ile görevli UNCITRAL ÇALIŞMA GRUBU II’NİN



“TAHKİM VE UZLAŞTIRMA”

ile görevli

UNCITRAL ÇALIŞMA GRUBU II’NİN

2-6 Ekim 2017 tarihli

67. Toplantısı (Viyana) hakkında Rapor



ULUSLARARASI TİCARİ UZLAŞTIRMA/ARABULUCULUK SONUCUNDA TARAFLAR ARASINDA VARILAN TİCARİ UZLAŞMA (SULH) SÖZLEŞMELERİNİN İCRASI


I. Giriş


Bilindiği gibi, UNCITRAL, 7-18 Temmuz 2014 tarihli 47. toplantısında, Çalışma Grubu (“ÇG”) II’ye “ticari uzlaştırma/arabuluculuk1 sonucunda taraflarca yapılan sulh/uzlaşma sözleşmeleri”nin icrası (enforceability of settlement agreements resulting from internatioal commercial conciliation/mediation) için Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası hakkında 1958 tarihli New York Sözleşmesine benzer bir metin üzerinde çalışılması talimatını vermiştir (Bknz. A/CN.9/WG.II/WP.187 No. 1 vd.).


Söz konusu talimat üzerine ÇG II, 62. Toplantısında, uluslararası ticari sulh/uzlaşma sözleşmelerinin icra edilebilirliğine ilişkin çok taraflı bir sözleşme yapılmasının uygun olup olmayacağı konusunu ele almıştır. Görüşmelerde böyle bir sözleşme metninin çok kısa bir sürede hazırlanamayacağı ifade edilmiş ve özellikle 1958 New York Sözleşmesi’nin oluşum tarihçesine bakıldığında, bu Sözleşmenin kökeninin 1927 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının İcrası Hakkında Cenevre Sözleşmesi olduğu dolayısı ile köklü bir hazırlık süreci ve temeli olduğu belirtilmiştir (Bkz. A/CN.9/WG.II/LXII/CRP.1/Add.1, No. 7 vd.).


ÇG, uzlaşma sözleşmelerinin icrası konusunda, ilk olarak UNCITRAL’in oluşturduğu iki belgeyi incelemiştir. Bunlardan birincisi, 1980 tarihli “UNCITRAL Uzlaştırma Kuralları” (UNCITRAL Conciliation Rules); ikincisi de 2002 tarihli “UNCITRAL Uzlaştırma Hakkında Model Kanun”dur (UNCITRAL Model Law on Conciliation). Bu belgelerin büyük önem taşıdığı sonucuna varılmıştır; zira birçok ülkede arabuluculuk kuralları “UNCITRAL Uzlaştırma Hakkında Model Kanun”dan (Bundan sonra ‘Model Kanun’ olarak anılacaktır) aktarmalar yapılmak suretiyle oluşturulmuştur. Örneğin; Belçika, Kanada, Hırvatistan, Fransa, Honduras, Macaristan, Slovenya, İsviçre gibi ülkelerin ve Amerika Birleşik Devletleri’ndeki Iowa, New Jersey, Ohio, Vermont ve Washington gibi eyaletlerin arabuluculuk kanunları ile Türkiye’deki 07.06.2012 tarihli ve 6325 sayılı Arabuluculuk Kanunu da genel olarak sözü geçen Model Kanun’la uyumludur.


Model Kanun’un 14. maddesi, uzlaştırma sonucunda taraflar bir anlaşmaya vardıkları takdirde, sulh sözleşmesinin bağlayıcı ve icrasının kabil olduğunu (binding and enforceable;) belirtmektedir.


Uluslararası ticari uyuşmazlıklarda tahkime başvurulan durumlarda bile uyuşmazlığın taraflar arasında bir sulh sözleşmesiyle sona erdirilmesi giderek göze çarpan bir çözüm biçimi olduğundan, söz konusu sözleşmelerin icrası büyük önem taşır. Ancak, buradaki durum, yabancı (ya da uluslararası) hakem kararlarının icrasından farklıdır. Yabancı hakem kararlarının icrası konusunda 1958 tarihli New York Sözleşmesi bazı önemli koşulların varlığını aramış ve kontrol mekanizmaları oluşturmuştur. “Uluslararası ticari sulh sözleşmelerinin icrası” bakımından ise, başka koşulların varlığı aranacaktır.


Görüşmeler sonucunda iki görüş ortaya çıkmıştır. Birinci görüşe göre, uluslararası arabuluculuk veya uzlaştırma sonucu ortaya çıkacak uzlaşma sözleşmelerinin icrası için, 1958 tarihli New York Sözleşmesi benzeri çok taraflı bir sözleşmenin (konvansiyon) hazırlanması yerinde olacaktır. Bir çeşit New York II Sözleşmesi olarak nitelenebilecek bir uluslararası sözleşme hazırlanması görüşü özellikle ABD tarafından savunulmuş ve bu görüş, bazı delegasyonlar tarafından da desteklenmiştir.


Buna karşı, bazı ülkeler ise, “arabuluculuk/uzlaştırma yoluyla oluşan sulh sözleşmelerinin icrası” için bir “yasa koyma kılavuzu” (legislative guide) hazırlanması ya da bir “düzenleme” (regulation) yapılmasının amaca daha uygun olacağını belirtmişlerdir. Sonuç olarak, ÇG, “uluslararası nitelikteki ticari uzlaşma sözleşmelerinin icrası” konusunda bir çalışma yapılmasının yerinde olacağı konusunda mutabakata varmış; sonraki çalışmalara dayanak olmak üzere kapsamlı araştırmalar yapılmasının ve çeşitli modeller üzerinde çalışılmasının yerinde olacağı görüşünü vurgulamış ve bu durumun 2015 toplantısında Komisyona (UNCITRAL) sunulmasına karar vermiştir.


Komisyon’un 29 Haziran- 16 Temmuz 2015 tarihli 48. Toplantısında, uzlaşma/arabuluculuğun zaman ve masraflar bakımından etkin bir alternatif çözüm mekanizması olması konusunda bir çalışma yapılmasının üye ülkelerce genel destek gördüğü ve arabuluculuk yoluyla oluşan sulh sözleşmelerinin hızlı ve etkin bir şekilde icrasını sağlayan bir aracın belirlenmesinin arabuluculuğun gelişmesine katkı sağlayacağı belirtilmiştir.


Çalışma Grubu’nun 63. toplantısında sulh sözleşmelerinin icrasına ilişkin sorunların belirlenmesine ilişkin bir Konvansiyon tasarısı, model hükümlerin oluşturulması veya bir kılavuz metninin ortaya çıkarılması sonucuna varılmıştır (Bknz. A/CN.9/WG.II/WP.190 s.2-4).


Bu raporun konusunu 2-6 Ekim 2017 tarihleri arasında gerçekleşen oturumda ÇG II’nin üzerinde çalıştığı “Uzlaştırma Yoluyla Oluşan Sulh Sözleşmelerinin İcrası”na ilişkin enstrüman maddelerinin görüşülmesi oluşturmaktadır.


2-6 Ekim 2017 tarihli 64. Toplantıda, Çalışma Grubunun bu bölümünün başkanlığına Xxxxxxx Yu-Xxx Xxxxxx- Xxxxxx (Singapur) seçilmiştir.


Toplantıya UNCITRAL üyesi devletlerden başka; uluslararası kuruluşlar (UNESCO, ICSID) ve çeşitli sivil toplum kuruluşları (STK/NGO) katılmışlardır. Ayrıca, AAA, ABA, CEPANI, CRCICA, SCC, VIAC, MIAS, DIS gibi çeşitli tahkim merkezleri ve tahkim dernekleri de gözlemci olarak toplantıya katılmışlardır.




Bu Rapor, aşağıdaki belgelere dayalı olarak hazırlanmıştır:


A/CN.9/WG.II/WP.201


A/CN.9/WG.II/WP.202


A/CN.9/WG.II/WP.202/Add. 1


A/CN.9/WG.II/WP.203


A/CN.9/LXVII /CRP.1/Add.1


A/CN.9/LXVII /CRP.1/Add.2


A/CN.9/LXVII /CRP.1/Add.3


A/CN.9/LXVII /CRP.1/Add.4


A/CN.9/LXVII /CRP.2


Çalışma Grubu’nun 63. toplantısında; hazırlanacak belgenin uzlaştırma sonucu ortaya çıkan uluslararası ticari sulh sözleşmelerinin icrasına uygulanması konusu genel kabul görmüştü. 64. Toplantısında ÇG, UNCITRAL Sekretaryasının oturum sırasında görüştüğü hususlara ve taslak maddelere ilişkin bir belge hazırlamasını kararlaştırmıştı. 65. Toplantıda ise ÇG, Sekretaryadan taslak maddeler hazırlayarak, enstrümanın çok taraflı bir sözleşme (konvansiyon) ya da yasa koyma kılavuzu/düzenleme formunda olması seçeneklerinde nasıl şekillendirilebileceğine yönelik bir çalışma yapmasını istemiştir. 66. Toplantıda ÇG, anlaşma teklifi üzerinde çalışarak bazı maddeler üzerinde anlaşmaya varmıştır.


67. Toplantıda ÇG’nin A/CN.9/WG.II/WP.202’de yer alan hususları görüşmesi amaçlanmıştır.
















II. Taslak Madde 1


Enstrümanın konvansiyon formunda olması seçeneğinde Taslak Madde 1 mevcut hali ile aşağıdaki gibidir (Bknz. A/CN.9/WG.II/WP.202/Add.1, para. 5, Md. 1):


  1. Bu [belge] uzlaştırma sonucu ortaya çıkan ve ticari bir uyuşmazlığı çözmek üzere taraflarca yazılı olarak akdedilen uluslararası sözleşmelere (‘sulh sözleşmeleri’) uygulanır.

  2. Bu [belge],

  1. Bir tarafça (tüketici) kişisel, ailesel ya da hanesel amaçlarla akdedilmiş,

  2. Aile, miras ya da iş hukuku ile ilgili olan sulh sözleşmelerine uygulanmaz.

  1. Bu [enstrüman], [3. madde kapsamındaki herhangi bir uygulamadan önce]

  1. Bir mahkeme tarafından onaylanmış, ya da yargılama kapsamında bir mahkeme önünde sonuçlandırılmış, her iki halde de [o mahkemenin tabi olduğu ülke hukukuna göre], ilam [hükmünde] gibi icra edilebilir olan,

  2. [yasa maddesi: O ülke hukukuna göre] [konvansiyon: Sulh sözleşmesinin icrasının istendiği konvansiyona taraf devletin hukukuna göre] kayda alınmış ve hakem kararı olarak icra edilebilir olan, sulh sözleşmelerine uygulanmaz.


Bu paragraf uzlaşılmış metnin bir parçası olduğundan (Bknz. A/CN.9/901, para 52) içeriği tartışılmamakla beraber, maddenin daha açık ve anlaşılabilir olması için metnin lafzında yapılabilecek değişiklikler görüşülmüştür.


  1. Taslak Madde 1(1) ile ilgili görüşler


Görüşmeler sırasında Taslak Madde 1(1)’in ‘Bu [belge] uzlaştırma sonucu ortaya çıkan ve ticari bir uyuşmazlığı çözmek üzere taraflarca yazılı olarak akdedilen uluslararası sözleşmelerin icrasında (‘sulh sözleşmeleri’) uygulanır.’ olarak değiştirilmesi önerilmişse de enstrümanın sadece sulh sözleşmelerinin icrası ile ilgili olmaması ve bu sebeple söz konusu eklemenin uygulamada karışıklık yaratabileceği yönünde görüşler çoğunlukta olduğundan maddenin değişmeden kalması kabul edilmiştir (Bknz. A/CN.9/WG.II/LXVII/CRP.1/Add.1, para 3).


  1. Taslak Madde 1(2) ile ilgili görüşler:


Bu paragrafın daha anlaşılabilir olması amacıyla paragrafın aşağıdaki şekilde değiştirilmesi kararlaştırılmıştır (Bknz. A/CN.9/WG.II/LXVII/CRP.1/Add.1, para 4):


Bu [belge],

  1. Bir tarafça (tüketici) kişisel, ailesel ya da hanesel amaçlarla yapılmış işlemlerden doğan anlaşmazlıkların çözümü için akdedilmiş,

  2. Aile, miras ya da iş hukuku ile ilgili olan sulh sözleşmelerine uygulanmaz.


ÇG aynı zamanda belgenin uluslararası sözleşme formunda olması halinde Taslak Madde 1(2)’de sayılan durumların sınırlı sayıda (numerus clausus) olarak nitelendirilmesi gerektiğini kabul etmiştir.



  1. Taslak Madde 1(3) ile ilgili görüşler:


  • Kapsam ve paragrafın yeri


Taslak Madde 1(3) ile mahkeme tarafından onaylanmış, ya da yargılama kapsamında bir mahkeme önünde sonuçlandırılmış olan sulh sözleşmeleri belge kapsamından çıkarılmıştır. Bu uygulamanın sebebinin bu şekilde bir işlem görmüş olan sulh sözleşmelerinin icrasının mevcut ya da ileride hazırlanacak olan uluslararası belgelerle çakışmaya ya da yasa veya düzenlemelerde oluşabilecek bir boşluğu engellemek olduğu bir kez daha vurgulanmıştır (Bknz. A/CN.9/901, para 26).


Aynı zamanda bu paragrafın iptal sebeplerini düzenleyen Taslak Madde 4’e kaydırılması önerisi taraftar bulamamıştır.


  • Maddenin öncelikli olarak uygulanması


Görüşmeler sırasında enstrümana, Taslak Madde 1(3) ile kapsam dışı bırakılmış olan sözleşmelerin yerel hukukta aksini öngören bir madde olması halinde yerel hukuk maddesinin uygulanacağı/üstün geleceğine (more-favourable-right provision) ilişkin bir ekleme yapılması tartışılmış ancak böyle bir eklemenin pratikte bir faydasının olmayacağı, söz konusu sözleşmelerin enstrüman kapsamı dışı kalacağı belirtilmiştir. Bu ekleme yerine devletlerin Taslak Madde 1(3) ile kapsam dışı bırakılan sözleşmelerin tanınması ve tenfizi için iç hukuklarında gerekli düzenlemeleri yapabilecekleri ve enstrümanın konvansiyon formunda olması halinde, bu yöndeki bir düzenlemenin devletlerin konvansiyondan kaynaklanan uluslararası yükümlülüklerine aykırılık oluşturmayacağı belirtilmiştir (Bknz. A/CN.9/WG II/WP.202, para. 8).


  • ‘Bir mahkeme tarafından onaylanmış, ya da mahkeme önünde sonuçlandırılmış olma’


Görüşmeler sırasında, tarafların yargılama başlamış olmasına rağmen mahkemenin desteği ya da aracılığı olmaksızın uzlaşmış olmaları halinde bile yargılamanın başladığı ülkede sulh sözleşmesinin ilam hükmünde olması halinde enstrümanın uygulanabilir olmayacağı belirtilmiştir (Bknz. A/CN.9/WG II/WP.202, para 11).


Tarafların yargılama sırasında, mahkemenin desteği ya da aracılığı olmaksızın uzlaşması halinde, sulh sözleşmesi yargı kararı şeklinde olmasa bile yargılamanın başladığı ülkede ilam hükmünde ise enstrümanın sulh sözleşmesine uygulanamayacağı belirtilmiştir (Bknz. A/CN.9/WG II/WP.202, para 12). Bu yorumun ÇG’nin önceki oturumlardaki görüşünden farklı olduğu görülmüştür (Bknz. A/CN.9/867, para 125; A/CN.9/896, para 48 ve (A/CN.9/901, para 25).


Enstrümanın ‘yargısal uzlaşma (judicial settlement)’ ibaresini içermesi önerisi getirilmişse de bu öneri, her ülkede yargısal uzlaşma kavramının olmaması sebebiyle kabul edilmemiştir.

  • [hükmünde] [in the same manner]


İfadenin herhangi bir karışıklığa sebep vermemek adına silinmesi kararlaştırılmıştır.


  • ‘… gibi icra edilebilir olan’ (‘enforceable as’)


‘… gibi icra edilebilir olan’ ifadesinden, sulh sözleşmesinin mahkemenin tabi olduğu ülke hukukunda ilam niteliğinde olmasının anlaşılması gerektiği kararlaştırılmış olup, ‘o mahkemenin tabi olduğu ülke hukukuna göre’ ibaresinin, ‘o mahkemenin bağlı olduğu ülkede’ olarak değiştirilmesi kararlaştırılmıştır.


Taslak Madde 1(3)(b)’de yer alan ‘hakem kararı olarak icra edilebilir olan, sulh sözleşmelerine uygulanmaz. [düzenleme: o ülke hukukuna göre] [konvansiyon: sulh sözleşmesinin icrasının istendiği konvansiyona taraf devletin hukukuna göre]’ cümlesinin, sulh sözleşmelerinin hakem kararı olarak düzenlendiği ülkelerde, sulh sözleşmesinin icra edilememesi sorununa çözüm bulmak amacıyla eklendiği, böylece sulh sözleşmesinin hakem kararı olarak değil ama sulh sözleşmesi olarak icra edilebilme kabiliyetini haiz olmasının amaçlandığı belirtilmiştir (Bknz. A/CN.9/WG.II/WP.202).


Bu görüşe bazı eleştiriler getirilmiştir. Tahkime bakıldığında, hakem kararının icra edilebilirliği tahkim yeri hukuku kurallarınca denetlenmektedir. Bu husus New York Konvansiyonu madde 5(1)(e)’de düzenlenmiştir. Yukarıdaki şekildeki gibi bir yorumlamada ise sözleşmenin icrasını talep eden tarafın, sözleşmenin icrasını hem hakem kararı hem de sulh sözleşmesi olarak iki kere talep edebilmesine sebep olacağı ifade edilmiştir. Böylece sözleşmenin icrasını talep eden taraf, yetkili makamın hakem kararı şeklinde hazırlanan sulh sözleşmesinin icra edilebilir olmadığı yönündeki kararından sonra, sulh sözleşmesini uzlaştırma sonucu ortaya çıkan bir sulh sözleşmesi olarak icrasını talep ederek adeta ikinci bir inceleme hakkı kazanacaktır. Böyle bir uygulamaya sebep olunmaması adına hakem kararının icra edilebilirliğinin tahkim yeri yetkili makamı tarafından belirlenmesi yönünde bir yaklaşımın benimsenmesi ve bu doğrultuda, Taslak Madde 1(3)(b)’deki köşeli parantez içerisindeki kısımların silinmesi kararlaştırılmıştır.


  • [3. madde kapsamındaki herhangi bir uygulamadan önce] ifadesi


Bu kısmın çıkarılması kararlaştırılmıştır. Ancak bu değişikliğin, tarafların onaylama içeren bir hakem kararı ya da mahkeme onayı alabilmeleri şeklinde anlaşılamayacağı, bu hallerin Taslak Madde 1(3) uyarınca belge kapsamı dışında olduğu ifade edilmiştir.

Bu değişiklikler ışığında Taslak madde 1(3) aşağıdaki şekilde değiştirilerek kabul edilmiştir (A/CN.9/WG.II/LXVII/CRP.1/Add.1, para 17):


Bu [belge]:

  1. (i) Bir mahkeme tarafından onaylanmış, ya da yargılama kapsamında bir mahkeme önünde sonuçlandırılmış ve (ii) ilam olarak icra edilebilir olan,

  2. Xxxxx alınmış ve hakem kararı olarak icra edilebilir olan, sulh sözleşmelerine uygulanmaz.


  1. Taslak Madde 1 ile ilgili sonuçlar


Yukarıdaki değişiklikler (A/CN.9/WG.II/LXVII/CRP.1/Add.1, para 4-17) ile birlikte ÇG, Taslak Madde 1 kabul edilmiştir.


III. Taslak Madde 2


  1. Taslak Madde 2(1) ve 2(2) ile ilgili görüşler:


  • “Uluslararası” Tanımı ve Uzlaştırma Hakkında Model Kanun Madde 1(6)


Bu kısımda öncelikle tarafların işyerlerinin aynı devlette olması fakat ana şirketin başka bir ülkede bulunması ya da şirket hissedarlarının yabancı olması gibi durumlarda sulh sözleşmesinin ‘uluslararası’ olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği sorulmuştur.


Görüşmelerde bu şekilde bir uygulamanın global uygulamayla örtüşeceği belirtilmişse de; kompleks şirket yapılarının değerlendirilmende bu kabulün sorun yaratabileceği ve ÇG’nin daha önce açık ve objektif bir tanım üzerinde mutabakat sağladığı hatırlatılmış (Bknz. A/CN.9/896, para 20 ve 21; A/CN.9/867, para 93-101) ve Taslak Madde 2(1) ve 2(2)’nin değiştirilmemesine karar verilmiştir.


Sulh sözleşmelerinin ‘uluslararası’ sayılacağı hallerin açık ve objektif bir biçimde betimlenmesi esastır. Bu bağlamda, görüşmelerde Uzlaştırma Hakkında Model Kanun’un 1(4) ve 1(5) maddeleri ışığında hazırlanmış olan Taslak Madde 2(1) ve 2(2)‘de (Bknz. A/CN.9/896, para. 17-31 ve 161) ‘uluslararası’ kriterinin sulh sözleşmesinden mi yoksa uzlaştırmadan mı kaynaklanacağı hususu görüşüldüğünde ÇG, ‘uluslararası’ kriterinin sulh sözleşmesine göre belirlenmesi gerektiği konusunda anlaşmıştır (Bknz. A/CN.9/896, para. 19 ve 158-163). Bu düzenleme ise Model Kanun’un 1(4) ve 1(5) maddeleri ile çelişmektedir.


ÇG, enstrümanın konvansiyon formunda, yukarıdaki görüşmeler ışığında ‘uluslararası’ kriteri bakımından Model Kanun’un 1(4) ve 1(5) maddeleri ile paralel bir düzenleme içermeyeceğini kabul etmiştir. Bu anlamda uygulamada nasıl bir yol izlenmesi gerektiği üzerine görüşmeler başlamıştır.


Uzlaştırma Hakkında Model Kanun’un 1(6) Maddesinin bu belgenin Taslak 2. Maddesi ile uyumlu olmak üzere değiştirilmesi teklif edilmişse de, Model Kanun’un maddelerinin değiştirilmesinin çok zor olduğu; Model Kanun’un birçok ülkede uygulanmaya başlandığı ve ülkelerin iç hukuklarına aktarıldığı belirtilmiştir. Burada uzlaştırmanın ve sulh sözleşmesinin uluslararası niteliğinin ayrı ayrı belirlenebileceği önerisinde bulunulmuşsa da, bu öneri uzlaştırma için tarafların aralarında bir sözleşme olmayabileceği ve dolayısı ile bu durumun uygulamada sorunlara yol açabileceği eleştirisiyle karşılaşmıştır.


İleri sürülen farklı bir görüş ise Milletlerarası Ticari Tahkim Alanında Model Kanun Madde 1(3)(c)’deki yaklaşımın benimsenmesidir. Buna göre, taraflar açıkça tahkim sözleşmesinin konusunun birden çok ülkeyi ilgilendirdiğini beyan ederlerse tahkim uluslararası nitelik kazanır. Benzer bir tutum Uzlaştırma Hakkında Model Kanun’un 1(6) maddesinde de benimsenmiştir.



  • ‘Sözleşmenin akdedildiği sırada’ (‘at the time of the conclusion of that agreement’)


‘Sözleşmenin akdedildiği sırada’ ifadesinin (a) ve (b) bentlerini kapsayacak şekilde Taslak Madde 2(1)’in başına getirilmesi kararlaştırılmıştır.

  1. Taslak Madde 2 ile ilgili sonuçlar:


Taslak Madde 2, maddedeki ‘taraflar (parties)’ ibaresinin ve Model Kanun 1(6)’nın ‘uluslararası’, ‘uzlaştırma’ ve ‘uzlaşma sözleşmesi’ tanımlarının enstrüman ile paralel olmamasından kaynaklaman hususların tekrar görüşülmesi kaydıyla yukarıdaki değişiklikler ile kabul edilmiştir (Bknz. A/CN.9/WG.II/LXVII/CRP.1/Add.1, para 26).


VI. Taslak Madde 3


  1. Taslak Madde 3(1) ve 3(2) ile ilgili görüşler


  • Kapsam ve paragrafın yeri


Taslak Madde 3(1) ve 3(2)’nin Taslak Madde 1’den sonra ayrı bir madde altında ‘Genel Prensipler’ başlığı altına yerleştirilmesi yönünde görüş birliğine varılmıştır (Bknz. A/CN.9/WG.II/LXVII/CRP.1/Add.2, para 1).

  • [Hususun sonlandırıldığını kesin olarak kanıtlamak için] [in order to conclusively prove that the matter has been already resolved]


Taslak Madde 3(2), ÇG’nin uzlaşı sağlamış olduğu kısımlardan bir tanesidir (Bknz. A/CN9.896, para 83). Belgenin konvansiyon ve düzenleme formları için ayrı şekilde düzenlenmiş olan paragrafta hem konvansiyon hem de düzenleme formları için metnin sonunda köşe parantezinde yer alan ‘[Hususun sonlandırıldığını kesin olarak kanıtlamak için] [in order to conclusively prove that the matter has been already resolved]’ ifadesinin çıkarılması yönünde görüş bildirilmiştir. Bu görüşe karşılık olarak ifadenin belirsizlikleri ortadan kaldırıcı olduğu dile getirilmişse de köşe parantezindeki bu ifadelerin madde uygulamasını daraltabileceğinden cihetle kaldırılması görüşü ÇG’de destek bulmuştur. Bu sebeple köşe parantezlerindeki [Hususun sonlandırıldığını kesin olarak kanıtlamak için] ifadelerinin kaldırılması kabul edilmiştir (Bknz. A/CN.9/WG.II/LXVII/CRP.1/Add.2, para 5).


  1. Taslak Madde 3(3)(a) ile ilgili görüşler


Taslak Madde 3(3)(a) mevcut haliyle ‘taraflar tarafından imzalanan sulh sözleşmeleri’ şeklindedir. Bu maddenin ‘taraflar veya yetkili temsilcilerince imzalanan sulh sözleşmeleri’ olarak değiştirilmesi teklif edilmiştir. Karşı görüş olarak ise, uygulamada sulh sözleşmelerinin vekiller tarafından imzalanabildiği, bu hususu eklemenin ise farklı ülkelerdeki uygulamalar bakımından pratikte istenmeyen sonuçlara ya da tartışmalara yol açabileceği ve bu yönde bir eklemenin belgenin diğer yerlerinde vekillere atıf yapılmaksızın sadece ‘taraflar tarafından imzalanan veya yerine getirilen’ gibi ifadeler içeren maddelerde bahsi geçen edimlerin vekiller tarafından yapılamayacağı gibi bir yorumlamaya neden olabileceği ifade edilmiştir. Öneri ÇG’de taraftar bulmamıştır.






  1. Taslak Madde 3(3)(b) ile ilgili görüşler

Sulh sözleşmesine dayanan tarafın temin etmesi gereken bilgi ve belgeleri düzenleyen Taslak Madde 3(3)(b) ‘Sulh sözleşmesinin uzlaştırma sonucu ortaya çıktığını gösterir [kanıt][gösterge], örneğin arabulucunun sulh sözleşmesindeki imzası, arabulucunun arabuluculuk sürecine dahil olduğunu gösterir ayrı beyanı veya arabuluculuk hizmetini sunmuş olan kurumun teyit beyanı’ şeklindedir.


ÇG, maddenin anlaşılmasının kolaylaşması ve amacına daha uygun hizmet etmesi için köşeli parantezdeki ‘gösterge (indication)’ ibaresinin silinerek ‘kanıt (evidence)’ ifadesinin kullanılması yönünde görüş birliğine varmıştır (Bknz. A/CN.9/WG.II/LXVII/CRP.1/Add.2, para 9).


ÇG’deki görüşlerden bir diğeri de, hangi kanıtın durumun özelliklerine göre gerekli olduğuna yetkili makam karar vereceğinden Madde 3(3)(b)’de yer alan örneklerin silinmesinin faydalı olacağıdır. Ancak bu görüş destek gömememiştir. Buradaki örneklemenin açıklayıcı olduğu, bu tip durumları sayıca fazla olduklarından sınırlı sayıda saymanın makul olmayacağının üzerinde durulmuştur.


ÇG’de ‘arabulucunun arabuluculuk sürecine dâhil olduğunu gösterir ayrı beyanı (attesting to the involvement of the conciliator in the conciliation process) ifadesi yerine ’aynı etkide (to that effect)’ ifadesinin eklenmesinin uygun olacağı, arabulucunun sürece dâhil olmasının değil sulh sözleşmesinin arabuluculuk sonucu ortaya çıktığını göstermesi gerektiği önerilmiştir.


ÇG’de Madde 3(3)(b)’nin ‘Sulh sözleşmesinin uzlaştırma sonucu ortaya çıktığını gösterir arabulucunun sulh sözleşmesindeki imzası ya da arabulucunun arabuluculuk sürecine dâhil olduğunu gösterir ayrı beyanı; yetkili makam sulh sözleşmesinin arabuluculuk sonucu ortaya çıktığını, tarafın yukarıdaki iki belgeyi temin etmeye çalıştığını gösterir ise herhangi başka bir kanıtı da kabul edebilir.’ şeklinde değiştirilmesi teklif edilmiştir. Ancak tarafların belgeyi temin etmeye çalıştığını gösterme kriterinin ne olduğunu belirlemenin hukuki bakımdan zor olabileceği; bu ifadenin ve kanıtlar arası bir hiyerarşinin uygulamada farklı yorumlara sebep olabileceği eleştirisi getirilmiş ve bu öneri destek bulmamıştır. Maddenin taslak halindeki gibi esnek ve ucu açık sayıda örnekli kalması kabul görmüştür.


Görüşmeler soncunda Taslak madde 3(3)(b)’nin aşağıdaki şekilde değiştirilmesi kararlaştırılmıştır (A/CN.9/WG.II/LXVII/CRP.1/Add.3, para 1).


‘Sulh sözleşmesinin uzlaştırma sonucu ortaya çıktığını gösterir kanıt, örneğin (i) arabulucunun sulh sözleşmesindeki imzası, (ii) uzlaştırmanın gerçekleştiğine dair arabulucunun imzasını havi belge (iii) arabuluculuk hizmetini sunmuş olan kurumun teyit beyanı (vi) (i), (ii) ve (iii)’ün yokluğunda yetkili makam tarafından kabul edilxxxxxxxx her türlü kanıt’


  1. Taslak Madde 3(3)(c) ile ilgili görüşler


Taslak madde 3(3)(c)’nin mevcut hali aşağıdaki gibidir:


‘Yetkili makam tarafından gerekli görülebilecek diğer dokümanlar.’


Madde ile ilgili öne sürülen bir görüş, maddenin değiştirilmemesi ve böylece yetkili makamlara gerekli gördükleri belgeleri talep edebilme esnekliğinin sağlanmasıdır. Bu doğrultuda delegasyonlar tarafından getirilen öneriler aşağıdaki gibidir:


Seçenek 1: ‘Bu enstrümanın gerekliliklerinin yerine getirildiğini göstermek için yetkili makam tarafından gerekli görülebilecek diğer dokümanlar’ (Burada bahsedilen gerekliliklerden 3(3)(a) ve 3(3)(b)’deki gereklilikler anlaşılmalıdır.)


Seçenek 2: ‘Yetkili makam tarafından ilgili görülebilecek diğer dokümanlar’


Bunlarla birlikte, Taslak Madde 3(3)(c)’nin yetkili makamın ek belgeler istemesini meşru kılabileceği ve süreci uzatmaya ortam yaratabileceği için silinmesi görüşü de öne sürülmüştür.


3(3)(b)’nin revize edilmesi ile, 3(3)(c)’nin silinerek Mahkeme Seçimi Sözleşmeleri’ne İlişkin Sözleşmenin 13(2) maddesi de feyz alınarak Taslak Madde 3’te ayrı bir paragraf olması yönünde görüşler artmıştır. Bu kapsamda 3(3)(c)’nin silinerek ayrı bir paragraf olarak gelecek ifade için önerilen seçenekler aşağıda yer almaktadır.


Seçenek 1: “Sulh sözleşmesinin uzlaştırma sonucu ortaya çıktığını kanıtlamak için”


Seçenek 2: “Enstrümanın şartlarının sağlandığını kanıtlamak için”


Görüşmeler sonucunda yeni paragrafın ‘Yetkili makam bu enstrümanın şartlarının sağlandığını doğrulamak için gerekli olan her türlü belgeyi isteyebilir’ olarak değiştirilmiştir (Bknz. A/CN.9/WG.II/LXVII/CRP.1/Add.3, para 5).


  1. Taslak Madde 3(4) ile ilgili görüşler


3(4) değiştirilmeksizin onaylanmıştır.


  1. Taslak Madde 3(5) ve 3(6) ile ilgili görüşler


Taslak Madde 3(3)(c)’nin metinde mevcudiyetini koruması ile Taslak Madde 3(5)’in silinebileceğine dair bir eleştiri getirilse de Taslak Madde 3(5) değiştirilmeden kabul edilmiştir.


Taslak Madde 3(6)’da ise mahkemelerin hızlı bir şekilde hareket etmesine yönelik referansın (‘the competent authority shall act expediciously’) ‘makul bir biçimde’ gibi bir ifadeyle tamamlanabileceği şeklinde bir öneri gelmişse de, bu öneri kabul görmemiş ve Taslak Madde 3(6) değiştirilmeksizin onaylanmıştır.


  1. Taslak Madde 3 ile ilgili sonuçlar


Taslak 3. Madde ile ilgili üzerinde anlaşma sağlanamayan hususların bir sonraki oturumda sonuca bağlanması beklenmektedir.


V. Enstrümanın kapsamı ile ilgili görüşmeler


Informal görüşmelerde ÇG, devletlere belgenin kapsamını uzlaştırma sonucu ortaya çıkmayan sulh sözleşmelerine arttırma gibi esnekliği tanınıp tanınmayacağı ile ilgili görüş bildirilmesini istemiştir (Bknz. A/CN.9/WGII/WP.202, para 38). Bu gibi bir esneklik enstrümanın konvansiyon formunda olması halinde çekince veya beyan ve düzenleme formunda dipnot şeklinde olabilecektir.


ÇG, yukarıdaki gibi düzenlemelerin kabul edilmesi halinde, enstrümanın amacını aşabileceği ve bu enstrümanın güvenirliğine gölge düşürebileceği, ÇG’nin sadece uzlaştırma sonucu ortaya çıkan sulh sözleşmeleri bakımından yetkilendirildiği bu sebeple böyle bir ilave yapma yetkisi olmayabileceği; üstelik bu yönde bir düzenlemenin amaç ve kapsama ilişkin bir çekince olduğundan Uluslararası Sözleşmelere ilişkin Viyana Konvansiyonu’nu Madde 19’a aykırılık oluşturabileceği yönünde eleştiriler getirmiştir. Görüşmeler sonunda konvansiyon formundaki enstrümanın, enstrüman kapsamının devletlerce uzlaştırma sonucu oluşturulmayan diğer sulh sözleşmelerine de uygulanmasına imkan verecek maddenin koyulması kabul edilmemiştir (Bknz. A/CN.9/WGII/LXVII/CRP.1/Add.2, para 24).


Enstrümanın düzenleme formunda olması halinde enstrüman kapsamının devletlerce uzlaştırma sonucu oluşturulmayan diğer sulh sözleşmelerine de uygulanmasına imkan verecek bir dipnot konulması hususu ile ilgili aynı derece olumsuz görüş çıkmadığından bu husususun daha sonra görüşülmesi kararlaştırılmıştır (Bknz. A/CN.9/WGII/LXVII/CRP.1/Add.2, para 24).


IV. Taslak Madde 4


Taslak Madde 4, sulh sözleşmesinin tanınması ve icrasının, aleyhine sulh sözleşmesinin icrası istenen tarafın talebi üzerine, hangi hallerde, yetkili makamca reddedilebileceğini düzenlemektedir.


  1. Taslak Madde 4(1)(a) ile ilgili görüşler


Taslak madde 4(1)(a) değişmeden kabul edilmiştir.


  1. Taslak Madde 4(1)(b) ile ilgili görüşler


Taslak Madde 4(1)(b)’nin mevcut hali:


‘Sulh sözleşmesinin bağlayıcı olmadığını, uyuşmazlığın çözümü bakımından nihai olmadığını, sözleşmede yer alan yükümlülüklerin taraflarca sonradan değiştirilmiş olduğunu veya yerine getirilmiş olduğunu; veya sulh sözleşmesindeki şartların, aleyhine sulh sözleşmesinin icrası istenen tarafın ifa yükümlülüklerini yerine getirmede başarılı olmaması dolayısı ile icrayı talep eden tarafın kendi ifa yükümlülüklerini yerine getirememesi haricinde bir sebeple gerçekleşmemiş olduğunu’ şeklindedir.







Taslak Madde 4(1)(b) ile ilgili önerilen değişiklikler aşağıda listelenmiştir:


Seçenek 1: Taslak Madde 1(1) ve 3(3)(a)’daki gereklilikler nezdinde sulh sözleşmesinin bağlayıcı olması gerektiği ve uyuşmazlığın çözümü bakımından nihai olması şartına 3(3)(a)’da yer verildiğinden ‘Sulh sözleşmesinin bağlayıcı olmadığını, uyuşmazlığın çözümü bakımından nihai olmadığını’ kısmının silinmesi önerilmiştir.


Bu öneriye karşı ise, sözleşmenin bağlayıcı ve nihai olması hususlarına enstrümanın diğer kısımlarında açık bir biçimde yer verilmemiş olmasından ötürü paragrafın değiştirilmeden bırakılması önerilmiştir.


Seçenek 2: Sulh sözleşmesinin değiştirilmemiş olması esas olduğundan ‘uyuşmazlığın çözümü bakımından nihai olmadığını, taraflarca sonradan değiştirilmiş olduğunu’ kısmında ‘taraflarca’ ifadesinin çıkarılması böylece 3. Xxxxxxx tarafından yapılan değişikliklerin de kapsama alınması önerilmiştir.


Seçenek 3: ‘(i) Sulh sözleşmesindeki yükümlülüklerin değiştirilmiş olduğunu, şu kadar ki bu değişiklikler sulh sözleşmesinde belirtilmemiş olsun veya yerine getirilmiş olmasın; veya (ii) sulh sözleşmesinin uyuşmazlığın çözümü bakımından sulh sözleşmesindeki şartların aleyhine sulh sözleşmesinin icrası istenen tarafın ifa yükümlülüklerini yerine getirmemesi dolayısı ile icrayı talep eden tarafın kendi ifa yükümlülüklerini yerine getirmemesi haricinde bir sebeple gerçekleşmemiş olması sebebiyle nihai olmadığını’


Bu öneri anlaşılması zor olduğundan kabul görmemiştir. Bunun üzerine metni basitleştirmek adına takip eden öneri sunulmuştur.


Seçenek 4: ‘Sulh sözleşmesinin bağlayıcı veya nihai olmadığını, veya şarta bağlı olduğunu veya sulh sözleşmesindeki yükümlülüklerin değiştirilmiş veya yerine getirilmiş olduğunu’


İspanyol delegasyonu tarafından yapılan bu öneri, geniş çapta destek görse de paragrafın çok basit olduğu ve belirli hususlarda metnin uzaması veya anlaşılmasının zor olması durumları göze alınarak belirli eklemeler yapılması önerilmiştir. Örneğin, ‘değiştirilmiş (modified)’ kelimesi yerine ‘sonradan rıza olmaksızın (subsequently modified without consent)’ ibaresinin kullanılması önerilmiştir. Burada ‘sonradan’ sözcüğü destek bulmuş ancak ‘rıza olmaksızın’ ifadesi maddenin amacına hizmet etmediğinden cihetle kabul görmemiştir. Maddenin amacının taraflarca akdedilmiş olan sulh sözleşmesinin en son halinin icra kabiliyeti olması olduğu üzerinde durulmuş ve metnin bu amacı yansıtacak bir biçimde hazırlanması gerektiği ifade edilmiştir.


Seçenek 5: Bu tartışmalara ek olarak sulh sözleşmesinin ‘bağlayıcı (binding)’ ve ‘nihai (final)’ olduğu durumların tanımlanması önerisi getirilmiş ise de bu yönde bir açıklamanın maddeyi gereksiz yere uzatabileceği ve New York Konvansiyonu’nda bu hususun uygulamalarının mevcut olduğu ve bu uygulamaların örnek teşkil edebileceği beyan edilmiştir.


Seçenek 6: Yukarıdaki tartışmalara ek olarak maddeye icra ve tanımanın reddedilmesi için ‘sulh sözleşmesinin açık veya anlaşılabilir olmadığını ve bu durumun sözleşmeyi icra edilemeyecek şekilde etkilediğini’ şeklinde bir ekleme yapılması önerilmiş; bu öneri, yetkili makama çok fazla takdir hakkı verdiği ve uygulamada belirsizliklere sebep olabileceği eleştirileri ile karşılaşmıştır.


Seçenek 7:

  1. sulh sözleşmesinin içeriği itibariyle bağlayıcı veya nihai olmadığını,

  2. sulh sözleşmesinin sonradan değiştirilmiş olduğunu,

  3. sulh sözleşmesinin şarta bağlı olduğunu ve dolayısı ile aleyhine icra talep edilen tarafın yükümlülükleri henüz doğmamış olduğunu,

  4. sulh sözleşmesindeki yükümlülüklerin yerine getirilmiş olduğunu,

  5. sulh sözleşmesinin açık veya anlaşılabilir olmadığını ve bu durumun sözleşmeyi icra edilemeyecek şekilde etkilediğini’


Görüşmelerden sonra Taslak madde 4(1)(b)’nin aşağıdaki şekilde değiştirilmesi kararlaştırılmıştır (Bknz. A/CN.9/WHII/LXVII/CRP.1/Add.4, para 20):


  1. sulh sözleşmesindeki yükümlülüklerin yerine getirilmiş olduğunu,

  2. sulh sözleşmesinin içeriği itibariyle bağlayıcı veya nihai olmadığını,

  3. sulh sözleşmesinin sonradan değiştirilmiş olduğunu,

  1. sulh sözleşmesinin şarta bağlı olduğunu ve dolayısı ile aleyhine icra talep edilen tarafın yükümlülükleri henüz doğmamış olduğunu,

  2. sulh sözleşmesinin açık veya anlaşılabilir olmadığını ve bu sebeple icra kabiliyeti olmadığını


  1. Taslak Madde 4(1)(c) ile ilgili görüşler


Taslak madde 4(1)(c)’nin mevcut hali aşağıdaki gibidir:


‘Tarafların Sulh sözleşmesini tabi tuttuğu hukuka; bu yönde bir ibare yok ise [düzenleme: o ülkenin] [konvansiyon: Taslak madde 3 kapsamında başvuru yapılan taraf ülkenin] yetkili makamınca uygun görülen yer hukuku uyarınca sulh sözleşmesinin geçersiz, yok hükmünde, bozuk olduğunu veya icra kabiliyeti olmadığını; veya’


‘Tarafların Sulh sözleşmesini tabi tuttuğu hukuka; bu yönde bir ibare yok ise’ ifadesi ile ilgili olarak, AB delegasyonu, emredici hukuk kuralları ve kamu düzeni uygun gördüğü çerçevede tarafların irade serbestisi olabileceği ve birlik kurucu sözleşmeleri gereğince maddenin mevcut hali ile uygulanmasının tartışmalı olabileceği için ifadenin çıkarılması önerilmiştir. ÇG bu maddenin daha önceki oturumda görüşüldüğünü (Bknz. A/CN.9/896, para. 101) belirterek değişikliği kabul etmemiştir.


Madde lafzının daha açık bir hale getirilmesi için Taslak Madde 4(1)(c)’nin aşağıdaki şekilde değiştirilmesi kabul edilmiştir (Bknz. A/CN.9/WG.II/LXVII/CRP.1/Add.4, para. 21):


Tarafların geçerli bir biçimde Sulh sözleşmesini tabi tuttuğu hukuka; bu yönde bir ibare yok ise [düzenleme: o ülkenin] [konvansiyon: Taslak madde 3 kapsamında başvuru yapılan taraf ülkenin] yetkili makamınca uygun görülen yer hukuku uyarınca sulh sözleşmesinin geçersiz, yok hükmünde, bozuk olduğunu veya icra kabiliyeti olmadığını; veya’


Buna ek olarak 4(1)(c)’nin metin bütünlüğünü sağlamak için 4(1)(b)’den önce gelmesi kararlaştırılmıştır (Bknz. A/CN.9/WG.II/LXVII/CRP.1/Add.4, para. 22).


  1. Taslak madde 4 ile ilgili sonuçlar


Yukarıdaki değişiklikler ışığında sekretaryanın metin ile ilgili düzenlemeleri tamamlaması kararlaştırılmıştır.


IIV. Sonuç


Belge içeriğinde üzerinde uzlaşı sağlanamayan maddeler ÇG II’nin 5-9 Şubat 2018 tarihleri arasında New York Birleş Milletler Merkezi’nde yapılması planlanan 68. Oturumunda ele alınacak ve değerlendirilecektir.


Saygılarımla,


Av. Xxxx Xxxxxxxx





1 Bu raporda ‘conciliation’ terimi ‘uzlaştırma/arabuluculuk’ olarak çevrilmiştir. Metinde terimsel bütünlük sağlanması için uzlaştırma terimi esas alınmıştır.

14


Document Metadata

Filed: November 28th, 2020