KEFALET SÖZLEŞMESİNDE EŞİN RIZASINA VE BU RIZANIN TÜRK BORÇLAR KANUNU’NUN 603. MADDESİ GEREČİNCE GERÇEK KİŞİLERİN TARAF OLDUČU KİŞİSEL GÜVENCE VERİLMESİNE İLİŞKİN DİČER SÖZLEŞMELERDE DE BULUNMASINA DAİR TÜRK BORÇLAR KANUNU’NDA YAPILAN DÜZENLEMENİN...
KEFALET SÖZLEŞMESİNDE EŞİN RIZASINA VE BU RIZANIN TÜRK BORÇLAR KANUNU’NUN 603. MADDESİ GEREČİNCE GERÇEK KİŞİLERİN TARAF OLDUČU KİŞİSEL GÜVENCE VERİLMESİNE İLİŞKİN DİČER SÖZLEŞMELERDE DE BULUNMASINA DAİR TÜRK BORÇLAR KANUNU’NDA YAPILAN DÜZENLEMENİN DEČERLENDİRİLMESİ
Doç. Dr. Xxxxxx Xxxxxxxxxxx*
XX
Kefalet sözleşmesinde eşin rızasına ve bu rızanın Türk Borçlar Kanu- nu’nun 603. maddesi gereğince gerçek kişilerin taraf olduğu kişisel güvence verilmesine ilişkin diğer sözleşmelerde de bulunmasına dair Türk Borçlar Ka- nunu’nda yapılan düzenlemenin ne gibi bir ihtiyacı karşılamak amacıyla yapıl- dığı ve bu amacın gerçekleşip gerçekleşmeyeceği, bu düzenlemenin olumsuz sonuçlarının bulunup bulunmadığı çalışmanın konusunu oluşturmaktadır.
Xxxxxxx Xxxxxxxxx: Türk Borçlar Kanunu, kefalet sözleşmesi, xxxx xxxx- sı, kişisel güvence
ABSTRACT
Thereasoning of the assessment regarding the amendments in the Turkish Code of Obligations for the existence of consent of spouse in contracts of guaran- tee and the presence of such consent also in contracts in which real persons take part in accordance with the article number 603 of TurkishCode of Obligations, whether the purpose of the amendment concerned has been met and whether there will be negative out comes of this amendment will be the subject of thisstudy.
Keywords: Turkish Code of Obligations, contracts of surety, consent of spouse, guarantee.
***
I. GİRİŞ
Türk Borçlar Kanunu'nun1 yürürlüğe girdiği 01.07. 2012 tarihinde eşin rızası başlıklı 584. maddesi:
1 Çalışmamızda TBK. olarak kısaltılacaktır.
“Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya ya- sal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.
Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı mikta- rın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklik- ler için eşin rızası gerekmez.”
hükmünü içermekteydi.
28.03.2013 tarihinde 6455 sayılı Kanun'un2 77. maddesi ile 584. mad- deye üçüncü fıkra olarak:
“Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırıl- masına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz.”
hükmü eklenmiş ve madde toplam üç fıkra olarak halen yürürlüktedir. TBK.'nın ilk Tasarısı'nda3 eşin rızası başlıklı düzenleme Tasarı'nın 589.
maddesinde üç fıkradan oluşmakta olup; bu düzenlemedeki birinci ve üçüncü
fıkra yürürlükteki hükmün birinci ve ikinci fıkrası olarak aynen muhafaza edilmiştir. Kanun metninde yer almayan ikinci fıkra ise
“Kefalet, ticaret siciline kayıtlı bir işletmenin sahibi; bir kollektif ortaklığın ortağı, bir komandit ortaklığın sınırsız sorumlu ortağı; bir anonim ortaklığın yöne- ticisi veya müdürü, bir sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklığın müdürü veya bir limited ortaklığın yönetici ortağı tarafından işletmeyle ilgili olarak veril- mişse, eşin rızası aranmaz.”
hükmünü içermekteydi.
TBK.'nın ikinci (son) Tasarısı'nda4 ise, maddenin yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihindeki iki fıkradan ibaret içeriği aynen yer alıyordu.
Kefalete ilişkin Önceki Borçlar Kanunu’nda5 yer alan düzenlemeler 1912 tarihli İsviçre Borçlar Kanunu’nda6 yer alan düzenlemelerin aynısıydı. İsviçre’de kefalete ilişkin düzenleme 1942 yılında İBK.’nda yapılan revizyonla önemli de- ğişikliğe uğramıştır.
Türk Borçlar Kanunu’nda kefalete ilişkin düzenleme 1942 tarihli İBK.’da yapılan değişiklikler esas alınarak yapılmakla birlikte; bazı hükümler değişti-
2 11 Nisan 2013 tarih ve 28615 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Gümrük Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde De- ğişiklik Yapılmasına Dair Kanun.
3 Kuntalp, E./Barlas, N./Xxxxxxxx Xxxxlı, A./Xxxxxxxxx Xxxxxxx, P./Xxxx, X./Xxxxx, X./Koç, S.:Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na İlişkin Değerlendirmeler, İstanbul 2005, s. 434.
4 xxxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxx00/xxx00/xx000.xxx. 05.01.2016.
5 Çalışmamızda ÖBK. olarak kısaltılacaktır.
6 Çalışmamızda İBK. 0larak kısaltılacaktır.
rilmiş, bazı hükümler alınmamış ve İBK.’da yer almayan bazı hükümler eklen- miştir.
Eşin rızasının Türk Borçlar Kanunu’nun 603. maddesi gereğince gerçek kişilerin taraf olduğu kefalet benzeri garanti sözleşmelerinde de bulunmasına ilişkin TBK.’da yapılan düzenleme ise mehaz İBK.’da yer almayan yeni bir dü- zenlemedir. Mehaz Kanun olan İBK.' nın eşin rızası başlıklı 494. maddesinin7 bugünkü hali şöyledir8:
“Mahkemece ayrılığa hükmedilmiş olmadıkça, evli bir kimsenin kefaletinin geçerliliği, diğer eşin önceden veya en geç aynı zamanda verilecek yazılı rızasına bağlıdır.
(Fıkra 2: Yürürlükten kaldırıldı)
Şayet kefalet limiti arttırılacaksa veya adi kefalet müteselsil kefalete dö- nüştürülecekse ya da değişiklik teminatların önemli ölçüde azaltılması anlamına gelecekse kefalete ilişkin değişiklikler için de eşin rızası gereklidir.”
Yürürlükten kaldırılan ikinci fıkra ile şirket ortakları ve yöneticileri ba- kımından eşin rızasının aranması kuralına geniş kapsamlı istisnalar getirilmişti.
Bu istisnaların getirilmesinde, hükümde sayılan kişilerin, ticaret hayatı konusunda gerekli tecrübeye ve idrake sahip oldukları ve bu yüzden kefalet dolayısıyla düşüncesizce borç altına girmeyeceklerinin kabul edilmesinin etkili olduğu belirtilmiştir.9 Ayrıca, bu maddenin konuluş amaçları arasında ticari işlerin engellenmesini önleme amacının bulunduğu da ifade edilmiştir.10
Anılan ikinci fıkra: “Bağımsız bir işletmenin sahibi, bir kollektif şirketin or- tağı, komandit şirketin sınırsız sorumlu ortağı, bir anonim şirketin yönetim veya temsil organının üyesi, bir paylı komandit şirketin yönetim organının üyesi veya limited şirketin temsile yetkili ortağı olarak ticaret siciline kayıtlı bulunan kimse- nin kefaleti için bu izin gerekli değildir.” hükmünü içermekteydi.11
7 İsviçre'de 1941'de gerçekleşen revizyon öncesinde; kefalet hayatını sekteye uğratmamak ve pactasuntservanda ilkesini de korumak kaydıyla düşüncesizce girişilen kefaletlerin önüne geçmek, kefilin durumunu iyileştirmek ve kefile daha fazla hukuki koruma sağ- lama mülahazalarının egemen olduğu, kefil olmada eşin rızasının aranmasının bunu sağlayabilecek önlemlerden biri olarak düşünüldüğü, eşin iznini aramanın, eşlerin dü- şüncesizce girişebileceği kefaletler ile hatır kefaletlerini sebebiyet verdiği ekonomik yı- kımlara karşı evlilik birliğini ve ailenin korunmasını amaçladığı, revizyona ilişkin hazır- lık çalışmaları sürecinde kefil olmada eşin rızasının aranmasının uygun olup olmaya- cağı yönünde önemli tartışmalar yaşandığı; eşin rızasının alınmasının her durumda aranması gerektiğin ileri sürüldüğü gibi, rıza aramanın kefalet hayatına büyük yük ge- tireceği ve kefalet hayatını sekteye uğratacağı yönünde karşıt görüşlerin ifade edildiği, nihayetinde eşin rızasına birtakım istisnalar getirilmek kaydıyla uzlaşıldığı belirtilmiştir (Kırca,İ.: Kefalette Eşin İzni, Prof. Dr. Xxxxxx Xxxxx'a Armağan, Ankara 2006 s. 436-437).
8 Barlas, N.: Yeni Türk Borçlar Kanununda Kefalet Sözleşmesi Konusunda Getirilen Yeni- likler, Yeni Türk Borçlar Kanunu ve Xxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxx 0000, s. 220-221.
9 Kırca, s. 450'den naklen Xxxx, Art. 494 Nr. 10; Xxxxxxxxx, Art. 494 Nr. 16,18; Xxxx/Xxxxxxxxxxxxx, Art. 494,Nr. 11; Xxxxxxxxxx, Art. 494. Nr. 11.
10 Xxxxxxxxxx, H. M.: Kefalet Sözleşmesini Düzenleyen Hükümler Işığında Bağımsız Ga- ranti Sözleşmeleri, İstanbul 2009, s. 182, dn. 705'den naklen Xxxxx, s. 340.
11 Barlas, Yenilikler, s. 221.
Kefalet konusunda İsviçre de yapılan düzenlemedeki değişiklikler kamu- oyunda önemli derecede tartışılarak yapılmıştır.12Buna rağmen kefalete ilişkin düzenlemeler ve 60 yıllık uygulama ağır biçimde eleştirilmiş, kefalet hukuku- nun oldukça karmaşık, katı ve herhangi bir cazibeye sahip olmaktan uzak ol- duğu, menfaat dengesinin tek taraflı olarak düzenlenmesinin sözleşmeden bek- lenen amaca uygun olmadığı, borç veren kimse için alacağını teminat altına almanın meşru bir ihtiyaç olduğu, asıl gerekli olanın teminat verenin korunma- sı ile alacaklının menfaatleri arasında makul bir dengenin kurulması olduğu ve İsviçre’de uygulamanın kefalet hukukuna ilişkin bu kurallara tepki gösterme- sinin fazla uzun sürmediği ve artık kefalet sözleşmelerinin nadiren akdedildiği belirtilmiştir.13
İsviçre’de kefalete ilişkin değişiklik sonrasında, kefalet sözleşmesinden kaçınılmış ve TBK. m.603 benzeri bir hükmün İsviçre Hukukunda bulunma- ması nedeniyle yapılan değişiklikler kefalet benzeri garanti sözleşmelerine yö- nelme sonucunu doğurmuş ve bu tür sözleşmelerin uygulanması artmıştır.14 Ancak TBK. m. 603'ün varlığı bizde kefalet benzeri garanti sözleşmelerine yö- nelmeyi engellemektedir.
TBK. m.603'te yer alan düzenleme, TBK.’nın ilk Tasarısı'nda 608. madde olarak yer almaktaydı ve “ Kefili koruyan hükümlerden kurtulmak amacıyla, gerçek kişilerce başka ad altında yapılan sözleşmeler de kefalet hükümlerine tabi olur.” hükmünü içermekteydi.
TBK. ilk Tasarı m.608 doktrinde eleştirilmiş olup, bu eleştiride; hükmün, Tasarı'nın kefalete ilişkin düzenlemeleri içinde en hatalı ve anlamsız düzenleme olduğu, çünkü tarafların sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde her türlü te- minat sözleşmesini akdedebilecekleri, örneğin garanti sözleşmesi yapabilecekle- ri, hakimlerin özellikle garanti sözleşmesi olarak kaleme alınan ve gerçekten de bu nitelikte olan sözleşmeleri de kefalet hükümlerine tabi tutma eğilimine gire- bilecekleri ki bunun son derece tehlikeli bir yaklaşım olacağı ifade edilmiştir. Eleştiride devamla, asla bir zorunluluk unsuru olmamasına rağmen, garanti veren açısından sözleşmeye bir sorumluluk limiti konulmaması ve garanti ve- renin el yazısı ile tarih atmaması durumunda teminat sözleşmesinin tümüyle geçersiz sayılacağı, madde gerekçesinde “aslında kefalet olduğu halde tarafların, kanunun kefili koruyucu hükümlerinden kurtulmak için sözleşmenin adını üçün- cü kişinin fiilini taahhüt olarak koymaları engellenmek istenmiştir” denildiği ki bunun son derece anlamsız bir endişe olduğu, çünkü, sözleşmenin niteliğinin ne olduğunu belirleme yetkisinin hakime ait olduğu ve hakimin bu konuda tarafların kullandıkları deyimlere bakmaksızın tarafların gerçek ve ortak irade- lerini araştıracağı, bundan dolayı da bu hükmün bir gereği olmadığı, hiçbir yarar sağlamayacağı, hatalı yaklaşımlara da zemin sağlayacağı belirtilmiştir.15
12 Ayan, S.: Kefalet Sözleşmesinde Kefilin Sorumluluğu, 2013 Ankara, s. 1, dn. 1.'den naklen Giovanoli (ZSR 1941) s. 210 vd.
13 Fountoulakis, C.: İsviçre Hukukunda Kefilin Korunması, Banka ve Tüketici Hukuku Sorunları Sempozyumu, İstanbul 2010, s. 319.
14 Xxxxxxxxxxxx, s. 319.
15 Kuntalp/Xxxxxx/Xxxxxxxx Xxxxxx/Işıntan/ Xxxx/Xxxxx/Koç, s. 273-274.
Maddenin kanunlaşmış hali Tasarı’daki hükümden farklı olmakla birlik- te yukarıda anılan eleştirileri giderecek şekilde değişiklik yapılmadığı için bu eleştirilerin halen geçerli olduğu ifade edilmektedir.16
TBK. m.603 “ Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına iliş- kin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır” hükmünü içermektedir.
İBK’nın revizyonu sırasında TBK. m.603’te yer alan hükmün benzeri bir hüküm teklif edilmiş, ancak böyle bir düzenlemenin belirsizliği ortadan kaldır- mak yerine daha da arttıracağı ve kefaleti diğer müesseselerden ayırmanın uy- gulamaya bırakılması ve İBK’nın “sözleşmelerin yorumu, muvazalı işlemler” başlıklı 18. maddesinin (TBK. m.19) yeterli olduğu düşüncesiyle bu teklif red- dedilmiştir.17
TBK m.584 kamuoyunda, özellikle iş dünyası tarafından yoğun bir bi- çimde eleştirilmiştir. Düzenlemede öngörülen eş rızası nedeniyle ticaret hayatı- nın yavaşlayarak sekteye uğradığı, gerçek kişilerin kendi şirketleri için ticari kredi işlemlerinde dahi diğer eşin rızası engeli ile karşılaştıkları, makul bir se- bep olmaksızın xxxx xxxx vermekten kaçınması halinde aile konutuna ilişkin TMK m. 194’teki benzer düzenlemeye yer verilmediği ifade edilmiştir.18
Uygulamada bu maddenin sorun oluşturacağı, bankalardan kredi çekil- mesini güçleştireceği, ailenin ekonomik varlığı korunmaya çalışılırken aile içi huzursuzlukların artacağı gibi eleştirilerin dile getirildiği, bu etkilerin doğup doğmayacağı ve uygulamanın nasıl şekilleneceğinin zamanla görüleceği, çatış- makta olan ticaret hayatının gerçekleri ile aile fertlerinin ailenin ekonomik var- lığının korunmasındaki menfaatler arasında ne gibi bir dengenin oluşacağının son derece önem arz ettiği ifade edilmiştir.19
Uygulamada ortaya çıkan sakıncaların bir kısmı, TBK.'nın kabulünden kısa bir süre sonra 11 Nisan 2013 tarih ve 28615 sayılı Resmi Gazete'de yayım- lanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Gümrük Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik yapılmasına Dair Kanun'un 77. maddesi ile TBK‘nın 584. maddesine bir fıkra daha eklenerek20 giderilmeye çalışılmıştır.
16 Xxxxxxxxx, N.: Borçlar Kanunu Tasarısı’ndaki Kefalet Sözleşmelerine İlişkin Önemli Değişikler, Bankacılar Dergisi, S. 72, Mart 2010, s. 112.
17 Xxxxxxxx, S.: Türk Kefalet Hukuku, Ankara 2013, s. 321;Xxxxx Xxxxxx, Ş.: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Kefalet Sözleşmesinin Şekli, İstanbul 2015, s. 176.
18 Ankara Ticaret Odası Başkanı, Türkiye Esnaf ve Sanatkarları Konfederasyonu Genel Başkanı, OSTİM Sanayici ve İş Adamları Derneği Başkanının görüşleri için bkz. “Eş Rı- zası Kalktı İş Dünyası Rahatladı”, Dünya Gazetesi, xxxx://xxx.xxxxx.xxx/ print.php?yype=1&id=188497. 10.01.2014. Xxxxxx yönde eleştiriler için bkz. Kızılot, Ş.: Xxxx Xxxxxxxxx Müjde, xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxx-xxxxxxxxx-xxxxx-00000000. 22.02.2016.
19 Demirbaş, F.: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 584. Maddesine Göre Kefalet Söz- leşmesinde Eşin Rızası, Konya Barosu Dergisi, Yıl 40, Sayı 23, s. 55.
20 Madde 77; 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 584 üncü mad- desine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yönetici- si tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından veri- lecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafın-
TBK.'nın yürürlüğe girdiği tarihten henüz bir yıl bile geçmeden eşin rızası ko- nusunda değişiklik yapılması kefili koruma ihtiyacında aşırılığa gidildiğini gös- termektedir.
Hatta 6101 sayılı Yürürlük Kanunu Tasarısı’nın21 11. maddesinde “Türk Borçlar Kanunu’nun kefalet sözleşmesine ilişkin 581 ila 603 üncü maddelerinin kefili koruyucu nitelikteki hükümleri, Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girme- sinden önce yapılan kefalet sözleşmelerine de uygulanır” hükmüne yer verilmiş ancak bu madde Meclis Adalet Komisyonu'nda isabetli olarak Tasarı'dan çıka- rılmıştı. Eğer bu değişiklik yapılmasaydı, geçmişte yapılan tüm kefalet sözleş- meleri ile m. 603 kapsamındaki tüm sözleşmeler geçersiz hale gelecekti22. Bu ise hukuki güvenirlik ve kanunların geçmişe yürütülmemesi kuralına aykırı bir düzenleme olacaktı. Bu da göstermektedir ki kefili koruma kaygısı bulunması gereken noktanın ilerisine taşınmıştır.
Kaynak Kanun niteliğinde olan İBK.’nın 1941 tarihli Kanun ile değişti- rilmiş kefalet hükümlerinden büyük ölçüde yararlanıldığı, ancak ülkemizdeki özellikle kredi kuruluşlarının genel işlem koşulları içeren katılma sözleşmeleri ile kefili tüm kurtulma olanaklarından yoksun bırakan ve sonsuza kadar so- rumlu kılan yoğun ve yerleşik uygulama nedeniyle zaman zaman kefilin ko- runmasında İBK.'nın kefalet hükümlerinden ileriye gidildiği ifade edilmiştir.23
Anılan 608. maddede değişiklik yapılmış, madde TBK.’ nın ikinci(son) Tasarısı’nda yer aldığı içerikte aynen kabul edilerek TBK.’nın 603. maddesi oluşturulmuştur.
II. EŞLERİN HUKUKİ İŞLEMLERİ
1. Genel Olarak
Türk Medeni Kanunu24 m. 193’te “Kanunda aksine hüküm bulunmadık- ça, eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle her türlü hukukî işlemi yapabilir.” hükmü yer almaktadır.
Madde gerekçesinde; eşler arasında kabul edilen eşitlik prensibi uyarın- ca, kadının bazı hukukî işlemleri için hâkimden izin almasına gerek görülmedi- ği gibi eşler arasında cebrî icra yasağı ve istisnalarını muhafaza etmeye de ge- rek görülmediği, eşlerin de birbirlerine karşı borçlarını ifa etmesi gerektiği, aksi hâlde sonuçlarına katlanmaları gerektiği ifade edilmiştir.25
Yapılan bu düzenleme sonucunda; kanunda aksine bir düzenleme bu- lunmadığı sürece, eşler gerek birbirleriyle ve gerekse üçüncü kişilerle herhangi
dan Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanı- lacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz.”.
21 Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun Tasarısı. xxxx://xxx0.xxxx.xxx.xx/x00/0/0-0000.xxx. 13.01.2016.
22 Reisoğlu, s. 1; Xxxx, s. 237-238.
23 Xxxxxxxxx, H.: Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Yeni Kefalet Düzenlemesi İle İlgili Bazı Gözlemler Banka ve Tüketici Hukuku Sorunları Sempozyumu, İstanbul 2010, s. 292.
24 Çalışmamızda TMK. olarak kısaltılacaktır.
25 xxxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxx00/xxx00/xx000_Xxxxx_Xxxxxxxxxxx_0.xxx. 16.02.2016
bir makam veya kişinin rızasına veya onayına gerek bulunmaksızın serbestçe her türlü hukuki işlemleri yapabilirler. Böylelikle sözleşme özgürlüğü ilkesi, Önceki Medeni Kanun’daki26 düzenlemenin aksine, gerek eşlerin kendi arala- rında ve gerekse üçüncü şahıslarla yapacağı işlemleri de kapsayacaktır. Ancak, hükümde de belirtildiği üzere bu özgürlüğe kanunla sınırlama getirilebilir. Geti- rilen bu sınırlamalardan birisi de inceleme konumuz kapsamında olan XXX. x. 000’xx xxxxxxxxxx kefalette eşin rızasının aranmasıdır.
Eşlere tanınan bu işlem serbestisinin özünde, kişiyi sırf evlenmiş olma- sından ötürü hukuksal işlemler alanında sınırlamalara tabi tutmamak gerekti- ği anlayışı vardır.27 Bu çerçevede evli eşler, kendi aralarında ya da üçüncü kişi- lerle girişecekleri işlemlerde, kanunla belirtilen sınırlamalar dışında, evli olma- yan kişilerle aynı statüdedir.28
Eşlerin hukuki işlemlerine ilişkin ÖMK.’daki düzenleme 169. maddede yer almakta olup,“Karı koca arasında her nevi hukuki tasarruf caizdir. Karının şahsi mallarına veya mal ortaklığı usulüne tabi mallara dair karı koca arasındaki hukuki tasarruflar, sulh hakimi tarafından tasdik olunmadıkça muteber olmaz.
Koca menfaatine olarak karı tarafından üçüncü şahsa karşı iltizam olunan borçlar için dahi hüküm böyledir.” hükmünü içermekteydi.
Bu düzenleme uyarınca eşler birbirleriyle her türlü hukuki işlemleri ya- pabilecekler, ancak yapılan işlem karının şahsi mallarına veya mal ortaklığı usulüne tabi mallara ilişkin ise hakim tarafından tasdik edilmedikçe geçerli olmayacaktı. Ayrıca, karının koca menfaatine borç altına girebilmesi için yine hukuki işlemin hakim tarafından tasdik edilmesi gerekmektedir.
ÖMK'nın m. 169/f.2'nin Anayasa'nın 10. maddesine aykırılığı ileri sürü- lerek iptali istemine ilişkin Anayasa Mahkemesi kararında; yasa önünde eşitli- ğin herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmediği, an- cak, kimilerinin Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen nedenlerle, değişik kurallara bağlı tutulmalarının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmayacağı, durum ve konumlarındaki özelliklerin kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kural- ları ve değişik uygulamaları gerektirebileceği, aynı hukuksal durumların aynı, ayrı hukuksal durumların da ayrı kurallara bağlı tutulması halinde Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmeyeceği belirtilerek, itiraz konusu kuralın ama- cı, kapsam ve sonuçlarını bilmeden karının borç altına girmesini önleyerek onu ve aile birliğini korumak olduğu, böylece karının, kocanın etkisi altında kalarak ekonomik gücünün sarsılmasının önlenerek aile birliğinin korunmasının sağ- lanmak istendiği, karı yönünden sınırlama getiren itiraz konusu kuralın, aile birliğini koruyarak kamu yararını gerçekleştirmeye yönelik olup, demokratik toplum düzeninin gerekleriyle de çelişmediğinden Anayasa'ya aykırı bulunma- dığı gerekçesiyle itirazın reddedildiği ifade edilmiştir.29
26 Çalışmamızda ÖMK. olarak kısaltılacaktır.
27 Parlak, Ş.: Eşlerin Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, XXXXX, Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxx, Xxxxxx 0000, s. 27.
28 Dural, M./ Öğüz, T./ Gümüs, A.: Xxxx Xxxx Xxxxxx, X.XXX, Xxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx 0000, s.200 (Bu dipnota ilişkin kısım, yazarların anılan kısmı kısaltmış olmaları nede- niyle eserlerinin 2012 yılı basısında yer almamaktadır); Öztan, B.: Aile Hukuku, Anka- ra 2004, s. 195; Xxxxxx, s. 27.
29 AYM, 1997/27 E., 1998/43 K., 30.06.1998 tarih (RG., 15.01.2000 tarih, 23934 sayı).
Kadın eşi kocaya karşı koruma amacı ile getirilen 169. maddenin bir sü- re daha uygulamada kalması bir nev’i “olumlu ayrımcılık” gereği sayılabilirdi.30 Çünkü ailelerin büyük çoğunluğu tüketici kredileri ile borç altına girmekte ve çoğunlukla kocanın aldığı kredilerde kadın eşin kişisel ya da ayni teminatı söz konusu olduğundan, kadın bu borçlanmadan kişisel mal varlığı ile de sorumlu tutulabilecektir. Bu durum ise, halen büyük bir kesimi koca baskısı altında bulunan evli Türk kadınlarını gerçekten savunmasız bırakabilecektir. İş haya- tının risklerini tanımayan bir ev kadını için bu tehlike halen mevcut olduğun- dan, belki de ÖMK. m. 169/ f.2 hükmünün bir süre daha yürürlükte kalması kadın lehine ayrımcılık ilkesinin bir görünümü olabilirdi.31
2. İstisnalar
TMK.’da bazı hallerde 193. maddenin istisnaları düzenlenmiş olup; bu haller ya somut olarak ailenin korunmasına ilişkin bir ihtiyacın ortaya çıkması ya da aileye ilişkin bazı değerlerin korunmasına ilişkindir. Somut olarak ailenin korunmasına ilişkin ihtiyacın ortaya çıktığı hale ilişkin olarak TMK. m.199' u, aileye ilişkin bazı değerlerin korunmasına ilişkin olarak da 194 ve 223. madde- leri gösterebiliriz.
Eğer somut olarak ailenin ekonomik varlığını korunması ihtiyacı söz ko- nusu ise buna ilişkin düzenleme TMK. m.199'da yer almaktadır. Anılan düzen- lemede “Ailenin ekonomik varlığının korunması veya evlilik birliğinden doğan malî bir yükümlülüğün yerine getirilmesi gerektirdiği ölçüde, eşlerden birinin istemi üzerine hâkim, belirleyeceği malvarlığı değerleriyle ilgili tasarrufların an- cak onun rızasıyla yapılabileceğine karar verebilir.
Hâkim bu durumda gerekli önlemleri alır.
Hâkim, eşlerden birinin taşınmaz üzerinde tasarruf yetkisini kaldırırsa, re'sen durumun tapu kütüğüne şerh edilmesine karar verir.” hükmü yer almıştır. Madde gerekçesinde; ayrılık veya boşanmaya kararlı olan kocanın, sırf
kadına nafaka ya da tazminat ödememek için mevcut mallarını devretme yolu-
na gittiği, bu devir nedeniyle nafaka ya da tazminat hükmü alan kadının alaca- ğını icra yoluyla elde etmesinin engellendiği, getirilen bu hüküm sayesinde ha- kimin, eşlerin tasarruf yetkisinin sınırlanmasına yönelik önlem niteliğinde ol- mak üzere, bu tür tasarrufların diğer eşin rızasına bağlı olduğu yönünde karar verebileceği, ayrıca hakime gerekli diğer önlemleri alma yetkisinin de verildiği, hakimin eşlerden birinin taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisini sınırlaması durumunda bu hususun tapu kütüğüne şerh edilmesine re’sen karar verebile- ceği ve böylece eşlerin mal kaçırma yolunun kapatıldığı belirtilmiştir.32
TMK. 199. maddede yer alan düzenlemede; ailenin korunmasına yönelik somut bir ihtiyaç bulunması durumunda, anılan maddede belirtilen hükmün uygulanabileceği ve TMK. m. 200 gereğince somut olan ihtiyaç değiştiğinde de değişen duruma bağlı olarak değişiklik yapılabileceği gibi önlem alınmasına gerek kalmaması durumunda da alınan önlemin kaldırılabileceği ifade edilmiştir.
30 Şıpka, Ş. Türk Medeni Kanunu’nda Aile Konutu İle İlgili İşlemlerde Diğer Eşin Rızası,
İstanbul 2002.
31 Şıpka, S. 24-25
32 xxxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxx00/xxx00/xx000_Xxxxx_Xxxxxxxxxxx_0.xxx. 18.02.2016
Kanun koyucu durumun değişmesinin neleri kapsayacağını açıklama- mış, bu hususu mahkemenin takdirine bırakmıştır. Uyuşmazlığı çözümleyecek hakim değişen durumu takdir ve tayin edecektir. Mahkemece göz önünde tutu- lacak en önemli husus, durumun tespiti ve değişmesinin daha önce verilen sınırlandırma kararının kaldırılmasını gerektirip gerektirmediğinin tespiti ve takdiri olacaktır.33
Ailenin korunması somut olarak ortaya çıkan ihtiyaçların varlığı duru- munda söz konusu olabileceği gibi, somut olarak bir ihtiyaç bulunmasa bile, aile konutundaki düzenlemede amaçlandığı üzere, sadece belirli değerlerin ko- runmasını sağlamak için eşin rızasının alınması yönünde düzenleme yapılması da anlaşılabilir niteliktedir.
Aile konutunun korunmasına ilişkin TMK.’nın 194. maddesinde yapılan düzenleme ile madde gerekçesinde de belirtildiği üzere; eşlerin hukukî işlemle- rinde 193. maddeyle kabul edilen genel kuralın bir istisnasına yer verilmiştir. Madde, eşlerin aile konutlarıyla ilgili hukukî işlemlerde, eşlerin hukuki işlem yapma serbestliği ilkesine istisna getirmiş ve böylece aile konutu ile ilgili bazı hukukî işlemlerin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kabul edilmiştir. Aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır. Bu nedenle bu denli önemli bir malvarlığıyla ilgili olarak eşlerin tek başlarına hukukî iş- lemleri yapması diğer eşin önemli yararlarını etkileyebilir.
Bunun sonucu olarak aile konutuyla ilgili kira sözleşmesinin feshi, bu konutun başkalarına devri ya da konut üzerindeki hakların diğer hukukî iş- lemlerle tamamen ya da kısmen sınırlanması diğer eşin rızasına bağlanmıştır. Maddede, aile konutunu eşlerden birinin kiralaması hâlinde, diğer eşin bir bil- dirimle sözleşmenin tarafı hâline gelmesini de içermektedir. Diğer xxxx xxxx- nun kendisine tanımış olduğu xxxx xxxxx yetkisini haklı sebep olmaksızın eşin- den esirgemesi, bu yolla hakkını kötüye kullanması mümkündür. Bunun ön- lenmesi için de maddenin ikinci fıkrasında böyle bir rızaya muhtaç olan eşe hâkime başvurma yetkisi tanınmıştır.
Aileye ilişkin bazı değerlerin korunmasına ilişkin gösterilebilecek diğer bir örnek olan TMK. m.223 “Her eş, yasal sınırlar içerisinde kişisel malları ile edinilmiş mallarını yönetme, bunlardan yararlanma ve bunlar üzerinde tasarruf- ta bulunma hakkına sahiptir.
Aksine anlaşma olmadıkça, eşlerden biri diğerinin rızası olmadan paylı mülkiyet konusu maldaki payı üzerinde tasarrufta bulunamaz.” hükmünü içer- mektedir.
Madde gerekçesinde; taraflar arasındaki mal rejimi sözleşmesinde aksi kararlaştırılmamışsa eşlerden her birinin diğerinin rızası ve katılımı olmaksızın paylı mülk konusu mal üzerindeki payda tasarrufta bulunamayacağının öngö- rüldüğü ve bu düzenlemenin de paylı mülkiyette paydaşlardan her birinin ken- di payı üzerinde serbestçe tasarruf kuralına (TMK. m.688) aykırılık oluşturdu- ğu açıklanmıştır.34
33 Şahinci, A.: Eşlerin Tasarruf Yetkisinin Sınırlandırılması, AÜHFD., 59 (2), 2010, s. 310.
34 xxxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxx00/xxx00/xx000_Xxxxx_Xxxxxxxxxxx_0.xxx. 20.02.2016
Eşlerin taraf olduğu paylı mülkiyet ilişkisinde, pay üzerindeki tasarruf sınırlamasının nedeni, diğer eşin rızası bulunmadığı sürece üçüncü kişilerin söz konusu paylı mülkiyet ilişkisinin tarafı olmasının engellenmesidir. Bu en- gellemenin amacıda, genelde söz konusu paylı mülkiyete konu eşyanın niteli- ğinden kaynaklanmaktadır Eşlerin paydaş olduğu paylı mülkiyetin konusunu, günlük hayatta sıklıkla; aile konutu, ev eşyası, eşlerin günlük ihtiyaçlarını kar- şılamaya yönelik diğer eşyalar veya eşlerin geleceklerine yönelik yaptıkları ta- sarruf ve yatırımlar niteliğindeki eşyalar oluşturur. Belirtilen ve başkaca eşya- ların konusunu oluşturduğu paylı mülkiyet ilişkilerine, eşlerden birinin rızası olmaksızın üçüncü kişilerin dâhil olması, eşler arasındaki güven ve huzurun bozulmasına neden olabilir. Eşlerin paydaş olduğu paylı mülkiyet ilişkilerinde pay üzerinde tasarruf yönünden getirilen sınırlamanın amaçlarından biri, bu tür sorunların yaşanmasını engellemek, aile birliğinin huzurunun korunmasını sağlamaktır. Ayrıca, evlilik birliğinin günlük ihtiyaçlarının karşılanmasında kullanılan söz konusu eşyaların sürekli kullanımının güvence altına alınma- sında her bir eşin menfaati bulunmaktadır.35
TMK. m.223/f.2 sadece münhasıran eşlerin paydaş olduğu paylı mülki- yette uygulama bulur. Eşler dışında üçüncü bir kişi de paydaş durumundaysa, anılan fıkranın uygulanması söz konusu olmaz ve bu düzenleme mal rejimi sona erinceye kadar uygulanır.36
Kuralın sadece münhasıran eşlerin paydaş olduğu paylı mülkiyette uy- gulanması ve bu uygulamanın mal rejimi sona erinceye kadar söz konusu ol- ması ailenin korunması düşüncesine hizmet etmektedir.
III. KEFALETTE EŞİN RIZASININ BULUNMASI
ÖBK.’da yer almayan bu düzenleme ile kefalet sözleşmesinin akdi sıra- sında evli olan kişilerin kefil olabilmeleri için kural olarak eşlerinin yazılı rıza- sını almak zorunda oldukları, ancak mahkemece verilmiş bir ayrılık kararının varlığı ya da yasal olarak ayrı yaşama hakkının varlığı halinde rızaya ihtiyaç bulunmadığı hüküm altına alınmıştır.37
Eşin izni aranan hallerde, eşler arasında geçerli mal rejiminin hangi mal rejimi olduğunun bir önemi bulunmamaktadır. Çünkü TBK. m.584 gereğince eşler arasındaki mal rejimi hangisi olursa olsun eşin rızası bulunmalıdır.38 Bu nedenle, eşler arasındaki mal rejiminin mal ayrılığı olması halinde bile, eşlerin akdettikleri kefalet sözleşmelerinde diğer eşin rızası aranacaktır.39
35 Sarı, S.: Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi, İstanbul 2007, s. 65.
36 Dural, M./ Öğüz, T./ Xxxxx, M. A.: Aile Hukuku, İstanbul 2012, s. 204. Bu konudaki görüşler için bkz. Barlas; N.: Yeni Türk Medeni Kanunu Hükümleri Çerçevesinde Eşler Arası Hukuki İşlem Özgürlüğü Ve Sınırları, Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxx İçin Armağan, Ankara 2004, s. 140-141.
37 İzin vermesi için eşin dava ya da cebri icra yoluyla (hukuken) zorlanması mümkün değildir. Düzenlemede yer almadığına ve istisna getiren düzenlemelerin kapsamı da kı- yas veya yorum yoluyla genişletilemeyeceğine göre eşin izni yerine geçecek bir yargısal izin söz konusu olmaz (Kırca, s. 447, dn. 67).
38 Öktem Çevik, S. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Uyarınca Kefalet Sözleşmelerinde Eşin Yazılı Rızası, KHHD, Y. 2012, C. 8, S. 89-90, s. 117; XXXXX, s. 439; ÖZEN, s. 185.
39 Öktem Çevik, s. 117. İBK.'nın hazırlık çalışmaları sırasında mal ayrılığı rejiminin varlı- ğı halinde eşin rızasının varlığına ilişkin kurala bir istisna getirilmesinin uygun olup olmayacağı tartışılmış,ancak bu düşünce kabul görmemiştir(Kırca,s. 439).
Meclis Adalet Komisyonu'nun kararına muhalefet şerhinde40 “584. mad- dede kefalet için eşin rızası'nı arayan hükmün, ticari işlem hayatını güçleştirdi- ği açıktır.” denilmiştir.
TBK. m.584 gerekçesi aşağıda yer almaktadır:41
“818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “III. Eşin rızası” kenar baş- lıklı yeni bir maddedir. Tasarı'nın iki fıkradan oluşan 584 üncü maddesinde, kefalette eşin rızası düzenlenmektedir. Maddenin birinci fıkrasına göre, kefalet sözleşmesinde eşin rızasının, sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır. Ancak, fıkrada bu kuralın iki istisnası- na yer verilmiştir. Birinci istisna, mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olması, ikincisi eşlerden birinin yasal olarak ayrı yaşama hakkının doğmuş olmasıdır. Söz konusu istisnalardan birinin varlığı durumunda eşin rızası aranmayacaktır. Maddenin ikinci fıkrasında ise, eşin rızasının aranmadığı diğer istisnalara yer verilmiştir. Buna göre, kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya âdi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için de kefilin eşinin rızası aranmayacaktır. Maddenin düzenlenme- sinde, kaynak İsviçre Borçlar Kanununun 494 üncü maddesi göz önünde tutul- muştur.”
Görüldüğü üzere, Gerekçe'de madde içeriği açıklanmış ve maddenin kaynağının İBK.'nun 494. maddesi olduğu belirtilmiş, ancak düzenlemenin gerekçesi hususunda bir açıklama yapılmamıştır.
Gerekçe husunda ileri sürülen bir görüş; TBK.’nın 584. maddesi ile eş- lerden birinin ancak diğerinin yazılı rızası ile kefil olmasına dair düzenlemenin amacının aile birliğini koruma, eşlerin birbirinden habersiz, denetimsiz ailenin geleceğini tehlikeye atacak, olumsuz etkileyecek ekonomik işlemlerde bilhassa da her tür kefalet vasfı taşıyan işlemlerde, hele ki hatır kefaletlerinde düşüne- rek ortak kararla hareket etmelerinin sağlanması olduğu, yapılan bu düzenle- me ile kanun koyucunun diğer eşin ve aile birliğinin zarar görmesini engelle- mek istediği ifade edilmiştir.42
40 xxxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxx00/xxx00/xx000.xxx. 22.02.2016.
41 xxxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxx00/xxx00/xx000.xxx. 22.02.2016.
42 xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx.xxx?XxxXXx0&XxxXxxXXx0&XXx0000 27.02.2016. Benzer gerekçeler aşağıda yer almaktadır: Aile hayatı için sıkıntı yaratabilecek ve ailenin ekonomik geleceği bakımından tehlike kaynağı olacak hatır kefaletlerinin olabildiğince engellenmesi amaçlanmıştır(Özen, B.: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi, Genişletilip Güncelleştirilmiş 3. bası, İstanbul 2014,
s. 183-184). Söz konusu ehliyet sınırlamasının amacı, ailenin ekonomik varlığının eşler tarafından üzerinde düşünülmeden imzalanan kefaletler ile tehlikeye atılmasının önlenmesi ve bu şekilde ailenin korunmasıdır (Gümüş, M. A.: Borçlar Hukuku Özel Xxxxxxxx, X. XX, Xxxxxxxx 0000, s. 305). Bu hüküm ile ailenin ekonomik geleceği korunmaya çalışılmıştır (Zevkliler, A./Gökyayla, E.: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkile- ri, b. 12, Ankara 2013, s. 669). Hükmün amacı, evlilik birliği ile genel anlamda ailenin ve dolaylı olarak da doğrudan kefilin korunmasıdır (Ayan, s. 88).
Maddede kadın erkek eş ayrımı yapılmamışsa da burada daha ziyade ko- runması düşünülen xxxx xxxxx eş olduğu ifade edilmiştir.43Meclis Adalet Ko- misyonu'nun kararına muhalefet şerhinde44 “Kadının kocasının borcuna kefil olması için mahkeme izni arayan hükmün yeni medeni yasada kaldırılmasın- dan sonra, gelirden ve mal varlığından yoksun eşin kocasına kefil olması du- rumunda bir koruma ihtiyacının bulunup bulunmadığının da değerlendirilmesi gerekmektedir.” denilmiştir.
Kefalet sözleşmesinin, diğer eşin iznine tabi tutulması, ilk olarak İBK. değişiklikleri sırasında 1941 yılında ortaya çıkmış olup, daha öncesinde böyle bir hüküm hiç bir hukuk kuralında bulunmamaktaydı.45
Eşin rızasına ilişkin bir düzenlemenin Alman hukukunda bulunmadığı, dolayısıyla Alman hukukunda eşin rızasının kefalet sözleşmesinin bir geçerlilik şartı olmadığı belirtilmiştir.46
Fransız Medeni Kanunu'nun 1415. maddesine göre, yasal mal rejiminde eşlerden birinin kefil olması, diğerinin iznine tabidir. Bu izin verilirse, her iki eşin mal rejimine dahil değerleri bu kefaletle sorumlu olurken; diğer eş izin vermezse, kefalet hükümsüz olmamakla birlikte, kefilin sorumluluğu, sadece kendi mallarına ilişkin olur.47
Eşin rızasına ilişkin m.584 uygulamada eleştirilmiş olup, yapılan bu eleştiride; şirket ortağı olan kişinin şirket adına mal alırken verdiği senette şahsi kefil olması veya bir kişinin arkadaşına ev kiralarken kefil olması ya da kredi kullanan bir arkadaşına kefil olması hallerinde kefil olacak kişinin eşinin rızasını da almak zorunda olduğu, üstelik eşin rızası en geç sözleşme kurulur- ken temin edilmesi gerektiği ve bu durumun sosyal yaşamı ve ticari yaşamı büyük ölçüde aksatacağı ve eşler arasında sorunlar doğuracağı, bu düzenleme- yi, kefalet nedeniyle icra takibine maruz kalan kefilin evine yapılan haciz dola- yısıyla ev yaşamını olumsuz etkilediği gerekçesi ile savunanlar olsa da ülkemi- zin birçok yerinde eşin özellikle de kadınların eşlerinin işlerini tam olarak bil- medikleri ve bu kapsamda eşlerinin alacaklarını borçlarını ticari yaşamlarını bilmedikleri göz önüne alındığında, bu düzenleme sonucunda kefil olmak için eşin rızasının aranması şartının ticari hayata olumsuz etki edeceği, icra kefili olmak için de eşin rızasının olması gerektiği düşünülecek olursa uygulamada icra kefili bulmanın neredeyse imkânsız hale geleceği, esnafın dükkânına hacze gidildiğinde esnafın çevre komşusunun mal kaldırılmaması için icra kefili ol- mak istediğinde kendi iradesinin yetmeyeceği eşini de getirerek bu icra kefilli- xxxx xxxx göstermesinin isteneceği ifade edilmiştir.48
43 Elçin, G.: Bankaların Genel Kredi Sözleşmelerinde Yer Alan Kefalet Hükümlerinin Türk Borçlar Kanunu'nun Kefalet Hükümleri Çerçevesinde Değerlendirilmesi, İBD., C. 87, S. 3, 2013, s. 24; xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx.xxx?XxxXXx0&XxxXxxXXx 1&ID= 7684 27.02.2016.
44 xxxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxx00/xxx00/xx000.xxx 27.02.2016.
45 Ayan, s. 87, dn. 335.
46 Sarı İyim, A.: Alman Hukuku Kıyası İle Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları, İKÜS- BE, Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxx, Xxxxxxxx 0000, s. 34.
47 Xxxx, s. 87, dn. 335'den naklen Xxxxxxx s. 37 ve Xxxxxxxxx s. 85.
48 Sönmez, M.: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda Kefalet Sözleşmesi, İzmir Barosu Dergisi, Yıl 77, S. 2, Mayıs 2012, s. 175.
İş dünyası ve uygulamadan gelen diğer eleştiriler daha önce ifade edil- mişti.49
Yapılan bu haklı eleştirilerin etkisiyle, eşin rızasına ilişkin 584. madde- nin uygulanmasından kaynaklanan sakıncaların bir kısmı, TBK‘nın 584. mad- desine bir fıkra daha eklenerek giderilmeye çalışılmıştır.50
İBK. m.494/f.2'de, eş rızasının varlığına ilişkin kuralın istisnaları ticari işlerin sekteye uğramaması amacıyla düzenlenmiş51, bu düzenleme; salt ticaret siciline kayıtlı olmanın kefaletin sonuçlarını değerlendirmede yeterli olmadığı, şirketin ekonomik durumunun gerçeğe uygun değerlendirilmemesi durumunda sözleşmenin kefil ve ailesi bakımından tahmin edilemeyen olumsuz sonuçlar doğurabileceği gerekçesiyle01.12.2005 tarihi itibarıyla yürürlükten kaldırılmış- tır. Böylece evli kişilerin kefil olmak istedikleri her durumda kefalet miktarı ya da kamu hukukundan doğan borç olup olmadığı dikkate alınmaksızın eşin rızasının aranması İsviçre Hukukunda zorunlu hale getirilmiştir.52
Görüldüğü üzere; İBK. mülga m. 494/f.2 eşin rızasının aranmayacağı şirket ortaklığı ve yöneticiliklerini sayma yoluna gitmişken, TBK. m. 584/f.2 böyle bir sayma yapmaksızın “ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından” verilecek kefaletlerde eşin rızasının aranmayacağını düzenlemiş, bu kapsama “esnaf ve sanatkarlar sicili- ne esnaf veya sanatkarlar tarafından verilecek kefaletleri” dahil etmiş, bununla da yetinmeyip eşin rızası olmadan kefalet verebilecek kişiler yanında, xxxx xxxx- sı gerekmeden kefil olunabilecek bir kısım kredi türü de sayılmıştır. XXX. x. 000/x.0’nin mülga mehaz İBK. m. 494/f.2’den ayrıldığı diğer bir önemli nokta da kefaletin sayılanlarca ancak “mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak” yahut “iş- letme veya şirketle ilgili olarak” verecekleri kefaletleri eşin rızası dışına çıkar- masıdır.53
TBK. m. 584'e üçüncü fıkra olarak eklenen son fıkraya ilişkin eleştiride; eşin rızasının aranacağı kişiler bakımından bir sınırlama getirildiği, yani eşin rızasının aranacağı hallerin daraltıldığı, fakat bu değişikliğin ne kadar tatmin edici ve ne kadar doğru olduğunun tartışılacağı, maddenin getirilme sebebinin aile birliğini korumak, eşler arasında doğacak sorunları engellemek olduğu, eklenen fıkrada sayılan kişilerin daha yoğun olarak kefalet sözleşmeleri ile ala- kadar olan kimseler olduğu, tabi ki kefalet sözleşmesini eşin rızasına tabi tut- manın ticari hayatı bir ölçüde sekteye uğratacağı, fakat burada kanun koyucu- nun ticari hayatın kolaylaştırılması ile aile bağlarının güçlenmesi arasında bir seçim yapmak durumunda kaldığı ve bu değişiklikle tercihini ticari hayatın kolaylaştırılmasından yana kullandığı, yapılan bu değişiklik sonucunda hük-
49 Bakınız dn.18 ve 19'a ait metinler.
50 Eşin rızasına ilişkin düzenlemenin kredi temini dolayısıyla ticari hayatı zorlaştırdığı yönündeki tepkiler üzerine TBK. m.584/f.3'ün madde metnine eklendiği yönünde açık- lama için bkz. Demir, Ş: Kefalet Sözleşmesinin Uygulama Alanı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Eylül-Ekim 2013, Y. 25, S.108, s. 95.
51 Xxxxxxxxxx, s. 182, den. 705'den naklen Xxxxx, s. 340.
52 Kırca, s. 455-457; Xxxxxxx,, s. 100; Xxxxxxxxxx, s. 182; Xxxxxx, N.: Kefalet Sözleşmesi- nin Geçerlilik Şartları, Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu, Derleyen Doç. Dr. Xxxxx Xxxxxxxx, İstanbul 2012, s. 361.
53 Demir, s. 96. Bu konudaki açıklamalar için bkz. Kırca, s. 448-449.
mün amacını kısmen de olsa yitirdiği ve hükmün amacını ne kadar koruduğu- nun tartışma konusu haline geldiği ifade edilmiştir.54
Kefalette eşin rızasına gerek görülmemeye ilişkin TBK. madde 584/f.3’te yapılan bu düzenlemedeki ortak nokta; eşlerinin rızası gerekmeyen kişilerin, ticaret hayatı konusunda gerekli bilgi, tecrübe ve idrake sahip oldukları, dola- yısıyla düşüncesizce taahhüt altına girmeyecekleri yolundaki varsayımdır.55
IV. TÜRK BORÇLAR KANUNU'NUN 603. MADDESİNİN KAPSAMI
Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümle- rin, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanacağı “ Uygulama Alanı” başlıklı TBK. m.603’te hüküm altına alınmıştır.56
Madde gerekçesinde, kefalet hükümlerinin uygulama alanının genişle- tilmesinin düzenlendiği ve kefili koruyucu hükümlerden kurtulmak amacıyla, başka adlar altında yapılan sözleşmelere de kefalet hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir. Böylece, meselâ kefalet sözleşmesi yerine, üçüncü kişinin fiili- ni üstlenme sözleşmesi yapılmasında olduğu gibi, alacaklıların kefili koruyucu hükümlerden kurtulmalarının ve bunları dolanmalarının önlenmesinin amaç- landığı ifade edilmiştir.57
Bu hüküm, özellikle, kefaletle kıyaslanamayacak derecede ağır yükümlü- lükler içeren garanti sözleşmeleri bakımından büyük önem taşımakta olup, garanti sözleşmeleri kanunda düzenleme altına alınmadığı için garanti veren her türlü korumadan yoksun durumdadır. Bir tarafta garanti vereni dikkate davet edecek herhangi bir şekil kuralının bulunmaması, diğer tarafta, ödemede bulunan garanti verenin borçluya kanunen rücu hakkına sahip bulunmaması ve halefiyetten yararlanamaması durumu iyice vahim hale getirmektedir. 603. madde hükmü gereğince artık kefaletin tüm geçerlilik şartları garanti sözleşme- leri için de aranacaktır. Hüküm esas olarak garanti sözleşmeleri dikkate alına- rak konulmuştur. Ancak, kişisel teminat niteliği taşıyan diğer işlemler için de uygulanır.58
TBK. m.584, 603. maddeyle birlikte düşünüldüğünde eşin izninin önemi, 603. madde hükmünü içeren bir düzenlemenin bulunmadığı İsviçre Hukukuna göre Türk Hukuku bakımından bir kat daha artmaktadır. 603. madde gereğin- ce, kefalette eşin izninin bulunması gerekliliğine ilişkin düzenleme, gerçek kişi- lerce kişisel güvence verilmesine ilişkin diğer sözleşmelere de uygulanacaktır.59
ÖBK’da benzer bir düzenleme bulunmamaktaydı.
54 Sarı İyim, s. 25, 75.
55 Xxxxxxx, s. 102.
57 xxxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxx00/xxx00/xx000.xxx. 01.03.2016.
58 Barlas, Yenilikler, s. 230.
59 Kırca, 437-438.
İBK’da benzeri bir düzenlenin bulunmadığı ve TBK.’nın 603. maddesinin düzenlenmesinde Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarının esas alındığı ifade edilmiştir.60
Özellikle bankaların kefalet sözleşmesinin şekil şartlarından kurtulmak amacıyla garanti sözleşmeleri akdettikleri uygulamada sıklıkla görülmekteydi. Yargıtay, bu soruna, bu sözleşmelere garanti sözleşmesi adı verilse de, bazı kriterleri taşıması durumunda ÖBK. m. 18 (TBK. m. 19) gereği, aslında kefalet sözleşmesi olduklarını kabul ederek kefaletteki şekil şartına uyulmamış ise geçersiz sayıyordu. TBK.’nın 603. maddesi kefalet sözleşmesinin geçerlilik şart- larının uygulanmasını genişletmesi sayesinde, Yargıtay’ın bu tür bir uygulama ile sorunu çözmesine gerek kalmamıştır.61
Alman Hukuku’nda TBK. m. 603’e tekabül eden bir madde bulunma- maktadır. Hatta tam tersi BGB m. 766’da düzenlenen yazılı şekil şartı sadece kefalet sözleşmesi için geçerli olup, garanti gibi diğer şahsi teminatlar için uy- gulanmaz.62
İnceleme konumuz olan eşin rızasının kefalet sözleşmesinde bulunması- na ilişkin TBK.’nın 584. maddesinde yer alan kural, 603. madde hükmü ile; gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelerde de uygulanacağından, kefalet sözleşmesinde eşin rızasına ilişkin eleştirilerimiz anılan sözleşmeler için de aynen geçerli olacaktır.
Hükmün uygulanabilmesi için verilecek teminatların kişisel teminat ol- ması ve bu teminatların gerçek kişiler tarafından verilmesi gerekmektedir. Ayni teminat verilmesi ve/veya teminatı veren kişilerin tüzel kişi olması durumunda maddenin uygulanması söz konusu olmayacaktır.
Maddenin evli kişilerin hak ve fiil ehliyetine ciddi sınırlama getiren istis- nai bir hüküm olduğundan bahisle dar yorumlanması gerektiği, “başka ad al- tında yapılan diğer sözleşmeler” ibaresinin garanti sözleşmesi veya en azından genel hükümlerde düzenlenmiş olan şahsi güvence sağlamaya yönelik sözleşme tipleriyle sınırlanması gerektiği ileri sürülmüştür.63
V. YAPTIČI HUKUKİ İŞLEMLERİN SONUCUNU DEČERLENDİREMEME TEHLİKESİ
TMK.'nın m. 169/f.2'nin Anayasa'nın 10. maddesine aykırılığı ileri sürü- lerek iptali istemine ilişkin Anayasa Mahkemesi’nin verdiği red kararının mu- halefet şerhinde yer alan “Yaptığı hukukî işlemlerin sonucunu değerlendirememe tehlikesi evlilik birliğinin aynı konumdaki tarafları olan kadın ve erkek için farklı değildir.”ibaresi inceleme konumuz olan eşin rızası açısından önem arz etmek- tedir.
Eşin rızasının aranmasının ailenin korunması açısından gerekli olduğu- nu ileri süren görüşlerden çıkan sonuç; kefil olacak eşin, kefaletinin sonuçları-
60 Xxxxxxxx, s. 323.
61 Baş, E.: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartla- rına İlişkin Bazı Yenilikler, İÜHFM, 2012, C. LXX, S. 2, s. 140.
62 Sarı İyim, s. 75'den naklen PALANT, &766, Kn. 2.
63 Oğuz, S.: 6098 sayılı TBK. m. 584/1’in Bankacılık Uygulamasında Yarattığı Sorunlar ve Özellikle Evli Gerçek Kişilerin Aval Vermesinde Eş Rızasının Bulunmasının Gerekli- liği Üzerine Düşünceler, Bankacılar Dergisi, S. 86, 2013, s. 76.
nın aileyi olumsuz olarak etkileyip etkilemeyeceği yönünde yapacağı değerlen- dirmenin yeterli olmadığı ve/veya hatır ilişkisi gereği kefil olma durumunun söz konusu olabileceğidir.Bu da kefil olan eşin yaptığı işlemlerin aileye etkilerini ve hukuki sonuçlarını değerlendirmediği/değerlendiremediği sonucunu doğur- maktadır.
Hatır gereği verilen kefaletlerin önlenmesinin de düzenlemenin amaçları içerisinde yer aldığı belirtilmiştir. Ancak, benzer bir risk hatır senetleri açısın- dan da söz konusu olabilir. Hatır senetlerinin aileye olumsuz etkilerini önlemek açısından da, senet düzenlenirken eşin rızasını alma yönünde bir düzenleme yapılması mı gereklidir?64
Yapılacak bir hukuki işlemin sonucunu değerlendirememe tehlikesi bü- tün hukuki işlemler açısından söz konusu olabilecek olup, bunun giderilmesi eğer ortada şartları varsa vesayet hukukuna ilişkin hükümlerin uygulanması ile sağlanabilir. Yapılan hukuki işlemlerin sonucunun değerlendirilememe ris- kinin, kefalet sözleşmesinde eşin rızasının aranması ile kaldırılması amaçlan- dıysa, bu rızanın bunu nasıl sağlayabileceği ve bunun neden sadece kefalet sözleşmesi ile sınırlı olduğu anlaşılamamıştır.
TMK. m.193 gereğince, evli kişilerin herhangi bir hukuki işlemi yapması yönünde eşin rızasına ihtiyaç bulunmamasına, tek başlarına diledikleri gibi işlem yapabilmelerine rağmen kefalet sözleşmesinde eşin rızasına ihtiyaç bu- lunması zorunluluğunun “ailenin korunması kaygısı” ile açıklanması anlaşıla- mamaktadır.
Kefalet sözleşmesi haricinde herhangi bir hukuki işlem yapılması sonu- cunda olumsuz sonuçlar doğması ihtimalinin “ailenin korunması kaygısı”nı ortadan kaldırmayacağı açıktır. Diğer bir deyişle, kefalet sözleşmesinden olum- suz sonuçların doğması ihtimali, yapılacak diğer sözleşmelerden doğabilecek olumsuz sonuçlardan ne azdır ne de çoktur. Dolayısıyla kefalet sözleşmesinden doğabilecek ve ailenin korunmasına olumsuz etkileri olabilecek sonuçların or- taya çıkmaması için, diğer eşin de değerlendirme yapması ve bu konudaki olumlu görüşünü beyan etme zorunluluğunun aranması ne ölçüde haklı, ge- rekli ve yeterli ise kefalet sözleşmesi dışındaki sözleşmeler için de aynı ölçüde haklı, gerekli ve yeterlidir.
Evli kişilerin kefalet veya kişisel güvence verilmesine ilişkin diğer söz- leşmelerde eşin rızasının varlığının aranması, ama bunun dışındaki hukuki
64 “Hatır senedi, senette borçlu olarak görünen şahsın, senette yazılı olan meblağın kendi mamelekinden ödenmesini gerektiren bir temel borç olmadığı halde senet alacaklısının kredi temin etmesini veya mali durumunu olduğundan daha iyi göstermesini temin etmek amacıyla düzenlemeyi ya da kabil etmeyi, karşı tarafın da bu senede dayanarak borçludan talepte bulunmamayı veya senet meblağını ödemesi için senette borçlu gö- rünen şahsa temin etmeyi yahut da senedi tedavüle çıkarmamayı taahhüt ettiği senet- lerdir”. İnan, N: Türk Hukukunda Hatır Senetleri ve Özellikle Hatır Bonoları, Ankara 1969, s.64-65.
Senedin hatır senedi olduğu, senedin tarafları arasında gerçekte bir borç ilişkisi olma- dığı iddiasının, iddia eden tarafından ispat edilmesi gerekmektedir. Tedavül gayesi ol- mayan bir hatır senedi her nasılsa devredilmişse, cirantalar bakımından geçerli bir kambiyo ilişkisi vardır. Hatır borçlusu olan keşidecinin üçüncü kişilerin böyle bir se- nedi iyi niyetle iktisap eden üçüncü kişiye karşı muvazaa ileri sürmesi de imkânsızdır. Zira yazılı borç ikrarına dayanarak alacaklı sıfatını kazanan kimselere karşı da muva- zaa iddiasında bulunulamaz (TBK.m.19/II). Bunun tek istisnası, üçüncü kişilerin bu iktisabı, bile bile borçlunun zararına yapmış olmaları halidir (TTK.m.687/I).
işlemlerde bu rızanın aranmaması; evli kişilerin, sadece kefalet sözleşmesi veya kişisel güvence verilmesine ilişkin diğer sözleşmeler akdederken ailenin eko- nomik varlığını ve geleceğini düşünmeyebileceği, ancak bunu dışındaki diğer hukuki işlemlerde ailenin ekonomik varlığını ve geleceğini düşüneceği ve bu nedenle de eşin rızasına gerek bulunmadığı gibi bir sonuca da götürür ki, bu- nun kabulünün mümkün olmaması gerektiği düşüncesindeyiz. Eğer “Yaptığı hukukî işlemlerin sonucunu değerlendirememe tehlikesi”ne ilişkin bir riskin eşin rızası alınarak ortadan kaldırılması amaçlandıysa, bunun neden sadece kefalet ve kişisel güvence verilmesine ilişkin diğer sözleşmeler ile sınırlı olarak yapıldığı anlaşılamamıştır.
Kefalette eşin rızasına gerek görülmemeye ilişkin TBK. madde 584/f.3’te yapılan düzenlemedeki ortak nokta; eşlerinin rızası gerekmeyen kişilerin, tica- ret hayatı konusunda gerekli bilgi, tecrübe ve idrake sahip oldukları, dolayısıy- la düşüncesizce taahhüt altına girmeyecekleri yolundaki varsayımdır.65
Eşin rızası olmadan kefalet verebilecek kişiler yanında, eşin rızası ge- rekmeden kefil olunabilecek bir kısım kredi türü de sayılmıştır. Bütün bu sayı- lan haller“Yaptığı hukukî işlemlerin sonucunu değerlendirememe tehlikesi”nin azalmasının veya ortadan kaldırılmasının sağlanmasının söz konusu olabileceği hallerdir. Bununla birlikte, aynı ölçütün, “mesleki faaliyetler” yahut “işletme veya şirketle” ilgili olmayan kefaletler açısından kullanılması söz konusu ol- mamıştır. Başka bir deyişle “mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak” yahut “işletme veya şirketle ilgili olarak” verilecek kefaletler açısından; fıkrada anılan kişilerin, eşlerinin rızasına ihtiyaç duymaması, ancak bunun dışındaki kefaletler açısın- dan eşlerinin rızasına ihtiyaç duyulması aranmıştır!
Yukarıda anılan varsayımdan yola çıkıldığında “maddede sayılan kişile- rin düşüncesizce taahhüt altına girmeyecekleri” kabul edildiğine göre, neden bunun “mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak” yahut “işletme veya şirketle ilgili olarak” verilecek kefaletlerle sınırlı olduğu anlaşılamamıştır..
TBK. m. 584/2’nin mülga mehaz İBK. m.494/f.2’den ayrıldığı diğer bir önemli nokta da kefaletin maddede sayılanlarca ancak “mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak” yahut “işletme veya şirketle ilgili olarak” verecekleri kefaletlerde eşin rızasının aranmamasıdır.66
Eşin rızası kuralına istisna getiren, TBK. m.584/f.3'teki hüküm, Tasa- rı'da farklı bir içerikte yer almış, ancak kabul edilen Kanun metninde yer al- mamıştı. Tasarı'da ikinci fıkra olarak yer alan bu hüküm “ Kefalet, ticaret sicili- ne kayıtlı bir işletmenin sahibi; bir kollektif ortaklığın ortağı, bir komandit ortaklı- ğın sınırsız sorumlu ortağı; bir anonim ortaklığın yöneticisi veya müdürü, bir ser- mayesi paylara bölünmüş komandit ortaklığın müdürü veya bir limited ortaklığın yönetici ortağı tarafından işletmeyle ilgili olarak verilmişse, eşin rızası aranmaz.” ifadesini içermekteydi.
Tasarı'da “işletmeyle ilgili olarak verilmişse” ibaresi, maddeye TBK.'nın kabulünden sonra eklenen fıkrada, maddede sayılan eşin rızası aranmayan istisnai hallerin kapsamının genişletilmesi nedeniyle“mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak” yahut “işletme veya şirketle ilgili olarak” ibaresi şeklini almıştır.
65 Xxxxxxx, s. 102.
66 Demir, s. 96.
Tasarı'da yer alan bu hüküm ile mülga İBK. m. 494/f.2 arasındaki önemli farklılıklardan biri de, Tasarı'da m. 584/f.2'de yer alan “işletmeyle ilgili olarak verilmişse”ibaresinin mülgaİBK.m. 490/x.0’xx xxxxxxxxxxxxxx. Bu iba- reyi de hesaba katarak lafzi yoruma tabi tutulan hükümden, belirtilen sıfatlara sahip kişilerin, sahibi oldukları işletmenin veya ortağı ya da yöneticisi oldukları şirketin borçları için kefalet vermeleri şartıyla istisnadan yararlanabilecekleri sonucu çıkmaktadır. Oysa anılan türden bir ibareyi içermeyen mülga İBK.'nın m.494/f.2'nin kapsamını tayinde, hükümde verecekleri kefaletlerde, konu ba- kımından herhangi bir sınırlama getirilmemiştir. Diğer bir ifadeyle, hükümde zikredilen kişiler, hangi borç için kefalet verirlerse versinler, istisnadan yarar- lanırlar.67
Yukarıda yer alan görüşte; Tasarı m. 484/f.2'nin lafzi yorumundan çıkan bu sonucun, ilk olarak ticaret siciline kayıtlı bir işletmenin sahibinin kendi işletmesiyle ilgili bir borç için kefil olması gibi bir çelişkiyi de beraberinde getir- diği, çünkü bir kişinin kendi borcu için kefil olmasının mümkün olmadığı, ikin- ci olarak Tasarıyı hazırlayanların bu yönde bir tercihte bulunmuş olsalardı, m. 584 gerekçesinde bu hususu açıklayacak oldukları, ortada bir tercüme hatası bulunduğu, lafızlardaki farklılığa rağmen her iki düzenlemenin de aynı olduğu, sonuç olarak Tasarı'da“işletmeyle ilgili olarak verilmişse” ibaresinin yer alması- nın isabetli olmadığı ve Tasarı'dan çıkarılması gerektiği ifade edilmiştir.68
Anılan ikinci fıkra, TBK.'nın kabul edildiği tarihteki madde içeriğinden yer almamış, ancak sonradan maddeye eklenen üçüncü fıkrada farklı içerikte yer almış ve anılan ibare “işletme veya şirketle ilgili olarak” yahut “mesleki faa- liyetleri ile ilgili olarak” şeklinde kapsamı genişletilerek hükümde yer bulmuştur.
Dolayısıyla, kanun koyucu, İBK.'nın tercih ettiği sonuçtan farklı bir içe- rikte düzenleme yapmış; maddede sayılan kişilerin eşin rızasına ihtiyaç bu- lunmadan kefil olabilecekleri halleri “işletme veya şirketle ilgili olarak” yahut “mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak” verilecek kefaletler ile sınırlamıştır. Diğer bir deyişle mülga İBK.'nın m. 494/f.2'de belirtildiği üzere; zikredilen kişilerin, han- gi borç için kefalet verirlerse versinler, istisnadan yararlanacağı yönündeki düzenleme Türk kanun koyucusu tarafından kabul edilmemiştir.
Bir kişinin kendi ihtiyacı için gerektiğinde kefil bulabilmesi amacıyla kefil olmasının “işletme veya şirketle ilgili olarak” yahut “mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak” verilecek kefaletler kapsamında olup olmayacağına ilişkin olarak aşağı- da belirtilen görüş ileri sürülmüştür.
Bir gerçek kişi tacirin, yarın kendisine kredi açılmasını mümkün kılacak bir kefili rahatlıkla bulabilmek için, bugün bir başkasının alacağı krediden do- ğan borca kefil olmayı uygun görebilmesi ile esnafın bir başka esnaf veya tacir için kefil olmasının, yarın kendisinin kefil bulmasını kolaylaştıracağı ve bu ne- denle de esnaf veya tacirlerin kredi almayı kolaylaştırmak için birbirlerine kefil olmalarının mesleki faaliyet kapsamında değerlendirebileceği belirtilmiştir. Her iki halin de TBK. 584. maddeye eklenen son fıkrada yer alan“Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi tarafından işletme...(.ile) ilgili olarak verilecek kefa-
67 Kırca, s. 448-449; Eşin rızası TBK. madde 603 gereği kefalet sözleşmeleriyle sınırlı olmadığından madde 584 fıkra 3'de yer alan kişilerin işletme ya da mesleki faaliyetleri ile ilgili olmayan kefalet benzeri garanti sözleşmeleri akdetmeleri halinde eş rızası aranmaya devam olunacaktır. Örneğin, bu kişilerin satış ya da kira sözleşmeleri yap- maları(Xxxxxxx, s. 102-103).
68 Kırca, s. 449.
letler” ibaresi ile “mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler” ibaresi gereğince eşin rızasına gerek olmadığı sonucunu doğurduğunu ve bu sonucun yapılan değişikliğin amaçlarından birisi olduğu ifade edilmiştir.69
“Ailenin korunması kaygısı”nın kanun koyucu tarafından ne ölçüde önemsendiği ayrıca irdelenmesi gereken bir konudur. Çünkü ÖMK. m. 165 gereğince eşler arasındaki cebri icra yasağına ilişkin kural TMK.’da yer almadı- ğından dolayı eşler birbirlerine karşı icra takibine başvurabileceklerdir ki, bu- nun “ailenin korunması kaygısı” ile örtüşmediği açıktır.
Çünkü, eşlerden birinin evlilik devam ederken diğer eşten olan alacağı için onun mallarını haczettirmesi ve sattırması ailedeki birlik ve dayanışmayı zedeler, eşlerin birbirlerine olan güveninin ve dolayısıyla evlilik birliğinin sar- sılmasına neden olur.70
Gerçi her ne kadar TBK. m. 153 (ÖBK. m. 132) gereğince evlilik birliği devam ederken muaccel olan borçlar için zamanaşımının işlememesi ve ayrıca TMK m. 217 hükmü gereğince, borcun yerine getirilmesinin, borçlu eşi evlilik birliğini tehlikeye düşürecek derecede önemli güçlüklere sokması durumunda ödeme için süre istenmesinin mümkün olması nedeniyle cebri icraya başvura- mama yasağının etkilerinin azaltıldığı ileri sürülebilse de, yine de cebri icra yasağının kaldırılması “ailenin korunması kaygısı” ile örtüşmemektedir.
Kanun koyucu, bir yanda kefalette eşin rızasını arayarak ailenin korun- masını sağlamayı amaçladığını iddia etmekte ama aynı kanun koyucu “eşler arasında cebri icra yasağının” kaldırılmasını ailenin korunmasına aykırı bul- mamaktadır. Kaldı ki kefalette eşin rızasının aranmasının ailenin korunmasına hizmet edip etmediği ayrıca araştırılmalıdır.
Yukarıda açıklandığı üzere; ailenin korunması bir amaçtır, ancak bu amacın eşin rızası ile sağlanmaya çalışılmasının ne ölçüde doğru olduğu tar- tışmalıdır.
Maddenin getiriliş amacının aile birliğini koruma, eşlerin birbirinden ha- bersiz, denetimsiz ailenin geleceğini tehlikeye atacak, olumsuz etkileyecek eko- nomik işlemlerde bilhassa da her tür kefalet vasfı taşıyan işlemlerde, hele ki hatır kefaletlerinde düşünerek ortak kararla hareket etmelerinin sağlanması olduğu, bu düzenleme ile kanun koyucunun diğer eşin ve aile birliğinin zarar görmesini engellemek istediği ifade edilmiştir.71
69 Özen, s. 188.
70 Uçar, A.: 4721 Sayılı Medeni Kanun İle Evliliğin Genel Hükümleri Alanında Yapılan Bir Kısım Değişiklikler Üzerine Düşünceler, AÜEHFD., C. VI, S. 1-4, (2002), s. 320 (318- 332). Farklı fikirde olan Xxxxxxx’x göre evlilik birliğini sarsacak olan icra takibi değil, eşlerin birbirlerine olan borcunu ifa etmemesidir. Cebri icra yasağı getirilmesi çekişme- nin azaltılmasına değil, bilakis artmasına sebebiyet verir. Çünkü alacağını hukuki yol- larla tahsil imkanı bulamayan eş, hukuk dışı yollarla bunu tahsil etmeye çalışacak- tır.Özellikle karı-koca arasındaki müşterek hayat tatil olmuşsa karı-koca birbirleri aleyhine zina, cana kast sebebiyle boşanma davası açmışlarsa artık cebri icra yasağı- nın aile birliğinin korunmasına hizmet edeceğini iddia etmek zor olacaktır. (Uçar, s. 320, dn.9’dan naklen).
71 xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx.xxx?XxxXXx0&XxxXxxXXx0&XXx0000 27.02.2016. TBK. madde 584 gerekçesinde, maddeye ilişkin açıklama yapılmakta olup, herhangi bir gerekçe içermemektedir. Maddenin düzenlenmesinde, kaynak İsviçre Borçlar Kanununun
Bu amacı gerçekleştirmenin, kefil olacak eşin yaptığı değerlendirmenin yeterli olmadığı ve bunun diğer eş tarafından denetlenerek bu yöndeki olumlu iradesini açıklama zorunluluğu, kefil olacak eşin “yaptığı hukukî işlemlerin so- nucunu değerlendirememe tehlikesi”ni ortadan kaldırabilecek bir durumda ol- madığı sonucuna götürür ki, bu da kefalet sözleşmesi yapacak eşlerin fiil ehli- yetinin yeterli olmadığı sonucunu doğurur! Böyle bir sonucun kabul edilemeye- ceği açıktır. Bu nedenle eşin rızasının aranması doğru değildir.
Kaldı ki, rızasını açıklayacak eşin, kefil olacak eşe göre daha doğru bir değerlendirme yapabileceği varsayılmıştır ki, bunun nasıl ve neye göre tespit edildiği de anlaşılamamıştır.
Eğer eşin “yaptığı hukukî işlemlerin sonucunu değerlendirememe tehlike- si”ni ortadan kaldırabilecek bir durumda olmadığı varsayımından yola çıkılacak olursa, burada uygulanması gereken hükümler, vesayet hukukuna ilişkin hü- kümler olup, öncelikle kısıtlamaya ilişkin hükümler ancak kişinin kısıtlanması için yeterli sebep bulunmaması durumunda da, koruma bakımından fiil ehliye- tinin sınırlanması gerekli görülen hallerde uygulanması gerekli TBK. m. 429’da yer alan “yasal danışmanlık” kurumunun uygulanması gereklidir.
Anılan maddede yer alan yasal danışmanlık “oy danışmanlığı” ve “yöne- tim danışmanlığı” olmak üzere iki şekilde düzenlenmiş olup, oy danışmanlığın- da kendisine yasal danışman tayin edilen kimse maddede dokuz bent halinde sayılan işlemlerde yasal danışmanın rızasını almak zorundadır. İşlemi bizzat yasal danışman atanan kimse yapar, ancak yasal danışmanın rızası alınmadığı sürece yapılan işlem geçerli değildir.
Yasal danışmanın rızasını açıklaması gereken haller maddede dokuz bent olarak aşağıda belirtilmekte olup, son bentte kefil olma yer almaktadır:
1. Dava açma ve sulh olma,
2. Taşınmazların alımı, satımı, rehnedilmesi ve bunlar üzerinde başka bir ayni hak kurulması,
3. Kıymetli evrakın alımı, satımı ve rehnedilmesi,
4. Olağan yönetim sınırları dışında kalan yapı işleri,
5. Ödünç verme ve alma,
6. Xxx parayı alma,
7. Bağışlama,
8. Kambiyo taahhüdü altına girme,
9. Kefil olma.
Kefalete ilişkin TBK. m.584’te eşin rızası bulunmaksızın kefalet sözleş- mesi akdedilemeyeceği veya kefalet sözleşmesinde kefilin sorumluluğunu arttı- racak şekilde değişiklikler yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır.
TBK. m.584’te yer alan eşin rızasına ve TMK. m.429’da yer alan oy da- nışmanlığına ilişkin hükümler karşılaştırıldığında benzerlikler ve farklılıklar göze çarpmaktadır. Şöyle ki;
494 üncü maddesi göz önünde tutulduğu da ifade edilmiştir.(xxxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/ sirasayi/donem23/yil01/ss321.pdf. 03.03.2016)
1- Her iki maddede de rıza aranmaktadır. Ancak m. 584 gereğince açık- lanacak rıza en geç sözleşmenin kurulması anında verilmelidir.72Hâlbuki m. 429'da belirtilen rıza izin şeklinde verilen rıza olabileceği gibi icazet şeklinde de olabilir.
2- TMK. m.429’da korunan kimse kendisine yasal danışman atanan kimsedir. TBK. m.584’te yer alan korumanın amacı “ aile birliğinin korunması” olarak belirtilmiştir. Eğer ortada bir koruma olacaksa aile birliği içinde yer alan kefalet sözleşmesi yapacak olan eş de buna dâhil olduğundan sonuç itibarıyla o da korunacaktır.
3- TMK. m.429’da koruma birden fazla hukuki işlemi içerir şekilde diğer bir deyişle geniş bir halde düzenlenmişken, TBK. m. 584’teki düzenleme sadece kefil olma haline ilişkindir.
TBK’nın eşin rızasına ilişkin içerdiği tek hüküm kefalet sözleşmesinde yer almamakta olup, kira sözleşmesinin bir alt türü olarak ele alınan“Konut ve Çatılı İşyeri Kiraları” ayrımında “Xxxx Xxxxxx” kenar başlığıyla 349. maddede bir kez daha eşin rızasına ilişkin bir düzenleme daha bulunmaktadır. Bu hükmün TMK’da yer alan aile konutuyla ilgili düzenlemeden başlıca farklılığı, sadece kiralanmış aile konutlarına ilişkin olmasıdır.73
Anılan maddede; aile konutu olarak kullanılmak üzere kiralanan taşın- mazlarda kiracının, eşinin açık rızası olmadıkça kira sözleşmesini feshedeme- yeceği, bu rızanın alınmasının mümkün olmaması veya eşin haklı sebep ol- maksızın rızasını vermekten kaçınması halinde kiracının, hâkimden bu konuda bir karar vermesini isteyebileceği, kiracı olmayan eşin, kiraya verene bildirimde bulunarak kira sözleşmesinin tarafı sıfatını kazanması hâlinde kiraya verenin, fesih bildirimi ile fesih ihtarına bağlı bir ödeme süresini kiracıya ve eşine ayrı ayrı bildirmek zorunda olduğu hüküm altına alınmıştır.
VI. SONUÇ
Kefalet sözleşmesinde eşin rızasının bulunması gerekliliği; aileyi olumsuz etkileyebilecek kefalet sözleşmesinin maddi sonuçlarını ortadan kaldırmayacağı gibi, aile içi manevi sorunlara da sebep olabilir. Şöyle ki;
Televizyonların izlenme oranının ölçülmesinde toplumun sosyoekonomik ve kültür bakımından sınıflandırıldığının görüldüğü belirtilerek, sosyoekonomik ve kültür bakımından toplumun en alt katmanında, özellikle de kadının söz hakkının çok fazla olmadığı gerçeği karşısında kadının kefalet sözleşmesine rıza göstermede kendi özgür iradesini çok fazla kullanamayacağını söylemenin mümkün olacağı, ama özellikle orta katmanda kefil olmanın aile içinde sorun- lara neden olacağı ifade edilmiştir.74
Her kefalet sözleşmesinde eşin rızasının aranmasının; bazı eşlerin rıza göstermeye yanaşmamasından veya bazı eşlerin de rıza gösterdiğine dair imza attığında kendi kişisel malvarlığının da tehlikeye gireceğini düşünerek imza
72 Bu nedenle haklı olarak burada rıza kelimesi yerine izin kelimesi kullanılması gerektiği eleştirisi yapılmaktadır.(Kırca, s. 435, dn. 2; BAŞ, s. 122).
73 Badur, E.: Xxxx Xxxxxx, TBB Dergisi, Kasım-Aralık 2013, Yıl 26, S. 109, s. 253.
74 Sönmez, M.: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda Kefalet Sözleşmesi, İzmir Barosu Dergisi, Yıl 77, S. 2, Mayıs 2012, sh. 175.
atmamalarından kaynaklanan aile içi tartışmalara hatta boşanma davalarına bile sebebiyet verdiği belirtilmiştir.75
ÖMK. m.169 hükmünün TMK’da yer almamasını olumlu bir gelişme ola- rak değerlendirilen bir görüşte “ …Hakim onay vermediği zaman, kadının koca- sı için ipotek edemediği bir taşınmazı, kocasının borcu için engelleyemediğimiz sosyal sebeplerden dolayı satmasını önleyemediğimize göre, borçlandırıcı işlem- lerde hakimin onayını isteme, kadının mal varlığını daha fazla tehlikeye sok- maktadır. Bu sebeple eski düzenlemede usulün yeni kanuna alınması yerinde olmuştur.” hususu ifade edilmiştir.76
Yukarıdaki paragrafta yer alan “…kadının kocası için ipotek edemediği bir taşınmazı, kocasının borcu için engelleyemediğimiz sosyal sebeplerden dolayı satmasını önleyemediğimize göre…” ibaresinde yer alan “sosyal sebepler” nasıl (kadının mallarının) satışı (nı) sağlıyorsa aynı şekilde kefalet sözleşmesinde de eşin rızasını sağlayacaktır!
Bu yönde diğer bir görüş de; Türk aile yapısı ve kadının sosyal durumu nedeniyle uygulamada ÖMK. m. 169 hükmünün Türk kadını için koruyucu etkisi bulunduğu, çoğunlukla kocanın aldığı kredilerde kadın eşin kişisel ya da ayni teminatı söz konusu olduğu, bunun ise halen büyük bir kesimi koca bas- kısı altında bulunan Türk kadınlarını gerçekten savunmasız bırakabileceği, iş hayatının risklerini tanımayan ev kadını için bunun bir tehlike olduğu ifade edilmiştir.77
Ayrıca ÖMK. 169. maddenin TMK.’da yer almamasının olumlu bir geliş- me olduğunu ve bu maddenin 1926’da kabul edilmesinde “ kadınların gerek kocalarıyla, gerekse kocaları lehine olmak üzere üçüncü kişilerle yapacağı hu- kuksal işlemlerde, kocanın baskısı altında kalabileceği, bu baskı nedeniyle kendi ekonomik ve mali geleceğini tehlikeye sokabileceği”nin etkili olduğunu, madde- nin uygulandığı yetmişaltı yıllık süre içinde, bu tür işlemlerin sulh hukuk mahkemesinin iznine tabi tutulmasının her şeyden önce gereksiz zaman kaybı ile masrafa yol açtığı ve uygulamada kadının koca lehine kefil olmasında ya da bir taşınmazını ipotek etmesinde bu yöndeki talebi reddeden bir karara rast- lanmadığı belirtilmiştir.78
Aynı görüşte devamla, koca tarafından alınan kredi ya da gerçekleştirilen borçlanmanın çoğu zaman ailenin ihtiyacına yönelik olması nedeniyle mahke- menin böyle bir talebi reddetmesinin ailenin zararına yol açacak olması dışın- da, eşler arasında geçimsizliğe de sebep olabileceği belirtilmiştir.
Kefaletin genellikle karşılıksız oluşu ve birbirlerini tanıyan kişiler arasın- da söz konusu olması nedeniyle kefil olmayı kabul etmeyen kişinin, kendi ihti- yacı söz konusu olduğunda teklifini reddettiği kişiden kefil olmasını isteyeme- yeceği açıktır. Bu nedenle kefalette eşin rızasını vermemesi durumunda, kişinin ihtiyacı olduğunda kefil bulamaması, yukarıdaki paragrafta belirtildiği üzere, ailenin zararına yol açacak olması dışında eşler arasında da geçimsizliğe yol açacaktır.
75 Kızılot,xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxx-xxxxxxxxx-xxxxx-00000000. 05.03.2016.
76 Uçar, s. 322.
77 Şıpka, s. 24-25.
78 Xxxxxxxxx, A.: Xxxxxx Xxxxx’xxxxxx Aile-Miras ve Eşya Hukuku’nda Getirdiği Yenilik- ler, Genişletilmiş 2. Bası, Ankara 2004, s. 37.
Kefalet dayanışmanın ürünüdür.79Kefaleti İsviçre Hukuku açısından de- ğerlendiren bir görüşte; kefaletin sıradan insanın güvencesi olduğu, bu kişinin çoğunlukla ayni teminatları verme imkanından yoksun olduğundan, elindeki tek imkanın, borçlunun borcunu ifa etmemesi halinde, onun yükümlüklerini yerine getirmeyi alacaklıya taahhüt eden bir üçüncü kişiyi bulmak olduğu, borçlunun kefil, garantör veya müteselsil borçlu gibi kişilere ihtiyacı olduğu hallerin, genellikle küçük ölçekli işletmeler için ya da kişisel amaçlarla kredi alımlarında söz konusu olduğu, kefil ya da sair surette teminat veren kişilerin genellikle sadece asıl borçlu ile aralarında bir bağ ya da yakın ilişki olan kişiler olduğu, kefalet yoluyla teminat verenlerin çerçevesinin özellikle akrabalık ilişki- leri ile sınırlı olması başkası için borç yüklenmenin riskli oluşu ile açıklanabile- ceği, hukuki yapısı itibarıyla kefaletin temelinde edim ve karşı edimi karşılıklı- lığı, değişimi fikrinin yattığı tipik sözleşme modelinden ayrıldığı belirtilmiştir.80
Aynı görüşte devamla; kefilin psikolojik olarak güç bir durumda bulun- duğu ve aile bağları, dayanışma duygusu ve kefil olmama halinde ailenin mali çöküşünden duyulan endişenin kefili kefaleti kabul etme sonucuna götüreceği, ancak İsviçre’de kefalet hukukunun karmaşık, katı ve herhangi bir cazibeye sahip olmaktan uzak olmasına duyulan tepki sonucunda; kefalet sözleşmeleri- nin nadiren akdedildiği ve kefalet benzeri garanti sözleşmelerine yönelme sonu- cunu doğurduğu ifade edilmiştir.81
İsviçre toplumunda bile bu sorunlara yol açabileceği belirtilen kefalet müessesinin, İsviçre toplumuna göre daha muhafazakâr ve ataerkil bir aile yapısına sahip Türk toplumunda eşin rızasını aramanın aile içi sorunlara82 yol açıp açmayacağın değerlendirilmesi gerekmektedir.
Rıza aranmasının aile içi sorunlara sebebiyet verip vermeyeceği bakımın- dan yapılacak değerlendirmede ise şu sonuçlara ulaşılmaktadır.
Bazı kişiler bu istem karşısında eşlerini ilgilendiren bir durum olmadığı; ancak kanunen aranan bir gereklilik olduğu gerçeği karşısında ya eşlerinin rızalarını almaları ya da yapacakları kefalet sözleşmesinden vazgeçmeleri terci- hi karşısında yapacakları kefalet sözleşmesinden vazgeçebilirler/ vazgeçmekte- dirler.
Bu yönde tercihte bulunmayanlar açısından yani eşinin rızasını alarak kefalet sözleşmesini yapacak kişiler açısından ise ikili bir ayırım yapmak söz konusudur.
Bunlardan ilki kefalet sözleşmesine rıza göstermede eşlerinin özgür ira- delerini kullanamayacakları “toplumun en alt katmanındaki” kişilerdir ki bu gruptaki kişiler açısından bunun aile içi sorunlara sebebiyet vereceğini söyle- yebilmek pek mümkün gözükmemektedir. Çünkü yukarıda belirtildiği üzere, bu eşlerin serbest iradesiyle karar veremeyecekleri ve diğer eşin (çoğunlukla koca) iradesine uyacakları bir gerçektir.
79 Sönmez, s. 191.
80 Fountoulakis, s. 309-310.
81 Fountoulaki, s. 315, 319.
82 Aile içi şiddet konusunda bkz. Akın, M: Xxxx Xxx Xxxxxx, İÜHFM, 2013, C. LXXI, S.1, s. 27-42.
Kefalet sözleşmesini akdedecek kişiler açısından ikinci grup olarak ad- landırılabilecek grup ise “toplumun orta katmanında” yer alan kişilerin oluş- turduğu gruptur ki bu grupta yer alan kişilerin eşleri kendi özgür ifadelerini kullanarak değerlendirme yapacak ve karar verecek kişilerdir. Bu kişiler eşleri- nin taraf olacağı kefalet sözleşmesine rıza göstermeyebilir ve bu durum aile içi sorunlara sebebiyet verebilir.
KAYNAKÇA
Akın,M: Xxxx Xxx Xxxxxx, İÜHFM, 2013, C. LXXI, S.1, s. 27 vd.
Xxxxxxxxx, N.: Borçlar Kanunu Tasarısı’ndaki Kefalet Sözleşmelerine
İlişkin Önemli Değişikler, Bankacılar Dergisi, S. 72, Mart 2010, s. 94 vd.
Ankara Ticaret Odası Başkanı, Türkiye Esnaf ve Sanatkarları Konfede- rasyonu Genel Başkanı, OSTİM Sanayici ve İş Adamları Derneği Başkanının görüşleri için bkz. “Eş Rızası Kalktı İş Dünyası Rahatladı”, Dünya Gazetesi, xxxx://xxx.xxxxx.xxx/xxxxx.xxx?xxxxx0&xxx000000, 10.01.2014.
Ayan, S.: Kefalet Sözleşmesinde Kefilin Sorumluluğu, 2013 Ankara. Badur, E.: Xxxx Xxxxxx, TBB Dergisi, Kasım-Aralık 2013, Yıl 26, S. 109, s.
251 vd.
Barlas, N.: Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları, Türk Borçlar Kanu- nu Sempozyumu, Derleyen Doç. Dr. Xxxxx Xxxxxxxx, İstanbul 2012, s. 349 vd. (“Geçerlilik Şartları” olarak anılacaktır.).
Barlas, N.: Yeni Türk Medeni Kanunu Hükümleri Çerçevesinde Eşler Arası Hukuki İşlem Özgürlüğü Ve Sınırları, Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxx İçin Armağan, Ankara 2004, s. 115 vd. (“Hukuki İşlem” olarak anılacaktır.).
Barlas, N.: Yeni Türk Borçlar Kanununda Kefalet Sözleşmesi Konusunda Getirilen Yenilikler, Yeni Türk Borçlar Kanunu ve Yeni Türk Ticaret Kanunu Sempozyumu, İstanbul 2013, s. 213 vd. (“Yenilikler” olarak anılacaktır.).
Baş, E.: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Kefalet Sözleşmesinin Ge- çerlilik Şartlarına İlişkin Bazı Yenilikler, İÜHFM, 2012, C. LXX, S. 2, s. 115 vd.
Xxxxxxxxx, H.: Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Yeni Kefalet Düzenle- mesi İle İlgili Bazı Gözlemler Banka ve Tüketici Hukuku Sorunları Sempozyu- mu, İstanbul 2010, s. 275.
Demir, Ş.: Kefalet Sözleşmesinin Uygulama Alanı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Eylül-Ekim 2013, Y. 25, S.108.
Demirbaş, F.: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 584. Maddesine Gö- re Kefalet Sözleşmesinde Eşin Rızası, Konya Barosu Dergisi, Yıl 40, Sayı 23, s. 52 vd.
Xxxxxxxxxx, H. M.: Kefalet Sözleşmesini Düzenleyen Hükümler Işığında Bağımsız Garanti Sözleşmeleri, İstanbul 2009.
Dural, M. / Öğüz, T. / Gümüş, A.: Türk Özel Hukuku, C.III, Aile Huku- ku, İstanbul 2005.
Dural, M. / Öğüz, T. / Gümüş, M. A.:: Xxxx Xxxxxx, İstanbul 2012, s.
204.
Elçin, G.: Bankaların Genel Kredi Sözleşmelerinde Yer Alan Kefalet Hü-
kümlerinin Türk Borçlar Kanunu'nun Kefalet Hükümleri Çerçevesinde Değer- lendirilmesi, İBD., C. 87, S. 3, 2013, s. 17 vd.
Fountoulakis, C.: İsviçre Hukukunda Kefilin Korunması, Banka ve Tüke- tici Hukuku Sorunları Sempozyumu, İstanbul 2010, s. 309 vd.
Gümüş, M. A.: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. II, İstanbul 2012. Xxxxx Xxxxxx, Ş.: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Kefalet Söz-
leşmesinin Şekli, İstanbul 2015.
İnan, N.:Türk Hukukunda Hatır Senetleri ve Özellikle Hatır Bonoları, Ankara 1969.
Sarı İyim, A.: Alman Hukuku Kıyası İle Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik
Şartları, İKÜSBE, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2015.
Xxxxxxxxx, A.: Xxxxxx Xxxxx’xxxxxx Aile-Miras ve Eşya Hukuku’nda Ge- tirdiği Yenilikler, Genişletilmiş 2. Bası, Ankara 2004.
Kırca, İ.: Kefalette Eşin İzni, Prof. Dr. Xxxxxx XXXXX'a Armağan, Ankara 2006, s. 435 vd.
Kızılot, Ş.: Evli Erkeklere Müjde,. 22.02.2016.xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/ evli-erkeklere-mujde-22702567.
Xxxxxxx, K.: Gerçek Kişilerin Taraf Olduğu Kefalet Benzeri Garanti Söz- leşmelerinin Tabi Olduğu Geçerlilik Şartları, BÜSBE, Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxx, Xxxxxxxx 0000.
Kuntalp, E./Barlas, N./ Xxxxxxxx Xxxxlı, A./ Xxxxxxxxx Işıntan, P./ Xxxx, X./Xxxxx, X./Koç, S.:: Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na İlişkin Değerlen- dirmeler, İstanbul 2005.
Xxxx, S.: 6098 sayılı TBK. m. 584/1’in Bankacılık Uygulamasında Yarat- tığı Sorunlar ve Özellikle Evli Gerçek Kişilerin Aval Vermesinde Eş Rızasının Bulunmasının Gerekliliği Üzerine Düşünceler, Bankacılar Dergisi, S. 86, 2013,
s. 67 vd.
Öktem Çevik, S.: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Uyarınca Kefalet Söz- leşmelerinde Eşin Yazılı Rızası, KHHD, Y. 2012, C. 8, S. 89-90.
Özen, B.: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleş- mesi, Genişletilip Güncelleştirilmiş 3. bası, İstanbul 2014.
Öztan, B.: Aile Hukuku, Ankara 2004.
Xxxxxx, Ş.: Eşlerin Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, XXXXX, Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxx, Xxxxxx 0000.
Xxxxxxxx, S.: Türk Kefalet Hukuku, Ankara 2013.
Sarı, S.: Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi, İstanbul 2007.
Sönmez, M.: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda Kefalet Sözleşmesi,
İzmir Barosu Dergisi, Yıl 77, S. 2, Mayıs 2012, s. 171 vd.
Şahinci, A.: Eşlerin Tasarruf Yetkisinin Sınırlandırılması, AÜHFD., 59 (2), 0000, x. 000 xx.
Şıpka, Ş.: Türk Medeni Kanunu’nda Aile Konutu İle İlgili İşlemlerde Diğer Eşin Rızası, İstanbul 2002.
Uçar, A.: 4721 Sayılı Medeni Kanun İle Evliliğin Genel Hükümleri Ala- nında Yapılan Bir Kısım Değişiklikler Üzerine Düşünceler, AÜEHFD., C. VI, S. 1-4, (2002), s. 318 vd.
Zevkliler, Xxxxx / Gökyayla, Emre: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri,
b. 12, Ankara 2013.
xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx.xxx?XxxXXx0&XxxXxxXXx0&XX
=7684 27.02.2016.
xxxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxx00/xxx00/xx000_Xxxxx_Xxxxx celeri_1.pdf, 16.06.2012.
xxxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxx00/xxx00/xx000_Xxxxx_Xxxxx celeri_2.pdf 20.02.2016.
xxxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxx00/xxx00/xx000.xxx 05.01.2016.
05.01.2016.