KEFİLİN SORUMLULUGUNUN KAPSAMINA İLİŞKİN BİR İNCELEME

KEFİLİN SORUMLULUGUNUN KAPSAMINA İLİŞKİN BİR İNCELEME

Xxxx XXXXXX• ve Xxxxxx XXXXX••

Banka uygulamalarında, müşterilere verilen kredinin geri ödenmesini gü­ vence allına almak üzere bir kefil talep edilmekle ve matbu kredi sözleşmesinin ekindeki kefalet sözleşmesi bu kişiye imzalatılmaktadır. Matbu kredi sözleşme­ sinde, kredi sözleşmesinin hükümlerinin yanısıra. kefilin sorumluluğu da düzen­ lenmekte ve bu konuda genellikle "bu sözleşmenin sonunda imzası bulunan kefil/kefiller, Bankanın merkez ve şubelerinden herhangi birine Xxxxxxxx.xx bu Sözleşmeden veya başka sözleşmelerden ve/veya herhangi bir sebepten ötürü gerek yalnız olarak gerek diğer kişilerle birlikte Bankaya karşı borçlandığı ve borçlanacağı tutarları aşağıda belirtilen limite kadar müteselsil kefil olarak yükümlenir" biçiminde veya benzeri bir hüküm yer almaktadır. İşte böyle bir hükme göre kefilin sorumluluğunun, asıl borçlunun söz konusu kredi ilişkisi dışında aynı bankaya karşı yüklendiği veya yükleneceği başka bir borcunu da kapsayıp kapsamayacağı teminat hukukumuzun çözüm bekleyen sorunlarının başında gelmektedir. Ayrıca, banka uygulamalarında çok rastlandığı üzere, kre­ di borçlusunun (asıl borçlunun) diğer bir müşterinin kredi borcuna kefil olması durumunda, söz konusu sorunun çözümü için bu kefaletin diğer kefalet türlerin­ den farklı bir özellik taşıdığı da dikkate alınmalıdır.

Burada incelenecek olan sorun kefilin temin ettiği borcun kapsamına iliş­ kin bulunduğundan, öncelikle kefalet borcunun mahiyetinin ve ferdileştirilmesi zorunluluğunun kefilin sorumluluğunun kapsamını sınırlayan etkisi üzerinde durulacak; daha sonra da kredi borçlusunun diğer bir müşterinin kredi borcuna kefil olması durumundaki özelliğe işaret edilecektir.

I. Kefalet Borcunun Mahiyeti ve Ferdileştirilmesi Zorunluluğunun Kefilin Sorumluluğunun Kapsamına Etkisi

BK 483/I'e göre, kefalet, bir kişinin, borçluya ait borcun ifasını temin etmeyi alacaklıya karşı taahhüt ettiği sözleşmedir. Bu sözleşmeyle kefil alacak-

Prof. Dr.. Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi ögrctim iiycsi. Ankara Üniversitesi, Hukuk Fakiilıesi. emekli öğretim üyesi

Prof. Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi.

604 Uile SİRMEN ve İ.l'mail K!RCA

lıya karşı borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak so­ rumlu olmayı üstlenmektedir1• Asıl borç, mevcul veya ileride doğacak ya da şarta bağlı bir borç olabileceği gibi (BK 485), birden çok borca tek bir sözleş­ meyle de kefil olunabilir.

Kefilin borcu, fer''i bir borç olduğundan, asıl borcun varlığına ve içeriğine tabidir2. Bu nedenle, ancak geçerli bir borca kefil olunabilir (BK 485).

Fer''ilik ilkesi nedeniyle kefalet sözleşmesi kurulurken asıl borcun belli veya en azından belirlenebilir olması gerekir:1. Herhangi bir borç için verilmiş, soyut bir kefalet geçerli olmaz. Asıl borcun ferdileştirilmesi kural olarak alacak­ lını!l ve borçlunun adlarının, borcun niteliğinin, kapsamının, borçlanma sebebi­ nin (illetin) kefalet senedinde gösterilmesi suretiyle olur4• Ancak, kefalet sene­ dinde belirtilen asıl borca ilişkin sözleşmenin tarihi, ifa zamanı gibi diğer özel­ likler aracılığıyla veya olayın koşulları gözönünde tutularak tarafların irade beyanlarının yorumlanmasıyla asıl borcun tanımlanması mümkün ise, kefalet yine geçerli sayılır. Dürüstlük kuralına göre yapılacak bu yorumun kefili koru­ mak amacı da göz önünde tutularak genişletici olmaktan çok daraltıcı biçimde yapılması uygun olur5. Kefalet senedinde alacaklının adıyla gösterilmesi şart değildir; belirlenebilir olması yeterlidir. Ancak, asıl borçlunun kim olduğunun doğrudan doğruya veya açıkça anlaşılabilir bir yollamayla belirtilmesi gerekir6 .

Konu bakımından özellikle ileride doğacak (müstakbel) alacakların kefa­ let yoluyla güvence altına alınmasında "bu Vlf başka sözleşmelerden. veya her­ hangi bir hukukf sebepten doğacak olan alacaklar" ifadesinin yeterli olup ol­ madığı sorunu önem taşımaktadır.

Nitekim BK 483/I'i karşılayan yeni Borçlar Kanununun 581'inci maddesinde kefalet böyle tanımlanmıştır.

BGE 113 11434; BGE 111 iT 276.

Xxxx, X./Xxxxxxxxxxxxx, X., Xxxxxxx Kommcnıar. Band V, Obligationen Teil 3, Zürich 1945, Arı. 492, N.28; Xxxx. E., Das ncuc Bürgschafısrccht, Kommenıar, Zürich 1942, Art.492, N.107; Xxxxxxx.W., Akzessorietaet und Spczialitaet, Bcrner Tagc fiir dic juristische Praxis, 0000. Xxxx 1982. s.35 vd. Die 13ürgschafı in Bankgeschacft. Xxxxxx Bankrcchtstag

_1997. Pcrsonalsicherheiten. Bern 1997, s. 175 vd.; Xxxxxxxx. H., Borçlar Hukuku Özel Borç ilişkileri, C.11, 3. Bası, Ankara 1987, s. 749 ve 751: Xxxxxxxx. S., Türk Hukukunda ve Banka­ cılık Uygulamasında Kefalet, Ankara 1992. s. 11-12.

Xxxx/Xxxxxxxxxxxxx, Art 492, N.28; Xxxxxxxx, s.751.

Oser/Xxxxxxxxxxxxx, Arı. 493, Nr. 24; Xxxxxxan, s.753; BGE 46 1195; BGE 48 lll96; BGE

64 II 208.

6 Oscr/Schönenbergcr, Art. 493, N. 24 ve 88; Bcck, Art. 493, N.8; Xxxxxxxx, s. 752; Reisoğlu,

s. 52; Xxxxx, C., Türk Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 2007, s. 838.

Keji/irı Sorum/u/uğımuıı Kapsamına İlişkin Bir İnceleme 605

7

İsviçre'de Federal Mahkeın�'yc göre , böyle bir kayıt, kefilin yükümlü­ lüğünün kapsamını göstermediği ve kefilin kefalet sözleşmesi yaparken öngör­ mediği riskleri üstlenmesi sonucunu doğuracağı için, MK 27/II'ye aykırı olup kesin olarak hükümsüzdür. Bu durumda, kefalet sözleşmesinin geri kalan kısmı BK 20/11 uyarınca geçerli olacaktır . Bu kararı eleştiren Kramer, müstakbel ala­ caklar için hukukı sebep gösterilmeksizin bankaya verilen kefaletin, doğrudan doğruya asıl borçlu ile banka arasındaki banka işlemlerinden doğan tüm borçla­ rı, senette gösterilen tutar içinde güvence altına alacağını ileri sürmektedir8•

Teminat hukuku üzerine yapıtlarıyla temayüz etmiş olan Xxxxxxx'a gö­ re9, kefilin sorumlu olacağı üst tutarın kefalet senedinde gösterimmesinin geçerli­ lik şartı olması ve böylelikle kefilin sorumluluğunun bu tutarla sınırlandırılması sonucu fertlik ilkesi işlevini kısmen yitirmişse de, diğer işlevlerini korumakta­ dır. Alacaklı ile asıl borçlu arasındaki hukukı ilişki açık bir biçimde ferdileşti­ rildiği takdirde, bu ilişki içinde birden çok müstakbel alacak kefaletle güvence altına alınabilir.

Xxxx'x göre10 ise, "halen mevcut ve ileride doğacak tüm borçlara" kefil olunması kural olarak geçerlidir. Ancak, bu kural dürüstlük kuralıyla sınırlandırılmıştır. Xxxxxx de, bu durumda mutlak olarak yoruma ihtiyaç bulunduğuna ve asıl borcun kaynaklandığı hukukı ilişkiyi ortaya çıkaracak bu yorumun dürüstlük kuralı çerçevesinde yapılması gerektiğine işaret etmekte­ dir11 .

Federal Mahkeme, daha yeni bir kararında12, "asıl borçlunun bankaya o­ lan rrıevcut ve ileride doğacak tüm borçlarına kefil olunması" kaydını sözleşmeye eşlik eden olguları da dikkate alıp dürüstlük kuralına göre yorum­ layarak, davalının krediyi alan şirketin temsilcisi olarak da imzaladığı cari hesap kredisine kefalet vermeyi kabul etmiş olduğu sonucuna varmıştır.

Türk Hukukuna gelince; Xxxxxxxx'xx göre13, sınırları belli olmak koşuluyla devamlı, değişik içerikli, birden çok yükümlülüğü içeren borç ilişkileri için geçerli olarak kefil olunabilecektir. Asıl borcun sözleşmede yeteri kadar tanımlanmış veya belli edilebilir olması kefaletin fer'ı niteliğinin

BGE 120 1135 vd.

Xxxxxx, E , AJP, 1994, s.1045.

9 Xxxxxxx, Die Bürgschaft, s. 203; Aynı görüşte, Xxxxxx, G., Xxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, Xx. XXX/0, x.000

10 Xxxx. Arı 492, N. 107.

11 Xxxxxx,X., in ,,rechı", l 2/ 1994. s. 180 vd, özellikle 185.

12 BGE 128 111434 vd. Bu kararın eleştirisi için bkz. Xxxxxx, AJP. 2003. s.707 vd.

13 Xxxxxxxx, x. 12.

606 Xxxx XXXXXX ve Xxxxxx XXXXX

gereğidir. Azami meblağla sınırlı olmak üzere kefilin borçlunun birden çok yükümlülüğünü aynı kefalet senedinde tekeffül etmesi de mümkündür. Ancak kefil olunan yükümlüiüklerin kefalet senedinden anlaşılması gerekir. Böylelikle bir cari hesap sözleşmesine geçerli şekilde kefil olmak da mümkündür. Bu tak­ dirde belli sınırlar içinde çeşitli zamanlarda ve değişik miktarlarda açılan kredi­ ler tek bir kefalet yükümlülüğünün kapsamına dahil olmaktadır. Hatta örneğin, belli bir miktara kadar kredi borcuna kefil olunması halinde, açıkça zikredilmediği takdirde bu kredi borcu alınıp ödense ve aynı limit dahilinde yeni bir kredi açılsa, kefil yine mükellef olmakta devam edecektir. Bu husus bilhassa bankaların kefaletle ilgili sözleşmelerinde kefilin, "bankaların borçluya karşı mevcut ve doğacak bütün alacaklarını" tekeffül etmesi şeklinde düzenlenmiş bulunmakta ve bu tür kayıtlar geçerli sayılmaktadır.

Xxxx Xxxxxxxx, yukarıda değindiğimiz İsviçreli hukukçu Xxxx'in görüşüne katılarak, bazı hallerde, banka sözleşmelerindeki kayıtlara rağmen tarafların iradelerinin yorumu sonunda kefilin sorumluluğunun sınırlı olduğunun kabul edileceğini ileri sürmekte; "tarafların iradelerinin yorumu, kefilin iyiniyetle sorumluluğun sınırlı olduğuna kani olarak tekefffül ettiğini gösteriyorsa, bu iyiniyet himaye görecektir"14 demektedir. Xxxxxxxx bu görüşü destekleyen Federal Mahkeınenin bir kararından da15 alıntı yapmaktadır: "Sade­ ce kefalet senedinin lafzına bakılırsa, davacının yorum tarzına hak vermek ge­ rekir. Zira imza edilen formülere göre, kefil 10.000 franka kadar, bankanın asıl borçlu A'ya kar·iı doğmuş, doğacak borçlarını, işlemiş ve işlemekte olan faizle­ ri, komisyon ve maı;rafları tekeffül etmektedir. Demek ki burada 10.000 xxxxx ile sınırlı olmak üzere bütün mevcut ve müstakbel borçlar karşılanmaktadır. Ancak kefalet senedinin yanısıra tarafların iradelerini nazarı itibara almak lazımdır. Kefil taahhüt altına girerken tahsis edilecek kredi için verilen diğer teminatları da hesaba kattığından, kefaletin taahhüt anında gözönünde tutulan, açılması söz konusu olan 10.000 franklık kredi için yapıldığmın kabulü gere­ kir"16.

Xxxxxxxx' a göre17 ise, taraflar arasında tek bir borç varsa ya da illetten soyut bir borç ikrarına kefil olunmuşsa ya da cari hesaba kefalette olduğu gibi, belli bir sözleşme çerçevesi içinde sınırlanmış değişken bir alacaklar kompleksi için kefalet verilmişse, borcun illetinin ayrıca belirtilmesine gerek yoktur. Bu

14 Reisoglu, s. 13.

15 BGE 48 il 208.

16 Xxxxxxxx s.13.

17 Xxxxxxxx, s. 753.

Kefilin Sorumluluğunun Kapsamına İlişkin Bir İnceleme 607

nedenle, genel kredi açma sözleşmesinde borçlunun bir bankaya karşı sözleşme çevresi içindeki çeşitli işlemlerden doğmuş ve doğacak bütün borçlarına belli bir sınırı aşmamak üzere geçerli olarak kefil olunabilir. Buna karşılık, asıl borç­ lunun çeşitli borç ilişkilerinden doğan yükümlülüklerinden hangisi için verildiği belirlenemeyen kefalet geçerli olmaz. Bu bakımdan aynı taraflar arasında birden çok borç ilişkisinin bulunduğu durumlarda, kefaletle temin edilen her bir borç ilişkisinin ayırıcı niteliklerinin de gösterilmesi gerekir.

,

Yargıtay' ın konuyla ilgili kararlarına gelince, Yargıtay, unsurları belli olmak koşuluyla değişik içerikli bir borç ilişkisine, bir cari hesaba kefaletin geçerli olduğunu kabul etmektedir18• Buna karşılık, 1 1. HD'nin bir kararında19 davacı banka ile kredi borçlusu arasındaki kredi ilişkisinin henüz tamamen sona ermediğinden, kaldı ki, kefilin bu sözleşme ve kredi borçlusunun davacı banka lehine yaptığı ve yapacağı diğer sözleşmelerden doğacak olan borca kefil oldu­ ğundan bahisle, belli bir tarihte borcun sıfırlanmasının davalı kefili kefaletten kurtarmayacağı sonucuna varılmıştır. Yargıtay'ın bu son kararında, her ne ka dar asıl borcu tarif eden, "bu sözleşme ve kredi borçlusunun davacı banka lehine yaptığı ve yapacağı diğer sözleşmelerden doğacak olan borca" ibaresi, hiçbir sınırlamaya tabı olmaksızın ve asıl borcun kaynaklandığı hukukı ilişkinin niteli­ ği aranmaksızın dikkate alınmış gibi görünüyorsa da, kararın metninde alacaklı bankanın önceki krediden hala alacağının bulunduğu vurgulanıp önceki kredi ilişkisinin henüz tamamen sona ermediği belirtildiğinden, gerçekte sınırlayıcı bir yorum yapılmış olduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde, sözleşmede kefaletin, genel ifadelerle örneğin, asıl borçlunun "banka ile yaptığı sözleşmelerden veya herhangi bir sebepten ötürü Bankaya karşı borçlandığı tutarları" kapsayacağı belirtilmişse, böyle bir kaydın kefale­ tin temin ettiği asıl borcun niteliğini belirlemeye yeterli olmadığı açıktır. Eğer, kefalet sözleşmesinde, ferılik ilkesi gereği asıl borcun belirlenebilir olması zo­ runluluğu bir tarafa bırakılarak bu hükmün sadece sözü dikkate alınacak olursa, kredi sözleşmesini kefil sıfatıyla imzalayan kişinin, kredi borçlusunun bir trafik kazasında Banka'nın otomobiline verdiği zararlardan ya da Banka ile imzaladığı bir eser sözleşmesinden doğan borçlarına da kefil olduğu sonucu çıkar ki, bunun kişilik haklarıyla da bağdaştığını söylemek mümkün değildir.

Yukarıda da belirtildiği üzere bugün kefaletin ferıliği nedeniyle, kefaletle güvence altına alınan asıl borcun belirlenebilir olması gerektiği, bu konuda en

IK 11. HD. ll .3.1988,E. 1988/1489, K. 1988/1500: Xxxxxxxx, x.00.

00 00. HD.3.12.1990 tarihli E.6466. K. 7780: Eriş,G., Madde Açıklamalı-En Son İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu, C.l, 2. Baskı. Ankara 1992, s.l l l-1 12.

608 Xxxx XXXXXX ve Xxxxxx XXXXX

liberal hukukçular tarafından dahi kabul edil mektedir. Bunlardan bazıları, asıl borcun belirlenebilir olması için bu borcun kaynaklandığı hukuki ilişkinin kefa­ let senedinde gösterilmesi gerektiğini savunmakta (Xxxxxxx, Scyboz), diğerleri ise, Federal Mahkemenin de son görüşü doğrultusunda, kefalet senedinde ke fi­ l in sorumlu olduğu üst tutarın gösterilmiş olması koşuluyla, asıl borç kefalet senedinde tanımlanmasa dahi, asıl borcun niteliği, taraf irade beyanlarının yanısıra onlara eşlik eden diğer olgulardan da anlaşılabiliyorsa, bu eksikliğin kefaletin geçerliliğini etkilemeyeceğini ileri sürmektedirler. Böylelikle, "kefilin doğmuş ve doğacak tüm borçlardan sorumlu olacağı"na ilişkin kaydın dürüst­ lük kuralı, yani güven ilkesi çerçevesinde yorumlanmasıyla, bu borçların xxxx xxxx olan hukuki ilişki belirlenebiliyorsa, böyle bir kaydın da geçerli olacağı kabul edilmektedir. Dolayısıyla, sözleşmede kefilin sorumluluğunun kapsamı "başka sözleşmelerden veya herhangi bir sebepten ötürü bankaya karşı borç­ landığı veya borçlanacağı tutarlar" gibi genel bir ifadeyle belirtilmiş ve bu borçların hangi hukuki ilişkiden kaynaklanabileceği yorum yoluyla çıkarılamı­ yorsa, bu kaydın geçerli olduğunu kabuletmek mümkün değildir.

Nitekim, kefalet gibi alacağa bağlı fer'i bir hak olan ipotekte de, İsviçre Federal Mahkemesi benzer bir yol izlemektedir. İpoteğin doğmuş ve doğacak bütün alacakları temin etmek üzere, yani genel bir ipotek kaydıyla verilmiş ol­ duğu durumlarda, Federal Mahkeme böyle bir taahhüdü MK 23 ve BK 20 çer­ çevesinde değerlendirerek bunu borçlunun ekonomik özgürlüğü ve kişilik hak­ kıyla bağdaştığı ölçüde geçerli saymaktadır2°. Bundan dolayıdır ki, genel ipotek kaydı yla güvence altına alınan alacakların, sadece, rehnin kurulması sırasında taraflarca gözönüne alınan ya da gözönüne alınması gereken hukuki ilişkilerden doğan alacaklar olduğu kabul edil mektedir21 • Hiç şüphesiz, taraflarca gözönüne alınan ya da alınması gereken hukukı ilişkilerin belirlenmesi, rehin sözleşmesi­ nin güven ilkesi doğrultusunda yorumlanmasını zorunlu kılmaktadır. Bu neden­ le de, alacaklı, borçlunun öngöremeyeceği, aralarındaki mutad iş ilişkileri dışın­ da doğabilecek bir alacağının -örneğin, alacaklı bir üçüncü kişinin borçluya karşı olan bir alacağını devraldığı takdirde bu alacağın- da rehinle temin edil­ mesini istiyorsa, bunun rehin sözleşmesinde açıkça belirtilmesi gerekmektedir22•

20 BGE 51 il 273; BGE 108 1147 vd.

21 BGE 51 il 282;BGE !08 11 49.

22 BGE 108 il 49; ayrıca bkz. Xxxxxxx, X., Schwcizcrishes Zivilgesetzbuch, Sachenrecht, il.

Abteilung, Art. 730-918, Bern 1925, Art. 824, N. 16.

Kefilin Soruınlulıığııııun Kapsaınma ilişkin /Jir İnceleme

il. Kefilin Sorumluluğunun Asıl Borçlunun Kefalet Borcunu Kapsayıp Kapsayamayacağı Sorunu

609

Banka uygulamalarında bir kredi borçlusunun diğer bir kredi borçlusunun borcuna kefil olması sık rastlanan bir olaydır. Bu durumda, sözleşmede yer alan, ke filin, " kredi borçlusunun banka ile yaptığı tüm sözleşmelerden doğan borçlardan müteselsilen sorumlu" olacağına ilişkin kayıt, kefile kefalet niteliği­ ni taşır.

Kefile kefalet, BK 489'da düzenlenmiştir. Ancak, bu hükmün gerekli olmadığı da ileri sürülmektedir. Çünkü, kefile kefalet, taahhüt şekline göre, adi veya müteselsil kefaletin bir türünü oluşturmaktadır23.

Kefile kefil, alacaklıya karşı daha önce kefil olmuş ya da olacak kişinin borcunu tekeffül eder. Kefile kefalet kural olarak adi kefalet biçiminde olur (BK 489). Bu durumda ilk kefil, asıl borçlu durumundadır. Bununla beraber, sözleşmede kefile kefilin, ilk kefille birlikte müteselsil olarak taahhüt altına girmesi mümkündür. Bu durumda, kefilin güvence vermeyi taahhüt ettiği asıl borç, artık, ilk kefilin borcu olmayıp ilk kefille birlikte temirıı etmeyi taahhüt ettikleri kişinin borcudur. Çünkü, bu takdirde alacaklı dilediği kefile başvurabilir. Ancak kefile kefil borcu ödediği takdirde ilk kefile rücu edebildiği halde, ilk kefilin kendisine kefil olana rücu hakkı yoktur. Bu bakımdan, kefile kefil olanın ilk kefille müteselsil taahhüt altına girmesi durumunda, kefile kefa­ let artık rücu hakkı farklı düzenlenmiş, birlikte müteselsil kefalete dönüşmektedir24 •

Kefile kefalet müteselsil ke falet biçiminde olduğu takdirde, kredi borçlu­ sunun kefilinin, kredi borçlusunun kefalet borcundan da sorumlu olabilmesi için, bu borcun sözleşmede "kredi borçlusunun banka ile imzaladığı veya imzalayacağı kredi sözleşmelerin.den doğan borçlar" şeklinde veya benzeri bir ifadeyle kefilin sorumluluğunun kapsamına giren borçlar arasında sayılması yeterli değildir; ayrıca güvence altına alınmış olan asıl borcun borçlusunun kim olduğu da kefalet senedinde açıkça belirtilmelidir. Kefalet sözleşmesinde borç­ lusunun kim olduğu bilinmeyen bir borca kefil olunması hukuken mümkün değildir25. Nitekim, BK l 76'ya göre, borcun naklinde, borcu temin için rehin vermiş olan üçüncü kişinin ve kefilin sorumluluğu ancak bu kişiler yeni borçlu­ nun kim olduğunu öğrenip borcu onun yüklenmesine razı oldukları takdirde

23 Xxxxxxxx, s. 149.

24 Oser/Xxxxxxxxxxxxx. Art. 497, N. 5: Kar�. Xxxxxxxx. s. 768: Xxxxxxxx, s. 150.

25 Bkz. yuk. noı 6.

610 Xxxx XXXXXX ııe Xxxxxx XXXXX

devam eder. İşte bu hüküm de, kefilin asıl borçlunun kim olduğunu bilmemesi durumunda kefaleliQ geçerli olamayacağını doğrulamaktadır.