Common use of GİRİŞ Clause in Contracts

GİRİŞ. Roma-Pandekt Hukuku’nun en çok etkisi altında bulunan Borçlar Ka- nunu, tıpkı Medeni Kanun gibi İsviçre Borçlar Kanunu’nun tercümesi ile büyük ölçüde kaynak kanun korunarak iktibas edilmiş olup borç ilişkileri bakımından nisbilik prensibini esas almıştır. Buna göre, borç ilişkisinden xxxxx xxxxxx ve borçlar kural olarak ancak o ilişki içerisindeki taraflar arasında (inter partes) hüküm ve sonuçlarını doğururlar. Bu kural, Roma Hukuku zamanlarından bu yana uygulanarak Türk-İsviçre hukukları ve diğer birçok hukuk sistemlerinde sözleşmeler hukukunun genel prensibini ifade etmektedir. Bu kuraldan yola çıkılarak rahatlıkla ifade edilebilir ki sözleşmenin tarafları, o sözleşmeye taraf olmayan biri aleyhine sonuç do- ğuracak bir yükümlülük kararlaştıramayacaklardır. Bunun doğal sonucu olarak da borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi dolayısıyla üçüncü kişilerden tazminat talebinde bulunulamaz ve yine üçüncü kişiler söz- leşme hükümlerine dayanarak sözleşmeden doğan borcun ihlali nedeniyle gördükleri zararların tazminini talep hakkına da sahip değildirler. Nisbilik prensibi gereği, sözleşmeden kaynaklanan borcun ihlali dolayısıyla zarar gören üçüncü kişiler haksız fiil hükümlerine başvurabileceklerdir. Zira Borçlar Kanunu, sözleşmesel sorumluluğa ancak ve ancak sözleşmenin taraflarını tabi tutmuştur. Alman Hukuku, borçlunun sözleşmeden doğan borcunu ihlali ile tesadüfen üçüncü kişinin zarar görmesi halinde zarar gö- ren ile tazminat talep hakkına sahip olan kişinin aynı kişi olmaması halle- rinde uygulanacak olan üçüncü şahsın zararını tazmin kurumunu geliştir- miştir. Ancak sözleşmeye aykırılık hükümlerinin, korunan hukuki varlıklar, kusurun ispatı, yardımcı şahsın verdiği zarar gibi birçok bakımdan zarar göreni haksız fiil hükümlerine nazaran daha etkin korumaya elverişli ya- pısı sebebiyle nisbilik prensibi ve kanunun öngördüğü sözleşmesel sorum- luluk ile haksız fiil sorumluluğu ayrımı aşılmaya çalışılarak culpa in cont- rahendo, akdin müspet ihlali ve üçüncü kişiyi koruyucu etkili sözleşme kurumlarının ortaya çıkışına zemin hazırlamıştır. Alacaklı ile borçlu arasında mevcut borç ilişkisinin üçüncü kişiler açı- sından hüküm doğurmayacağı ile kastedilen borç konusu edimin münha- sıran alacaklı tarafından ve yine münhasıran borçludan talep edilebilmesi olup, bu kural bir borç ilişkisinin hiçbir zaman üçüncü kişileri etkileme- yeceği yahut üçüncü kişilerin hiçbir şekilde bahsi geçen borç ilişkisi üze- rinde etkili olamayacakları şeklinde anlaşılamaz. Üçüncü kişi yararına sözleşmelerde borç ilişkisi yine alacaklı ve borçlu yararına kurulmakla birlikte, alacaklı, ifanın kendisine değil de borç ilişkisi dışında kalan bir üçüncü kişiye yapılmasını istemektedir. Bu aşamada, üçüncü kişi yararına sözleşme tipi, üçüncü kişinin borcun ifa edilmesini talep hakkı olup olmaması bakımından ‘eksik üçüncü kişi ya- rarına sözleşme’ ile ‘tam üçüncü kişi yararına sözleşme’ türleri olarak ikiye ayrılmaktadır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 129’un (818 sayılı Borçlar Ka- nunu md. 111, başkası lehine şart) üçüncü kişi yararına sözleşme başlıklı düzenlemesine göre, ‘‘kendi adına sözleşme yapan kişi sözleşmeye üçüncü ‘’Üçüncü kişi veya üçüncü kişiye halef olanlar da, tarafların amacına veya örf ve âdete uygun düştüğü takdirde edimin ifasını isteyebilirler. Bu durumda, üçüncü kişi veya ona halef olanlar bu hakkı kullanmak istedik- lerini borçluya bildirdikten sonra, alacaklı borçluyu ibra edemeyeceği gibi, borcun nitelik ve kapsamını da değiştiremez.’’(f. 2). TBK md.130 ‘da ise ‘’Başkasını çalıştıran kişi, çalıştırdığı kişiye karşı hukuki sorumluluğunu güvence altına almak üzere sigorta yaptırmışsa, si- gortadan xxxxx xxxxxx doğrudan doğruya çalışana ait olur.’’ ifadesiyle özel bir düzenleme yapılmıştır. Görüldüğü üzere, TBK 129. madde üçüncü kişi yararına sözleşmeler hakkında genel prensipler ortaya konmakta iken TBK 130. maddede ise sorumluluk sigortalarına ilişkin özel düzenlemeler getirilmiştir. Üçüncü kişi yararına sözleşmenin uygulamadaki en yaygın örneği kanunda özel olarak düzenlenmiş bulunan sigorta sözleşmeleri olsa da uygulamada bu- nun haricinde de çeşitli görünümleri bulunur. Hatta boşanma protoko- lünde, nafaka dışında da üçüncü kişi yararına hükümler bulunabilir ki Yar- gıtay, boşanma protokolünde, müşterek çocuklar adına taşınmaz satın alınması yahut taşınmazın mülkiyetinin çocuklara devrine ilişkin yapılan anlaşmaları da üçüncü kişi yararına sözleşme olduğu görüşündedir.1 Hukuki tarihsel süreç içerisinde Roma Hukuku’nda üçüncü kişi yara- rına sözleşme müessesesinin kısıtlı uygulama alanı ve yüzyıllara yayılan gelişim sürecinin farklı ülke hukukları arasındaki etkileşimi neticesinde günümüzdeki formuna ulaşmış olup, üçüncü kişi yararına sözleşmeler üç köşeli hukuki ilişkiler içerisinde artık önemli bir yere sahiptirler. Nisbilik ilkesi ile sözleşme serbestisi ilkesi iç içe ilkeler olup üçüncü kişiyi yararlandırma amaçlı ortaya çıkan bu üç köşeli ilişki de Türk –İs- viçre ve Alman sözleşmeler hukukunun temel ilkelerinden olan nisbiliğin istisnasını oluşturmaktadır. 1 Yarg. 2. HD., 28.1.2014, 2013/7253-1551; Yarg. 14. HD., 4647/3762, 6.4.2015; Yarg.

GİRİŞ. Roma-Pandekt Hukuku’nun en çok etkisi altında bulunan Borçlar Ka- nunuToplum halinde yaşayan bireyler, tıpkı sıklıkla birbirleriyle çeşitli ilişkiler kurmaktadır. Bir toplumda, devlet mekanizması ve hukuk sisteminin bir an için olmadığını düşünecek olursak, bireyler, toplumun diğer fertleri ile kuracakları ilişkilerde kendilerine yükleyecekleri ödev ve görevleri karşı taraftan da bekleyerek, bu ilişkilerin sağlıklı yürütülmesi yoluna gitmek isteyecektir. İşte bu noktada ahlak kurallarının toplum düzenine yansıması hususu karşımıza çıkmaktadır. Hukuk sisteminin her an değişen ve gelişen insan ihtiyaçları karşısında, önceden düzenleyici hükümler koyabilmesi mümkün değildir. Örneğin; İş Hukuku açısından yeni bir iş sözleşmesi türü belirleme zorunluluğu ortaya çıkabilir. Kanuni düzenlemesi olmayan yeni sözleşme türünün kurulması, uygulanması, yorumlanması ve sona erdirilmesi noktalarında ahlak kurallarına uygun hareket edilmesi gerekecektir. Kanuni düzenlemesi olmayan bir alanla ilgili, bireylerin karşılıklı ilişki kurmaları durumunda, bu ilişkilerin yürütülmesinde veya ilişkide ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümünde ahlak kurallarının uygulanması hakkaniyetli sonuçlar doğurabilecektir. Ahlak kurallarına aykırı davranılmasına çoğu zaman bir hukuki yaptırım bağlanmamış olsa bile, İş Hukuku açısından özellikle iş sözleşmesinin feshi hallerinde, ahlak kurallarına yüklenecek anlam büyük önem taşımaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanun gibi İsviçre Borçlar Kanunu’nun tercümesi ile büyük ölçüde kaynak kanun korunarak iktibas edilmiş olup borç ilişkileri bakımından nisbilik prensibini esas almıştır3. Buna göremaddesi uyarınca, borç ilişkisinden xxxxx xxxxxx ve borçlar bireyler kural olarak ancak o ilişki içerisindeki iyiniyetli kabul edilmiştir. İyiniyetin varlığı hakların kazanılmasında önemli rol oynamaktadır. İş Hukuku açısından da tarafların bu ilişkinin yürütülmesinde iyiniyetli olması beklenmektedir. Hatta iş sözleşmesinin sona erdirilmesi noktasında da iyiniyetli hareket edilmesi gerekir. İşveren, işçinin bir davranışı nedeniyle iş sözleşmesini sona erdirme niyetinde ise bunu iyiniyetli olarak gerçekleştirmelidir. Borçlar Hukukunda sözleşme serbestisi ilkesi gereğince, taraflar arasında (inter partes) kanun tarafından yasaklanmamış olan her türlü hukuki ilişkiyi kurabilmektedirler. Sözleşme serbestisi ilkesi gereğince kurulan bir sözleşmenin sonsuza kadar sürmesinin ve uygulanmasının beklenmesi mümkün değildir. Sözleşmelerin fesih yolu veya fesih dışı haller ile sona erdirilmesi olanaklıdır. Fesih karşı tarafa yöneltilmesi gereken tek taraflı irade beyanıyla sözleşmeyi sona erdiren bozucu yenilik doğuran bir haktır. Fesih beyanının kullanılması ile sözleşme geleceğe etkili olarak sona erecektir. Bu hakkın ileriye yönelik bozucu yenilik doğuran bir hak olması sebebiyle de fesih beyanı karşı tarafa ulaştığı andan itibaren hüküm ve sonuçlarını doğururlardoğurmaya başlayacaktır. 4857 sayılı İş Kanunu’nda süreli fesih ve süresiz(derhal) fesih olmak üzere iki ayrı fesih türü düzenlenmiştir. İş sözleşmesinin fesih yoluyla sona erdirilebilmesinin mümkün olması, bu hakkın keyfi olarak kullanılabileceği anlamına gelmemektedir. Sözleşmeyi fesheden tarafın, fesih beyanının hukuken kabul edilebilir olması için, sözleşmenin feshinde haklı nedene dayanması gerekmektedir. Haklı neden kavramına 4857 sayılı İş Kanunu’nda bir tanımlama getirilmemiştir. Bu kural, Roma Hukuku zamanlarından bu yana uygulanarak Türk-İsviçre hukukları ve diğer birçok hukuk sistemlerinde sözleşmeler hukukunun genel prensibini ifade etmektedir. Bu kuraldan yola çıkılarak rahatlıkla ifade edilebilir ki sözleşmenin tarafları, o sözleşmeye taraf olmayan biri aleyhine sonuç do- ğuracak bir yükümlülük kararlaştıramayacaklardır. Bunun doğal sonucu olarak da borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi dolayısıyla üçüncü kişilerden tazminat talebinde bulunulamaz ve yine üçüncü kişiler söz- leşme hükümlerine dayanarak sözleşmeden doğan borcun ihlali nedeniyle gördükleri zararların tazminini talep hakkına da sahip değildirler. Nisbilik prensibi gereği, sözleşmeden kaynaklanan borcun ihlali dolayısıyla zarar gören üçüncü kişiler haksız fiil hükümlerine başvurabileceklerdir. Zira Borçlar Kanunu, sözleşmesel sorumluluğa ancak ve ancak sözleşmenin taraflarını tabi tutmuştur. Alman Hukuku, borçlunun sözleşmeden doğan borcunu ihlali ile tesadüfen üçüncü kişinin zarar görmesi halinde zarar gö- ren ile tazminat talep hakkına sahip olan kişinin aynı kişi olmaması halle- rinde uygulanacak olan üçüncü şahsın zararını tazmin kurumunu geliştir- miştir. Ancak sözleşmeye aykırılık hükümlerinin, korunan hukuki varlıklar, kusurun ispatı, yardımcı şahsın verdiği zarar gibi birçok bakımdan zarar göreni haksız fiil hükümlerine nazaran daha etkin korumaya elverişli ya- pısı sebebiyle nisbilik prensibi ve kanunun öngördüğü sözleşmesel sorum- luluk ile haksız fiil sorumluluğu ayrımı aşılmaya çalışılarak culpa in cont- rahendo, akdin müspet ihlali ve üçüncü kişiyi koruyucu etkili sözleşme kurumlarının ortaya çıkışına zemin hazırlamıştır. Alacaklı ile borçlu arasında mevcut borç ilişkisinin üçüncü kişiler açı- sından hüküm doğurmayacağı ile kastedilen borç konusu edimin münha- sıran alacaklı tarafından ve yine münhasıran borçludan talep edilebilmesi olup, bu kural bir borç ilişkisinin hiçbir zaman üçüncü kişileri etkileme- yeceği yahut üçüncü kişilerin hiçbir şekilde bahsi geçen borç ilişkisi üze- rinde etkili olamayacakları şeklinde anlaşılamaz. Üçüncü kişi yararına sözleşmelerde borç ilişkisi yine alacaklı ve borçlu yararına kurulmakla birlikte, alacaklı, ifanın kendisine değil de borç ilişkisi dışında kalan bir üçüncü kişiye yapılmasını istemektedir. Bu aşamada, üçüncü kişi yararına sözleşme tipi, üçüncü kişinin borcun ifa edilmesini talep hakkı olup olmaması bakımından ‘eksik üçüncü kişi ya- rarına sözleşme’ ile ‘tam üçüncü kişi yararına sözleşme’ türleri olarak ikiye ayrılmaktadır. hususta 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu mdKanunu’nun 435. 129’un (818 maddesinde; taraflardan her birinin, haklı sebeplerle sözleşmeyi derhâl feshedebileceği belirtilmiştir. Yine aynı maddenin devamında; dürüstlük kurallarına göre iş ilişkisinin sürdürülmesinin beklenemeyen bütün durum ve koşullar, haklı sebep sayılmıştır. İş sözleşmesinin fesih yoluyla sona erdirilebilmesi kural olarak bir süreye tabi tutulmamıştır. Yargı kararlarında, fesih hakkının kullanılması gereken süre, “makul süre” olarak belirtilmektedir. Ancak taraflar arasında, ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılık hallerinden birinin meydana gelmiş olması halinde, fesih hakkının kullanılması altı işgünü ve bir yıllık hak düşürücü sürelerle sınırlandırılmıştır. Sürelerin başlangıcı olarak ise taraflardan birinin bu çeşit davranışta bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği tarihten itibaren altı işgünü ve her halde fiilin gerçekleşme tarihi üzerinden bir yıllık sürelerin dikkate alınması gerekmektedir. 4857 sayılı Borçlar Ka- nunu mdİş Kanunu’nun 25. 111, başkası lehine şart) üçüncü kişi yararına sözleşme başlıklı düzenlemesine göre, ‘‘kendi adına sözleşme yapan kişi sözleşmeye üçüncü ‘’Üçüncü kişi veya üçüncü kişiye halef olanlar da, tarafların amacına veya örf ve âdete uygun düştüğü takdirde edimin ifasını isteyebilirlermaddesinde işveren açısından iş sözleşmesinin haklı nedenle derhal fesih hakkı düzenlenmiştir. Bu durumda, üçüncü kişi veya ona halef olanlar Kanuni düzenlemede işverenin bu hakkı kullanmak istedik- lerini borçluya bildirdikten sonradört xxx xxxxxx olarak belirtilmiştir. Bunlardan ilki; sağlık sebepleri, alacaklı borçluyu ibra edemeyeceği gibiikincisi; ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri, borcun nitelik üçüncüsü; zorlayıcı sebepler ve kapsamını da değiştiremezson olarak ta, işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17. maddedeki bildirim süresini aşması halleridir. Çalışmanın konusu 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin 2.fıkrasında belirtilen; ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri nedeniyle işverenin fesih hakkıdır. İlgili düzenleme uyarınca dokuz ayrı durumun ortaya çıkması halinde, işveren, işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeniyle iş sözleşmesini derhal feshedebilecektir.’’(f. 2). TBK md.130 ‘da ise ‘’Başkasını çalıştıran kişi, çalıştırdığı kişiye karşı hukuki sorumluluğunu güvence altına almak üzere sigorta yaptırmışsa, si- gortadan xxxxx xxxxxx doğrudan doğruya çalışana ait olur.’’ ifadesiyle özel bir düzenleme yapılmıştır. Görüldüğü üzere, TBK 129. madde üçüncü kişi yararına sözleşmeler hakkında genel prensipler ortaya konmakta iken TBK 130. maddede ise sorumluluk sigortalarına ilişkin özel düzenlemeler getirilmiştir. Üçüncü kişi yararına sözleşmenin uygulamadaki en yaygın örneği kanunda özel olarak düzenlenmiş bulunan sigorta sözleşmeleri olsa da uygulamada bu- nun haricinde de çeşitli görünümleri bulunur. Hatta boşanma protoko- lünde, nafaka dışında da üçüncü kişi yararına hükümler bulunabilir ki Yar- gıtay, boşanma protokolünde, müşterek çocuklar adına taşınmaz satın alınması yahut taşınmazın mülkiyetinin çocuklara devrine ilişkin yapılan anlaşmaları da üçüncü kişi yararına sözleşme olduğu görüşündedir.1 Hukuki tarihsel süreç içerisinde Roma Hukuku’nda üçüncü kişi yara- rına sözleşme müessesesinin kısıtlı uygulama alanı ve yüzyıllara yayılan gelişim sürecinin farklı ülke hukukları arasındaki etkileşimi neticesinde günümüzdeki formuna ulaşmış olup, üçüncü kişi yararına sözleşmeler üç köşeli hukuki ilişkiler içerisinde artık önemli bir yere sahiptirler. Nisbilik ilkesi ile sözleşme serbestisi ilkesi iç içe ilkeler olup üçüncü kişiyi yararlandırma amaçlı ortaya çıkan bu üç köşeli ilişki de Türk –İs- viçre ve Alman sözleşmeler hukukunun temel ilkelerinden olan nisbiliğin istisnasını oluşturmaktadır. 1 Yarg. 2. HD., 28.1.2014, 2013/7253-1551; Yarg. 14. HD., 4647/3762, 6.4.2015; Yarg.

GİRİŞ. Roma-Pandekt Hukuku’nun en çok etkisi altında bulunan Borçlar Ka- nunu, tıpkı Medeni Kanun gibi İsviçre Borçlar Kanunu’nun tercümesi ile büyük ölçüde kaynak kanun korunarak iktibas edilmiş olup Özel hukuk sistemimiz kişilerin irade özgürlüğüne sahip olduklarını ve ancak kendi özgür iradeleriyle hak sahibi olabilmelerini ve borç ilişkileri bakımından nisbilik prensibini esas almıştır. Buna göre, borç ilişkisinden xxxxx xxxxxx ve borçlar kural altına girebilmelerini temel bir ilke olarak ancak o ilişki içerisindeki taraflar arasında (inter partes) hüküm ve sonuçlarını doğururlarbenimsemiştir1. Bu kural, Roma Hukuku zamanlarından bu yana uygulanarak Türk-İsviçre hukukları ve diğer birçok hukuk sistemlerinde sözleşmeler hukukunun genel prensibini ifade etmektedirtemel ilkenin borçlar hukuku alanına yansıma şekli sözleşme özgürlüğüdür. Bu kuraldan yola çıkılarak rahatlıkla ifade edilebilir ki sözleşmenin taraflarıilke sayesinde kişiler özel borç ilişkilerini, o sözleşmeye taraf olmayan biri aleyhine sonuç do- ğuracak hukuk düzeninin sınırları içerisinde yapacakları sözleşmelerle özgürce düzenleyebilmektedirler2. Bu noktada kişilerin işlem (sözleşme) iradelerinin sağlıklı olması ve gerçek iradelerini yansıtması büyük bir yükümlülük kararlaştıramayacaklardır. Bunun doğal sonucu olarak da borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi dolayısıyla üçüncü kişilerden tazminat talebinde bulunulamaz ve yine üçüncü kişiler söz- leşme hükümlerine dayanarak sözleşmeden doğan borcun ihlali nedeniyle gördükleri zararların tazminini talep hakkına da sahip değildirler. Nisbilik prensibi gereği, sözleşmeden kaynaklanan borcun ihlali dolayısıyla zarar gören üçüncü kişiler haksız fiil hükümlerine başvurabileceklerdir. Zira Borçlar Kanunu, sözleşmesel sorumluluğa ancak ve ancak sözleşmenin taraflarını tabi tutmuştur. Alman Hukuku, borçlunun sözleşmeden doğan borcunu ihlali ile tesadüfen üçüncü kişinin zarar görmesi halinde zarar gö- ren ile tazminat talep hakkına sahip olan kişinin aynı kişi olmaması halle- rinde uygulanacak olan üçüncü şahsın zararını tazmin kurumunu geliştir- miştirönem kazanmaktadır. Ancak sözleşmeye aykırılık hükümlerinin, korunan hukuki varlıklar, kusurun ispatı, yardımcı şahsın verdiği zarar gibi birçok bakımdan zarar göreni haksız fiil hükümlerine nazaran daha etkin korumaya elverişli ya- pısı sebebiyle nisbilik prensibi ve kanunun öngördüğü sözleşmesel sorum- luluk ile haksız fiil sorumluluğu ayrımı aşılmaya çalışılarak culpa in cont- rahendo, akdin müspet ihlali ve üçüncü kişiyi koruyucu etkili sözleşme kurumlarının ortaya çıkışına zemin hazırlamıştır. Alacaklı ile borçlu arasında mevcut borç ilişkisinin üçüncü kişiler açı- sından hüküm doğurmayacağı ile kastedilen borç konusu edimin münha- sıran alacaklı tarafından ve yine münhasıran borçludan talep edilebilmesi olup, bu kural bir borç ilişkisinin hiçbir zaman üçüncü kişileri etkileme- yeceği yahut üçüncü kişilerin hiçbir şekilde bahsi geçen borç ilişkisi üze- rinde etkili olamayacakları şeklinde anlaşılamaz. Üçüncü kişi yararına sözleşmelerde borç ilişkisi yine alacaklı ve borçlu yararına kurulmakla birlikte, alacaklı, ifanın kendisine değil de borç ilişkisi dışında kalan bir üçüncü kişiye yapılmasını istemektedirçeşit nedenlerle işlem iradesi oluşum ya da açıklama aşamasında sakatlanabilmektedir. Bu aşamadasakatlık, üçüncü kişi yararına sözleşme tipiiradenin özgür bir biçimde oluşmadığını veya gerçek iradenin özgürce açıklanamadığını gösterir. 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) iradeyi sakatlayan nedenleri “Rızadaki fesat” başlığı altında hata, üçüncü kişinin borcun ifa edilmesini talep hakkı olup olmaması bakımından ‘eksik üçüncü kişi ya- rarına sözleşme’ ile ‘tam üçüncü kişi yararına sözleşme’ türleri hile ve ikrah olarak ikiye ayrılmaktadırdüzenlemiştir (BK m. 23-31). 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md(TBK) ise bu hususta “İrade bozuklukları” başlığı altında bir düzenle getirmiş; ancak hatayı “yanılma”, hileyi “aldatma” ve ikrahı “korkutma” biçiminde ifade etmiştir3. 129’un (818 sayılı Borçlar Ka- nunu mdHileyi düzenleyen BK x. 00’x xxxx: “Diğer tarafın hilesiyle akit icrasına mecbur olan tarafın hatası esaslı olmasa bile, o akit ile ilzam olunmaz. 111TBK m. 36’ya göre ise: “Taraflardan biri, başkası lehine şart) üçüncü kişi yararına diğerinin aldatması sonucu bir sözleşme başlıklı düzenlemesine göreyapmışsa, ‘‘kendi adına sözleşme yapan kişi sözleşmeye üçüncü ‘’Üçüncü kişi veya üçüncü kişiye halef olanlar dayanılması esaslı olmasa bile, tarafların amacına veya örf ve âdete uygun düştüğü takdirde edimin ifasını isteyebilirlersözleşmeyle bağlı değildir. Görüldüğü gibi bu iki hüküm arasında dilde sadeleştirme dışında esaslı bir farklılık bulunmamaktadır. Bu durumdaiki hükümden yola çıkarak hileyi, bir kimsenin hukuki bir işlem yapmasını sağlamak için onu kasten hataya 1 EREN, 14. Bası, s. 297. 2 EREN, 14. Bası, s. 298; XXXXXX, s. 19; XXXXXXXXX, s. 73. 3 Biz çalışmamızda öğretide ve uygulamada yerleşmiş olan eski kavramları kullanmayı tercih ediyoruz. düşürmek şeklinde tanımlamamız mümkündür4. Bir kimseyi hataya düşürmek, onda gerçeğe aykırı bir kanaat uyandırmak suretiyle olabileceği gibi, önceden mevcut olan hatalı kanaatini korumak ve devamını sağlamak suretiyle de olabilir5. Bu durum aktif hareketlerle gerçekleştirilebileceği gibi, karşı tarafı aydınlatma yükümlülüğünün bulunduğu hallerde yalnızca susmak da yeterlidir6. Ancak hangi şekilde gerçekleştirilirse gerçekleştirilsin karşı tarafı sözleşme yapmaya yönlendirmek için bilerek ve istenerek hareket edilmelidir. Yani hile mutlaka kasta dayanmalı, ihmal bu hususta yeterli olmamalıdır7. Ayrıca hileyle sözleşmenin kurulması arasında illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Hileye maruz kalan, söz konusu hile olmasaydı sözleşmeyi hiç yapmayacak ya da daha iyi şartlar altında yapacak idiyse illiyet bağının bulunduğu kabul edilmelidir8. Hile bizzat sözleşmenin tarafınca yapılabileceği gibi üçüncü bir kişi tarafından da yapılabilir. Üçüncü şahsın hilesi kural olarak sözleşmeyi etkilememekle beraber, sözleşme tarafı, üçüncü kişi kişinin lehine yaptığı hileyi biliyor veya ona halef olanlar bilmesi gerekiyorsa bu hakkı kullanmak istedik- lerini borçluya bildirdikten sonrahile de sözleşmeyi etkilemektedir. Zira burada taraf, alacaklı borçluyu ibra edemeyeceği gibi, borcun nitelik lehine yapılan hileyi ve kapsamını da değiştiremezkarşı tarafın bu hile nedeniyle sözleşme yapmak istediğini bildiği halde susarak bir nevi bu hileye ortak olmaktadır9.’’(f. 2). TBK md.130 ‘da ise ‘’Başkasını çalıştıran kişi, çalıştırdığı kişiye karşı hukuki sorumluluğunu güvence altına almak üzere sigorta yaptırmışsa, si- gortadan xxxxx xxxxxx doğrudan doğruya çalışana ait olur.’’ ifadesiyle özel bir düzenleme yapılmıştır. Görüldüğü üzere, TBK 129. madde üçüncü kişi yararına sözleşmeler hakkında genel prensipler ortaya konmakta iken TBK 130. maddede ise sorumluluk sigortalarına ilişkin özel düzenlemeler getirilmiştir. Üçüncü kişi yararına sözleşmenin uygulamadaki en yaygın örneği kanunda özel olarak düzenlenmiş bulunan sigorta sözleşmeleri olsa da uygulamada bu- nun haricinde de çeşitli görünümleri bulunur. Hatta boşanma protoko- lünde, nafaka dışında da üçüncü kişi yararına hükümler bulunabilir ki Yar- gıtay, boşanma protokolünde, müşterek çocuklar adına taşınmaz satın alınması yahut taşınmazın mülkiyetinin çocuklara devrine ilişkin yapılan anlaşmaları da üçüncü kişi yararına sözleşme olduğu görüşündedir.1 Hukuki tarihsel süreç içerisinde Roma Hukuku’nda üçüncü kişi yara- rına sözleşme müessesesinin kısıtlı uygulama alanı ve yüzyıllara yayılan gelişim sürecinin farklı ülke hukukları arasındaki etkileşimi neticesinde günümüzdeki formuna ulaşmış olup, üçüncü kişi yararına sözleşmeler üç köşeli hukuki ilişkiler içerisinde artık önemli bir yere sahiptirler. Nisbilik ilkesi ile sözleşme serbestisi ilkesi iç içe ilkeler olup üçüncü kişiyi yararlandırma amaçlı ortaya çıkan bu üç köşeli ilişki de Türk –İs- viçre ve Alman sözleşmeler hukukunun temel ilkelerinden olan nisbiliğin istisnasını oluşturmaktadır. 1 Yarg. 2. HD., 28.1.2014, 2013/7253-1551; Yarg. 14. HD., 4647/3762, 6.4.2015; Yarg.

GİRİŞ. Roma-Pandekt Hukuku’nun en çok etkisi altında bulunan Borçlar Ka- nunuTicari ve ekonomik hayatın bir gereği olarak ortaya çıkan “alacağın temliki”, tıpkı Medeni Kanun gibi İsviçre Borçlar Kanunu’nun tercümesi borçlu ve alacaklı taraf arasında yapılan borç sözleşmesinin nispiliği ilkesinin bir istisnasıdır. Temlik sözleşmesi (temlikname) ile büyük ölçüde kaynak kanun korunarak iktibas edilmiş olup alacak devredilmekte; ancak alacağın özü muhafaza edilerek şahıslarda bir değişiklik yapılmaktadır. Başka bir ifadeyle, borçlu ve alacaklı tarafla beraber, alacağı temellük eden (devralan) taraf arasında kısmi ve mahdut (sınırlı) bir halefiyet meydana gelmektedir. Temlik konusu olan “alacağı talep hakkı”, temlik sözleşmesinin yapılmasıyla başka bir işleme gerek kalmaksızın, asıl borçlu ve alacaklı dışında üçüncü bir kişiye geçmektedir. Temlik için alacağın muaccel olması (hemen tahsil edilebilir durumda olması) şart değildir. Borçlusu ve miktarı belirli olan bir alacak temlik edilebilir. Temlik sözleşmesinin konusu borç ilişkileri bakımından nisbilik prensibini esas almıştırilişkisi değil, bu ilişkinin içinde var olan alacak hakkı devredilir. Buna göreTemlik eden tarafın borç ilişkisi sebebiyle borçlusuna karşı mevcut mükellefiyetleri temlike rağmen devam eder. Örnek olarak, bir yüklenicinin eser sözleşmesi gereğince yapmakta olduğu binada, kendi payına düşen bağımsız bölümün üçüncü kişiye temliki, hukuki olarak geçerli bir işlemdir. Ancak, bağımsız bölümü temellük edenin (devralanın) bu şahsi hakkını arsa sahibine karşı ileri sürebilmesi için, yüklenicinin edimini yerine getirmiş (bağımsız bölümün inşaatını bitirmiş) olması gerekir. Alacak hakkının temliki tasarrufi bir işlemdir: Yeniden hak ve borç ilişkisinden xxxxx xxxxxx doğurmaz. Sadece mevcut hakların devri temin edilir. Alacaklının alacağını temlik etmesi halinde; alacak, temellük eden kişiye geçer. Temlik eden, artık borçlu ile ilişkisini kesmiştir ve borçlar kural olarak ancak o ilişki içerisindeki taraflar arasında (inter partes) hüküm ve sonuçlarını doğururlarborcun ifasını isteyemez. Bu kuralsebeple temlike konu olan alacak hakkının sınırlarının tespit edilmesi büyük önem taşımaktadır. Çünkü, Roma Hukuku zamanlarından bu yana uygulanarak Türk-İsviçre hukukları ve diğer birçok hukuk sistemlerinde sözleşmeler hukukunun genel prensibini ifade temlik işlemi ile temlik esnasında mevcut durumdaki hakların yanında mahkeme safahatına dair haklar da devir işlemine konu edilmiş olmaktadır. Çalışmada söz konusu edilen “idare”, mal veya hizmet satın alan veya taahhüt işi yaptırması sebebiyle borçlu taraf durumunda olan kamu idare- lerini; “yüklenici” ise, idareye mal veya hizmet satması veya inşaat işi yapması sebebiyle alacaklı taraf olarak gerçek veya tüzel kişileri temsil etmektedir. Bu kuraldan yola çıkılarak rahatlıkla ifade edilebilir ki sözleşmenin tarafları, o sözleşmeye taraf olmayan biri aleyhine sonuç do- ğuracak bir yükümlülük kararlaştıramayacaklardır. Bunun doğal sonucu olarak da borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi dolayısıyla üçüncü kişilerden tazminat talebinde bulunulamaz ve yine üçüncü kişiler söz- leşme hükümlerine dayanarak sözleşmeden doğan borcun ihlali nedeniyle gördükleri zararların tazminini talep hakkına da sahip değildirler. Nisbilik prensibi gereği, sözleşmeden kaynaklanan borcun ihlali dolayısıyla zarar gören üçüncü kişiler haksız fiil hükümlerine başvurabileceklerdir. Zira Borçlar Kanunu, sözleşmesel sorumluluğa ancak ve ancak sözleşmenin taraflarını tabi tutmuştur. Alman Hukuku, borçlunun sözleşmeden doğan borcunu ihlali ile tesadüfen üçüncü kişinin zarar görmesi halinde zarar gö- ren ile tazminat talep hakkına sahip olan kişinin aynı kişi olmaması halle- rinde uygulanacak olan üçüncü şahsın zararını tazmin kurumunu geliştir- miştir. Ancak sözleşmeye aykırılık hükümlerinin, korunan hukuki varlıklar, kusurun ispatı, yardımcı şahsın verdiği zarar gibi birçok bakımdan zarar göreni haksız fiil hükümlerine nazaran daha etkin korumaya elverişli ya- pısı sebebiyle nisbilik prensibi ve kanunun öngördüğü sözleşmesel sorum- luluk ile haksız fiil sorumluluğu ayrımı aşılmaya çalışılarak culpa in cont- rahendo, akdin müspet ihlali ve üçüncü kişiyi koruyucu etkili sözleşme kurumlarının ortaya çıkışına zemin hazırlamıştır. Alacaklı ile borçlu arasında mevcut borç ilişkisinin üçüncü kişiler açı- sından hüküm doğurmayacağı ile kastedilen borç konusu edimin münha- sıran alacaklı tarafından ve yine münhasıran borçludan talep edilebilmesi olup, bu kural bir borç ilişkisinin hiçbir zaman üçüncü kişileri etkileme- yeceği yahut üçüncü kişilerin hiçbir şekilde bahsi geçen borç ilişkisi üze- rinde etkili olamayacakları şeklinde anlaşılamaz. Üçüncü kişi yararına sözleşmelerde borç ilişkisi yine alacaklı ve borçlu yararına kurulmakla birlikte, alacaklı, ifanın kendisine değil de borç ilişkisi dışında kalan bir üçüncü kişiye yapılmasını istemektedir. Bu aşamada, üçüncü kişi yararına sözleşme tipi, üçüncü kişinin borcun ifa edilmesini talep hakkı olup olmaması bakımından ‘eksik üçüncü kişi ya- rarına sözleşme’ ile ‘tam üçüncü kişi yararına sözleşme’ türleri olarak ikiye ayrılmaktadır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 129’un (818 sayılı Borçlar Ka- nunu md. 111, başkası lehine şart) üçüncü kişi yararına sözleşme başlıklı düzenlemesine göre, ‘‘kendi adına sözleşme yapan kişi sözleşmeye üçüncü ‘’Üçüncü kişi veya üçüncü kişiye halef olanlar da, tarafların amacına veya örf ve âdete uygun düştüğü takdirde edimin ifasını isteyebilirler. Bu durumda, üçüncü kişi veya ona halef olanlar bu hakkı kullanmak istedik- lerini borçluya bildirdikten sonra, alacaklı borçluyu ibra edemeyeceği gibi, borcun nitelik ve kapsamını da değiştiremez.’’(f. 2). TBK md.130 ‘da ise ‘’Başkasını çalıştıran kişi, çalıştırdığı kişiye karşı hukuki sorumluluğunu güvence altına almak üzere sigorta yaptırmışsa, si- gortadan xxxxx xxxxxx doğrudan doğruya çalışana ait olur.’’ ifadesiyle özel bir düzenleme yapılmıştır. Görüldüğü üzere, TBK 129. madde üçüncü kişi yararına sözleşmeler hakkında genel prensipler ortaya konmakta iken TBK 130. maddede ise sorumluluk sigortalarına ilişkin özel düzenlemeler getirilmiştir. Üçüncü kişi yararına sözleşmenin uygulamadaki en yaygın örneği kanunda özel olarak düzenlenmiş bulunan sigorta sözleşmeleri olsa da uygulamada bu- nun haricinde de çeşitli görünümleri bulunur. Hatta boşanma protoko- lünde, nafaka dışında da üçüncü kişi yararına hükümler bulunabilir ki Yar- gıtay, boşanma protokolünde, müşterek çocuklar adına taşınmaz satın alınması yahut taşınmazın mülkiyetinin çocuklara devrine ilişkin yapılan anlaşmaları da üçüncü kişi yararına sözleşme olduğu görüşündedir.1 Hukuki tarihsel süreç içerisinde Roma Hukuku’nda üçüncü kişi yara- rına sözleşme müessesesinin kısıtlı uygulama alanı ve yüzyıllara yayılan gelişim sürecinin farklı ülke hukukları arasındaki etkileşimi neticesinde günümüzdeki formuna ulaşmış olup, üçüncü kişi yararına sözleşmeler üç köşeli hukuki ilişkiler içerisinde artık önemli bir yere sahiptirler. Nisbilik ilkesi ile sözleşme serbestisi ilkesi iç içe ilkeler olup üçüncü kişiyi yararlandırma amaçlı ortaya çıkan bu üç köşeli ilişki de Türk –İs- viçre ve Alman sözleşmeler hukukunun temel ilkelerinden olan nisbiliğin istisnasını oluşturmaktadır. 1 Yarg. 2. HD., 28.1.2014, 2013/7253-1551; Yarg. 14. HD., 4647/3762, 6.4.2015; Yarg.

GİRİŞ. Roma-Pandekt Hukuku’nun en çok etkisi altında bulunan Borçlar Ka- nunuTürk Medeni Kanunu tapu sicilinin tutulmasında kamu düzeni ilkesini esas alarak devletin tapu sicil kayıtlarının iyi, tıpkı doğru ve dayanağına uygun tutulmasındaki sorumluluğu- nu asli ve doğrudan kabul etmiştir. Taşınmazlar yönünden kamuya açıklık fonsiyonu tapu sicili marifetiyle gerçekleşecektir. Tapu sicilinin tutulması prensiplerinden ilki tescil, diğeri sicilin aleniliği, bir diğeri Devletin (hazinenin) kusursuz sorumluluğu ve son olarak ise tescilin geçerli bir hukuki sebebe dayanmasıdır. Taşınmaz mülkiyetinin iktisabı, geçerli bir hukuki sebep ve tescil beyanına müstenittir. Tapu sicilinin tutulmasında sınırlı sayı ilkesi geçerli olduğundan kanunda belirtilmeyen bir hak tescil edilemeyeceği gibi hukuki fonksi- yonu da olmayacaktır. Nitekim “kişisel hakların şerhi” başlıklı Türk Medeni Kanun gibi İsviçre Borçlar Kanunu’nun tercümesi ile büyük ölçüde kaynak kanun korunarak iktibas edilmiş olup borç ilişkileri bakımından nisbilik prensibini esas almıştır1009. Buna göremaddesinde arsa payı karşılığı inşaat, borç ilişkisinden taşınmaz satış vaadi, kira, alım, önalım, geri alım sözleşmelerinden xxxxx xxxxxx ile şerh edilebileceği kanunlarda açıkça öngörülen diğer hakların tapu kütüğüne şerh edilebileceği hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla kişisel hakların şerhinde de sınırlı sayı ve borçlar kural olarak tipe uygunluk ilkesi geçerlidir. Kişisel hakların şerhi, hakkın niteliğini değiştirmese de, kendisinden sonra gelen hakkın niteliğine bakılmaksızın, üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilme fonksiyonunu haizdir. Kişisel hakkın şerhi, şerh edilen taşınmaz mülkiyeti kime intikal ederse etsin eşyaya bağlı borç niteliğiyle bağlayıcı olacaktır. Kişisel haklar ancak o ilişki içerisindeki taraflar arasında (inter partes) hüküm ve sonuçlarını doğururlar. Bu kural, Roma Hukuku zamanlarından bu yana uygulanarak Türk-İsviçre hukukları ve diğer birçok hukuk sistemlerinde sözleşmeler hukukunun genel prensibini ifade etmektedir. Bu kuraldan yola çıkılarak rahatlıkla ifade edilebilir ki sözleşmenin tarafları, o sözleşmeye taraf olmayan biri aleyhine sonuç do- ğuracak bir yükümlülük kararlaştıramayacaklardır. Bunun doğal sonucu olarak da borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi dolayısıyla üçüncü kişilerden tazminat talebinde bulunulamaz ve yine üçüncü kişiler söz- leşme hükümlerine dayanarak sözleşmeden doğan borcun ihlali nedeniyle gördükleri zararların tazminini talep hakkına da sahip değildirler. Nisbilik prensibi gereği, sözleşmeden kaynaklanan borcun ihlali dolayısıyla zarar gören üçüncü kişiler haksız fiil hükümlerine başvurabileceklerdir. Zira Borçlar Kanunu, sözleşmesel sorumluluğa ancak ve ancak sözleşmenin taraflarını tabi tutmuştur. Alman Hukuku, borçlunun sözleşmeden doğan borcunu ihlali ile tesadüfen üçüncü kişinin zarar görmesi halinde zarar gö- ren ile tazminat talep hakkına sahip olan kişinin aynı kişi olmaması halle- rinde uygulanacak olan üçüncü şahsın zararını tazmin kurumunu geliştir- miştir. Ancak sözleşmeye aykırılık hükümlerinin, korunan hukuki varlıklar, kusurun ispatı, yardımcı şahsın verdiği zarar gibi birçok bakımdan zarar göreni haksız fiil hükümlerine nazaran daha etkin korumaya elverişli ya- pısı sebebiyle nisbilik prensibi ve kanunun öngördüğü sözleşmesel sorum- luluk ile haksız fiil sorumluluğu ayrımı aşılmaya çalışılarak culpa in cont- rahendo, akdin müspet ihlali ve üçüncü kişiyi koruyucu etkili sözleşme kurumlarının ortaya çıkışına zemin hazırlamıştır. Alacaklı ile borçlu arasında mevcut borç ilişkisinin üçüncü kişiler açı- sından hüküm doğurmayacağı ile kastedilen borç konusu edimin münha- sıran alacaklı tarafından ve yine münhasıran borçludan talep edilebilmesi gerçek hak sahibinden kazanılacak olup, bu kural bir borç ilişkisinin hiçbir zaman üçüncü kişileri etkileme- yeceği yahut üçüncü kişilerin hiçbir şekilde bahsi geçen borç ilişkisi üze- rinde etkili olamayacakları şeklinde anlaşılamaz. Üçüncü kişi yararına sözleşmelerde borç ilişkisi yine alacaklı ve borçlu yararına kurulmakla birlikte, alacaklı, ifanın kendisine değil de borç ilişkisi dışında kalan bir üçüncü kişiye yapılmasını istemektedir. Bu aşamada, üçüncü kişi yararına sözleşme tipi, üçüncü kişinin borcun ifa edilmesini talep hakkı olup olmaması bakımından ‘eksik üçüncü kişi ya- rarına sözleşme’ ile ‘tam üçüncü kişi yararına sözleşme’ türleri olarak ikiye ayrılmaktadır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 129’un (818 sayılı Borçlar Ka- nunu md. 111, başkası lehine şart) üçüncü kişi yararına sözleşme başlıklı düzenlemesine göre, ‘‘kendi adına sözleşme yapan kişi sözleşmeye üçüncü ‘’Üçüncü kişi veya üçüncü kişiye halef olanlar da, tarafların amacına veya örf ve âdete uygun düştüğü takdirde edimin ifasını isteyebilirler. Bu durumda, üçüncü kişi veya ona halef olanlar bu hakkı kullanmak istedik- lerini borçluya bildirdikten sonra, alacaklı borçluyu ibra edemeyeceği gibi, borcun nitelik ve kapsamını da değiştiremez.’’(f. 2). TBK md.130 ‘da ise ‘’Başkasını çalıştıran kişi, çalıştırdığı kişiye karşı hukuki sorumluluğunu güvence altına almak üzere sigorta yaptırmışsa, si- gortadan xxxxx xxxxxx doğrudan doğruya çalışana ait olur.’’ ifadesiyle özel bir düzenleme yapılmıştır. Görüldüğü üzere, TBK 129. madde üçüncü kişi yararına sözleşmeler hakkında genel prensipler ortaya konmakta iken TBK 130. maddede ise sorumluluk sigortalarına ilişkin özel düzenlemeler getirilmiştir. Üçüncü kişi yararına sözleşmenin uygulamadaki en yaygın örneği kanunda özel olarak düzenlenmiş bulunan sigorta sözleşmeleri olsa da uygulamada bu- nun haricinde de çeşitli görünümleri bulunur. Hatta boşanma protoko- lünde, nafaka dışında da üçüncü kişi yararına hükümler bulunabilir ki Yar- gıtay, boşanma protokolünde, müşterek çocuklar adına taşınmaz satın alınması yahut taşınmazın mülkiyetinin çocuklara devrine ilişkin yapılan anlaşmaları da üçüncü kişi yararına sözleşme olduğu görüşündedir.1 Hukuki tarihsel süreç içerisinde Roma Hukuku’nda üçüncü kişi yara- rına sözleşme müessesesinin kısıtlı uygulama alanı ve yüzyıllara yayılan gelişim sürecinin farklı ülke hukukları arasındaki etkileşimi neticesinde günümüzdeki formuna ulaşmış olup, üçüncü kişi yararına sözleşmeler üç köşeli hukuki ilişkiler içerisinde artık önemli bir yere sahiptirler. Nisbilik tapu siciline güven ilkesi ile sözleşme serbestisi ilkesi iç içe kazanılması söz konusu olmayacaktır. Biz bu çalışmamızda, şerh verilmesi müm- kün olan taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin hukuki niteliği ve sonuçları ile şerh edilmiş kişisel hakların eşya hukukunda hakim olan ilkeler olup üçüncü kişiyi yararlandırma amaçlı ortaya çıkan bu üç köşeli ilişki de Türk –İs- viçre ışığında incelenmesi ve Alman sözleşmeler hukukunun temel ilkelerinden olan nisbiliğin istisnasını oluşturmaktadır. 1 Yarg. 2. HDtaşınmaz satış vaadi sözleşmesinin tapu siciline şerh verilmesi sonrasında şerh konusu taşınmaz üzerine şerh edilmiş şahsi ve ayni haklara etkisi ile tapu siciline şerh verilmiş taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin cüz’i haleflere etkisini öğreti ve Yargıtay*** içtihatları ışığında meseleci bir usulle ele alıp okuyucunun istifadesine sunacağız., 28.1.2014, 2013/7253-1551; Yarg. 14. HD., 4647/3762, 6.4.2015; Yarg.

GİRİŞ. Roma-Pandekt Hukuku’nun en çok etkisi altında bulunan Borçlar Ka- nunu, tıpkı Medeni Kanun gibi Türk ve İsviçre hukuk sistemlerinde sözleşmelerde şekil özgürlü- ğü ilkesi geçerlidir. Buna göre sözleşmenin tarafları sözleşmenin kurul- masını sağlayan iradelerini diledikleri şekilde açıklayabilirler.1 Borçlar Kanunu’nun tercümesi ile büyük ölçüde kaynak kanun korunarak iktibas edilmiş olup borç ilişkileri bakımından nisbilik prensibini esas almıştırbuna ilişkin 11. Buna göremaddesi; “Akdin sıhhati, borç ilişkisinden xxxxx xxxxxx kanunda sarahat olmadıkça hiçbir şekle tabi değildir. Kanunun emrettiği şeklin derecesi şümul ve borçlar kural olarak ancak o ilişki içerisindeki tesiri hakkında başkaca bir hüküm tayin olunmamış ise akit bu şekle riayet olunmadıkça sahih olmaz” demek suretiyle sözleşmelerde şekil özgür- lüğü ilkesini benimsemiştir. Hal böyle olunca, kişiler sözleşmelerini sözlü, adi yazılı, resmi yazılı şekilde yapma özgürlüğüne sahiptirler. Ancak madde bu özgürlüğün mutlak bir özgürlük olmadığını “kanun- da sarahat bulunan” hallerde sözleşmenin geçerliliğin bu şekilde yapıl- masına bağlı olduğunu hükme bağlamıştır. Bir başka ifadeyle, yasa bir sözleşmenin şekle bağlı olmasını emredebilir. Kuşkusuz yasanın şekil koşulu aramadığı hallerde, taraflar arasında (inter partes) hüküm ve sonuçlarını doğururlarda bizzat kendileri sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılmasını kararlaştırabilirler. Bu kural, Roma Hukuku zamanlarından bu yana uygulanarak Türk-İsviçre hukukları ve diğer birçok hukuk sistemlerinde sözleşmeler hukukunun genel prensibini ifade etmektedir. Bu kuraldan yola çıkılarak rahatlıkla ifade edilebilir ki sözleşmenin tarafları, o sözleşmeye taraf olmayan biri aleyhine sonuç do- ğuracak kısa açıklamamıza göre sözleşmelerin geçerlilikleri bir yükümlülük kararlaştıramayacaklardır. Bunun doğal sonucu olarak da borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi dolayısıyla üçüncü kişilerden tazminat talebinde bulunulamaz ve yine üçüncü kişiler söz- leşme hükümlerine dayanarak sözleşmeden doğan borcun ihlali nedeniyle gördükleri zararların tazminini talep hakkına da sahip değildirler. Nisbilik prensibi gereği, sözleşmeden kaynaklanan borcun ihlali dolayısıyla zarar gören üçüncü kişiler haksız fiil hükümlerine başvurabileceklerdir. Zira Borçlar Kanunu, sözleşmesel sorumluluğa ancak ve ancak sözleşmenin taraflarını şekle tabi tutmuştur. Alman Hukuku, borçlunun sözleşmeden doğan borcunu ihlali ile tesadüfen üçüncü kişinin zarar görmesi halinde zarar gö- ren ile tazminat talep hakkına sahip olan kişinin aynı kişi olmaması halle- rinde uygulanacak olan üçüncü şahsın zararını tazmin kurumunu geliştir- miştirtutulmamıştır. Ancak sözleşmeye aykırılık hükümlerinin, korunan hukuki varlıklar, kusurun ispatı, yardımcı şahsın verdiği zarar gibi birçok bakımdan zarar göreni haksız fiil hükümlerine nazaran daha etkin korumaya elverişli ya- pısı sebebiyle nisbilik prensibi ve kanunun öngördüğü sözleşmesel sorum- luluk ile haksız fiil sorumluluğu ayrımı aşılmaya çalışılarak culpa in cont- rahendo, akdin müspet ihlali ve üçüncü kişiyi koruyucu etkili sözleşme kurumlarının ortaya çıkışına zemin hazırlamıştır. Alacaklı ile borçlu arasında mevcut borç ilişkisinin üçüncü kişiler açı- sından hüküm doğurmayacağı ile kastedilen borç konusu edimin münha- sıran alacaklı tarafından ve yine münhasıran borçludan talep edilebilmesi olup, bu kural bir borç ilişkisinin hiçbir zaman üçüncü kişileri etkileme- yeceği yahut üçüncü kişilerin hiçbir şekilde bahsi geçen borç ilişkisi üze- rinde etkili olamayacakları şeklinde anlaşılamaz. Üçüncü kişi yararına sözleşmelerde borç ilişkisi yine alacaklı ve borçlu yararına kurulmakla birlikte, alacaklı, ifanın kendisine değil de borç ilişkisi dışında kalan bir üçüncü kişiye yapılmasını istemektedir. Bu aşamada, üçüncü kişi yararına sözleşme tipi, üçüncü kişinin borcun ifa edilmesini talep hakkı olup olmaması bakımından ‘eksik üçüncü kişi ya- rarına sözleşme’ ile ‘tam üçüncü kişi yararına sözleşme’ türleri olarak ikiye ayrılmaktadır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 129’un (818 sayılı Borçlar Ka- nunu md. 111, başkası lehine şart) üçüncü kişi yararına sözleşme başlıklı düzenlemesine göre, ‘‘kendi adına sözleşme yapan kişi sözleşmeye üçüncü ‘’Üçüncü kişi veya üçüncü kişiye halef olanlar da, tarafların amacına veya örf ve âdete uygun düştüğü takdirde edimin ifasını isteyebilirler. Bu durumda, üçüncü kişi veya ona halef olanlar bu hakkı kullanmak istedik- lerini borçluya bildirdikten sonra, alacaklı borçluyu ibra edemeyeceği taraflar yapacakları sözleşmenin yazılı şekle tabi olacağını kararlaştırabilecekleri gibi, borcun nitelik ve kapsamını yasa da değiştiremezbazı sözleşmelerin yazılı şekilde yapılmasını öngörebilir. Birinci halde anlaşmaya daya- nan (iradi; rızai),ikinci halde ise yasaya dayanan (kanuni) şekilden söz edilir. Burada kısaca BK m. 11 de hükme bağlanan geçerlilik şekli ile ispat şekli arasındaki farka da değinelim; BK m. 11. hükmünün düzen- * AÜHF Ticaret Hukuku Yüksek Lisans öğrencisi.’’(f. 2). TBK md.130 ‘da ise ‘’Başkasını çalıştıran kişi, çalıştırdığı kişiye karşı hukuki sorumluluğunu güvence altına almak üzere sigorta yaptırmışsa, si- gortadan xxxxx xxxxxx doğrudan doğruya çalışana ait olur.’’ ifadesiyle özel bir düzenleme yapılmıştır. Görüldüğü üzere, TBK 129. madde üçüncü kişi yararına sözleşmeler hakkında genel prensipler ortaya konmakta iken TBK 130. maddede ise sorumluluk sigortalarına ilişkin özel düzenlemeler getirilmiştir. Üçüncü kişi yararına sözleşmenin uygulamadaki en yaygın örneği kanunda özel olarak düzenlenmiş bulunan sigorta sözleşmeleri olsa da uygulamada bu- nun haricinde de çeşitli görünümleri bulunur. Hatta boşanma protoko- lünde, nafaka dışında da üçüncü kişi yararına hükümler bulunabilir ki Yar- gıtay, boşanma protokolünde, müşterek çocuklar adına taşınmaz satın alınması yahut taşınmazın mülkiyetinin çocuklara devrine ilişkin yapılan anlaşmaları da üçüncü kişi yararına sözleşme olduğu görüşündedir.1 Hukuki tarihsel süreç içerisinde Roma Hukuku’nda üçüncü kişi yara- rına sözleşme müessesesinin kısıtlı uygulama alanı ve yüzyıllara yayılan gelişim sürecinin farklı ülke hukukları arasındaki etkileşimi neticesinde günümüzdeki formuna ulaşmış olup, üçüncü kişi yararına sözleşmeler üç köşeli hukuki ilişkiler içerisinde artık önemli bir yere sahiptirler. Nisbilik ilkesi ile sözleşme serbestisi ilkesi iç içe ilkeler olup üçüncü kişiyi yararlandırma amaçlı ortaya çıkan bu üç köşeli ilişki de Türk –İs- viçre ve Alman sözleşmeler hukukunun temel ilkelerinden olan nisbiliğin istisnasını oluşturmaktadır. 1 Yarg. 2. HD., 28.1.2014, 2013/7253-1551; Yarg. 14. HD., 4647/3762, 6.4.2015; Yarg.