall uppfyller det köpekontrakt som upprättats av Mäklaren de formkrav som ställs upp i jordabal- ken.
Av rättsfallet NJA 2016 s. 689 framgår även att Högsta domstolen på senare tid lagt större vikt vid köpekontraktets innehåll i förhållande till köpebrevet. Om det skulle förhålla sig på sådant sätt att tilläggsavtalet utgör en ogiltig sidolöpare, är det anmärkningsvärt att NN har framfört en helt annan uppfattning i samband med målet vid tingsrätten mot VV.
Vad gäller reversen har denna upprättats av Bolaget och accepterats av NN som betalning för fastigheten. Mot bakgrund av att reversen är upprättad av köparen och dessutom är klart och koncist utformat, samt att NN såvitt känt accepterat reversen som betalning utan invändningar, kan han, Mäklaren, inte anses ha age- rat vårdslöst i denna del. Han förnekar även att han skulle ha ombetts av NN att lämna rådgivning i anledning av tilläggsavtalet, eller att han skulle ha lämnat nå- got lugnande besked avseende tilläggsavtalet eller reversen.
NN har genmält:
Mäklarens kännedom om tilläggsköpeskillingen och avrådande
Mäklaren gör gällande att han först inte kände till att Xxxxxxx erbjöd honom, XX, att få 2 475 000 kr som köpeskilling enligt köpeavtal och köpebrev och resterande belopp om 6 213 420 kr genom ett tilläggsavtal. Istället uppger Mäklaren att han fick kännedom om att Bolaget avsåg att betala en tilläggsköpeskilling först ”i samband med tillträdet”.
För det första är det oklart och bör förtydligas vad Mäklaren avser när det anges att han fick kännedom om upplägget först ”i samband med tillträdet”. Om Mäkla- ren gör gällande att han fick information om upplägget med tilläggsköpeskillingen senare än den 1 mars 2008 bestrider han, NN, uppgiften. Mäklaren var införstådd med upplägget innan den 1 mars 2008.
Han undertecknade tilläggsavtalet den 1 mars 2008 och Mäklaren var närvarande vid undertecknandet. Till stöd för detta lämnar han in en vittnesattest,
Det är anmärkningsvärt att Mäklaren verkar påstå han inte fann anledning att fråga honom varför han, NN, plötsligt gick med på en köpeskilling som var knappt en tredjedel av det pris som Mäklaren tillsammans med företrädare för Bolaget inledningsvis erbjudit honom och vilket han och Bolaget senare kom överens om i det första köpeavtalet.
Mäklaren verkar alltså påstå att frågan aldrig lyftes trots att Mäklaren redan den 26 februari 2008 förmådde honom att skriva på den ”Bekräftelse av lämnad in- formation” som Mäklaren har lämnat in i ärendet.
Det framstår som osannolikt, och måste därtill anses som ett åsidosättande av Mäklarens skyldigheter, att inte ta upp frågan om köpeskillingen inför Mäklarens upprättande av det senare köpeavtalet. Detta särskilt då det enligt Uppdragsavta- let angetts att utgångspriset för fastigheten var 8 688 420 kr.
Enligt Xxxxxxxx upplyste han parterna om att han inte kunde ta ansvar för till- äggsavtalet vid tillträdet den 5 maj 2009. Han bestrider att Mäklaren lämnat nå- gon sådan upplysning. Det bör även anmärkas att Mäklaren inte angett att han skulle ha avrått honom från att ingå tilläggsavtalet.
Det finns goda skäl att belysa att Mäklaren, enligt sin version av händelseförlop- pet, lät honom underteckna köpebrev och likvidavräkning vid tillträdet, trots Mäklarens insikt om upplägget med köpeskilling i tilläggsavtal.
Som ovan nämnts gör Mäklaren gällande att han upprättat och låtit honom un- derteckna handlingen benämnd ”Bekräftelse av lämnad information”. Det fram- står som att Mäklaren gör gällande att han tog fram handlingen för att han var av uppfattningen att han, NN, ”i praktiken skulle förlora cirka sex miljoner i köpeskil- ling”. Han bestrider att så var fallet. Det finns inte heller något i handlingen som i sig tyder på Mäklaren inte var insatt i upplägget.
Det enda som han informerades om inför undertecknandet av handlingen be- nämnd ”Bekräftelse av lämnad information” var skattemässiga konsekvenser, fastighetsskatt och risken att kommunen skulle utnyttja sin förköpsrätt. Mäklaren tog inte upp några andra risker angående tilläggsavtalet.
Förlängning av reversen
Mäklaren har i sitt yttrande tagit upp att han vid flera tillfällen förlängde den re- vers som Xxxxxxx utställde till honom. Det stämmer. Enligt den ursprungliga ly- delsen av reversen, som upprättades den 5 maj 2008, förföll skulden om 3 866 000 kr den 1 mars 2009. Genom ett tilläggsavtal mellan Xxxxxxx och honom 18 december 2008 justerades förfallotidpunkten till den 31 december 2009. Genom tilläggsavtal mellan samma parter daterat den 16 november 2009 justerades för- fallotidpunkten på nytt, denna gång till den 31 december 2010. Genom ytterli- gare ett tilläggsavtal mellan samma parter daterat den 9 mars 2010, ändrades förfallotidpunkten åter igen, men den här gången villkorades återbetalningen av att byggnation påbörjades på fastigheten.
Den 30 november 2012 förvärvade VV, ett dotterbolag till Bolaget, delar av två andra fastigheter från honom. I köpeavtalet som reglerade detta köp intogs då bestämmelser med innebörden att VV skulle betala skulden om 3 866 000 kr till NN på tillträdesdagen för detta nya köp.
Domstolsprocessen mot VV
Mäklaren tar i sitt yttrande upp den process i tingsrätten som han tidigare fört mot VV. Det bör nämnas att målet fortfarande inte är avslutat då han överklagat tingsrättens avskrivningsbeslut i den del som rörde fördelningen av rättegångs- kostnader. Frågan om rättegångskostnader ligger för närvarande hos Hovrätten, där något beslut om prövningstillstånd ännu (den 11 januari 2019, nämndens anmärkning) inte meddelats. Övriga frågor i målet är slutligt avgjorda av tingsrät- ten.
Han ansökte om stämning mot VV den 6 april 2017. Anledningen till att anspråk riktades mot VV, och inte mot Xxxxxxx, var att han gjorde gällande att VV genom det ovan nämnda köpeavtalet övertagit ansvaret för Bolagets skuld till honom. VV hade innan och under de inledande delarna av processen inte invänt mot att VV var rätt part.
Först efter att målet pågått i drygt sju månader gjorde VV, efter att de anlitat nytt ombud, invändning om att VV var fel part. Detta skedde först vid ett samman- träde för muntlig förberedelse. Med anledning därav valde han att återkalla sin talan då det inte fanns några utsikter för att vinna målet efter att partsinvänd- ningen gjordes av motparten.
Som Mäklaren gjort gällande i sitt yttrande invände inte VV under målets gång eller dessförinnan att tilläggsavtalet var ogiltigt till följd av reglerna i 4 kap. 1 § 2 st. jordabalken. Skälen för att detta inte gjordes är inte kända för honom. Det står i vart fall klart att det inte legat i hans intresse att lyfta en sådan invändning, och skälet för att domstolsprocess över huvud taget inleddes mot VV var att någon sådan invändning inte framfördes innan han väckte talan.
Omständigheten att VV inte framförde någon invändning om tilläggsavtalets ogil- tighet påverkar inte det faktum att Mäklaren vid utförandet av uppdraget som fastighetsmäklare åsidosatte sina skyldigheter gentemot honom.
Reklamation
Mäklaren har i sitt yttrande gjort gällande att han, XX, inte reklamerat inom skä- lig tid och att han därmed förlorat sin rätt att kräva nedsättning av mäklararvo- det. Detta bestrids.
Mäklaren har vid utförandet av sitt uppdrag agerat grovt vårdslöst. Grunden för den grova vårdslösheten är de omständigheter som han framfört ovan under ru-
brikerna ”Mäklaren har åsidosatt sina skyldigheter som fastighetsmäklare” och ”Övriga missförhållanden i utförandet av Mäklarens uppdrag”.
Att någon reklamation inte krävs vid grov vårdslöshet följer av allmänna rätts- principer. Att så är fallet har bl.a. uttryckts i samband med att den numera gäl- lande regeln om reklamation – och undantaget vid grov vårdslöshet –infördes i 2011 års fastighetsmäklarlag (vilken inte är direkt tillämplig i ärendet). Regering- en anförde följande i förarbetena, prop. 2010/11:15 s. 39.
”Konsekvensen av att köparen eller säljaren inte underrättar mäklaren inom skälig tid bör vara att den eventuella rätten till skadestånd enligt fastighetsmäklarlagen faller bort.
I enlighet med allmänna principer bör det inte krävas någon underrättelse om mäkla- ren har handlat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder. Detta bör komma till uttryck i lagen.”
Den numera gällande regeln om att reklamation inte krävs vid grov vårdslöshet återfinns i 26 § 2 st. FML. Regler med motsvarande innebörd återfinns i 33 § köp- lagen, 24 § konsumentköplagen, 4 kap. 19 a § 2 st. jordabalken samt, vilket här är mest närliggande, 17 § andra stycket konsumenttjänstlagen.
Han gör gällande att någon reklamationsplikt inte föreligger eftersom Xxxxxxxx agerade grovt vårdslöst.
Angående Mäklarens åsidosättande av sina plikter som fastighetsmäklare
Avseende Mäklarens åsidosättande av sina plikter som fastighetsmäklare hänvi- sas i huvudsak till vad han anförde i anmälan. Vissa av de påståenden som Mäkla- ren lämnar i sitt yttrande förtjänar dock att bemötas särskilt.
Mäklaren gör gällande att fastighetsmäklare enligt 19 § 2 st. ÄFML inte ansvarar för handlingar som köpare och säljare själva upprättat. Det finns inget andra stycke i 19 § ÄFML och inte heller i övrigt någon lagregel med den innebörd som Mäklaren gör gällande.
Mäklaren tar också upp rättsfallet NJA 2016 s. 689. Det är svårt att förstå på vilket sätt detta rättsfall spelar roll i sammanhanget. Rättsfallet rör inte köpeskilling och i avgörandet konstaterar Högsta domstolen endast att vid vissa fall av motstridig- heter mellan köpeavtal och köpebrev kan större tyngd läggas vid köpebrevets innehåll. I detta fall finns inga motstridigheter mellan köpeavtal och köpebrev, varför rättsfallet framstår som irrelevant i sammanhanget, särskilt eftersom det inte görs gällande att köpeskillingen antecknats olikt i köpeavtal och köpebrev.
Avslutningsvis argumenterar Mäklaren kring hur han agerade och detta påstås påverka Mäklarens vårdslöshet. Mäklarens bristfälliga utförande av sitt mäklar- uppdrag påverkas inte av hur han, XX, i god tro agerat. Särskilt eftersom han inte hade agerat på detta sätt om han istället gett mäklaruppdraget till en mäklare som verkat för att bevaka hans intressen.
NN anförde i en kompletterande inlaga följande.
Om nämnden skulle finna att Mäklaren inte agerade grovt vårdslöst ska han ändå anses ha reklamerat inom rätt tid.
Han riktade krav mot Mäklaren i början av februari 2018. Anledningen till detta var att utsikterna för att erhålla några pengar från köparna av fastigheten eller köparnas dotterbolag då helt försvunnit.
Vid sammanträde för muntlig förberedelse vid tingsrätten den 14 november 2017, i det mål där han begärde återstående betalning för Fastigheten från VV, framställde VV en icke tidigare gjord partsinvändning, vilket innebar att han aldrig skulle kunna gå segrande ur tvisten. (Under parternas diskussioner innan tvisten hade VV inte invänt att de var fel part och i deras svaromål uttryckte bolaget att de inte tänkte göra någon partsinvändning därför att de önskade ”renodla tvis- ten”.) Under och efter den muntliga förberedelsen genomfördes förlikningsdis- kussioner mellan parterna, vilka inte ledde till någon överenskommelse, och han återkallade till sist sin talan i målet genom ett yttrande till tingsrätten den 18 april 2018.
Det var först i januari 2018 som det stod klart att förhandlingarna mellan parter- na i tvisten i tingsrätten inte skulle leda till någon förlikning. Detta innebar att han inte skulle få någon ytterligare betalning för fastigheten. Det var i och med detta som det blev aktuellt för honom att rikta ett anspråk mot Mäklaren. Om han hade lyckats få ytterligare betalning för fastighetsaffären – vilket skulle ha inne- burit att försäljningen av fastigheten fick ett lyckligt slut – hade inte något an- språk riktats mot Mäklaren
Mäklaren har genmält:
Närmare om återgången och tilläggsköpeskillingen
Som tidigare nämnts skedde återgången av det första köpekontraktet på grund av att kommunen uttryckt skepsis över möjligheten att planlägga den aktuella marken då kommunen fruktade att marken skulle bebyggas med mycket dyra bostäder. Han vidhåller att NN accepterade återgången och att skälet till detta
sannolikt var på grund av att det ursprungliga priset för marken var beroende av att det skulle vara möjligt att anlägga bebyggelse på området, vilket i sin tur för- utsatte att området detaljplanerades. Han vidhåller även att tilläggsavtalet un- dertecknades det aktuella datumet, det vill säga på tillträdesdagen. Vad NN anför i sin vittnesattest är således felaktigt. Mot bakgrund av att över ett decennium passerat sedan den aktuella affären måste vittnesattesten behandlas med stor försiktighet vad gäller dess värde som bevisning.
Han bestrider att han var skyldig att avråda XX från att acceptera återgången och ingå det nya köpekontraktet. Om en köpare önskar begära köpets återgång och teckna nytt kontrakt är det upp till säljaren att ta ställning till huruvida han eller hon önskar acceptera detta. NN var naturligtvis medveten om att det första kö- pekontraktet förelåg och att det var han, i egenskap av säljare, som måste ta ställning till om det föreslagna upplägget skulle accepteras.
Som tidigare nämnts blev det känt för honom att Xxxxxxx var villig att erlägga till- äggsköpeskilling först vid tillträdet. Det är mycket möjligt att framfört Xxxxxxx detta till NN vid en tidigare tidpunkt; enligt hans minnesbild hade Xxxxxxx och NN en del kontakter direkt med varandra, utan hans inblandning.
Närmare om den påstådda vårdslösheten och frågan om reklamation
Han vill understryka att ett tilläggsavtal till ett köpekontrakt medför att tilläggsav- talet och köpekontraktet är att betrakta som en köpehandling, den avtalade kö- peskillingen mellan NN och Bolaget har alltså uppgått till summan motsvarande det samlade beloppet. Möjligen borde han rått parterna att upprätta tillägg till köpebrevet, detta förutsätter dock att nämnden skulle finna att han haft en råd- givningsskyldighet avseende en handling som upprättats utan hans medverkan. Under alla omständigheter innebär den princip som fastslagits av Högsta domsto- len i NJA 2016 s. 689 att partsavsikten avseende den avtalade köpeskillingen måste tolkas i ljuset av köpekontraktet och tilläggsavtalet. Under alla omständig- heter kan tilläggsavtalet inte betraktas som en otillåten ”sidolöpare”.
I detta sammanhang måste det understrykas att NN de facto måste betraktas som näringsidkare och inte som konsument, vilket i sin tur minskar det krav som kan ställas på honom avseende rådgivningsskyldigheten.
Mot bakgrund av att tilläggsavtalet och reversen upprättades av Bolaget och ac- cepterades av NN måste de i vart fall konkludent ha avtalat att han inte skulle upprätta de aktuella handlingarna. Och eftersom han inte upprättade handling- arna hade han inte heller någon rådgivningsskyldighet såvitt avser dess innehåll.
Om nämnden skulle finna att han hade en rådgivningsskyldighet avseende hand- lingarna har det faktum att NN är att betrakta som näringsidkare minskat hans rådgivningsskyldighet högst avsevärt.
Under alla omständigheter kan han inte anses ha agerat grovt vårdslöst. Som framgår av NJA 1992 s. 130 krävs det inom skadeståndsrätten att den skadevål- lande visat betydande hänsynslöshet och nonchalans som medför betydande risk för skada. Högsta domstolen nämner visserligen i sina domskäl att man inom andra områden kan klassa kvalificerade avvikelser från normal aktsamhetsstan- dard som grov vårdslöshet, trots detta krävs det enligt Högsta domstolen dock betydligt mer än ”vanlig” vårdslöshet för att vårdslösheten ska klassas som grov. Ett förhållningssätt som nämnden tagit fasta på i tidigare avgörande, FRN 134/15.1
Reklamationstidpunktens inträdande
Som det får förstås av NN:s yttrande görs det gällande att reklamationsfristen skulle ha börjat löpa först när VV framställde invändning om felaktigt partsförhål- lande. Detta bestrids. Reklamationsfristen måste rimligen ha börjat löpa redan när det visade sig att betalning inte kunde ske i enlighet med den revers som upprättades år 2008, och senast när NN genom ombud vidtog rättsliga åtgärder mot VV år 2017.
Det vore oskäligt om NN genom sitt eget agerande, det vill säga förändringarna av förutsättningarna för betalning, skulle kunna framflytta reklamationstidpunk- ten till en tidpunkt som nära nog motsvarar preskriptionstidpunkten för fordran. Själva syftet med kravet på reklamation är ju att motparten ska kunna planera sin ekonomiska tillvaro och vid behov säkra bevisning, något som nära nog är omöj- ligt när nästan tio år passerat.
Även om nämnden skulle finna att han agerade grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder kan nedsättning av förmedlingsprovision inte komma i fråga, och om nedsättning aktualiseras kan nedsättning inte ske till noll kr.
Fastigheten har ostridigt förmedlats av honom och NN har erhållit betalning om drygt 6 000 000 kr för fastigheten. Att under sådana förhållanden sätta ned för- medlingsprovisionen på grund av att NN, i egenskap av näringsidkare, accepte-
1 Hänvisningen avser den icke lagreglerade tvistlösningsnämnd med samma namn som det nuvarande FRN och som var verksam fram till april 2017, nämndens anmärkning.
rade betalning om 3 866 000 kr i form av skuldebrev från köparen skulle leda till ett oskäligt resultat.
NN har genmält:
Sidoavtalets ogiltighet
I tillägg till vad som anförts i tidigare skrifter beträffande sidoavtalets ogiltighet, ska erinras om syftet med ogiltighetsregeln i 4 kap. 1 § 2 st. jordabalken, nämli- gen att förhindra olika former av vilseledande på grund av en för lågt – eller för högt – angiven köpeskilling. Den av lagstiftaren avsedda effekten av 4 kap. 1 § 2 st. jordabalken är därför att den i köpehandlingen intagna uppgiften om köpeskil- lingen skall vara bindande mellan parterna, även om de i en särskild överens- kommelse har träffat avtal om en annan köpeskilling. Innehållet i en särskild överenskommelse om köpeskilling ska alltså inte beaktas över huvud taget och köpet skall stå fast på de villkor som anges i köpehandlingen, se prop. 1991/92:110 s. 13 f.
Att kringgå den ovannämnda ogiltighetsregeln enbart genom att rubricera sidoö- verenskommelsen ”tilläggsavtal” vore en orimlig – och en av lagstiftaren ej av- sedd – ordning. Mot bakgrund av detta måste sidoavtalet anses vara ogiltigt.
Han är inte att betrakta som näringsidkare
Mäklaren har gjort gällande att han måste betraktas som näringsidkare. Några skäl till denna uppfattning anges dock inte.
Han bestrider att han är att betrakta som näringsidkare eftersom det inte finns något stöd för att så skulle vara fallet. Fastigheten har inte sålts inom ramen för en näringsverksamhet och han har överhuvudtaget ingen erfarenhet av fastig- hetsförsäljningar av här aktuell karaktär. Som angetts tidigare ärvde han fastig- heten av sina föräldrar, det vill säga per definition i egenskap av privatperson. Mäklarens påstående om att han är att betrakta som näringsidkare och att Mäk- larens rådgivningsskyldighet därmed har minskat ska därför lämnas utan avse- ende.
Mäklaren har brustit i sina mäklarplikter
Det bestrids att Mäklaren inte har haft någon skyldighet att informera honom om sidoavtalets ogiltighet. Enligt 12 § ÄFML har fastighetsmäklare en omsorgsplikt, vilken innebär att fastighetsmäklare ska fullgöra sina skyldigheter mot säljare och köpare i enlighet med ÄFML, och enligt 16 § ÄFML ska en fastighetsmäklare, i den
mån god mäklarsed kräver det, ge både köpare och säljare de råd och upplys- ningar som de kan behöva om fastigheten och andra förhållanden som har sam- band med överlåtelsen. Detta ger uttryck för fastighetsmäklarens rådgivnings- skyldighet och upplysningsplikt, vilka utgör en del av omsorgsplikten.
Bestämmelsen är till sin lydelse inte på något sätt begränsad till att avse hand- lingar som fastighetsmäklaren själv varit med och upprättat, utan gäller förmed- lingsuppdraget i stort.
16 § ÄFML motsvarar 10 § i 1984 års fastighetsmäklarlag (1984:81) och är till in- nehållet oförändrad, varför uttalanden från 1984 års lag alltjämt får anses vägle- dande. En viktig del av upplysningsplikten är att mäklaren skall göra parterna uppmärksamma på vad som gäller enligt jordabalken och övrig tillämplig lagstift- ning, se prop. 1983/84:16 s. 37.
Fastighetsmäklarinspektionen har i ett avgörande, dnr 4-236-01, konstaterat att en fastighetsmäklare åsidosatt omsorgsplikten genom att inte på ett tillräckligt tydligt sätt informera avtalsparterna om att det förelåg en risk för att köpet av ett markområde skulle kunna bli ogiltigt till följd av gällande fastighetsbildningsreg- ler.
Sammantaget måste det mot bakgrund av vad som anförts stå klart att Mäklaren hade en skyldighet att upplysa honom om att sidoavtalet var ogiltigt.
Mäklaren har förfarit grovt vårdslöst
Mäklaren redogör för NJA 1992 s. 130 till stöd för sitt påstående att han, Mäkla- ren, inte agerade grovt vårdslöst. Det ska påpekas att NJA 1992 s. 130 avsåg ett avtalsförhållande mellan näringsidkare. Med hänsyn till att han, NN, agerade i egenskap av privatperson är försiktighet påkallad avseende vilka slutsatser som kan dras av rättsfallet i förhållande till det här fallet. Ribban för när vårdslöshet ska anses vara grov bör i allmänhet vara lägre när det rör sig om en näringsidkare som varit vårdslös i ett avtalsförhållande med en privatperson.
Slutligen ska, vid vårdlöshetsbedömningen, beaktas att 4 kap. 1 § 2 st. jordabal- ken är en för mäklare helt central bestämmelse och det bör dessutom läggas vikt vid att den potentiella skadans storlek avser mer än 6 000 000 kr. Sammantaget har Mäklaren förfarit grovt vårdslöst genom att inte upplysa honom om sidoavta- lets ogiltighet.
Preskription har inte inträffat
Han vidhåller att han, även om Mäklaren inte anses ha förfarit grovt vårdslöst, har reklamerat i rätt tid. Högsta domstolen har nämligen i NJA 2000 s. 31 konsta- terat att ett anspråk gentemot fastighetsmäklare är underkastat den allmänna tioåriga preskriptionstiden.
Nedsättning av förmedlingsarvode
I förhållande till det andrahandsyrkande avseende nedsättning av förmedlingsar- vode som framställts, får han anföra följande.
Om Mäklaren inte anses ha åsidosatt sina skyldigheter vid utförande av uppdra- get, ska det arvode som Mäklaren betingat sig likväl sättas ner på grunden att det har varit oskäligt högt. Det brukliga är att provision motsvarande cirka 3–6 pro- cent av köpeskillingen utgår och arvodet får inte överstiga gängse marknadspris. Eftersom köpeskillingen enligt köpehandlingen i förevarande fall är 2 475 000 kronor, innebär det att Mäklaren mottagit ett mäklararvode motsvarande 23,4 procent av köpeskillingen. Detta är under alla omständigheter oskäligt. För- medlingsarvodet ska därför – under förutsättning att Mäklaren inte anses ha brustit i sina skyldigheter – sättas ner till 74 250 kr, innebärandes att Mäklaren är skyldig att återbetala 504 978 kr till honom jämte ränta.
Mäklaren har genmält:
Tilläggsavtalets giltighet
I sitt yttrande skriver XX att det vore orimligt om parter skulle kunna kringgå för- budet mot sidoavtal i jordabalken genom att rubricera överenskommelsen ”till- äggsavtal”. Han vill här erinra om vad som tidigare anförts rörande avtal om till- äggsköpeskilling, och med NN:s resonemang skulle det alltså inte vara möjligt att justera köpeskillingen genom tilläggsavtal och så är som bekant inte fallet. Ett avtal om tilläggsköpeskilling eller reducering av köpeskilling är tillåtet.
NN:s roll som näringsidkare
Till stöd för att XX är att betrakta som näringsidkare åberopas det faktum att förmedlingen bevisligen avsett en kommersiell fastighet. Fastigheten var taxerad med typkod 120, det vill säga bebyggd lantbruksenhet, och av köpekontraktets § 16 framgår det att fastigheten var underkastad kommunal förköpsrätt.
Dessa omständigheter medför att NN inte kan betraktas som annat än näringsid- kare. Hänsyn ska tas till den faktiska användningen av fastigheten, och mot bak- grund av att försäljningen avsett åkermark kan NN inte ha använt fastigheten för boende.
Hans rådgivningsskyldighet i förhållande till NN
Som tidigare anförts bestrider han NN:s påståenden om att han skulle ha lämnat lugnande besked till NN avseende det upplägg som föreslogs av köparen av fas- tigheten.
Graden av den påstådda vårdslösheten
Som tidigare anförts bestrider han att han agerade vårdslöst i samband med den aktuella förmedlingen, än mindre grovt vårdslöst. Som tidigare anförts har direkt felaktig skatterådgivning med synnerligen svåra konsekvenser bedömts som vårdslöshet av normalgraden med följd att reklamation har ansetts för sent fram- ställd.
Betydelsen av passivitet från NN:s sida
Även om FRN skulle göra bedömningen att han agerade grovt vårdslöst har NN förlorat rätten att göra gällande påföljd på grund av passivitet.
Som framgår av NJA 2017 s. 1195 kan passivitet från kravställaren leda till att rät- ten att framställa anspråk går förlorad, trots att motparten bedöms ha agerat grovt vårdslöst eller i strid med tro och heder.
Som framgår av Högsta domstolens domskäl måste skadevållarens befogade in- tresse av att bli informerad om kravet beaktas. Hänsyn måste även tas till om kravställaren genom sin passivitet försöker spekulera på motpartens bekostnad. Som vidare framgår av domskälen inträder verkan av passivitet främst när krav- ställarens passivitet leder till beaktansvärda nackdelar för motparten.
I det aktuella fallet har NN dröjt nästan tio år med att framställa reklamation och ekonomiskt anspråk mot honom. Detta trots att NN biträddes av ombud från ad- vokatfirman Z i anledning av tvist mot köparen sedan i vart fall början av 2017. Som en konsekvens av NN:s passivitet har hans bästa vittne YY (vilken var den som undertecknade köpehandlingarna för köparens räkning) helt förträngt om- ständigheterna kring affären. Det är i vart fall den information som lämnats vid samtal med YY. Om NN framställt reklamation i samband med att reversens inte kunde regleras, hade hans möjlighet till bevissäkring underlättats högst avsevärt.
Vidare hade han haft möjlighet att korrigera mäklarfirmans deklaration om ären- det hade avgjorts under år 2014. Som läget ser ut idag har han inte längre någon möjlighet att återfå den del av arvodet som skattats bort. Han skulle således vara tvungen att vidkännas mycket svåra ekonomiska konsekvenser vid ett eventuellt bifall av NN:s krav. Ovan angivna omständigheter bör alltså leda till att NN:s be- gäran avslås.
Om FRN skulle finna att han agerade grovt vårdslöst bör FRN, med stöd av Högsta domstolens resonemang i NJA 2017 s. 1195, göra bedömningen att nedsättning av förmedlingsprovision inte ska ske med hänsyn till NN:s passivitet och de orim- liga konsekvenser som därav kommer att drabba honom. FRN skulle dock kunna lämna öppet för att NN alltjämt kan framställa skadeståndsanspråk. Vilket då skulle få prövas inom skadeståndsrättens ramar.
NN:s begäran om jämkning
I sitt yttrande påstår NN att han fått utge en förmedlingsprovision motsvarande 23,4 procent eftersom den rätta köpeskillingen uppgår till 2 475 000 kr. Detta påstående är anmärkningsvärt med tanke på att NN inte gärna kan förneka att han tillåtits behålla den tidigare mottagna handpenningen om 965 380 kr enligt villkor i återgångsavtalet. NN kan inte heller förneka att han mottagit överföring av köpeskillingen om 2 475 000 kr den 5 maj 2008. Slutligen kan NN näppeligen förneka att han erhållit överföring av tilläggsköpeskilling med ett belopp om 2 347 420 kr. Det måste även vara ostridigt att Bolaget inte längre kan återkräva dellikviden från NN med tanke på att eventuell rätt att återkräva medlen förfallit i och med att preskription inträtt den 5 maj 2018.
Eftersom dessa omständigheter framgår av de handlingar som NN själv åberopat i samband med att krav framförts mot honom är det direkt stötande att NN gör gällande att förmedlingsprovisionens relativa storlek ska beräknas på ett belopp om 2 475 000 kr. Om jämkning skulle vara aktuell, vilket bestrids, ska arvodets relativa storlek baseras på den summa som NN bevisligen erhållit och tillgo- dogjort sig, det vill säga 5 787 800 kr. Vilket procentuellt sätt innebär att NN fått betala ett fast arvode om lite drygt tio procent.
NN har genmält:
Om påstådd passivitet
Mäklaren gör gällande att han förlorat rätten att göra gällande påföljder till följd av passivitet. FRN har ombett XX att yttra sig över vad han anser gälla om FRN
kommer fram till att Mäklaren har agerat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder, men samtidigt kommer fram till att reklamationsfristen började löpa tidi- gare än vad han, XX, gjort gällande.
Först och främst vidhåller han vad som anförts i tidigare inlagor, nämligen att det
– i enlighet med förarbetena till FML – inte krävs någon underrättelse för att göra gällande påföljd mot fastighetsmäklare som agerat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder.
Det ska vidare påpekas att rättsfallet NJA 2017 s. 1195 inte utan vidare kan läggas till grund för att en annan ordning ska gälla, eftersom det rättsfallet rör rätten att göra gällande påföljd på grund av fel i fastighet, medan det i förevarande situat- ion handlar om rätten att göra gällande påföljd på grund av brister vid utförandet av mäklaruppdrag. Xxxxxx ska erinras om att Högsta domstolen lade vikt vid att jordabalkens förarbeten inte ger stöd för att reklamationsplikten bortfaller om säljaren har handlat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder. En central skillnad mellan NJA 2017 s. 1195 och förevarande situation är således att fastig- hetsmäklarlagens förarbeten ger stöd för att reklamationsplikten bortfaller vid grov vårdslöshet eller handlande i strid mot tro och heder.
Om nämnden likväl finner att NN har haft en reklamationsplikt, har han i vilket fall som helst uppfyllt denna i rätt tid. I NJA 2017 s. 1195 ansåg Högsta domstolen att en tidsutdräkt om 4,5 år från upptäckten av felen inte medförde att möjlig- heten att göra gällande påföljd försuttits. Det ska även erinras om att båda parter i det fallet var näringsidkare och att han i förevarande fall – till skillnad från vad Mäklaren vidhåller men som nämnden i delbeslut från 5 september 2018 konsta- terat – intar en i vart fall konsumentliknande ställning, vilket torde innebära en än mer generöst tilltagen reklamationsfrist.
Av NJA 2017 s. 1195 framgår vidare att det vid bedömningen av eventuell passivi- tetsverkan ska tas hänsyn till huruvida en underrättelse med hänsyn till omstän- digheterna framstår som näraliggande och naturlig. Dessutom uttalas att en ut- gångspunkt bör vara att den skadelidande ska ha en väl tilltagen tid på sig att överväga sin situation efter vetskap om felet, samt att skyldigheten att reklamera genombryts om skadevållaren agerat illojalt genom att ha haft kännedom om felet eller risken för detta utan att ha informerat den skadelidande.
Han kan inte anses ha haft kännedom om föreliggande brister i Mäklarens upp- drag före det att advokatfirman Z anlitades som ombud i tvisten mot VV. Rekla- mationsfristen kan därför inte, som Mäklaren gör gällande, under några omstän- digheter anses ha börjat löpa innan denna tidpunkt. Att reklamationsfristen skulle
börja löpa i samband med att det visade sig att betalning inte kunde ske i enlighet med reversen kan inte göras gällande eftersom anledningen till att så inte kunde ske inte var direkt kopplad till att Mäklaren brustit i sina mäklarplikter. I vilket fall som helst har det, oaktat när FRN anser att reklamationsfristen börjat löpa, inte framstått som näraliggande och naturligt för honom att framställa reklamation förrän tidigast efter det att VV gjorde invändning om att VV var fel part i dom- stolsprocessen. Slutligen har Mäklaren i enlighet med vad som anförts i tidigare inlagor agerat illojalt, bland annat genom att inte upplysa honom om de risker som fanns förenade med sidoavtalet.
Mäklaren har genmält:
Närmare om graden av vårdslöshet och betydelsen av passivitet
Med anledning av en nyligen meddelad dom från Svea Hovrätt, mål T 7328-18, vill han utveckla frågan om graden av vårdslöshet och betydelsen av NN:s passivi- tet.
Enligt NN har han agerat grovt vårdslöst. Den grova vårdslösheten ska ha bestått av följande moment.
Efter det att bindande köp förelegat avseende fastigheten för en köpeskilling om nästan tio miljoner kr ska Bolaget ha kontaktat NN och uppgett att fastigheten inte skulle kunde bebyggas då kommunen inte ville detaljplanera området i an- ledning av att köpeskilling var så pass hög.
Bolaget ska då ha föreslagit att köpet skulle hävas och nytt köpekontrakt med en köpeskilling om nära nog en fjärdedel skulle upprättas för att ”lura” kommunen att detaljplanera området. Den totala köpeskillingen skulle dock vara densamma men resterande del av köpeskillingen skulle istället betalas genom tilläggsavtal (vilket enligt NN är att betrakta som en ogiltig sidolöpare enligt jordabalken).
På tillträdesdagen kunde Bolaget inte betala hela köpeskillingen eftersom ban- kens kreditrestriktioner omöjliggjorde full betalning. Istället skulle Bolaget betala resterande del av köpeskillingen genom ett skuldebrev om 3 866 000 kr.
Han, Mäklaren, ska enligt NN hela tiden ha varit väl medveten om upplägget och till och med givit NN lugnande besked och försäkrat att allt var i sin ordning.
NN erhöll dock inte betalning enligt skuldebrevet utan blev tvungen att acceptera förlängning av betalningsfristen vid inte mindre än tre tillfällen under en period av knappt två år.
Enligt den ursprungliga lydelsen av skuldebrevet som upprättades den 5 maj 2008 förföll skulden om 3 866 000 kr den 1 mars 2009. Genom ett tilläggsavtal mellan Bolaget och NN daterat den 18 december 2008 förlängdes betalningsfristen till den 31 december 2009. Genom tilläggsavtal mellan parterna daterat den 16 no- vember 2009 justerades betalningsfristen på nytt, denna gång till den 31 decem- ber 2010. Genom ytterligare ett tilläggsavtal mellan parterna daterat den 9 mars 2010, ändrades tidpunkten för betalning ännu en gång, men den här gången vill- korades återbetalningen av att byggnation påbörjades på fastigheten.
Om nämnden gör bedömningen att NN kan styrka sina påståenden om att han lämnat lugnande besked om att allt var i sin ordning, borde NN redan i december 2008 ha anat oråd i fråga om skuldebrevets kvalitet som betalningsmedel, och värdet av hans, Mäklarens, lugnande besked.
Om inte annat borde Xxxxxxxx begäran i mars 2010 om att få erlägga betalning först när fastigheten bebyggts ha lett till att NN känt starka dubier i fråga om hans, Mäklarens, besked om att upplägget var tryggt och säkert för NN.
Xxxxxxx var ju en juridisk person som varit beredd att erbjuda nära tio miljoner kr för fastigheten, och trots att de ställt ut skuldebrev om 3 866 000 kr i maj 2008 hade de inte reglerat skulden trots att betalningen nu var ett år försenad och dessutom ville Bolaget betala först när byggnation påbörjats på fastigheten.
Trots att det redan år 2010 måste ha funnits starka skäl för NN att ifrågasätta hans agerande med tanke på att köparen ständigt ville omförhandla villkoren för betalningen, vidtog NN inga åtgärder mot honom. Istället höll sig NN passiv i yt- terligare sex år innan han år 2016 vände sig till Z advokatbyrå för biträde i anled- ning av den obetalda skulden. I februari 2016 upprättade Z Advokatbyrå betal- ningsanmaning mot Bolagets moderbolag VV.
Av betalningsanmaningen framgår det att NN på nytt fått vidkännas förändringar av betalningsfristen för skulden om 3 866 000 kr. Enligt köpeavtal av den 30 no- vember 2012 skulle betalning av skulden erläggas när VV tillträdde fastigheterna 1:9 och del av 1:8. Köpeavtalet förnyades i oktober 2014 och upphörde att gälla den 15 januari 2016 eftersom VV valde att inte förnya köpeavtalet.
Med tanke på hans lugnande ord och den trygghet som han förmedlat måste det under periodens 2012 – 2016 blivit fullständigt uppenbart att fordran om 3 866 000 kr på intet sätt var så pass säker som han, enligt NN, gett sken av.
Den privatperson som av en näringsidkare försäkrats av att ett belopp om nästan fyra miljoner kronor varit helt trygga måste rimligen ha reagerat på (och vara tämligen upprörd över att) betalning inte skett, trots att betalningen var sju år försenad.
Under alla omständigheter måste den kunskap om fastighetsköp som NN:s om- bud på advokatfirman Z besuttit läggas NN till last i frågan om reklamationsfris- tens påbörjan. Det framstår som osannolikt att en väl ansedd advokatbyrå inte skulle ha granskat de handlingar som ligger till grund för den fordran som görs gällande. Vid en sådan granskning måste det ha varit enkelt att upptäcka köpe- brev och tilläggsavtal, och om det förhåller sig på det sätt som NN gör gällande rörande tilläggsavtalets ogiltighet måste hans ombud ha ställt sig frågan om fas- tighetsmäklarens eventuella ansvar (hans, Mäklarens, namn fanns ju på köpebre- vet).
Reklamationsfristen måste därför under alla omständigheter ha börjat löpa i bör- jan av 2016, även om den rimligen bör ha börjat löpa redan år 2009/10.
Dessutom kan man ställa sig frågan om inte NN skulle ha möjlighet att begära jämkning av köpeskillingen med stöd av 4 kap 1 § 2 st. jordabalken, det torde vara ostridigt att tilläggsavtalet tillkommit på initiativ av Xxxxxxx, som dessutom full- gjort en del av betalningen enligt tilläggsavtalet.
Av domskälen i dom från Svea Hovrätt mål T 7328-18 framgår det att en privat- person som helt saknar kännedom om svensk lagstiftning kan förlora rätten att göra gällande skadeståndsanspråk mot en fastighetsmäklare på grund av passivi- tet. Detta gäller även om fastighetsmäklaren i fråga anses ha agerat grovt vårds- löst.
I förutnämnda fall hade köparen framställt reklamation mindre än tre och ett halvt år efter det att han borde ha insett att han inte fått full lagfart på en fastig- het, och knappt ett år efter det att han fått besked om att hans lån inte betalats på det sätt som varit avsett.
I det aktuella fallet har NN framställt reklamation nio år efter det att skuldebrevet (som var helt säkert som betalningsmedel) skulle ha reglerats och två år efter det att han biträdd av Z advokatbyrå framställt krav på betalning från köparen.
Mot bakgrund av resonemanget i Svea Hovrätts dom och de argument som görs gällande från NN:s sida är det uppenbart att XX förlorat rätten att göra gällande
anspråk mot honom, och detta gäller även om nämnden skulle göra bedömning- en att han agerat grovt vårdslöst.
Domen från Svea Hovrätt ger dock en fingervisning av vad som skulle kunna ut- göra grov vårdslöshet från en fastighetsmäklare. I domen ansågs underlåtenhet att göra så kallad förfoganderättskontroll, vilket är en lagstadgad och helt central skyldighet för en fastighetsmäklare, utgöra ett exempel på grov vårdslöshet.
I det aktuella fallet är det åsidosättande som eventuellt skulle kunna läggas ho- nom till last bristande rådgivning i fråga om huruvida tillägg till köpebrev ska upp- rättas i anledning av tilläggsavtal, samt huruvida en fastighetsmäklare är skyldig att avråda från betalning genom så kallad säljarrevers.
Som tidigare framförts bestrids det dock att en fastighetsmäklare har en rådgiv- ningsskyldighet avseende handlingar som parterna själva upprättat. Dessutom var han tydlig med att han inte kunde ta något ansvar för detta upplägg, och ett sådant besked är närmast att jämställas med ett avrådande.
Mot bakgrund av vad som tidigare anförts rörande tilläggsavtalets giltighet, samt det faktum att NN själv accepterade betalning genom säljarrevers, är det till och med tveksamt om vårdslöshet föreligger, än mindre grov sådan. Vidare vill han understryka att tilläggsavtalet upprättat i samband med tillträdesdagen (det framgår uttryckligen av dateringen på tilläggsavtalet), ett tillägg till ett köpebrev bör rimligen kunna ses som ett tillägg till en formenlig handling och det ligger närmast i sakens natur att ett tillägg till en handling blir del av handlingen som sådan.
Närmare om ränteyrkandena
Vad gäller avkastningsränta bestrider han att NN är berättigad till avkastnings- ränta, detta eftersom XX själv medverkade till att förlänga tidsfristen för betal- ning ett stort antal gånger.
Vad gäller ränta på det yrkade beloppet kan ränta vitsordas från den 1 mars 2018, det vill säga en månad efter det att kravet initialt framställts.
Avslutande kommentarer
Avslutningsvis bör det uppmärksammas att den ersättning som han erhållit i praktiken avser ersättning för ett skrivuppdrag med fast arvode. Det kan på goda grunder ifrågasättas om ett fast arvode för ett skrivuppdrag kan jämkas.
NN har genmält:
Beträffande vilka ageranden som konstituerar grov vårdslöshet från Mäklarens sida hänvisar han till vad som anförts i tidigare inlagor. Den av Mäklaren anförda sammanfattningen i detta avseende kan inte läggas till grund för vårdslöshetsbe- dömningen eftersom den utelämnar ett antal centrala moment.
Det framstår i den senaste inlagan som att Mäklaren är av uppfattningen att han gör gällande att den grova vårdslösheten bestått i att Mäklaren har medverkat till en betalning genom revers trots vetskap om att Xxxxxxx skulle få svårt att infria reversen. Detta är felaktigt. Vad han hela tiden gjort gällande är att den grova vårdslösheten har bestått i (i) att Mäklaren inte upplyste honom om att Xxxxxxxx- let var ogiltigt och att han därmed inte kunde göra gällande detta, och (ii) att Xxxxxxxx istället lämnade xxxxxxxx besked om att upplägget i formellt hänse- ende var i sin ordning. Till undvikande av missförstånd gör han således inte gäl- lande att Mäklaren skulle ha lämnat lugnande besked om Bolagets betalnings- förmåga och att reversskulden i det avseendet skulle vara säker.
Mot bakgrund av ovan är det beträffande startpunkten för reklamationsfristen — om nämnden skulle finna att en sådan över huvud taget existerar — oväsentligt huruvida han borde ha insett att reversfordran var osäker eller inte.
Som tidigare anförts bestrider han dock att någon reklamationsfrist över huvud taget föreligger, framför allt med anledning av en sådan ordning skulle strida mot både fastighetsmäklarlagens ordalydelse samt dess förarbeten. I 26 FML före- skrivs uttryckligen att skyldighet att lämna underrättelse inom skälig tid inte gäl- ler om mäklaren har handlat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder, och av förarbetena till lagen framgår uttryckligen att syftet med ordalydelsen är att underrättelse inte ska krävas i fall av grov vårdslöshet.
Ytterligare stöd för uppfattningen att reklamationsfrist saknas i förevarande fall är att Mäklaren måste anses ha haft kännedom om felet (d.v.s. Sidoavtalets ogil- tighet) eller risken för detta utan att ha informerat honom därom, vilket enligt NJA 2017 s. 1195 innebär att reklamationsskyldighet — om sådan likväl skulle finnas existera — bortfaller.
Beträffande domen i mål T 7328-18 från Svea hovrätt, som Mäklaren hänvisar till i sin senaste inlaga, anför han följande. Det ska inledningsvis påpekas att hov- rättsdomar i allmänhet inte har någon prejudicerande verkan. Enligt grundläg- gande rättskällelära kan således inte hovrättens dom anses etablera en rättsregel
enligt av Mäklaren påstådd betydelse, eftersom det finns både lag och förarbeten som föreskriver raka motsatsen.
I domskälen till ovannämnda hovrättsdom hänvisar hovrätten till NJA 2017 s. 1195 som grund för att det föreligger en reklamationsfrist trots att mäklaren har handlat grovt vårdslöst. Hovrätten tar dock inte fasta på att NJA 2017 s. 1195 rör fel i fastighet och således inte heller att fastighetsmäklarlagens, till skillnad från jordabalkens, förarbeten ger stöd för att reklamationsplikten bortfaller helt vid grov vårdslöshet eller handlande i strid mot tro och heder. Domen är således inte förenlig med gällande rätt.
Sammanfattningsvis vidhåller han att han inte kan anses ha försuttit sina möjlig- heter att göra gällande påföljder gentemot Mäklaren genom passivitet.
Mäklaren har genmält:
I sin initiala anmälan till nämnden anförde NN att han lämnade lugnande besked rörande betalning genom revers. Denna uppfattning har av naturliga skäl haft stor betydelse för reklamationsfristens startpunkt. Det faktum att NN numera inte gör gällande att det varit vårdslöst av honom att medverka till betalning ge- nom revers, samt att han inte lämnade lugnande besked rörande Bolagets betal- ningsförmåga, innebär att en ny frågeställning uppkommit.
NN har anfört att reklamationsfristen skulle ha börjat löpa först i samband med att VV gjorde gällande att de var fel part i processen vid tingsrätten. Enligt NN fanns det då inte längre förutsättningar att driva processen, varför en skada upp- stod. Det är svårt att förstå varför en invändning om fel part skulle medföra att en ekonomisk skada uppkommer, men om man tar påståendet för gott innebär det att NN borde ha misstänkt att ekonomisk skada skulle kunna uppkomma redan i samband med delfåendet av svaromålet runt den 1 juni 2017. Detta skulle inne- bära att NN dröjt i vart fall åtta månader med att framställa reklamation, vilket är för sent vid vårdslöshet av normalgraden.
Det är vidare oklart varför NN inte valde att stämma Bolaget och begära att må- len sammanlades vid tingsrätten. Bolaget eller VV måste rimligen ha varit rätt part i processen.
NN anför även att VV vare sig före eller under processen vid tingsrätten påstod att tilläggsavtalet skulle vara ogiltigt och att detta talar för att han inte borde ha haft någon kännedom om detta. Det framstår som högst osannolikt att såväl NN som VV ombud helt skulle ha förbisett att granska köpehandlingarna som legat
till grund för reversens utställande. De många tilläggsavtal med senareläggning av betalningstidpunkten för reversen, samt den efterföljande tvisten vid tingsrätten, talar snarare för att bägge parter gjorde bedömningen att tilläggsavtalet var gil- tigt.
Mot bakgrund av att nämnden kan förväntas uttala sig om tilläggsavtalets giltig- het, och då detta har stor relevans för frågan om skadestånd, får han påtala föl- jande:
Det bör uppmärksammas att Högsta domstolen i NJA 1982 s. 691 prövade frågan om vilken köpeskilling som ska gälla om det råder diskrepans mellan köpeskilling- en i köpekontraktet och köpebrevet. I rättsfallet yrkade säljaren, som var nä- ringsidkare, på betalning av mellanskillnaden mellan köpekontraktets (högre) kö- peskilling, och den i köpebrevet (av säljaren) medvetet felaktigt angivna (lägre) köpeskillingen. Köparen, som var privatperson, invände att han inte känt till att fel köpeskilling erlagts. I avgörandet slog Högsta domstolen fast att utgångspunk- ten är att den köpeskilling som anges i köpebrevet gäller mellan parterna om det inte kan antas att köparen insåg att köpebrevet upptog en oriktig köpeskilling.
I det aktuella fallet var Xxxxxxx väl medveten om att köpeskillingen enligt tilläggs- avtalet uppgick till en väsentligt högre summa än vad som framgick av köpebre- vet. På tillträdesdagen erlade dessutom Bolaget flera miljoner utöver det belopp som angavs i köpebrevet. Bolaget skulle alltså inte kunna åberopa att de varit i god tro rörande köpeskillingen (i motsats till vad som framgår av nyss nämnda rättsfall). Vid tidpunkten för förutnämnda avgörande innehöll 4 kap 1 § jordabal- ken dessutom en ännu strängare formulering än vad som gällde vid Bolagets köp. Enligt dåvarande lydelse innebar en otillåten sidoöverenskommelse att hela kö- pet blev ogiltigt, och enligt Högsta domstolen medförde en diskrepans mellan köpeskillingen i köpekontrakt och köpebrev inte att köpet som sådant skulle vara ogiltigt; det fanns i stället skäl att tolka vilken köpeskilling som avtalats mellan parterna.
Högsta domstolen har även prövat ett fall där en säljare framställt krav på betal- ning av en revers på 100 000 kr utöver den köpeskilling om 180 000 kr som angavs i såväl köpekontrakt som köpebrev. Även detta avgörande, NJA 1987 s. 167, prövades enligt den äldre lydelsen i 4 kap 1 § jordabalken. Enligt Högsta domstolen kunde säljaren inte göra gällande reversen på 100 000 kr eftersom köpeskillingen som angivits i såväl köpekontrakt som köpebrev uppgick till 180 000 kr. Till skillnad från det fall som är för handen mellan Bolaget och NN hade parterna i målet alltså inte träffat något avtal om tilläggsköpeskilling, dessutom
gällde vid tidpunkten för prövningen en långt strängare syn på formkraven vid köp av fast egendom.
Som tidigare anförts blev köpet ogiltigt om annan köpeskilling avtalats än den som framgick av köpekontraktet.
Sedan år 1992 har formkraven rörande köp av fast egendom lättats, och enligt uttalande i doktrinen av Xxxxx Xxxxxxx är till och med muntliga justeringar av kö- peskillingen gällande mellan parterna.
Om nämnden skulle finna att NN:s uppgifter om att köpekontrakt nr. 2 och till- äggsavtalet undertecknades samtidigt är riktiga, innebär det att ett formenligt köpekontrakt undertecknades mellan parterna, och att parterna i anslutning till detta justerade upp köpeskillingen. Därefter har ett köpebrev på annat belopp upprättats; köparen har varit väl medveten om vilken köpeskilling som avtalats och till och med betalat i enlighet med tilläggsavtalet.
Under sådana förutsättningar går det inte att göra någon annan bedömning än att den avtalade köpeskillingen faktiskt uppgår till det belopp som framgår av kö- pekontraktet (till vilket tilläggsavtalet hör). Sammanfattningsvis har han alltså inte medverkat till ett ogiltigt tilläggsavtal.
Om nämnden skulle göra bedömningen att tilläggsavtalet är ogiltigt bör följande noteras rörande reklamationsfristens startpunkt:
Som framgår av NN:s egen vittnesattest hade han tvivel rörande det av Bolaget föreslagna upplägget med nytt köpekontrakt till en lägre köpeskilling och tilläggs- avtal med tilläggsköpeskilling. Enligt egen utsago var NN alltså misstänksam mot upplägget i affären redan i mars 2008, och enligt vittnesattesten opponerade sig inte han, Mäklaren, eller förklarade varför upplägget var i sin ordning.
Som NN angett utgör bestämmelsen om ogiltighet av sidoöverenskommelser av- seende köpeskillingen den mest grundläggande regeln som finns i jordabalken och som går att läsa i jordabalkens 4 kap. 1 § 2 st. är överenskommelse om annan köpeskilling än den som anges i köpehandlingen ogiltig.
Med tanke på att NN intygat på heder och samvete att han kände oro över upp- lägget med tilläggsavtal och tilläggsköpeskilling redan år 2008, och dessutom inte fick betalt som avtalats, är det orimligt att tro att han inte under alla de år som passerat vid något tillfälle slagit upp jordabalkens 4 kap. för att stilla sin oro.
Det torde dessutom vara helt osannolikt att tro att NN:s ombud inte uppmärk- sammade tilläggsavtalet och köpebrevet i samband med att betalningsanmaning framställdes till Bolagets i januari 2016. Särskilt inte med tanke på att det (enligt NN) rör sig om en helt grundläggande bestämmelse i jordabalken.
Skulle nämnden göra bedömningen att 4 kap 1 § 2 st. jordabalken är så pass grundläggande att Mäklaren måste ha insett att sidoöverenskommelsen varit ogiltig, och att detta innebär att Mäklaren agerat grovt vårdslöst, borde NN själv ha insett detta i anslutning till att betalningsfristerna för reversen förlängdes ge- nom tilläggsavtal, och som senast i samband med att NN begärde biträde i an- ledning av tvisten med VV.
Det måste ses som anmärkningsvärt att en säljare intygar att ett affärsupplägg känts osäkert redan i samband med kontraktsskrivningen, men trots detta förhål- ler sig passiv och avstår från att framföra varje form av kritik mot ansvarig fastig- hetsmäklare i nära nog ett decennium.
NN har genmält:
Till undvikande av missförstånd vill han klargöra att han inte har inskränkt sin ta- lan på sätt som Mäklaren påstår i sin senaste inlaga. Han gör alltjämt gällande att det varit vårdslöst av Mäklaren att medverka till betalning genom revers. Vad han klargjort var att vårdslösheten bestod i att Mäklaren medverkade till betalning genom revers på sätt som skett, trots vetskap om att reversen på grund av sin ogiltighet aldrig skulle kunna genomdrivas rättsligt mot Bolaget. Han menar såle- des inte att vårdslösheten bestått i att Mäklaren medverkade till betalning genom revers trots vetskap om att Bolaget hade bristande betalningsförmåga.
UTREDNINGEN
Nämnden har tagit del av ett flertal handlingar, bland annat köpekontraktet i det första köpet, återgångsavtalet avseende det första köpet, köpekontraktet och köpebrevet i det andra köpet, tilläggsavtalet till det andra köpet, likvidavräkning i det andra köpet, reversen från Bolaget till NN, tilläggsavtal rörande reversen, det skriftliga uppdragsavtalet mellan NN och Mäklaren, inlagor i tvisten mellan NN och VV, en bekräftelse från NN att han mottagit viss rådgivning i samband med återgången av det första köpet samt en vittnesattest från NN.
I den ovan nämnda bekräftelsen från NN daterad den 26 februari 2008, angavs följande.
”Härmed bekräftar undertecknad att fastighetsmäklaren [namn] har informerat mig/oss om att förfarandet med återgång av köp, samt nytt köpeavtal, medför skattemässiga konsekvenser för mig såväl avseende betalningsskyldigheten för fa- sighetskatt som kapitalvinstbeskattningen. Därutöver bekräftas att han även infor- merat mig om riskerna med detta förfarande, bl.a. risken för att kommunen väljer att utnyttja sin förköpsrätt och konsekvensen av detta, samt risken med att avtala om att någon handpenning inte skall erläggas.
Samtlig information har lämnats av [namn] i god tid innan det att avtal om återgång av köp undertecknades.”
NÄMNDENS BEDÖMNING
Parterna är överens om att Mäklaren i och för sig är provisionsberättigad. Tvisten gäller om provisionen ska sättas ned och i så fall med hur mycket.
Som nämnden uppfattat det talade parterna inledningsvis förbi varandra avse- ende grunden för NN talan. NN har emellertid slutligen klargjort (se s. 33 ovan) att han gör gällande att Mäklaren åsidosatte sina skyldigheter som mäklare ge- nom att medverka till ett ogiltigt avtal och inte avråda honom från det. Han har vidare gjort gällande att Xxxxxxxx agerade uppsåtligt eller i vart fall grovt vårds- löst. I sina inlagor har parterna hänfört sig till turerna kring det skuldebrev som Bolaget utfärdade och den uteblivna betalningen, men detta torde i princip sakna betydelse för ärendet. NN har inte invänt mot att betalning delvis gjordes genom ett skuldebrev, utan endast att skuldebrevet inte var giltigt eftersom det grun- dade sig på ett ogiltigt tilläggsavtal. NN:s bristande betalningsförmåga saknar med andra ord betydelse.
Nämnden prövar först om tilläggsavtalet var ogiltigt och om Mäklaren i så fall an- svarar för den ogiltigheten på ett sätt som medför rätt till nedsättning av provis- ionen. Om svaret på dessa frågor är ja, går nämnden vidare och bedömer om kra- vet ska avslås på grund av sen reklamation eller passivitet. Eftersom bedömning- en av reklamations- och passivitetsfrågan påverkas av om NN var konsument eller inte, berörs även detta. Om kravet inte ska avslås på grund av sen reklamation eller passivitet, kommer nämnden att ta ställning till med hur mycket provisionen ska sättas ned.
Tilläggsavtalet var ogiltigt
Som angetts ovan under rubriken ”Bakgrund” har följande hänt.
Den 2 november 2007 sålde NN fastigheten Fastigheten” till Bolaget för 9 653 800 kr.
Den 1 mars 2008 kom NN och Xxxxxxx överens om att köpet skulle återgå/hävas. Vid återgången/hävningen fick NN behålla handpenningen om 965 380 kr.
Samma dag, den 1 mars 2008, överlät NN fastigheten på nytt till Bolaget. Enligt köpekontraktet uppgick köpeskillingen nu till 2 475 000 kr. Återigen samma dag, den 1 mars 2008, undertecknade NN och Mäklaren ett uppdragsavtal där 8 688 420 kr angavs som ett tänkbart försäljningspris för fastigheten.
I ett annat avtal mellan NN och Bolaget, som ingicks senast på tillträdesdagen, kom parterna överens om att ytterligare 6 213 420 kr skulle betalas på tillträdes- dagen.
På tillträdesdagen den 5 maj 2008 undertecknades ett köpebrev med 2 475 000 kr som angiven köpeskilling.
På tillträdesdagen betalade Bolaget 4 822 420 kr kontant till NN. Bolaget ställde även ut ett skuldebrev om 3 866 000 kr. Sammanlagt betalade alltså Bolaget to- talt 8 688 420 kr (4 822 420 + 3 866 000) till NN. Summan om 8 688 420 kr mot-
svarades av de 2 475 000 kr enligt köpekontraktet/köpebrevet och de 6 213 420 kr enligt tilläggsavtalet.
Nämnden gör följande bedömning.
Som nämnden uppfattat det menar Xxxxxxxx att de 6 213 420 kr utgjorde en till- äggsköpeskilling och därför ingen ogiltig sidoöverenskommelse. Tilläggsköpeskil- lingar används om värdet på den sålda egendomen beror på omständigheter som inte är kända vid tidpunkten för avtalets ingående. I detta fall är det emellertid svårt att se att det skulle vara fråga om en tilläggsköpeskilling. Det finns inget i köpekontraktet den 1 mars 2008 som ens antyder att det kunde bli fråga om en tilläggsköpeskilling. Mäklaren har inte heller framfört något rimligt skäl till varför priset först bestämdes till 2 475 000 kr och därefter – enligt hans uppfattning på tillträdesdagen2 – till 8 688 420 kr. Han har inte framfört något skäl alls till detta, vare sig rimligt eller orimligt. Han har endast kortfattat uppgett att det ”[i] sam- band med tillträdet blev … känt för honom att Xxxxxxx var beredd att erlägga en tilläggsköpeskilling om drygt 6 000 000 kr”.
2 Det är Mäklarens uppfattning att tilläggsavtalet undertecknades på tillträdesdagen den 5 maj 2008. NN anser att det undertecknades redan den 1 mars 2008.
Nämnden noterar vidare att om man räknar in den ursprungliga handpenningen om 965 380 kr, den som NN fick behålla i samband med återgången/hävningen av det första köpet, överensstämmer det totala vederlaget i det andra köpet exakt på kronan med den ursprungligen avtalade köpeskillingen om 9 653 800 kr (2 475 000 + 6 213 420 + 965 380). Det tyder på att villkoren för det andra köpet var identiska med villkoren för det första köpet och att det inte hade inträffat något som medförde att fastigheten plötsligt värderades annorlunda.
Vidare: om avsikten inte hade varit att dölja den verkliga köpeskillingen, utan att det verkligen hade varit fråga om en tilläggsköpeskilling som föranletts av efter- följande omständigheter, borde en köpeskilling om minst 8 688 420 kr ha angetts i köpebrevet. Så blev det emellertid inte, trots att det senast samma dag som kö- pebrevet upprättades var känt att ytterligare 6 213 420 kr skulle betalas för Fas- tigheten. Till detta kommer att det redan i uppdragsavtalet mellan NN och Mäkla- ren den 1 mars 2008, alltså samma dag som köpekontraktet om 2 475 000 kr un- dertecknades, angavs att 8 688 420 kr var ett ”tänkbart försäljningspris”. Även det ger stöd för att 2 475 000 kr inte utgjorde – och aldrig hade utgjort – den verkliga köpeskillingen.
Nämnden tillägger att oavsett om det var fråga om en tilläggsköpeskilling som föranleddes av ändrade förhållanden eller inte, är det utrett att köpeskillingen angavs till 2 475 000 kr i både köpekontraktet och köpebrevet. Vid sådant förhål- lande blir den köpeskilling som angetts i köpehandlingarna gällande mellan par- xxxxx. Enligt nämndens mening kan tilläggsavtalet inte ses som något annat än en sådan sidoöverenskommelse om köpeskillingen som är ogiltig enligt 4 kap. 1 § 2 st. jordabalken.
Mäklaren hade en informations- och rådgivningsskyldighet
Det är utrett att Mäklaren senast på tillträdesdagen den 5 maj 2008 fick veta att det hade upprättats, alternativt att det den dagen skulle upprättas, ett tilläggsav- tal där Xxxxxxx förband sig att betala ytterligare 6 213 420 kr till NN. Det är också utrett att Mäklaren kände till att såväl köpekontraktet som köpebrevet angav 2 475 000 kr som köpeskilling – de handlingarna hade han ju själv upprättat.
Av skäl som redogjorts för ovan under rubriken ”Tilläggsavtalet var ogiltigt” måste Mäklaren ha förstått att de 2 475 000 kr aldrig var avsedda att utgöra den fulla köpeskillingen och att det inte fanns något rimligt och godtagbart skäl till varför köpeskillingen skulle minska med flera miljoner kr jämfört med det första köpet, för att därefter öka igen med samma belopp. Han måste också ha förstått
att tilläggsavtalet var ogiltigt enligt 4 kap. 1 § 2 st. jordabalken, eller i varje fall att det fanns en klar risk för att en domstol skulle anse att så var fallet.
Mäklaren har vidgått att han ”möjligen borde [ha] rått parterna att upprätta ett tillägg till köpebrevet”, men bara under förutsättning att han hade en rådgiv- ningsskyldighet i den aktuella situationen. Nämnden anser att Mäklaren hade en informations- och rådgivningsskyldighet. Att han inte upprättade tilläggsavtalet förändrar inte den bedömningen. Det är i och för sig riktigt, som Mäklaren anfört, att en mäklare i princip inte ansvarar för sådana handlingar som han enligt 19 § 2 meningen i 1995 års fastighetsmäklarlag (ÄFML) har avtalat med parterna om att han inte ska upprätta. Men om mäklaren har kännedom om innehållet i hand- lingarna, som i detta fall, inträder en informations- och rådgivningsskyldighet en- ligt 16 § ÄFML. Det gäller särskilt om innehållet i handlingarna, som i detta fall, är av väsentlig betydelse för affären.
Det är utrett att Xxxxxxxx varken informerade XX om det problematiska med tilläggsavtalet eller gav honom råd om hur han borde handla. (Den rådgivning som Mäklaren lämnade i samband med återgången av det första köpet, och som refererats ovan under rubriken ”Utredningen”, tog sikte på andra frågor än den nu aktuella.) Därigenom åsidosatte Mäklaren sina skyldigheter som mäklare på ett sätt som medför rätt till nedsättning av provisionen, under förutsättning att NN inte på grund av sen reklamation eller passivitet har förlorat sin rätt att fram- ställa ett sådant krav.
Nämnden övergår nu till att behandla reklamations- och passivitetsfrågan.
NN hade en reklamationsskyldighet
Reklamationsregeln i 26 § fastighetsmäklarlagen (FML) gäller endast skadestånd. I ÄFML, som är tillämplig i ärendet, fanns ingen reklamationsregel alls, varken för skadestånd eller för nedsättning av provision. En reklamationsskyldighet för krav på nedsättning av provision torde dock följa av allmänna regler, såväl enligt FML som ÄFML, jfr NJA 2018 s. 127 (p. 31) och Svea hovrätts dom i mål T 2049-14. Som nämnden uppfattat det är parterna dessutom överens om detta.
NN var näringsidkare, men i den mindre skalan
Frågan om NN var konsument eller näringsidkare har viss betydelse för frågan om reklamation har gjorts i rätt tid. I förarbetena till den nuvarande fastighetsmäklar- lagen, prop. 2010/11:15 s. 63, anges att reklamationsfristen är avsedd att vara generös, särskilt för konsumenter. I doktrin som rör annan konsumenträttslig lag-
stiftning har det ofta antagits att den åtskillnad som gjordes i 1905 års köplag mellan handelsköp – reklamation skulle där göras ”genast” – och andra köp – re- klamation skulle där göras ”utan oskäligt uppehåll” – fortfarande är gällande. I rättsfallet NJA 2018 s. 127 (p. 37) uttalade HD att ”generellt får [reklama- tionsfristen] anses vara längre i konsumentförhållanden än i avtal mellan två nä- ringsidkare.”
I ett delbeslut den 5 september 2018 förklarade nämnden att NN visserligen inte var konsument enligt 4 § FML, men att han intog en konsumentliknande ställning. Nämnden gör ingen annan bedömning nu. Det är utrett att fastigheten var taxe- rad som lantbruksfastighet och att den inte användes av NN för enskilt bruk – det var ju fråga om en obebyggd fastighet som såldes för exploatering. Därmed är det enligt nämndens mening klarlagt att NN innehade fastigheten i egenskap av nä- ringsidkare, jfr prop. 1983/84:16 s. 29. Samtidigt står det klart att NN bör ses som en näringsidkare i den mindre skalan. Det innebär att bedömningen av reklamat- ions- och passivitetsfrågan visserligen blir strängare än om han hade varit en kon- sument, men mindre sträng jämfört med om det hade varit fråga om säg ett fas- tighetsbolag.
NN reklamerade inte i rätt tid
Enligt 26 § 1 st. FML, och motsvarande allmänna regler, börjar reklamationsfris- ten löpa när den skadelidande insåg eller borde ha insett de omständigheter som ligger till grund för kravet. I detta fall gäller kravet nedsättning av provision och fristen började löpa när NN insåg eller borde ha insett de faktiska omständigheter som han menar utgjorde ett åsidosättande av Mäklarens skyldigheter mot ho- nom.
Det åsidosättande som NN gjort gällande är att Xxxxxxxx medverkade till ett av- tal som innehöll en ogiltig sidoöverenskommelse. Att inse den påstådda ogiltig- heten kräver kunskaper i fastighetsrätt som NN inte kunde förväntas ha. Att Bo- laget inte betalade enligt reversen kan inte heller ha medfört att NN insåg eller borde ha insett att tilläggsavtalet var ogiltigt; det har ju inte ens påståtts, och inget tyder heller på, att Xxxxxxx skulle ha invänt att tilläggsavtalet var ogiltigt. Nämnden anser därför att reklamationsfristen började löpa först när NN anlitade ombud i saken. Av utredningen framgår att han gjorde detta senast i februari 2016, då NN ombud riktade en betalningsanmaning till Bolagets moderbolag VV.
Reklamationsfristen började alltså löpa senast i februari 2016. Reklamation skulle ha gjorts inom skälig tid från den tidpunkten. Parterna är ense om att reklamat- ion gjordes först den 1 februari 2018, vilket inte är inom skälig tid. Det hade för
övrigt gällt även om XX skulle ha ansetts vara konsument. Nämnden tillägger att det faktum att XX valde att först vända sig mot VV inte utgjorde något skäl för att inte reklamera mot Mäklaren.
Mäklaren agerade grovt vårdslöst
Som angetts ovan anser nämnden att Mäklaren hade ett ansvar att informera om det problematiska med tilläggsavtalet. Eftersom han inte gjorde det, åsidosatte han av oaktsamhet sina skyldigheter mot NN. Frågan är om han även agerade grovt vårdslöst. Det har betydelse för om NN, trots att han reklamerade för sent, ändå kan göra kravet gällande.
I praxis har det ställts krav på att en mäklare ska känna till även ganska perifera rättsregler, se rättsfallet RH 2000:82 och Svea hovrätts dom i mål T 10086-10. Bestämmelsen i 4 kap. 1 § 2 st. jordabalken är ingen perifer rättsregel utan tvär- tom en central sådan, som i olika skepnader har funnits under lång tid. Med så mycket större säkerhet måste en mäklare känna till den bestämmelsen. Mäklaren har inte heller gjort gällande att han inte skulle ha känt till den.
Enligt nämndens uppfattning var de faktiska omständigheterna också sådana att det måste ha framstått som tydligt att tilläggsavtalet utgjorde en otillåten sidoö- verenskommelse, eller åtminstone att det fanns en klar risk för att tilläggsavtalet skulle bedömas på det sättet. Av det skälet anser nämnden att Mäklaren under alla omständigheter gjorde sig skyldig till ett medvetet risktagande. Att medvetet ta en risk konstituerar i allmänhet grov vårdslöshet. Nämnden anser att Mäklaren gjorde sig skyldig till grov vårdslöshet. Det innebär att NN inte var skyldig att re- klamera inom skälig tid.
NN har inte på grund av passivitet gått miste om sina möjligheter att framställa krav
Mäklaren har invänt att NN agerade passivt och därför har gått miste om sin möj- lighet att framställa krav, även om han inte var skyldig att reklamera inom skälig tid. Nämnden övergår nu till att bedöma den frågan.
Enligt 26 § 2 st. FML ”gäller inte” huvudregeln i 26 § 1 st. FML om mäklaren har agerat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder. Lagbestämmelsen är visser- ligen inte direkt tillämplig i ärendet – den infördes genom nuvarande FML och gäller dessutom endast för skadestånd – men den torde avspegla en allmän prin- cip. Motsvarande regler finns även på annat håll, bland annat i 33 § köplagen och 4 kap. 19 a § 2 st. jordabalken.
Det var tidigare oklart vad det innebar att reklamationsbestämmelsen ”inte gäl- ler”. Innebar det att kravställarens rätt i dessa fall endast begränsades av pre- skriptionsreglerna eller fanns det en allmän regel om passivitet som kunde med- föra rättsförlust för kravställaren? Frågan prövades i NJA 2017 s. 1195 (”Skogs- sällskapet”), ett mål som gällde en försäljning av fyra skogsfastigheter. Affären ägde rum i november 2009 och i början av år 2010 fick köparen kännedom om ett avverkningsförbud. Reklamation gjordes i oktober 2014, det vill säga efter 4,5 år. Domstolarna avgjorde reklamationsfrågan genom mellandom och enligt det mel- landomstema som parterna var överens om hade säljaren agerat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder. HD kom fram till (p. 21) att tidsutdräkten i sig, det vill säga oberoende av omständigheterna, inte medförde att köparen inte kunde göra felet gällande. Vidare menade HD (p. 22) att omständigheterna i fallet inte var sådana att köparen inte kunde påtala felet.
HD tycks alltså ha hållit dörren öppen för att det kan finnas fall där redan tidsut- dräkten i sig, om den är tillräckligt lång, medför att felet inte kan göras gällande. Xxx lång tid det i så fall skulle handla om uttalade sig HD inte om. Rättsläget i den delen är alltså fortfarande oklart. Även i de delar där HD inte höll några dörrar öppna kan det möjligen vara oklart hur domen ska tolkas.3
Nämnden anser att rättsfallet har generell tillämplighet, det vill säga det saknar betydelse att rättsfallet avsåg ett fastighetsköp och inte en mäklartjänst.4 Det saknar också betydelse att förarbetena till FML, prop. 2010/11:15 s. 39, uttrycker det som att någon underrättelse inte krävs om mäklaren har handlat grovt vårds- löst eller i strid mot tro och heder. De förarbetena skrevs ju före HD:s dom i NJA 2017 s. 1195. Dessutom torde uttrycket ”underrättelse” i förarbetena endast syfta på en reklamation inom skälig tid enligt 26 § 1 st. FML.
I detta fall höll sig NN passiv i ungefär två år, från februari 2016 till den 1 februari 2018. Det är en väsentligt kortare tid än i HD-fallet. Tidsutdräkten i sig kan inte medföra att NN på grund av passivitet har gått miste om sin rätt att framställa anspråk. Inte heller omständigheterna i det konkreta fallet leder fram till en så- dan slutsats.
3 Jfr Xxx Xxxxxxx på BG Play 2018:2 och, å andra sidan, Svea hovrätts dom i mål T 7328-18.
4 I doktrinen har utan vidare antagits att principen är tillämplig exempelvis inom entreprenadrätten, se Xxxxxxxxxx-Xxxxxxxxx, Entreprenadavtal mellan näringsidkare och konsument, 2018, s. 203, och inom den allmänna köprätten, se Ramberg-Herre, Köplagen. En kommentar, Zeteo 2019-09-01, avsnitt 8.5.2.
Nedsättning av provision
Nämnden har så här långt kommit fram till att Mäklaren underlåtenhet att infor- mera NN om det problematiska med tilläggsavtalet och ge honom råd innebar att han åsidosatte sina skyldigheter som mäklare på ett sätt som ger rätt till nedsätt- ning av provisionen.
Nämnden har också kommit fram till dels att Mäklaren agerande var grovt vårds- löst, dels att NN inte på grund av passivitet har gått miste om sin rätt att fram- ställa anspråk.
När det gäller nedsättningens storlek gör nämnden följande överväganden.
Eftersom nämnden bedömt att tilläggsavtalet var ogiltigt, innebär det att Bolaget som utgångspunkt inte är skyldigt att betala de resterande 3 866 000 kr, låt vara att ogiltigheten kan jämkas enligt 4 kap. 1 § 2 st. jordabalken. Att Bolaget redan har betalat en del av skulden enligt tilläggsavtalet medför inte att ogiltigheten har upphävts. Inte heller det faktum att tilläggsköpeskillingen betalades genom ut- färdande av ett enkelt skuldebrev innebär att ogiltigheten upphävdes; gäldenären kan alltid göra invändningar mot det bakomliggande rättsförhållandet. Den del av betalningen enligt tilläggsavtalet som erlades på tillträdesdagen kan Bolaget rent principiellt begära återbetalning av; i fråga om redan gjord betalning gäller att en köpare kan kräva tillbaka beloppet.5 Mäklaren har dock oemotsagd uppgett att en sådan fordran är preskriberad. Dessutom torde ett eventuellt krav på återbe- talning kunna tillbakavisas med stöd av den nämnda jämkningsregeln.
Nämnden anser det är rimligt att först beräkna provisionen på den del av köpe- skillingen som NN faktiskt har fått, dels genom handpenningen i det första köpet som återgick, dels genom det giltiga köpekontraktet i det andra köpet, dels ge- nom det belopp som de facto betalades enligt tilläggsavtalet. Det sammanlagda beloppet uppgår till 5 787 800 kr.6 Någon anledning att jämka den avtalade pro- visionssatsen om sex procent finns inte och provisionen kommer därmed att uppgå till 347 268 kr (5 787 800 X 0,06).
Därutöver bör provisionen nedsättas med beaktande av att NN på grund av det ogiltiga tilläggsavtalet riskerar att gå miste om upp till 3 866 000 kr.
5 Se prop. 1990/91:110 s. 21.
6 Summan av de 965 380 kr som NN fick behålla i samband med återgången av det första köpet och de 2 475 000 + 2 347 420 kr som betalades kontant på tillträdesdagen.
En nedsättning till noll kr kräver att mäklartjänsten helt saknar värde för säljaren. Som ett exempel från praxis kan nämnas Svea hovrätts mål T 11309-14, där mäk- laren inte hade beaktat kravet på förvärvstillstånd. Köparna beviljades inte för- värvstillstånd men överklagade det beslutet. På tillträdesdagen var saken ännu inte avgjord och säljaren hävde köpet på grund av utebliven betalning. Provision- en nedsattes från 500 000 kr till noll kr.
I detta fall anser nämnden att mäklartjänsten trots allt hade ett värde för NN. Det bör bland annat beaktas att NN torde ha möjligheter att begära att ogiltigheten ska jämkas enligt 4 kap. 1 § 2 st. jordabalken. Han var ju, enligt vad han uppgett, i god tro om att affären genomfördes på ett riktigt sätt. I förarbetena till jordabal- ken anförs god tro hos parterna, eller åtminstone hos någon av dem, som ett skäl för jämkning. Som ett annat skäl anförs att den köpeskilling som anges i den for- mella köpehandlingen skiljer sig avsevärt från fastighetens verkliga värde och det skulle framstå som stötande om den formella köpeskillingen skulle bli rättsligt gällande.7 Det har vidare uttalats att om jämkning ska ske, ska det normalt inne- bära att den avtalade köpeskillingen blir gällande.8 Även om jämkning enligt för- arbetena ska ske restriktivt, bedömer nämnden att det borde finnas goda möjlig- heter till jämkning i detta fall.
Vid en samlad bedömning anser nämnden att provisionen bör bestämmas till 247 268 kr. Beloppet har beräknats som sex procents provision på den köpeskil- ling som faktiskt betalades, 5 787 800 kr, och med 100 000 kr i ytterligare ned-
sättning. Mäklaren bör således återbetala 331 960 kr (579 228 – 247 268) av pro- visionen.
Ränta
Parterna är oense om NN har rätt till avkastningsränta eller inte. Mäklaren har invänt att NN inte har rätt till avkastningsränta eftersom han ”själv medverkade till att förlänga tidsfristen för betalning ett stort antal gånger” (det vill säga fristen för Bolaget att betala till NN enligt skuldebrevet).
Bestämmelsen om avkastningsränta i 2 § räntelagen är analogt tillämplig på pris- avdrag, se rättsfallet NJA 1985 s. 532. Detsamma gäller för krav på nedsättning av provision, som ju är ett prisavdrag. Nämnden kan inte heller se på vilket sätt NN:s påstådda eftergifter i förhållande till Xxxxxxx skulle påverka hans rätt till avkast-
7 Se prop. 1991/92:100 s. 22.
8 Se prop. 1991/92:100 s. 21.
ningsränta. Avkastningsräntan avser den nedsatta provisionen och har inget att göra med den ränteförlust eller annan förlust som NN kan ha lidit genom att ge Bolaget anstånd med att betala enligt skuldebrevet. Yrkandet om avkastnings- ränta ska därför bifallas.
NN har uppgett att provisionen betalades på tillträdesdagen den 5 maj 2008. Mäklaren har inte invänt mot den uppgiften och den förefaller också sannolik. Nämnden anser att uppgiften kan läggas till grund för bedömningen. Avkastnings- ränta ska därför utgå från den 5 maj 2008 och fram till dess att dröjsmålsränta börjar löpa.
Xxxxxxxx om dröjsmålsränta är vitsordat och ska bifallas.
På nämndens vägnar:
Xxxxx Xxxxxxx
INFORMATION
I beslutet har deltagit: professor Xxxxx Xxxxxxx, ordf, Xxx Xxxxxxxx, Villaägarnas Riksför- bund, Xxxxx Xxxxxxx, Sveriges Konsumenter, Xxxxxxx Xxxxxx, Konsumentvägledarnas före- ning, Xxxxx Xxxxxxxx, fastighetsmäklare, Xxx Xxxxxx, fastighetsmäklare och Xxx Xxxxxxxx, fastighetsmäklare. Ärendet har föredragits av jur kand Xxxxxx Xxxxx. Nämndens beslut är enhälligt.
Beslutet kan inte överklagas. Omprövning av beslutet kan endast ske under de förut- sättningar som anges i 17 § i nämndens stadgar. Den som har begärt ersättning av en fastighetsmäklare och är missnöjd med beslutet kan väcka talan i allmän domstol.