BESLUT DEN 9 NOVEMBER 2023 DNR 142/22 SIDA 1 AV 22
BESLUT DEN 9 NOVEMBER 2023 DNR 142/22 SIDA 1 AV 22
Anmälare
NN och YY
Ombud:
Jur kand MS
Motpart
Mäklaren
Ombud:
Försäkringsjuristen OE
Vad saken gäller
Skadestånd och nedsättning av provision
BESLUT
Nämnden rekommenderar Mäklaren att till NN och YY betala 225 000 kr plus ränta enligt 4 och 6 §§ räntelagen, dels på 185 000 kr från den 30 april 2022, dels på
40 000 kr från den 28 november 2022, allt till dess betalning sker.
YRKANDEN M.M.
NN och XX har begärt att Mäklaren ska betala skadestånd med i första hand 578 613 kr, i andra hand 403 613 kr och i tredje hand 128 613 kr. På beloppen har de begärt ränta enligt 4 och 6 §§ räntelagen från den 30 april 2022.
Postadress E-post m.m.
Turebergs allé 2 Tel: 00-000 000 00, vardagar 10-12
Därutöver har NN och YY begärt att Mäklaren som nedsättning av provision ska betala 65 000 kr, eller det belopp som FRN anser skäligt, plus ränta enligt 4 och 6
§§ räntelagen från dagen för delgivning av anmälan till FRN (den 28 november 2022, nämndens anmärkning).
Mäklaren har motsatt sig kraven. Han har godtagit sättet att beräkna ränta. För egen del har han begärt att ett eventuellt skadestånd ska jämkas, i första hand till noll.
BAKGRUND
Den 24 maj 2019 sålde NN och YY (”NN-YY”) en fastighet i Förorten till makarna ZZ (”köparna”) för 13 200 000 kr. Affären förmedlades av Mäklaren. För sitt arbete fick Mäklaren en provision om 65 000 kr.
I köpekontraktet, som Mäklaren hade upprättat, fanns bland annat en klausul med följande innehåll:
Köpekontraktet undertecknades av XX personligen och för NN:s del av Mäklaren med stöd av fullmakt.
I två tidigare utkast till köpekontrakt fanns en liknande klausul om poolrummet, men utan någon vitesbestämmelse. XX-XX har gjort gällande att Xxxxxxxx agerade felaktigt genom att införa vitebestämmelsen i sista meningen i klausulen, utan att förankra det hos dem eller uppmärksamma dem på det. De har därför begärt ska- destånd och nedsättning av provisionen.
Nämnden kommer först att återge det som parterna har anfört. Under rubriken ”Nämndens bedömning” kommer nämnden att förklara varför den anser att Mäk- laren är ersättningsskyldig och med vilket belopp.
VAD PARTERNA HAR ANFÖRT NN-YY
Omständigheter
År 2019 beslutade de, i samband med äktenskapsskillnad, att sälja sin fastighet. I samband med det upptäcktes ett vattenläckage från taket i ”poolhuset”, en till- byggd del av huvudbyggnaden. Genom försäkringsbolagets utredning visade det sig att reparationsarbetet skulle ta lång tid att utföra. Det var inte möjligt för dem att först låta reparationen bli klar och därefter sälja fastigheten.
De anlitade därför Mäklaren, bland annat eftersom han är en erfaren mäklare och de därmed kunde förvänta sig att han på ett tryggt sätt kunde genomföra en för- medling av fastigheten under pågående reparationsarbete. Fastigheten annonse- rades och såldes under pågående reparationsarbete, genom förmedling av Mäkla- ren, och med en paragraf i köpekontraktet om reparationsarbetet, vilken författa- des av Mäklaren.
Två budgivningar, två köpekontrakt, två olika paragrafer
Försäljningsprocessen genomfördes i två separata budgivningar, vilket berodde på att den första ”vinnande” budgivaren valde att hoppa av köpet innan kontrakts- skrivningen.
Inför den första kontraktsskrivningen upprättade Mäklaren ett köpekontrakt med en första version av paragraf 16, vilken avsåg reparationsarbetet. Paragraf 16 blev då utformad enligt följande:
När budgivaren hoppade av genomfördes en andra budgivning, vilken resulterade i en kontraktsskrivning med paret ZZ som köpare.
Till kontraktsskrivningen med paret ZZ den 24 maj 2019 upprättade Mäklaren ett nytt köpekontrakt. Inför upprättandet av det nya kontraktet justerades paragraf 16 med ett förtydligande av reparationens omfattning.
Vad de däremot inte informerades om var att Mäklaren och köparna träffades in- nan kontraktsskrivningen och att Mäklaren då gjorde ett tillägg i paragraf 16 – en sista mening, som fick väsentlig betydelse i parternas tvist. Den nya versionen av paragraf 16 blev följande:
De fick inför mötet för undertecknande ingen version av köpekontraktet eller pa- ragrafen. De hade därför ingen möjlighet att reagera på eller överväga utform- ningen av paragraf 16. NN hade dessutom inte möjlighet att närvara vid kontrakts- skrivningen, och på Mäklarens förslag lämnade NN en fullmakt till Mäklaren att underteckna kontraktet i hans ställe.
Efter att köparna undertecknat kontraktet och lämnat mäklarkontoret kom YY till mäklarkontoret för undertecknandet. När XX träffade Xxxxxxxx var hon i tron att det var det första kontraktet som gällde, frånsett parterna och att ett förtydligande om reparationsmetod skulle ingå. Väl hos Mäklaren omnämndes en ändring av tex- ten i § 16, men med den pressade situationen som var, ställd inför nya fakta och främmande situation samt tidspress, fanns det ingen möjlighet till rådrum. Mäkla- ren visade inte YY texten. I stället försäkrade han att det inte var något att oroa sig för och om något skulle uppstå fanns en försäkring för dolda fel.
YY undertecknade kontraktet för egen del, och Mäklaren undertecknade kontrak- tet för NN:s del. De blev i och med detta förfarande bundna av även det tillägg som hade gjorts i paragraf 16, utan deras vetskap: ”Är skadan ej lagad vid tillträdesda- gen utgår ett vite på 175 000 kr som dras från köpeskillingen.”
Säljaransvarsförsäkringen
Inför försäljningen rekommenderade Mäklaren att de skulle teckna en försäkring mot dolda fel. Försäkringen omfattade inte poolhuset, detta på grund av att skadan hade ännu inte åtgärdats vid tidpunkten för besiktningen.
I samband med att skadan blev åtgärdad, informerade Mäklaren via mejl den 6
september 2019 att ”om denna del av huset skall ingå i den försäkring ni avser att
teckna måste vattenskadan besiktigas av samma besiktningsman igen så vi inte
har med den notering som finns om den pågående skadan.”
Med anledning av denna information lät de genomföra en tilläggsbesiktning den 12 september 2019. Besiktningsprotokollet som låg till grund för försäkringen upp- daterades av besiktningsmannen, som i samband med det i mejl skrev följande:
”Se uppdaterat med några mindre korrigeringar.
Detta protokoll ser nu ut som det ska och är försäkringsbart via dolda fel samt 10 år
garanti för takrenoveringen ovan poolen.”
Kravet från köparna
Kort efter tillträdesdagen den 16 september 2019 besiktigade köparna huset och renoveringsarbetet och framställde därefter ett krav mot dem.
De bestred kravet och överlämnade det till Försäkringsbolaget. Något försäkrings- skydd från Försäkringsbolaget kunde, trots tilläggsbesiktningen, dock inte ges, detta eftersom Försäkringsbolaget ansåg att parternas tvist handlade om konkreta fel baserade på paragraf 16.
Viss kommunicering skedde därefter mellan parterna, men i mars 2021 stämde kö- parna dem vid Förortens tingsrätt.
Domstolstvisten handlade främst om hur paragraf 16 skulle tolkas. Processläget pekade mot att de skulle behöva betala åtminstone vitet om 175 000 kr. Som pa- ragraf 16 blev konstruerad fanns goda argument för att minsta brist i utförandet av renoveringsarbetet skulle berättiga köparna till åtminstone vitet. Sannolikt skulle de förlora åtminstone den tvistiga frågan om vitesbeloppet, och den över- gripande frågan var egentligen till hur stor del av tvisten de i slutändan skulle för- lora. I syfte att undvika en eventuellt ännu större ekonomisk förlust, ingick de en förlikning med köparna, där de betalade 450 000 kr. Förlikningen begränsade rät- tegångskostnaderna och de undvek risken att behöva betala hela det yrkade be- loppet om 1 018 518 kr plus ränta.
Den ekonomiska skadan av förlikningen blev alltså 450 000 kr. Till detta kom 128 613 kr i ombudskostnader.
Om Mäklaren hade utformat paragraf 16 på ett tydligt sätt, hade kostnaderna ald- rig uppstått. Det föreligger således en adekvat kausalitet mellan Mäklarens oakt- samhet och deras ekonomiska skada.
Skadeståndsansvar
Tvisten mellan dem och köparna var ett direkt resultat av att paragraf 16 dels blev otydligt formulerad, dels fick den sista meningen om vite tillagd.
Köpekontraktet blev bevisligen uppenbart otydligt i sin utformning och det är otyd- ligheten i paragraf 16, som Mäklaren ska anses ha upprättat, som har orsakat deras skada. Det föreligger alltså adekvat kausalitet mellan avtalets otydlighet och ska- dan. Om avtalet inte innehållit denna otydlighet i paragraf 16, hade tvisten mellan parterna aldrig uppstått och de hade således inte heller riskerat att lida någon skada.
Genom att inte upprätta köpekontraktet på ett tydligt sätt, och genom att under- teckna köpekontraktet för NN:s del, har Mäklaren brutit mot god fastighetsmäk- larsed.
Branschpraxis
Överenskommelser som reglerar säljarens arbete med att förändra förmedlings- objektets skick mellan köpekontrakt och tillträde ställer höga krav på tydlighet för att undvika tvist mellan parterna. Som ett minimum måste följande regleras i över- enskommelsen:
a) Vad som ska utföras och hur det ska utföras.
b) När arbetet ska senast vara utfört.
c) Vem som bestämmer att arbetet är korrekt utfört, t.ex. en besiktningsman.
d) Vad som händer om arbetet är inte korrekt utfört.
Paragraf 16 är otydlig om hur arbetet ska utföras och reglerar inte alls vem som bestämmer om arbetet är korrekt utfört. Dessa två brister är i huvudsak anled- ningen till att det uppstod tvist mellan dem och köparna.
Förvisso finns en konsekvens medtagen – ett vite om 175 000 kr – om skadan inte var lagad på tillträdesdagen, men formuleringen av denna konsekvens saknar ett avgörande moment: en avgränsning av rätten till skadestånd utöver vitet.
Enligt praxis i mäklarbranschen ska vitesbeloppets relation till skadestånd tydlig- göras. En vanlig konstruktion av en s.k. vitesparagraf är – med deras kursiveringar
– följande:
”Om köpet återgår ska betald handpenning återbetalas till köparen med avdrag för
[X] kronor, vilka ska tillfalla säljaren. Om handpenning inte har erlagts, ska köparen vid anfordran betala [X] kronor till säljaren. I övrigt ska inga skadeståndsanspråk kunna framställas av någon part.”
Syftet med att mäklaren kan, och i vissa fall även bör, föreslå en överenskommelse om vite är att skapa tydlighet och förenkla avtalsrelationen mellan parterna. Vites- regleringen ska förhindra att parterna hamnar i tvist om hur stort skadeståndsbe- loppet ska vara. Men det förutsätter att det framgår att vitet förklaras vara en ex- klusiv konsekvens, det vill säga utan möjlighet att utöver vitet även kräva skade- stånd. Regleringen mellan parterna är dispositiv rätt.
Mäklarens avsikt
Mäklaren har i mejl till YY den 22 juni 2019 uttryckt sin uppfattning om vad vitet i paragraf 16 innebär.
”Vite utgår om skadan inte är lagad och då innefattar vitet kostanden för köparen att själv åtgärda felet. Så det är inte vite utöver kostnaden för reparationen.”
Mäklaren ville alltså åstadkomma en begränsning av skadeståndet mellan parterna genom att ta med en reglering om vite. Avsikten var god, men i och med den brist- fälliga formuleringen av paragraf 16 blev inte avsikten realiserad. Tvärtom fick kö- parna i stället en stor fördel i sitt krav gentemot dem. Köparna fick möjlighet att kräva dels vite, dels skadestånd.
Gällande rätt
Mäklarbranschens praxis – att förtydliga vitets relation till möjlighet av ytterligare skadestånd – är i linje med NJA 2010 s. 629 och NJA 2014 s. 960. Av avgörandena följer att den dispositiva rätten inte innehåller någon norm som styr relationen mellan avtalsvite och skadestånd. Detta innebär att vitesborgenären kan kräva er- sättning både enligt vitet och enligt den dispositiva rätten, så länge respektive er- sättningsforms rekvisit är uppfyllda. Vitesbeloppet kommer därför alltid att utgå, enligt principen om avtalsbundenhet. Emellertid kommer även skadestånd enligt den dispositiva rätten, det vill säga ersättning enligt det positiva intresset att utgå. Detta gör att vitesbeloppet tillsammans med skadeståndet ersätter hela skadan.
Beträffande de yrkade beloppen
Tvisten mellan dem och köparna avslutades med att parterna ingick en förlikning, där de betalade 450 000 kr till köparna.
Förstahandsyrkandet om 578 613 kr omfattar ombudskostnad om 128 613 kr och
förlikningssumman om 450 000 kr.
Andrahandsyrkandet om 403 613 kr omfattar ombudskostnad om 128 613 kr och
förlikningssumman om 450 000 kr minus vitesbeloppet om 175 000 kr. Tredjehandsyrkandet om 128 613 kr omfattar endast ombudskostnaden. Mäklaren
I första hand bestrids kraven på den grunden att han varken uppsåtligen eller av oaktsamhet har åsidosatt sina skyldigheter enligt fastighetsmäklarlagen.
I andra hand bestrids kraven på den grund att det inte föreligger något orsakssam- band mellan hans agerande och den påstådda skadan.
Om något skadestånd ska utgå ska detta med hänsyn till omständigheterna jämkas till noll kronor eller till ett belopp som nämnden annars finner skäligt. Jämkning ska göras på grund av NN-YY:s medvållande.
Om något skadestånd ska utgå, kan inte hans provision dessutom sättas ned ef- tersom det skulle medföra att NN-YY överkompenseras.
Inför försäljningen
Vid tiden för försäljningen fanns ett pågående läckage i fastighetens poolhus. NN- YY klargjorde inför försäljningen att läckaget skulle vara professionellt reparerat inför tillträdet med hjälp av deras försäkringsbolag. Att det var fråga om ett på- gående försäkringsärende angavs därför i objektsbeskrivningen. Det noterades även i besiktningen som genomfördes inför överlåtelsen att det var fråga om ett pågående försäkringsärende.
Utifrån ovanstående premiss kom § 16 i överlåtelseavtalet att formuleras. Xxxxxx- xxx, utan vitesmeningen på slutet, hade NN-YY sett, diskuterat med honom och godkänt inför avtalsslutet.
NN-YY låg vid tiden för försäljningen i skilsmässa och relationen var infekterad. Det förekom nästan ingen kommunikation dem emellan. NN ville inte träffa sin fru när köpeavtalet skulle skrivas under. Dagen då avtalet skulle ingås valde han därför att inte närvara utan i stället att ge fullmakt till honom, Mäklaren.
I sammanhanget bör beaktas att NN-YY var angelägna om att affären skulle slutfö- ras. Det hade redan förekommit två separata budgivningar, där den första ”vin- nande” budgivaren hade dragit sig ur i sista stund. Detta var alltså andra försöket att slutföra försäljning av fastigheten.
Ingåendet av avtalet
Vid dagen för ingåendet av avtalet uttryckte köparna farhågor för att skadan inte skulle vara färdigreparerad inför tillträdet. Huset var på visningarna en pågående arbetsplats där delar av innertak, väggar etc. hade monterats ned i väntan på tork, åtgärdande och återställande. Köparna krävde därför att en påföljd om vite skulle läggas till i slutet av § 16 för att försäkra sig om att skadan verkligen skulle vara åtgärdad i rätt tid. Beloppets nivå om 175 000 kr var likaså köparnas krav.
Eftersom han vid flera tillfällen fått information från NN att poolhuset reparerades professionellt med hjälp av ett försäkringsbolag, och då han kände till NN-YY:s be- hov av att få affären slutförd, lades det begärda vitesåtagandet, som inte upplev- des orimligt, till i avtalet.
Han gick igenom den fullständiga klausulen med YY vid dagen för ingåendet av av- talet. Hon framförde inga invändningar mot vitesåtagandet och begärde inte heller någon ytterligare tid för rådrum. Inte heller hon såg kravet som orimligt. Han sökte även NN vid dagen för ingåendet av avtalet, men han svarade inte i telefon.
Efter att avtalet hade ingåtts, riktades ingen kritik från NN-YY:s sida mot honom beträffande vitesåtagandet. Innehållet i § 16 uppfattades inte av någon av parterna som märkligt eller oskäligt, utan det var tvärtom i linje med vad parterna var ense om. Om NN, som inte närvarat personligen, ansåg att han gjort något vårdslöst genom vitesåtagandets tillägg, borde han ha väckt frågan redan i detta läge, men så gjordes inte. Tvärtom var NN-YY nöjda med att affären äntligen var i hamn.
Utifrån ovanstående beskrivning av förhållandena vid tiden för klausulens upprät- tande kan han på intet sätt anses ha agerat vårdslöst.
Efter ingåendet av avtalet
Under tiden mellan avtalets ingående och tillträdet, ville köparna få möjlighet att inspektera hur reparationen förflöt. NN vägrade emellertid att samarbeta och tillät inte detta. Sannolikt hade den efterkommande tvisten med köparna kunnat und- vikas om NN varit mer tillmötesgående i detta skede.
Om klausulen och felen i fastigheten
Vitesåtagandet var ett krav från köparnas sida för att skapa en påföljd om läckage- skadan inte blev åtgärdad i tid, vilket också framgår direkt av ordalydelsen (”är ska- dan ej lagad vid tillträdesdagen utgår ett vite på 175 000 kr som dras från köpeskil- lingen”). Läckaget har bestått i att vatten läckt in genom takkonstruktionen ovan- för poolrummet och att fel förelegat i takkonstruktionen. Om andra skador skulle uppstå under tiden före tillträdet, då NN-YY som säljare ännu svarade för fastig- hetens skick, regleras detta alltså inte av aktuell formulering.
I detta fall avser flera av de brister som köparna gjort gällande skador som inträffat under den tid som NN-YY svarat för fastighetens skick. Köparnas käromål gjorde utöver att läckageskadan inte var åtgärdad även gällande att flera andra brister förelåg, såsom felaktig infästning av karm på altandörr, att altandörren trängde mot karmen, att elkabel hängde löst på fasaden, att klinkerplattor släppt i golvet, att plåtinklädnad var bristfälligt utförd, att luftspalt saknades m.m. Enligt köparna hade exempelvis klinkerplattorna inte släppt vid tiden för ingåendet av överlåtel- seavtalet, utan det skulle ha skett i tiden efter avtalets ingående men före tillträde, dvs. under den tid som NN-YY stod risken för fastigheten. Bara kostnaden för att avhjälpa fel i klinkerplattorna uppgick enligt offert åberopad av köparna till 288 125 kr. Det står alltså klart att en stor del av det yrkade beloppet i målet rör annat än läckaget.
Köparna kan inte förutsättas ha accepterat friskrivning
NN-YY synes nu göra gällande att han borde ha fört in formuleringar i § 16 som medfört en annan ansvarsfördelning gällande risken för fastighetens skick än den gängse, något som presumtiva köpare av fastigheten inte skulle ha accepterat. Om en köpare hade accepterat en sådan friskrivning, hade det ofrånkomligen medfört en lägre köpeskilling.
Det bestrids alltså att tvisten mellan köparna och NN-YY är ett resultat av otydlig formulering i § 16 från hans sida. Det brister i adekvat orsakssamband. Formule- ringen i § 16 har inte varit någon nödvändig och tillräcklig betingelse för skadans uppkomst. Hans agerande är inte vad som har orsakat tvisten.
Däremot är de brister som förekommit i fastigheten en nödvändig betingelse för skadans uppkomst. Enligt köparna var de arbeten som XX-XX lät utföra på fastig- heten inte utförda på ett sätt som de haft rätt att förvänta sig. Därtill har läckaget
i poolhuset enligt köparna kvarstått efter att NN-YY låtit utföra arbetena där. Tvis- ten hade inte förelegat om skadorna inte hade uppstått i tiden före tillträdet och om det pågående läckaget hade reparerats på sätt som köparna utlovat.
Visserligen har NN-YY i tvisten med köparna hävdat att läckaget på tillträdesdagen var lagat samt att arbetet man låtit utföra var fackmässigt utfört. Utöver detta har NN-YY även haft inställningen att flera av de fel som köparna gjort gällande förelåg redan vid tiden för köpekontraktets undertecknande, att felen har omfattats av köparnas undersökningsplikt samt att felen inte omfattades av NN-YY åtagande i
§ 16. Utifrån den inställningen är det dock svårt att förstå att NN-YY ändå valde att förlikas med köparna på ett belopp uppgående till så mycket som 450 000 kr. Det har under inga förhållanden varit någon oaktsamhet från hans sida som föranlett NN-YY att förlikas till det beloppet. Snarare är det i så fall ett resultat av att NN-YY inte kunde underbygga sin inställning i rättstvisten med erforderlig bevisning.
Om därtill NN-YY har rätt i att flera av felen som köparna gjorde gällande i tvisten i själva verket förelåg redan vid tiden för undertecknandet och omfattades av kö- parnas undersökningsplikt, är det inte fråga om några fel som han hade kunnat påverka genom en annan utformning av § 16, som ju endast tog sikte på hur läck- aget skulle repareras.
Det bestrids att § 16 skulle vara så bristfälligt utformad att det är fråga om skade- ståndsgrundande vårdslöshet från hans sida. Det specificeras i klausulen hur arbe- tet skulle utföras och vem av parterna som bar ansvaret härför. Som ovan angetts var NN-YY, frånsett vitesåtagandet, också involverade i utformningen av klausulen.
Även om man skulle acceptera NN-YY påstående att han i § 16 även borde ha in- kluderat en reglering av vem som ska avgöra om arbetet var korrekt utfört, är det rimligt att en opartisk, professionell besiktningsman i så fall hade fått avgöra den frågan. Det är vidare sannolikt att en sådan besiktningsman skulle gjort samma be- dömning som de besiktningsmän som åberopats av köparna i tvisten redan kon- staterat, det vill säga att brister förekom och att ansvaret för dessa åvilade NN-YY.
I stället för att nu rikta skadeståndskrav mot honom, borde och kunde NN-YY i stäl- let ha reklamerat det arbete som utförts i poolhuset, särskilt mot bakgrund av att NN inför försäljningen uppgav att läckaget till tillträdet skulle blivit professionellt åtgärdat via hans försäkringsbolag. Om NN-YY hade gjort vad de kunnat gentemot entreprenören, skulle någon skada inte ha drabbat dem utan kostnaderna rätteli- gen ha burits av denne.
Gällande rätt om förhållandet mellan vite och skadestånd
NN-YY påstående att gällande rätt numera skulle vara att en vitesborgenär alltid kan kräva ersättning såväl för vitesbelopp som för skadestånd stämmer inte. De två rättsfall som NN-YY hänvisar till stöder inte den slutsatsen. NJA 2014 s. 960 behandlar inte den specifika frågan och det andra avgörandet, NJA 2010 s. 629, talar snarare för motsatsen. Högsta domstolen kom i det fallet fram till att vitesbe- loppet var av sådan storlek att motparten haft fog för att uppfatta vitesklausulen som en slutlig reglering. Trots att det inte uttryckligen framgick av klausulen, ansåg alltså Högsta domstolen att vitet utgjorde en exklusiv reglering av ersättningsfrå- gan.
Jämkning på grund av medvållande
NN-YY får i alla händelser anses vara medvållande till den uppkomna situationen. Ett eventuellt skadestånd bör därför jämkas, i första hand till noll kr. Medvållande föreligger av flera, nedan angivna, skäl.
NN-YY opponerade sig inte vid tiden för ingåendet av avtalet mot utformningen av
§ 16. NN-YY hade sett, diskuterat och godkänt klausulen (förutom vitesåtagandet) inför avtalsslutet. YY tog därtill del av den fullständiga § 16 inför ingåendet av av- talet. NN framförde inte heller någon kritik mot att vitesåtagandet lades till i avta- let, utan det riktades mot honom först långt senare.
NN-YY tillät inte köparna att inspektera hur reparationerna utfördes före tillträdet, vilket sannolikt hade kunnat leda till att flera av de uppkomna bristerna hade kun- nat undvikas eller annars åtgärdas i rätt tid. Att låta köparna få insyn hade därtill avsevärt förbättrat relationen mellan dem och NN-YY och hade kunnat förebygga konflikt och den efterkommande rättsprocessen.
NN-YY synes inte ha krävt av sin entreprenör att avhjälpa bristerna eller annars bekosta sådant avhjälpande. Xxxxxx som ställts i detta ärende borde rimligen riktas mot denne och inte mot honom. Om NN-YY underlåtit att reklamera och rikta krav mot entreprenören, bör kravet jämkas även av denna anledning. Det kan noteras att NN-YY även av Försäkringsbolaget (i vilket bolag de tecknat dolda fel-försäkring) uppmanades att reklamera utfört arbete alldeles oavsett om NN-YY ansåg att kö- parna hade rätt i sitt påstående eller inte.
Om arbetena i poolhuset utförts genom NN-YY:s försäkringsbolag Storbolaget, så som NN har påstått, borde NN-YY ha initierat en dialog med det bolaget om Stor- bolaget var beställare av arbetet. Det bör i sådant fall ha funnits goda chanser till att få Storbolagets hjälp att tillse att eventuella brister rättades till.
Om NN-YY vägrade acceptera köparnas påståenden om diverse brister i poolhuset, och av den anledningen inte heller krävde av entreprenören att avhjälpa desamma, varför accepterade de trots en sådan inställning att ingå en förlikning till ett så högt belopp utan att låta saken prövas?
Det är även noterbart att NN-YY inte heller tillät honom att få någon insyn eller medinflytande i frågan om förlikning, trots att de efter ingåendet av förlikningen krävt att han ensam ska stå hela kostnaden för den och därtill för hela ombudsar- vodet i tvisten (samt fullständig nedsättning av provision).
Särskilt om nedsättning av provision
En uppdragstagare har alltid rätt till arvode för den del av uppdraget som han fak- tiskt har utfört. Det är endast sådan del av ett uppdrag som uppdragstagaren inte har skött som kan bli föremål för arvodesnedsättning.
Av samma skäl som skadeståndskravet bestrids, föreligger det inte heller någon grund för att sätta ned hans arvode. I detta fall är det avtalade uppdraget avtals- enligt utfört i sin helhet. Han har värderat, lämnat rådgivning, sammanställt in- formation, upprättat objektsbeskrivning, anordnat visningar, hållit kontakten med spekulanter och hållit i två separata budgivningar, m.m. Det bestrids att han till någon del åsidosatt sina skyldigheter.
Om nämnden skulle anse det visat att han har agerat vårdslöst och ensam orsakat tvisten mellan köparna och NN-YY, har de ändå inte rätt att återfå hela (eller delar av) arvodet i kombination med skadestånd. Detta eftersom eventuellt skadestånd ska försätta NN-YY i samma ekonomiska situation som om den påstådda skadegö- rande handlingen inte hade förekommit. Om NN-YY skulle få rätt till såväl skade- stånd som nedsättning av arvodet skulle de överkompenseras. Under alla förhål- landen kan alltså nedsättning av arvode endast komma i fråga om skadeståndskra- ven ogillas.
NN-YY tillade följande:
Inför kontraktsskrivningen
En mäklare får inte företräda någon av parterna som ombud, vilket inkluderar för- bud mot att genom fullmakt underteckna köpekontrakt för säljare eller köpare. Det är oklart varför Mäklaren i detta sammanhang tar upp deras känslomässiga relat- ion; förbudet enligt fastighetsmäklarlagen att uppträda som ombud är undantags- löst.
Oavsett om fullmaktshavaren är mäklare eller inte, har fullmaktshavaren en lojali- tetsplikt mot sin huvudman. Mäklarens fullmakt var utfärdad för endast ett syfte, att underteckna köpekontraktet för NN-YY:s räkning. I motsats till vad Mäklaren påstår att bakgrunden till fullmakten var, upprättades den för att NN på grund av sitt arbete var förhindrad att närvara vid kontraktsskrivningen.
Inför kontraktsskrivningen hade NN (och YY) fått ett utkast på köpekontraktet och gett sin accept till utformningen. Det måste varit uppenbart för Mäklaren att full- makten han fått från NN avsåg det köpekontraktet som NN hade accepterat ut- formningen av.
Efter att de hade accepterat utformningen av köpekontraktet ändrade Mäklaren, enligt krav från köparna, utformningen av köpekontraktet genom tillägget av vite- såtagandet i paragraf 16.
Kontraktsskrivningen
Mäklaren informerade aldrig sin fullmaktsgivare NN om ändringen innan kon- traktsskrivningen. Den vid mötet för kontraktsskrivningen närvarande YY reage- rade och frågade om tillägget av vitesåtagandet, men Mäklaren viftade bort rele- vansen med att om något skulle hända skulle deras säljaransvarsförsäkring täcka det.
Det ska i sammanhanget påpekas att mötet för kontraktsskrivningen genomfördes på stående fot och Mäklaren höll på med andra papper medan YY på egen hand fick läsa genom köpekontraktet.
När Xxxxxxxx på eget initiativ, och på köparnas uppdrag, förändrade köpekontrak- tets utformning innan mötet för kontraktsskrivningen, utan att informera dem, är det inte YY:s ansvar att avbryta kontraktsskrivningen med begäran av rådrum. Det var Xxxxxxxxx ansvar att dels upplysa om möjligheten till rådrum, dels rekommen-
dera att tillfället till rådrum tas. Särskilt i en situation när det för Mäklaren var up- penbart att XX skulle bli informerad om ändringen först efter att ett bindande kö- pekontrakt ingåtts.
I motsats till vad Mäklaren anser är det för bedömningen av hans agerande inte relevant huruvida NN omedelbart i efterhand granskade att Mäklaren underteck- nade det köpekontrakt som NN accepterat utformningen av. Utgångspunkten är att fullmaktshavaren har en lojalitetsplikt mot sin huvudman och ett ansvar att agera inom sin befogenhet. Att inneha en fullmakt för någon är ett förtroendeupp- drag som bygger på tillit. Det rimmar illa med det uppdraget att anse att det är huvudmannens ansvar att kontrollera att fullmaktshavaren utfört uppdraget i en- lighet med instruktionerna och, om kontrollen inte sker, fullmaktshavaren inte ska kunna bli ansvarig för misskötsel av uppdraget.
Det är svårt att förstå Mäklarens inställning att det på inget vis kan anses vårdslöst att dels överskrida sin befogenhet, dels på köparnas initiativ förändra köpekon- traktets utformning på ett väsentligt sätt utan att informera dem.
Orsakssamband
Mäklarens vårdslöshet har lett till ekonomisk skada. Köparna stämde dem vid tingsrätten och yrkade att de skulle betala 1 018 518 kr. En stor del av tvisten hand- lade om hur paragraf 16 med vitesåtagandet skulle tolkas. Parterna ingick en för- likning där de betalade utgav 450 000 kr till köparna. En förlikning är inte sällan ett ekonomiskt fördelaktigt alternativ till att låta tingsrätten, hovrätten och ibland även Högsta domstolen avgöra tvisten.
Om paragraf 16 hade formulerats på ett tydligt sätt, eller i vart fall utan vitesåta- gandet, hade domstolsprocessen inte inletts. För att konstatera en ekonomisk skada för dem är det alltså på inget sätt avgörande vad utfallet av domstolsproces- sen hade blivit; det är tillräckligt att konstatera att domstolsprocessen inleddes.
En förlikning utesluter inte den adekvata kausaliteten mellan Mäklarens vårdslös- het och deras ekonomiska skada.
Praxis beträffande vitesklausuler
Av NJA 2010 s. 629 framgår att i Norden och i Europa i övrigt är bilden splittrad med avseende på om ersättning ska utgå vid sidan av ett avtalat vite eller om vitet ska anses utgöra exklusiv påföljd när avtalet inte hävs”. Prejudikatet i NJA 2010 s. 629 är, i motsats till vad Mäklaren verkar påstå, inte domslutet. Prejudikatet är uttryckt i domskälen, punkten 12:
“Eftersom en vitesklausul kan fylla olika funktioner och förhållandena varierar, kan det inte generellt anges huruvida en vitesklausul in dubio utgör en exklusiv reglering av ersättningen vid kontraktsbrott. I stället får klausulen i allmänhet tolkas utan till- lämpning av en sådan hjälpregel.”
Högsta domstolen anser, i motsats till Mäklarens uppfattning, att ingen presumt- ionsregel gäller. Således var det i deras och köparnas tvist fråga om en konvention- ell avtalstolkning, för att bedöma om ersättning kunde utfalla utöver det stipule- rade vitet.
Mäklaren tillade i huvudsak följande:
Kontraktsskrivningen
Han vill betona att köparnas begäran om att lägga till ett vitesåtagande på intet sätt uppfattades som oskäligt vid tidpunkten för när det fördes in i avtalet. NN-YY var inför kontraktsskrivningen mycket angelägna om att affären skulle slutföras snarast och han hade ingen anledning att tro att NN skulle vara missnöjd med att vitesåtagandet fördes in i avtalet eftersom det säkerställde att affären kunde slut- föras.
Det var alltså hans uppfattning att han agerade lojalt och i linje med vad NN-YY önskade. YY tog del av skrivningen före avtalsslutet. De diskuterade innebörden och hon indikerade inte att hon ville ha något ytterligare rådrum.
Det är inte heller sannolikt att NN-YY, även om de hade fått längre rådrum, skulle ha rest några invändningar mot vitesåtagandet i den situation som förelåg. Detta understryks av att varken YY eller NN uttryckte något missnöje mot att vitesåta- gandet fördes in i avtalet förrän långt senare.
Orsakssamband
Grunden för köparnas krav var i huvudsak att fastigheten var i sämre skick än vad köparna haft rätt att förvänta sig. Köparna påstod både att NN-YY inte hade åtgär- dat läckaget och att fastighetens skick försämrats från ingåendet av överlåtelseav- talet till tillträdesdagen. Köparna krävde således prisavdrag motsvarande kostna- derna för att åtgärda de försämringarna, vilket utgjorde merparten av deras krav (831 518 kr av yrkat belopp 1 018 518 kr). Det är helt osannolikt att köparna skulle ha accepterat alla de flertalet brister de gjorde gällande enkom om vitesåtagandet inte varit en del av avtalet. Tvärtom kunde vitesåtagandet nyttjas av NN-YY för att avsevärt begränsa deras ansvar gentemot köparna och det var också den synen
som de förfäktade i tingsrätten och varför NN-YY endast vitsordade vitesbeloppet 175 000 kr som skäligt i och för sig.
Enligt NN-YY ska någon bedömning av utfallet i domstolsprocessen mellan dem och köparna inte göras utan det ska vara tillräckligt att konstatera att en domstolspro- cess har inletts för att konstatera skada. Den hållningen är svår att förstå och den får inte medhåll i praxis, se exempelvis Hovrätten över Skåne och Blekinges dom i mål T 4100-21.
Gällande rätt om vitesklausuler
Han konstaterar att NN-YY nu nyanserat sin tolkning av gällande rätt jämfört med det kategoriska påstående som gjordes i anmälan.
NN-YY tillade i huvudsak följande:
Mäklarens påstående om medvållande från deras sida tillbakavisas.
Mäklaren har i samband med deras tvist med köparna klargjort, såväl skriftligt som muntligt, att han anser att deras reklamation mot honom är grundlös. Mäklaren har via mejl framfört anklagelser på ett personligt plan mot dem. Att under sådana förutsättningar be Mäklaren bli involverad eller få insyn i förlikningen som ingicks mellan dem och köparna är uteslutet, eller sågs i vart fall som utsiktslöst.
Det är inte heller vårdslöst att nå en förlikning i domstol. Som grund för vårdslöshet har Mäklaren framfört antaganden, som utgår från hypotetiska resonemang. De går inte att bemöta i sak eftersom de endast utgör spekulationer.
UTREDNINGEN
Nämnden har bland annat tagit del av köpekontraktet, köparnas stämningsansö- kan och en del korrespondens.
I ett mejl den 22 juni 2019 skrev Xxxxxxxx följande till YY:
”Vite utgår om skadan inte är lagad och då innefattar vitet kostnaden för köparen att
själv åtgärda felet. Så det är inte vite utöver kostnaden för reparationen.”
NÄMNDENS BEDÖMNING
Allmänt om skadestånd
För att en mäklare ska bli skadeståndsskyldig krävs dels att mäklaren avsiktligt eller av oaktsamhet har åsidosatt någon skadeståndssanktionerad bestämmelse i fas- tighetsmäklarlagen, dels att det har uppkommit en ekonomisk skada, dels att det finns ett orsakssamband mellan mäklarens åsidosättande och skadan.
Kravet på orsakssamband innebär i regel att åsidosättandet ska ha varit en nöd- vändig betingelse för skadans uppkomst. Eller med andra ord: skadan skulle inte ha uppstått om mäklaren hade agerat riktigt.
Det är normalt anmälaren som måste kunna bevisa dessa tre omständigheter: av- sikt eller oaktsamhet, orsakssamband och skada. Orsakssamband och skada behö- ver inte alltid vara fullt styrkta utan ibland kan ett lägre beviskrav tillämpas.
Oaktsamhet; fullmakten
Parterna är överens om att Mäklaren undertecknade köpekontraktet med stöd av fullmakt från NN.
Enligt 15 § fastighetsmäklarlagen (2011:666) får en mäklare inte vara ombud för köpare eller säljare. Undantag gäller enligt samma bestämmelse för begränsade uppgifter. Undantaget avser i första hand tillträdet – där kan en mäklare i allmän- het vara ombud. Möjligen skulle det även kunna ses som en begränsad uppgift att underteckna köpekontraktet, i så fall under förutsättning att alla villkor redan är framförhandlade och undertecknandet framstår som en ren formalitet. I tillsyns- rättslig praxis har det dock i allmänhet ansetts strida mot lagen om en mäklare undertecknar ett köpekontrakt med stöd av fullmakt.
I detta fall är parterna överens om att köpekontraktets § 16 inte var framförhand- lad före sammanträdet för kontraktsskrivning och – beträffande NN – inte ens kommunicerad. Det är därmed uppenbart att Mäklaren bröt mot fastighetsmäk- larlagen när han undertecknade köpekontraktet för NN:s räkning. Det är lika up- penbart att det skedde med uppsåt – det är svårt att bryta mot den aktuella be- stämmelsen av oaktsamhet.
Var vitesbestämmelsen felaktig eller orimlig i sig?
Ett avtalsvite kan utgöra ett normerat skadestånd, det vill säga en ersättning som bestäms efter hur stor skada ett avtalsbrott typiskt sett medför. Det kan användas om storleken av en eventuell skada är svår att bevisa. Bestämmelser om viten/nor- merade skadestånd finns även i lag, exempelvis räntelagens bestämmelser om dröjsmålsränta och lokalhyresgästs rätt till ersättning vid obefogad uppsägning av hyresavtalet. I de nu nämnda fallen utgör det normerade skadeståndet det belopp som den skadelidande minst ska få på grund av avtalsbrottet.
I entreprenadförhållanden avtalas ofta om s.k. dröjsmålsviten. De ersätter den ty- piska skadan på grund av dröjsmål, men utgör också ett incitament för att arbetet ska bli klart inom avtalad tid. I entreprenadförhållanden uppgår dröjsmålsvitet ofta till en halv till en procent av kontraktssumman för varje påbörjad förseningsvecka. I regel är vitet begränsat till ett takbelopp, ofta mellan fem och tio procent av kon- traktssumman.
Enligt nämnden framgår det av köpekontraktet att vitet i detta fall var ett dröjsmålsvite. Det reglerade rättsföljden av säljarens/entreprenörens dröjsmål, men var inte exklusivt i den meningen att det även reglerade rättsföljden av fel i utförda arbeten. Med andra ord: NN-YY kunde bli skyldiga att betala såväl det av- talade vitet som ersättning för fel i det utförda arbetet.
Mäklaren hade en annan uppfattning i denna fråga – se mejlet den 22 juni 2019 som refererats ovan under rubriken ”Utredningen”. Det kan visserligen ses som oaktsamt att Mäklaren upprättade en klausul som rimligen måste tolkas mot hans egen avsikt med den, men det kan inte i sig medföra skadeståndsskyldighet. Säg att skadan i poolrummet hade blivit åtgärdad i rätt tid, men att det funnits fel i det utförda arbetet. I så fall borde köparna – som nämnden förstått NN-YY:s uppfatt- ning – inte ha fått någon ersättning alls. Det hade varit uppenbart orimligt.
Sammanfattningsvis anser nämnden att vitet reglerade ett eventuellt dröjsmål, men inte fel i det utförda arbetet, och att det var en rimlig ordning. Mäklaren kan inte bli skadeståndsskyldig på den grunden att vitesbestämmelsen i sig var felaktig eller orimlig.
Vitet som möjlig kostnad för NN-YY
Att vitesbestämmelsen inte var felaktig eller orimlig i sig, innebär inte nödvändigt- vis att Mäklaren kan undgå skadeståndsansvar.
Som nämnts i det föregående är det utrett att Mäklaren undertecknade köpekon- traktet med stöd av fullmakt och att det utgjorde ett brott mot ombudsförbudet i 15 § fastighetsmäklarlagen (2011:666). Det är också utrett att vitesbestämmelsen inte var förankrad i förväg hos NN-YY och beträffande NN inte ens kommunicerad. Mäklaren har inte heller visat att han försäkrade sig om att YY var införstådd med vitesbestämmelsen innan hon undertecknade köpekontraktet.
Nämnden utgår från att utan Mäklarens brott mot ombudsförbudet och underlå- tenhet att förankra avtalet med NN-YY, hade någon vitesbestämmelse aldrig in- förts i kontraktet. Det innebär att köparna hade varit hänvisade till att kräva av- hjälpande av de påstådda felen och eventuellt skadestånd, bland annat för dröjs- mål, med stöd av allmänna rättsregler.
Det är omöjligt att veta hur betungande vitesbestämmelsen blev för NN-YY, jäm- fört med om frågan om skadestånd för dröjsmål hade reglerats av allmänna rätts- regler. Med beaktande av avtalstypen – avhjälpande av fel i ett poolhus på en icke kommersiell fastighet – är det mest sannolikt att något skadestånd för dröjsmål inte hade uppkommit alls. Nämnden bedömer därför merkostnaden till hela vites- beloppet om 175 000 kr. NN-YY skada ska alltså anses uppgå till det beloppet.
Förlikningen i övrigt
NN-YY kan inte få skadestånd för köparnas krav på grund av påstådda fel i det ut- förda arbetet med poolhuset eller övriga påstådda fel i fastigheten. Mäklarens oaktsamhet har ingen bäring på dessa kostnader. Det som NN-YY har anfört om klausulens utformning i övrigt, alltså bortsett från själva vitesbestämmelsen, med- för ingen annan bedömning.
Ombudskostnader
NN-YY har även begärt skadestånd för sina ombudskostnader i tvisten mot köparna med 128 613 kr.
NN-YY har rätt till skadestånd för ombudskostnader, men bara för den del av kost- naderna som hänförde sig till frågan om vitet, alltså inte till frågorna om avhjäl- pande av fel m.m. Det är ju bara tillägget om vitet som Mäklaren ansvarar för.
Av stämningsansökan och svaromål i processen mellan köparna och NN-YY, fram- går att NN-YY vitsordade vitesbeloppet om 175 000 kr som rimligt i och för sig. I svaromålet nämndes visserligen att det var Mäklaren som hade undertecknat kö- pekontraktet med tillägget om vitet, men någon rättslig betydelse i förhållandet mellan köpare och säljare verkar NN-YY inte menat att det haft. Tvärtom angavs
det i svaromålet att NN-YY blev bundna av Mäklarens undertecknande (vilket, kan tilläggas, förefaller ha varit en riktig bedömning). Med det sagt är det ändå rimligt att NN-YY i viss utsträckning behövde utreda vilken betydelse Mäklarens brott mot ombudsförbudet kunde tänkas ha för deras process mot köparna.
Nämnden bedömer att de ombudskostnader som var hänförliga till vitet och Mäk- larens brott mot ombudsförbudet kan ha uppgått till omkring 10 000 kr. Skadan ska anses uppgå till det beloppet.
Jämkning
Något skäl att jämka skadeståndet har inte framkommit.
Nedsättning av provision
Redan genom att Mäklaren uppsåtligen bröt mot ombudsförbudet, åsidosatte han allvarligt sina skyldigheter som mäklare. Till det kommer att han ingick ett avtal med stöd av den otillåtna fullmakten, utan att först ha förankrat avtalsinnehållet hos NN-YY, vilket kan tänkas ha bidragit till den köprättsliga tvisten. NN-YY kan inte anses ha blivit fullt kompenserade genom skadeståndet. Nämnden anser att pro- visionen bör sättas ned med 40 000 kr.
Ränta
Ränteyrkandena är vitsordade och ska därför bifallas.
På nämndens vägnar:
Xxxxxxx Xxxxxxx
INFORMATION
I beslutet har deltagit: f.d. justitierådet Xxxxxxx Xxxxxxx, ordf, Xxx Xxxxxxxx, Villaägarnas Riksförbund, Xxxxx Xxxxxxx, Sveriges Konsumenter, Xxxxxxx Xxxxxx, Konsumentvägledarnas förening, Xxxxx Xxxxxxxx, fastighetsmäklare, Xxx Xxxxxx, fastighetsmäklare och Xxx Xxxxx- ter, fastighetsmäklare. Ärendet har föredragits av jur kand Xxxxxx Xxxxx. Nämndens be- slut är enhälligt.
Beslutet kan inte överklagas. Beslutet kan omprövas endast under de förutsättningar som anges i 17 § i nämndens stadgar. Den som har begärt ersättning av en fastighetsmäklare och är missnöjd med beslutet kan väcka talan i allmän domstol.