Contract

I. GENEL OLARAK

Kefalet sözleşmesi en eski şahsi teminat sözleşmelerindendir. Teminat sözleşmelerinde borçlu, başkasının karşı karşıya bulunduğu bir zarar tehlikesini üzerine almaktadır. Tehlike yahut riziko, ortaya çıkması şüpheli fakat çekinilen ve ekonomik bakımdan zararlı bir olayın gerçekleşmesi veya beklenilen ve ekonomik bakımdan yararlı bir olayın gerçekleşmemesi olasılığıdır. Tehlikenin üzerine alınması ile kastedilen, tehlike konusu olayın gerçekleşmesi halinde, tehlikenin yöneldiği kişinin uğrayacağı zarar ya da yoksun kalınan kârın tazmin edilmesinin yüklenilmesidir1.

Şahsi teminat sözleşmeleriyle alacaklıya sadece şahsi nitelikte teminat sağlanır. Şahsi teminat veren, borçlunun borcunun karşılığını teşkil etmek üzere haczi mümkün olan bütün malvarlığı ile birlikte yükümlülük altına girmektedir. Şahsi bir teminat elde eden alacaklı, asıl borçlunun malvarlığının yanısıra, teminat borçlusunun malvarlığına da başvurabilmektedir2.

Kefalet sözleşmesi, hukukumuzda iktisadi ihtiyaçlar nedeniyle sıklıkla kullanılmaktadır. Temelleri Roma hukukuna dayanan kefalet sözleşmesine dair Borçlar Kanunumuzda yer alan hükümler, İsviçre Borçlar Kanunu’ndan hukukumuza aktarılmıştır. Bu nedenle çalışmamızda Türk- İsviçre hukuku esas alınarak bir

1 Xxxxxxxx, Xxxxx: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 1987, C. II, 3. B, s. 684- 685.

2 Xxxxxxxx, s. 689; Arpacı, Xxxxxxxxxx/ Xxxxxx, Xxxxxxx/ Xxxxxxx, Rona: Borçlar Hukuku Özel Bölüm, İstanbul 1992, s. 519- 520; Xxxxx, Xxxxxx: Borçlar Hukuku Dersleri (Xxxx Xxxxxxxx), İstanbul 2004, s. 493; Aral, Fahrettin: Borçlar Hukuku (Özel Borç İlişkileri), Ankara 2003, 5. B., s. 437.

inceleme yapılacaktır. Birinci bölümde kefalet sözleşmesi genel olarak değerlendirilirken, ikinci bölümde çalışmamızın ana konusu olan kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartları ayrıntılı olarak incelenecektir.

BİRİNCİ BÖLÜM

GENEL OLARAK KEFALET SÖZLEŞMESİ

II. KEFALET SÖZLEŞMESİ KAVRAMI

A) Tarihsel Gelişimi

Borçlunun taahhüt ettiği borcunu ödeyememesi ihtimalini dikkate alarak, esas borçlunun yanı sıra fer’i bir borçlunun da borçtan sorumlu tutulmasını sağlayan düzenlemelere, en eski hukuk sistemlerinde dahi rastlanmaktadır. Borçlunun sorumlu olduğu borç miktarı eğer aktifinden fazla ise, alacaklı alacağını alamamak tehlikesi ile karşı karşıya kalabilir. Bu durumu önlemek için kendisine bir teminat verilmesini ister. Bu teminat da bir ya da birkaç kişinin kefil gösterilmesi, borçlunun ya da üçüncü bir kişinin malları üzerinde ayni hak tesisi şeklinde olabilir.

Kefalet sözleşmesi, Roma hukukunun eski devirlerinden itibaren uygulanmaktadır. Roma hukukunda kefalet sözleşmesi, alacaklı ile esas borçlunun borcunu taahhüt eden fer’i borçlu, yani kefil arasında şekle bağlı bir sözlü akitle, stipulatio ile yapılırdı. Sözlü akit olan stipulatio yapılırken, alacaklının “bana vermeyi taahhüt ediyor musun?” şeklindeki sorusuna, borçlu “taahhüt ediyorum”, cevabını vermekteydi3.

3 Xxxxxxxxx, Xxxxxx: “Roma Hukukunda Borcun Teminatlarından Kefalet”, İÜHFD, 1977, C. 42, S. 1- 4, s. 324; Gürten, Kadir: “Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx”, Xxxxxx Xxxxxx Xxxx, Xxxxxx 0000, s. 71.

Alman hukukunda olduğu gibi, Roma hukukunda da kefilin başlangıçta, bir rehin çeşidinde olduğu gibi, kişisel sorumluluğu bulunmaktaydı. Başka bir deyişle, kefil gösterme ve rehin verme sonuçları bakımından eşit sayılmaktaydı. Kefil borçlunun yanında değil, onun yerine sorumlu oluyordu. İlerleyen yıllarda yapılan yeni düzenlemeler ile kefilin borcunun taliliği ilkesi benimsenmiş, kefilin yalnız başına değil, asıl borçlunun yanında sorumlu olduğu sonucuna varılmıştır. Başka bir deyişle, kefil ikincil olarak sorumlu tutulmuş, kefile ancak asıl borçlu borcunu ödemezse gidilebileceğine dair düzenlemeler getirilmiştir4.

Tarihi gelişim ilk önce müteselsil kefaletin ortaya çıktığını göstermektedir. Roma’da Xxxxxxxxx zamanında, himaye gayesi ile kefile bazı def’iler tanınmıştır. Örneğin ilk önce asıl borçlunun takip edilmesi def’i bunlardan bir tanesidir. Daha sonra, ilk önce rehnin paraya çevrilmesi def’i tanınmıştır5.

Eski Türk hukuk sistemleri incelendiğinde de Roma ve Alman hukuk sistemlerinde olduğu gibi ilk önce müteselsil kefalet anlayışının benimsendiği görülmektedir. Mecelle hükümlerine göre alacaklı asıl borçluya ya da kefile gitmekte serbesttir. Alacaklının kefilden isteyeceği şey ile asıl borçludan isteyeceği şey aynı olmak zorundadır6.

4 Xxxx/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Sungurbey, Xxxxx): İsviçre Borçlar Kanunu Xxxxx, Xxxxxx 0000, s. 62; Xxxxxx, Xxxxxx (Çev. Dura, Xxxx): İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi, İkinci Bölüm, Çeşitli Sözleşme İlişkileri, Madde 184- 551, Ankara 1993, s. 1033- 1034.

5 Xxxxxxxx, Seza: Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Kefalet, Ankara 1992, s. 114.

6 Xxxxx, Xxxxx: Kefalet, Ankara 1978, s. 11.

Temelleri Roma hukukuna dayanan İsviçre Borçlar Kanunu’nda, kefillik kurumundan doğan tehlikeleri önlemek, alacaklının sözleşme özgürlüğü ilkesini aşırı olarak sömürmesine karşı çıkmak adına çeşitli değişikliklere gidilmiştir. Kanunumuzun kaynağı olan İsviçre Borçlar Kanunu’nun 1911 tarihli şeklinde, kefalete dair hükümlerin kefilin korunması açısından yeterli görülmemesi ve kefalet sözleşmesinin sosyal hayatta büyük ölçüde sorun yaratması üzerine yeni düzenlemeler getirilmiştir7. Bu yeni düzenlemeler kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartları ve kefilin istismarının önlenmesi bakımından önemli değişikliklerdir. Xxxxxx himaye eden hükümlerden feragatın gerçerli olmayacağı hükmü eklenmiş (İBK md. 492/ 2), kefalet sözleşmesinin şekil şartları ağırlaştırılmış, resmi şekil şart koşulmuştur (İBK md. 493). Kefilin sorumlu olacağı miktarın kefalet senedinde rakamla gösterilmesi zorunluluğu (İBK md. 493) ve bu meblağın kefilin azami sorumluluğunu ifade edeceği (İBK md. 499) gibi düzenlemeler, 1942 tarihinde yürürlüğe giren bu değişikliklerle İsviçre Borçlar Kanunu’na girmiştir8.

B) Tanımı ve Özellikleri

Kefalet ile ilgili hükümler, Borçlar Kanunumuzda 20. bapta, md 483-503. maddeler arasında yer almaktadır. BK md. 483’de kefalet sözleşmesinin tanımı, md.

7 Xxxx/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 63; Karatay, Ata: “İsviçre Borçlar Kanununun Değişen Kefalet Hükümleri Üzerinde Mukayeseli Bir İnceleme”, İBD, 1952, C. 26, S. 11- 12, s. 617- 618; Xxxxxxxxxx, Gülçin Elçin: “Borçlar Kanununa Göre Kefilin Alacaklıya Karşı Sahip Olduğu Savunma İmkanları”, Doktora Tezi, İstanbul, 1995, s. 3; Göktürk, Xxxxxxx Xxxx: “Kefalet Hukukumuzun Kifayetsizliği ve Yeni İsviçre Kefalet Hukuku”, AÜHFD, 1950, C. 7, S. 3-4, s. 324 vd.

8 Xxxx/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 83 vd.; Xxxxxxxx, Seza: “Kefalet Kavramı ve Muteberlik Şartları”, AÜHFD, 1962, C. 19, S. 1-4, s. 328; Göktürk, s. 328.

484 ve md. 485’de kefalet sözleşmesinin kurulması için gerekli şartlar, md. 486- md. 489’da kefalet sözleşmesinin türleri, md. 490 ve md. 491’de kefilin mesuliyeti, md. 492- md. 495’de kefalet sözleşmesinin sona erme sebepleri ve md. 496- md. 503’de ise kefilin hak ve yükümlülükleri düzenlenmektedir. Bu hükümler, İsviçre Borçlar Kanunu’nun 492-512. maddelerine tekabül etmektedir.

Şahsi teminat sözleşmelerinden olan kefalet sözleşmesi BK. md. 483’de; “Kefalet bir akittir ki onunla bir kimse, borçlunun akdettiği borcun edasını temin etmeği alacaklıya karşı taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanım sözleşmenin özelliklerini tam anlamıyla belirtmemektedir. Tanımdaki, “borçlunun akdettiği borç” ifadesi, sadece sözleşmede belirtilen yükümlülükler için kefil olunabileceği şeklinde anlaşılmaktadır. Oysa ki kefalet aktinin geçerli bir şekilde meydana gelebilmesi için, borçlunun borcunun sözleşmeden doğmasına gerek yoktur. Kefalet, sözleşmeden doğan bir borç için verilebileceği gibi, haksız fiil, sebepsiz zenginleşme, kanundan doğan borçlar için de verilebilir. Bu nedenle, maddedeki borç kelimesinden sonra kullanılmış bulunan “akdettiği” ifadesi yersizdir9. Aynı ifade İsviçre Borçlar Kanunu’nun Fransızca metninde de yer almaktadır. İsviçre Borçlar Kanunu’nun değişik 492. maddesi, “kefalet bir sözleşmedir ki onunla bir kimse borçlunun akdettiği borcun ödenmesini alacaklıya

9 Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 2; Xxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx: Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, İstanbul 2002, C. II, s. 1203; Bilge, Xxxxx: Borçlar Hukuku Özel Borç Münasebetleri, Ankara 1971, s. 364; Bilge, Xxxxx: “ Kefilin Mesuliyetinin Şumulü”, AÜHFD,

C. 13, S. 1-2, 1956, s. 91-92; Xxxxx, Xxxx Xxxxx: “Teminat Mektubu, Kefalet Akdi, Garanti Akdi”, AD, 1969, Y. 60, S. 7, s. 411; Xxxxx, Şakir: Borçlar Hukuku Özel hükümler, Ankara 1973,

s. 217; Akıntürk, Xxxxxx: Borçlar Hukuku Genel Hükümler ve Özel Borç İlişkileri, İstanbul 2004,

s. 297; Zevkliler, Xxxxx: Zevkliler Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2004, s. 395;

Xxxxx, s. 11; Xxxx, s. 437; Xxxxxx/ Serozan /Arpacı, s. 521.

karşı sağlamak borcuna girer” denmektedir. Oysa bu tabir Almanca metinde yer almamaktadır. İBK md. 492’nin değişik Almanca metninde “Kefalet akdi ile kefil, asıl borçlunun alacaklısına karşı, borcun yerine getirilmesi için sorumlu tutulmayı yükümlenir” şeklinde bir ifade yer almaktadır10.

BK md. 492’ de yer alan “temin etmeyi taahhüt” tabirinin kanunumuzda yer almasının nedeni, kanunun tercümesi sırasında İBK’nun Fransızca metninin esas alınmış olmasıdır. Fransızca metinde “garantir le payemente” ifadesi yer aldığı halde, Almanca metinde bu ifadenin karşılığı bir düzenlemeye rastlanmamaktadır. Orada “kefil borcun edasından mesul olmayı taahhüt eder” denilmektedir11.

Mehaz kanundaki, “borcun edası” ifadesi, kanunumuza yanıltıcı bir şekilde, “borcun edasını temin” şeklinde geçmiştir. Oysa kefalet sözleşmesinin amacı hiçbir zaman, borçlunun borcunu ödemeyi temin etmeyi taahhüt değil, borçlunun borcunu ödememesi halinde bundan şahsen sorumlu olmayı taahhüttür. Aksi takdirde, kefilin edanın temini için elinden gelen gayreti gösterdiğini, kendisine bu hususta hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmesi halinde, borcundan kurtulacağını kabul etmek gerekecektir. Bu bakımdan, kanunda verilen tanımın, kefalet kurumunu tam ifade edemediği kanısındayız.12.

10 Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 4; Xxxxxxxx, s. 693; Xxxxxxx, s. 326 vd.

11 Bilge, Kefilin Mesuliyetinin Şumulü, s. 92.

12 Uygur, Xxxxxx: Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar Kanunu Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, Ankara 2003, C. 8, s. 9279; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 2; Karahasan, s. 1204- 1205; Bilge, s. 365; Nitekim Türk Borçlar Kanunu Tasarısında, kefalet sözleşmesi, “Kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmaktadır. Bu düzenleme ile kefilin alacaklıya karşı asıl borçlunun borcunu üstlendiği yolundaki yanlış anlama ortadan kalmakta, kefilin, kefalet sözleşmesinden

Kefalet sözleşmesi, başka bir kişinin borcunun tekeffülü dolayısıyla daima üçlü bir ilişkiyi zorunlu kılmaktadır. Ancak kefalet ilişkisinde asıl borçlu ne kadar önemli olursa olsun, hiçbir zaman sözleşmede taraf değildir. Kefalet sözleşmesi, alacaklı ile kefil arasında kurulur. Alacaklı ile kefil arasındaki ilişki doğrudan doğruya kefalet sözleşmesinin konusunu oluşturan ilişkidir13.

Kefil ile asıl borçlu arasındaki ilişki, ödemede bulunan kefilin rücu haklarında ve yaptığı ödeme oranında alacaklıya kanunen halef olmasında kendini gösterir. Kefilin ödeme yapması ile birlikte alacaklının hakları kefile intikal eder. Başka bir deyişle, kefilin yaptığı ödeme sadece kefilin borcunu sona erdirir, asıl borç sona ermiş değildir. Kefil yaptığı ödeme oranında alacaklının haklarına halef olur. Asıl borçlu bu durumda kefilin borçlusu durumuna girmiş olur14. Kefil, asıl borçlunun rızasını almaya mecbur olmaksızın yükümlülük altına girebilir. Çünkü kefalet sözleşmesi asıl borçlunun durumunu kötüleştirmemekte, tersine asıl borçlunun yararına bir nitelik taşımaktadır15. Kefil asıl borçlunun ücretli veya ücretsiz vekili ya da vekaletsiz iş gören sıfatları ile hareket edebilir. Bu durumda, kefil asıl borçluya

kaynaklanan kendi borcunu üstlendiği sonucuna ulaşılabilmektedir. Tasarının son şekli için bkz.

<xxxx://xxx.xxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxxxx.xxx> (23. 03. 2006); Ayrıca, Kuntalp, Erden/ Barlas, Nami: Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na İlişkin Değerlendirmeler, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2005, s. 265 ve 433.

13 Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 85; Xxxxxx Xxxxxx (Çev. Xxxx Xxxx), s 1036; Xxxxx, s. 494; Xxxxx, s. 217; Xxxxxx, Nisim: “ Kefalet”, TNBHD, 1983, S. 40, s. 17; Xxxxx, s. 9279.

14 Xxxxx, s. 364; Xxxxx, Kefilin Mesuliyetinin Şumulü, s. 96; Xxxxx, s. 495.

15 Xxxxxxxx, s. 693- 694; Xxxxx, s. 494; Bilge, Kefilin Mesuliyetinin Şumulü, s. 93.

karşı, kefalet hükümlerinin tanıdığı haklar dışındaki vekalet hükümlerine göre de harekete geçebilir16.

Alacaklı ve asıl borçlu arasındaki ilişki ise, kefalet sözleşmesinden bağımsızdır. Alacaklı ile asıl borçlu arasındaki ilişki, genellikle karz sözleşmesi gibi, herhangi bir hukuki temele dayanabilir. Kefalet sözleşmesinde asıl borçlu taraf değildir17. Bununla birlikte asıl borçlunun kefilin veya alacaklının habericisi ya da temsilcisi olarak sözleşmenin kuruluşuna katılmasında herhangi bir engel yoktur18.

Kefalet sözleşmesinin yapılmasının nedeni, asıl borçlunun ödeme gücünün bulunmaması veya borcunu ödememesi durumunda alacaklıya bir teminat sağlamaktır. Alacaklının elde ettiği teminat, asıl borçulunun borcunu ödememesi halinde, tazminat ödeyecek başka bir borçlu elde etmesi şeklinde kendini göstermektedir19.

16 Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 1; Xxxxxxx, Xxxxx (Çev. Xxxxxx, Xxxxx):

“Kefalet”, İBD, C. 25, S. 6, 1951, s. 346; Xxxx, s. 438; Xxxxxxxx, s. 694.

17 Xxxxxxxx, s. 694; Xxxxx, s. 495; Xxxxxxxxx, s. 1420; Zevkliler, s. 395.

18 Xxxxxx Xxxxxx (Çev. Xxxx Xxxx), s. 1036; Aral, s. 438.

19 İsviçre Borçlar Kanunu’nda bu husus “Kefilin sağlama ereği” şeklinde ifade edilmektedir. “Kefilin borcunun ereği, baş borcun sağlanmasıdır. Sağlama kefilin borcunun hukuki nedenidir” denilmektedir. Bkz. Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 85; Xxxxxxxx, s. 694; Xxxxx, s. 495; Xxxxx, Kefilin Mesuliyetinin Şumulü, s. 94- 95; Xxxxxx Xxxxxx (Çev. Dura Xxxx),

s. 1039 -1040; Xxxxxx, Şebnem/ Küçükgüngör, Erkan: Sözleşmeler Rehberi, Ankara 2000, s. 372.

Kefalet sözleşmesinin özelliklerini şu şekilde sıralamak mümkündür;

1) Kefalet Sözleşmesinin Fer’i Nitelikte Bir Sözleşme Olması

Kefalet sözleşmesinin en bariz ve vazgeçilmez özelliği fer’i bir sözleşme olmasıdır. Kefalet geçerli bir asıl borca bağlı olarak hüküm ifade eder. Asıl borcun sona ermesi ile birlikte kefalet de sona erer20. Kefaletin sona ermesi onun fer’i niteliğini etkilemez. Taraflar arzu etseler dahi, kısmen veya tamamen kefaletin fer’ilik niteliğini ortadan kaldıramazlar21.

Kefalet sözleşmesinin fer’i bir nitelik taşımasının doğurduğu diğer sonuçlar ise şu şekilde belirtilebilir22:

20 Kefalet sözleşmesinin asıl borcun sona ermesi ile birlikte sona ereceği hususu BK md. 133’de umumi hükümlerde de yer almaktadır. BK md. 133/ I’de, “ Asıl borç tediye ile veya sair bir suretle sakıt olduğu takdirde kefalet ve rehin ve sair fer’i haklar dahi sakıt olur” denmektedir.; Yargıtay kararlarında kefalet sözleşmesinin fer’ilik niteliğine rastlamak mümkündür. Yargıtaya göre, “Kefaletin hüküm ifade etmesi için geçerli bir asıl borca ihtiyaç vardır. Asıl borcun herhangi bir şekilde hükümsüz olması halinde kefalet akdi de hüküm ifade etmez. Çünkü kefalet, asıl borca bağlı fer’i nitelikte bir borçtur”.: Yarg. 13. HD., 20. 03. 1984 T., 458 E., 2118 K. (Xxxxxxxxx, s. 1211); Aynı şekilde Yarg. 13. HD., 18. 5. 1992 T., 3606 E., 4611 K. (Xxxxx, s. 9303); Xxxxliler, s. 396.

21 Tuğsavul, Muhsin: “Kefalet Akdinin Hukuki Mahiyeti ve İtibarı”, AD, 1949, S. 11, s. 1624; Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 93; Xxxxxxxx, s. 695; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 2- 4; Bilge, Kefilin Mesuliyetinin Şumulü, s. 98; Xxx Xxxx (Çev. S. Ş. Xxxxx): “Kefalet Hukuku Hakkından Mülahazalar”, Xxxxxx Xxxxxxxx, 1937, Y. 28, s. 150; Arık, Xxxxxx: “Kefalete Dair Mahkeme İçtihatlarına Bir Bakış”, Adliye Ceridesi, Y. 1943, s. 497; Akkanat, Xxxxx: “Kefaletin Fer’iliği İlkesi ve Banka Ticari Kredi Sözleşmeleri”, Prof Dr. Xxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxx İçin Armağan, Ankara 2004, s. 280; Akıntürk, s. 297; Bilge, s. 364- 365;

Xxxxx, s. 12; Xxxxx, s. 496; Karatay, s. 620; Xxxxxx, s. 17; Xxxxx, s. 9302.

22 Ayrıntılı bilgi için bkz.: Xxxxxxxx, s. 695- 696; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 3; Xxxxxxxx, Muteberlik Şartları, s. 330- 331; Bilge, Kefilin Mesuliyetinin Şumulü, s. 96- 100; Von

a) Kefile asıl borçludan fazla bir mükellefiyet yüklenemez. Başka bir deyişle, kefilin sorumluluğu asıl borçlunun sorumluluğundan daha ağır olamaz. Kefaletin asıl borcu aşan kısmı geçerli sayılmaz. Ancak şunu da belirtmek gerekir ki kefilin mutlaka asıl borç oranında sorumlu olması gerekmez. Kefilin asıl borçludan daha hafif bir yükümlülük altına girmesi kefaletin fer’iliği prensibine aykırı değildir.

b) Alacak asıl borçluya karşı muaccel olmadan kefile karşı da muaccel olamaz. BK md. 491 uyarınca asıl borçluya ihbar yapılmadan sadece kefile ihbarda bulunulması halinde asıl borç muaccellik kazanamayacağından kefilin borcu da muaccel olmayacaktır. Diğer yandan bir ihtilaf halinde alacaklı sadece kefaletin değil asıl borcun da varlığını ispat etmek zorundadır. Kefalet alacağı asıl alacaktan bağımsız olarak temlik edilemez.

c) Asıl borç şarta bağlı ise kefil kayıtsız şartsız taahhüt altına giremez. Ayrıca asıl borçlu sadece ağır kusurundan sorumlu ise, kefil de her türlü kusurundan sorumlu tutulamayacaktır.

d) Kefil asıl borçluya ait örneğin, kefalet sözleşmesinin geçerli olarak doğmadığı veya sona erdiği itirazlarını, kefalet sözleşmesinin muaccel olmadığı ya da zamanaşımına uğradığı def’ilerini alacaklıya karşı ileri sürme imkânına sahiptir (BK md. 497).

Xxxx, s. 151- 160; Xxxxxxxxx, s. 1204- 1205; Xxxxxx Xxxxxx (Çev. Xxxx Xxxx), s. 1045;

Akkanat, s. 287; Xxxx,s. 438- 440; Zevkliler, s. 396; Uygur, s. 9280- 9281.

2) Kefalet Sözleşmesinin Bağımsız Nitelikte Bir Sözleşme Olması

Kefalet sözleşmesinin fer’i niteliğinden kefilin borcunun geçerli bir asıl borcun varlığına bağlı olduğu anlaşılmaktadır. Ancak bunun yanı sıra kefalet sözleşmesi, asıl borcu doğuran sözleşmeden ayrı bir hukuki nedene dayanan ve içeriği olan tamamen bağımsız bir sözleşmedir23.

Geçerliliği bakımından bir asıl borca tâbi olan kefalet borcu, asıl borçtan bağımsız olarak şarta bağlanabilir ya da belli bir süre sonra muaccel olacak şekilde kararlaştırılabilir. Kefilin borcunun asıl borçtan daha sınırlı olması mümkündür. Kefilin alacaklıya ödemede bulunmasıyla asıl borç değil, kefalet borcu sona erer; kefilin bu durumda alacaklıya halef olması, asıl borcun sona ermediği anlamına gelir. Diğer yandan, kefil hakkında yapılan icra takibinin ve açılan davanın, kefilin ikametgahının bulunduğu adli mercilerde gerçekleşmesi de kefalet sözleşmesinin asıl sözleşmeden bağımsız bir sözleşme olduğunun başka bir göstergesidir24.

3) Kefalet Sözleşmesinin Tali Nitelikte Bir Sözleşme Olması

Kefalet sözleşmesi fer’i karakterinin yanı sıra tali nitelik de taşır. Kefalet sözleşmesinin bu özelliğine âdi kefalette açıkça rastlamak mümkündür. Zira âdi

23 Xxxxxxxx, s. 700; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 4- 5; Xxxxx, s. 497- 498; Xxxxxxxxx, s. 1205- 1206; Zevkliler, s. 396; Xxxxx, s. 9282; Bir Yargıtay kararında da: “Kefalet sözleşmesi bağımsız nitelikte olduğu için, kefilin kendi borcunu ifa etmesiyle asıl borç ortadan kalkmaz” denilmektedir.: Yarg 13. HD., 23. 5. 1996 T., 4049 E., 5036 K. (Xxxxxx/ Xxxxxxxxxxx, s. 379).

24 Xxxxxxxx, s. 701; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 5.

kefalette, borçluya karşı takip yapılıp bu takip semeresiz kalmadan âdi kefile yönelinemez25. Diğer yandan, görünüşte müteselsil kefalette, alacaklının borç muaccel olunca doğrudan doğruya kefile gitme hakkının bulunması, müteselsil kefalette kefaletin tali niteliğinin yer almaması gibi bir sonuç doğurmaktadır. Ancak İsviçre Borçlar Kanunu’nda da belirtildiği gibi, bu durumda dahi kefalet borcunun asıl borcun muaccel olmasından sonra muaccel olması ya da zaman bakımından asıl borcun ödenmemesi durumunda takip edilebilir hale gelmesi, kefilin her türlü kefillikte daima ikinci borçlu olduğunun göstergesidir26.

4) Kefalet Sözleşmesinin İvazsız (Xxx Xxxxxx Xxxx Yükleyen) Nitelikte Bir Sözleşme Olması

Kefalet sözleşmesi tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir ve sadece kefile mükellefiyet yükler27. Borçlu, kefilin kefaletini elde edebilmek için ona bir yarar

25 Konuya ilişkin bir Yargıtay kararında da belirtildiği gibi, “Borçlar Yasasının 486. maddesi hükmüne göre, âdi kefilin borcu hem tali hem fer’idir. Talidir; çünkü alacaklı asıl borçluyu kovuşturup aczi gerçekleştirmedikçe yahut iflâs etmedikçe, Türkiye’de kovuşturma yapılamayacak bir durum meydana gelmedikçe, kefalet konusu olan borç kefilden istenemez”.: Yarg. 4. HD., 8. 10. 1968 T., 548 E., 7447 K. (Xxxxx, s. 9303); Xxxxxxxx, s. 697; Xxxxx, s. 497; Xxxxx, Kefilin Mesuliyetinin Şumulü, s. 96- 97, Xxxxxxxxx, s. 1206; Akıntürk, s. 297; Xxxxxx, s. 17; Xxxxliler, s. 396.

26 Xxxx/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 91; Xxxxx, Kefilin Mesuliyetinin Şumulü, s. 97; 98; Aral,s. 441; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 5; Xxxxxxxx, Muteberlik Şartları, s. 332- 333; Xxxxxxxxx, s. 1205.

27 Şunu da belirtmek gerekir ki kefalet sözleşmesinin bu şekilde ivazsız olması, alacaklıya bir bağış olduğu anlamına gelmez. Kefalet sözleşmesi sonucunda alacaklının malvarlığında bir zenginleşme meydana gelmemektedir. Kefil sadece yaptığı ödeme oranında bir alacak hakkı elde etmektedir. Kefalet sözleşmesi tarafların mamelekinde bir değişikliğe sebep olmaz.

sağlasa bile, kefalet sözleşmesi yine de ivazsız sayılır. Kefalet sözleşmesinde alacaklının kefile karşı bir taahhüt ve sorumluluğu yoktur28.

Kefalet sözleşmesinin, sadece kefile mükellefiyet yüklemesi ve bu nedenle ivazsız olması, fer’ilik gibi zorunlu bir unsur değildir. Kefalet sözleşmesinin ivazlı olması, ancak karşı taraf olan alacaklının bir borç altına girmesi halinde söz konusu olacaktır. Asıl borçlunun, kefile menfaat temin etmesi, ivaz olarak değerlendirilmeyecektir. Xxxxx tarafından alacaklıya yüklenilen mükellefiyetler (BK md. 499- md. 500), kefile karşı bir karşı edim olarak kabul edilemezler. Alacaklının BK md. 500’de bildirilen, “alacak için verilmiş olan teminatları elden çıkarmama” ya da “ispat vasıtalarını muhafaza etme” gibi yükümlülükleri sadece alacaklının kefile karşı haklarını ileri sürebilme şartlarıdır. Bu yükümlülüklere bakarak kefalet sözleşmesinin iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olduğu söylenemez. Alacaklının bu yükümlülüklerini ihlal etmesi, karşılıklı taahhütler içeren sözleşmelerin sonuçlarını doğurmaz. Bu durumda BK md. 81-82, md. 106-107, md. 117 uygulanmayacaktır. Bu yükümlülüklere uyulmaması, alacaklı için sadece haklarının azalması veya ortadan kalkması ya da zararın giderilmesi talebine sebep olur29.

28 Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 89; Xxxxxxxx, s. 694; Tuğsavul, s. 1625; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 6 ;Xxxxx, s. 497; Akıntürk, s. 297; Xxxxx, s. 365; Xxxx, s. 441; Xxxxliler, s. 392.

29 Xxxx/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 89; Xxxxxxxx, s. 694- 695; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 7; Xxxxx, s. 497; Xxxx, s. 441; Xxxxxxxxx, s. 1250; Zevkliler, s. 396; Yargıtay da kefalet sözleşmesinin tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme olmasından hareketle, kefaletin geçerliliği için asıl borçlunun, kefalet senedinde imzasının olmasını şart koşmamakta, kefilin imzasını yeterli bulmaktadır.: Yarg. 11. HD., 16. 10. 1984 T., 3999 E., 4771 K. (Xxxxx, s. 9301).

5) Kefalet Sözleşmesinin Konusu Olan Borcun Bir Tazminat Yükümlülüğü Niteliğinde Olması

Kefalet sözleşmesinde kefilin yükümlülüğü, başkasına ait bir borcun yerine getirilmemesi halinde bir edimde bulunmaktır. Kefil asıl borcun yerine getirilmemesinden doğan müspet zararı tazmin eder. Bu zarar ya da menfaat kaybı, para ile tayin edilebilen bir tazminatın ödenmesi ile giderilebilmektedir. Kefil ayrıca kararlaştırılmadıkça, sözleşmenin ortadan kalkmasından veya sözleşmeden xxxxx xxxxx zararının tazmininden sorumlu değildir. Ancak kefilin sözleşme ile menfi zararı yüklenmesi de mümkündür. Bu durum kefalet sözleşmesini fer’ilik ilkesine aykırı değildir30.

BK md. 67’deki hüküm şu şekildedir; “Borcun bizzat borçlu tarafından ifa edilmesinde alacaklının menfaati bulunmadıkça; borçlu borcunu şahsen ifaya mecbur değildir”. Başka bir deyişle üçüncü bir şahıs borçlunun rızası hilafına dahi bu borcu yerine getirebilir. Üçüncü kişiye tanınan bu imkândan kefilin de yararlanması mümkün olmalıdır. Borçlunun kişiliğinin önemi olmayan borçlarda, kefil de herhangi bir üçüncü kişi gibi asıl borcu yerine getirebilir. Bu hükümden hareketle, başkası tarafından edası mümkün olan bir borca kefil olunması halinde, kefil isterse uğranılan zararı tazmin ya da borcu aynen ifa edebilecektir. Bu durumda kefilin

30 Xxxxxxxx, s. 697; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 7; Bilge, Kefilin Mesuliyetinin

Şumulü, s. 96.

yerine getirmek zorunda olduğu borcun seçimlik bir borç olduğunu söylemek mümkündür31.

III. KEFALET SÖZLEŞMESİNİN KONUSU

A) Asıl Borca Yabancı Bir Borç

Kefilin kendi borcunu yerine getirmesiyle asıl borç ortadan kalkmamakta, alacaklının alacağı kefile geçmektedir. Yani borçlunun alacaklısı değişmekte, borçlu artık eski alacaklının değil, kefilin alacaklısı durumuna gelmektedir. Bunun sonucu olarak da kefilin borcunun bir tazminat borcu olduğunu, asıl borçla ayniyet taşımadığını, asıl borca yabancı bir borç (Fremdschuld) olarak ortaya çıktığını söylemek mümkündür32. Geçerli kefalet sözleşmesinin kurulabilmesi için mutlaka başkasına ait bir borcun varlığı gerekmektedir, bu nedenle bir kimsenin kendi borcuna kefil olması mümkün değildir33. Ancak sonradan, kefalet borcu ile asıl borç aynı kişide birleşebilir. Örneğin, kefilin miras gibi bir sebeple asıl borçlu durumuna girmesi mümkündür. Bu durumda alacaklının kefalet sözleşmesinden sağlayacağı yararlar saklı kalacaktır (BK md. 509/ II). Diğer yandan, alacaklının kendi alacağı

31 Kefalet sözleşmesine kefilin yalnızca asıl borcu aynen ifa ile yükümlü olduğu şeklinde bir kayıt konulması durumunda kefalet sözleşmesi değil, birlikte borç üstlenme söz konusu olur, Bkz. Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 90; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 8; Xxxxxxxx, Muteberlik Şartları, s. 344; Xxxxxxxx, s. 698; Xxxxx, s. 495- 496.

32 “Yabancı borç” kavramı İsviçre Borçlar Kanunu’nda yer alan bir kavramdır. Kefilin borcu “yabancı borç”, kefil de “yabancı borçlu” olarak adlandırılmaktadır. Bkz. Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 87; Xxxxxxxx, s. 699; Xxxxx, s. 365; Bilge, Kefilin Mesuliyetinin Şumulü, s. 95; Xxxxx, s. 496; Uygur, s. 9282; Xxxxxxxxx, s. 1204.

33 Xxxx/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 87; Xxxxxxxx, s. 699; Bilge, s. 365; Bilge, Kefilin Mesuliyetinin Şumulü, s. 96; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 9; Xxxxx, s. 496; Uygur, s. 9282; Xxxxxxxxx, s. 1204.

için kefil olması, alacaklı bulunduğu müddetçe bir değer taşımaz. Ayrıca alacaklı ile kefil sıfatlarının sonradan birleşmesi halinde kefalet borcu sona ermektedir (BK md. 116)34.

B) Para İle Belirlenebilen Bir Borç

Kefalet sözleşmesi ile kefil, asıl borcun yerine getirilmemesi halinde, alacaklının müspet zararını giderme edimini yüklenir ki, bu edim para olarak yerine getirilir. Başka bir deyişle kefil, para ile ölçülebilen bütün borçlara, bu nitelikteki bütün verme, yapma veya yapmama borçlarına kefil olabilir. Kefalet hükümleri para ile tazmini mümkün olan her türlü borç hakkında uygulanabilir35.

C) Ferdileştirilmiş Bir Borç

Kefalet borcunun fer’i niteliği, ferdileştirilmiş belli bir borç için kefil olmayı zorunlu kılmaktadır. Soyut bir şekilde kefil olmak yasaklanmıştır. Kefil olunan asıl borç, “taraflar, borcun kapsamı, ifa zamanı, ifa mahalli” gibi hususlarda şüpheye mahal vermeyecek şekilde belirlenmelidir36.

34 Xxxxxxxx, s. 700; Bilge, s. 365; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 9; Xxxxx, s. 496

35 Bkz, s. 12; Xxxxxxxx, s. 698; Xxxxxxxxx, s. 1204; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 11.

36 Konuya ilişkin bir Yargıtay kararına göre: “Kefaletin şekle bağlı kılınması ön planda kefili korumak gayesine yöneliktir. Bu nedenle asıl borcun sözleşmede yeteri kadar tanımlanmış ve belli edilebilir olması gereklidir. Herhangi bir borç için verilmiş soyut bir kefalet geçerli olamaz. Asıl borcun çeşitli yükümlülüklerinden hangisi için verildiği saptanamayan kefalet hüküm taşımaz (BK md. 484).” (Yarg. 13 HD. 3. 12. 1991 T., 7229 E., 10997 K.) ( YKD, 1992, C. XVIII, S. 3, s. 396);

IV. KEFALETİN ÇEŞİTLERİ

Kefalet, gerek alacaklının kefili takip edebilmesi için gereken şartlar bakımından, gerekse kefillerin birbirleri ile olan ilişkileri bakımından çeşitli türlere ayrılmaktadır. Borçlar Kanunumuzun 486 ve 489. maddeleri arasında kefaletin çeşitleri âdi kefalet, müteselsil kefalet, birlikte kefalet, kefile kefalet, rücua kefalet olarak düzenlenmiştir.

A) Âdi Kefalet

Âdi kefalet, Borçlar Kanunu sistemimize göre asıl olan kefalet çeşididir. Kefilin müteselsil olarak borç altına girdiğinin belirtilmediği ya da kanunlarda açıkça müteselsil kefaletin varlığının kabul edilmediği hallerde âdi kefaletin varlığından söz edilmektedir37.

Âdi kefalette, alacaklı önce asıl borçluya başvurur. Eğer alacaklının alacağını asıl borçludan alması mümkün değilse, asıl borçluya yapılacak takipler çok masraflı

Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 96- 97; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 11.

37 Xxxx/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 172- 175; Xxxxxx Xxxxxx (Çev. Xxxx Xxxx),s. 1055; Xxxxxxxx, s. 762; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 113; Xxxxx, s. 374; Xxxxxx/ Serozan/ Arpacı, s. 525; Xxxxx, s. 504; Xxxxx, s. 225; Xxxxxxxxx, s. 1225; Xxxxxxx Xxxxx (Çev. Xxxxxx Xxxxx), s. 351; Xxxxxxx, s. 344; Xxxx,s. 457; Xxxxliler, s. 401; Uygur, s. 9342 vd.

ve zor ise kefile gidilebilir (BK md. 486/ I). Bu durum, âdi kefalet ilişkisinde, kefilin borcunun sadece fer’i değil, aynı zamanda tali olduğunun da bir göstergesidir38.

Alacaklının kefile başvurması üzerine, kefilin önce asıl borçluya başvurulmasını istemeye, bu şekilde başvuruyu geri çevirmeye hakkı vardır. Buna “tartışma def’i” ya da “peşin dava def’i” denir39. Bazı hallerde tartışma def’inin ileri sürülemeyeceği dolaylı da olsa BK md. 486/ I’de ifade edilmiştir. Anılan hüküm uyarınca, borçlu kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra iflâs etmişse veya borçlu hakkında yapılan haciz yoluyla takip, alacaklının kusuru olmaksızın semeresiz kalmışsa ya da borçlu aleyhine Türkiye’de takip yapılması imkânsız hale gelmişse, alacaklının kefile başvurması mümkün olmayacaktır40.

38 Xxxxxxxx, s. 762; Xxxxxxxxx, s. 1225; Xxxxx, s. 374; Xxxxxx/ Serozan/ Arpacı, s. 526; Xxxxxxx Xxxxx (Çev. Xxxxxx Xxxxx), s. 351; Türk Borçlar Kanunu Tasarısının md. 585/ III hükmünde, doğrudan doğruya kefile başvurulabilecek haller; sadece açığın kapatılması için kefil olunmuşsa, borçlu aleyhine yapılan takip semeresiz kalırsa veya imkansız hale gelirse, konkordato kesinleşirse, şeklinde sıralanmaktadır. Bkz. Kuntalp/ Xxxxxx, s. 435.

39 Tartışma def’i kavramı “ön dava def’i” ya da “önceden dava def’i olarak da adlandırılmaktadır. Bkz. Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 176; Xxxxxx Xxxxxx (Çev. Xxxx Xxxx),s. 1055. Ancak Türk hukukundan yaygın kullanımı “tartışma def’i” şeklindedir. Bkz. Xxxxxxxx, s. 762- 763; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 114; Xxxxx, s. 374; Hatemi/ Serozan/ Arpacı, s. 526; Xxxxx, s. 504; Xxxxxxxxx, s. 1226.

40 Xxxxxx Xxxxxx (Çev. Xxxx Xxxx), s. 1056- 1057; Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 179- 184; Xxxxxxxx Xxxx, “Kefilin Def’i Hakları”, BATİDER, 1961- 1962, C. 1, s. 206- 207; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 115- 118; Xxxxxx/ Serozan/ Arpacı, s. 526; Xxxxx, s. 504; Xxxxxxxxx, s. 1226- 1227; Xxxxxxxx, s. 763- 766; Xxxxx, s. 374- 375; Xxxxxx, s. 20; Xxxxxxx, s. 625; Xxxxx, s. 20; Konuya ilişkin bir Yargıtay kararında da belirtildiği gibi, “Âdi kefalet fer’i ve tali mahiyet taşır. O nedenle, alacaklı, ancak asıl borçlunun borcunu ödemekte aczi veya onun aleyhinde yapılacakların çok masraflı ve zor olması durumlarına âdi kefile başvurulabilir. Bu gibi haller dışında kendisine başvurulan kefil, önce asıl borçluya karşı takibe geçilmesi şeklinde “peşin dava def’ini” ileri sürebilir”.: Yarg. 13. HD., 18. 5. 1992 T., 3606 E., 4611 K. (Xxxxx, s. 9303).

Âdi kefalette kefilin sahip olduğu bir diğer def’i “rehnin paraya çevrilmesi def’i”dir. BK md. 486/ II hükmü gereğince, alacak, kefaletten önce veya aynı zamanda, rehinle teminat altına alınmış ise, âdi kefalette, kefilin, alacağın önce rehinli maldan elde edilmesini istemeye hakkı vardır. Ancak rehin kefaletten önce veya aynı zamanda verilmiş olmalıdır. Rehnin paraya çevrilmesi def’i, borçlunun iflâs etmiş olması halinde ileri sürülemez. Başka bir deyişle, kefilin, ilk önce rehnin paraya çevrilmesini telep hakkı BK md 486/ II’ye göre, borçlunun iflâs etmemiş olmasına veya iflâs açılmadan rehnin paraya çevrilmesinin mümkün olmasına bağlıdır41.

B) Müteselsil (Dayanışmalı)Kefalet

Kefalet hukukunda âdi kefaletin kural, müteselsil kefaletin istisna olmasına rağmen, uygulamada en çok rastlanılan kefalet türü müteselsil kefalettir. BK md. 487/ I hükmü uyarınca, “Kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhde etmiş ise alacaklı asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel kefil aleyhine takibat icra edebilir”.

BK md. 487 anlamında müteselsil kefalet, kefilin sorumluluğunun tali olmadığı bir kefalettir. Bu tür kefalette alacaklı doğrudan doğruya, asıl borçluya

41Becker Xxxxxx (Çev. Xxxx Xxxx), s. 1058; Xxxx/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 184- 186; Xxxxxxxx, Kefilin Def’i Hakları, s. 207; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 120- 121; Xxxxxxxxx, s. 1228; Bilge, s. 376; Xxxxxxxx, s. 766- 767; Xxxxx, s. 505- 506; Xxxxxx/

Serozan/ Xxxxxx, s. 526; Xxxxxxx, s. 625; Xxxx, s. 459- 460.

başvurmaksızın, kefil aleyhine takibe geçebilir. Müteselsil kefalette kefil, tartışma def’inden ve önce rehnin paraya çevrilmesi def’inden yararlanamaz42.

Müteselsil kefaletin varlığı için, kefilin bu yönde açıkça irade beyanında bulunması gerekir. Bu konuda, BK md. 487, “müteselsil kefil” ifadesinin yanısıra, “müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile” ifadesini ya da buna benzer başka ifade tarzlarını yeterli görmüştür. Bu nedenle uygulamada bir terim karmaşası hüküm sürmektedir. Kanun koyucu tarafından, kefaletin bir türü için müteselsil tabirinin kullanılmasının, uygulamada bazı yanlış anlamalara yol açtığından hatalı ve yanıltıcı olduğu kanaatindeyiz43. Şunu belirtmek gerekir ki “müteselsil kefalet” ile “müşterek müteselsil borçluluk” aynı şey değildir. Müteselsil kefalet fer’i, müteselsil borçluluk ise asli niteliktedir. Bir kimsenin aynı borç için hem müteselsil kefil hem de müteselsil borçlu olması mümkün değildir. BK md. 487’de müteselsil kefil ile asıl borçlu arasında, BK md. 141 anlamında bir teselsül ilişkisi bulunmamaktadır44. Müteselsil kefalette alacaklının, borçluya gitmeden önce kefilden talepte bulunabilmesi, müteselsil kefaleti müteselsil borçluluğa yaklaştırıyor ise de, her iki müessese arasında pek çok farklılık vardır.

42Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 189; Xxxxxx Xxxxxx (Çev. Xxxx Xxxx), s. 1059; Xxxxxxxx, s. 769; Xxxxx, s. 506; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 120- 121; Xxxxxxxx, Kefilin Def’i Hakları, s. 209; Xxxxxxxxx, s. 1228; Xxxxx, s. 22; Xxxxx, s. 378; Göktürk, s. 345; Aral, s. 460; Zevkliler, s. 402; Xxxxxxx, s. 742- 743.

43 Türk Borçlar Kanunu Tasarısında da bu terim karmaşasına son vermek adına, müteselsil kefaleti tanımlayan md. 586’de “müşterek müteselsil borçluluk” ifadesine yer verilmemiş, “kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse...” demekle yetinilmiştir. Bkz. Kuntalp/ Xxxxxx, s. 435.

44 Hatemi/ Serozan/ Arpacı, s. 527; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 121-122;

Xxxxxxxx, s. 770; Xxxxxx, s. 20; Karahasan, s. 1234- 1235.

1) Müteselsil Kefaletin Müteselsil Borçluluktan Ayırtedilmesi

a) Farklı Hüküm ve Sonuçlar

Müteselsil kefalet ile müteselsil borçluluk arasındaki bazı önemli farklılıkları

şu şekilde sıralamak mümkündür:

1) BK md. 492 hükmü gereğince, kefalette asıl borç herhangi bir sebeple ortadan kalkarsa kefilin sorumluluğu da sona erecektir. Bu durum, kefaletin fer’i bir borç olmasından kaynaklanır. Oysa ki BK md 145/ II’de de belirtildiği gibi, müteselsil borçlulukta, borcun borçlulardan biri için sona ermesi halinde, diğer borçluların da borçtan kurtulması söz konusu olmaz45.

2) Kefil ifada bulunduğu oranda alacaklının haklarına halef olduğu halde, müteselsil borçlulukta borçlulardan biri ancak kendi hissesinden fazla bir ödemede bulunduğu takdirde ve sadece bu fazlalık oranında alacaklının haklarına halef olabilir46.

3) Müteselsil kefil asıl borçluya ait bütün def’ileri, alacaklıya karşı ileri sürmek hakkına sahiptir (BK md. 497/ I). Oysa ki, müteselsil borçlulardan biri, diğer

45 Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 71; Akıntürk, Xxxxxx: Müteselsil Borçluluk, Ankara 1971, s. 86; Tekinay, Xxxxxxxxxx Xxxxx: “Müteselsil Borç İle Kefalet Arasında Bir Mukayese”, AD, 1956, C. 47, S. 7, s. 746- 747; Xxxxxxxx, Xxxxx: “Müteselsil Borç Ve Kefalet Müesseselerinin Temel Farklılıkları Üzerine”, Argumentum, 1993, Y. 3, S. 33, s. 593; Erlüle, Fulya: “Müteselsil Kefalet ve Müteselsil Borçluluk Kavramlarının Karşılaştırılması”, AÜEHFD, 2003, C. 7, S. 1- 2, s. 635 vd. ; Xxxxxx, Neslihan: “Xxxxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxxx”, Xxxxxx Xxxxxx Xxxx, Xxxxxxxx 0000, s. 58 vd.; Aral, s. 443; Xxxxxxx, s. 746.

46 Akıntürk, Müteselsil Borçluluk, s. 86; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 72; Xxxxx

s. 85; Xxxxxxx, s. 750- 751; Erlüle, s. 643; Xxxxxxxx, s. 705.

borçlulara ait şahsi def’ileri ileri süremez. Sadece kendi şahsi def’ilerini ve müteselsil borcun sebep ve konusundan doğmuş olan ortak def’ileri sürebilir (BK md. 143)47.

4) Müteselsil kefaletin geçerliliği yazılı şekil şartına ve kefilin sorumlu olacağı en yüksek miktarın gösterilmesine bağlı iken, müteselsil borç ilişkisinin doğumu herhangi bir şekil şartına bağlanmamıştır48.

5) Kefil, asıl borçlunun kusur ve temerrüdünün yasal sonuçlarından sorumlu olduğu halde (BK md. 490), müteselsil borçlu, diğer müteselsil borçlunun temerrüdünden sorumlu tutulamaz (BK md. 144). Başka bir deyişle, müteselsil borçlulukta, borçlulardan her birinin kusur ve temerrüdünden doğan sonuçlar şahsidir, diğer borçluları etkilemez49.

6) Zamanaşımı kefile karşı kesilince asıl borçluya karşı kesilmiş olmayacağı halde (BK md. 134/ III), müteselsil borçlulardan birine karşı kesilmiş olan zamanaşımı diğer borçlulara karşı da kesilmiş olmaktadır50.

47 Tekinay, s. 747; Akıntürk, Müteselsil Borçluluk, s. 85; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 71; Xxxxxxxx, s. 593; Xxxxx, s. 23; Xxxxxx, s. 639.

48 Ekinci, s. 71; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 71; Xxxxx, s. 85; Xxxxxxxx, s. 705;

Akıntürk, Müteselsil Borçluluk, s. 86; Xxxxxx, s. 643; Xxxxxxx, s. 749.

49 Xxxxxx Xxxxxx (Çev. Xxxx Xxxx), s. 1059; Erlüle, s. 641; Akıntürk, Müteselsil Borçluluk, s. 85;

Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 72; Tekinay, s. 747; Xxxxxxxx, s. 593.

50 Akıntürk, Müteselsil Borçluluk, s. 85; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 72;

Xxxxxxxx, s. 705- 706; Tekinay, s. 748.

7) Kefalet borcu, kural olarak asıl borç ile birlikte muaccel olur, oysa borç, müteselsil borçlulardan her biri için ayrı ayrı zamanlarda muaccel olabilir. Zira, müteselsil borçlulukta borçlulardan her birinin borcu diğerinden az çok bağımsızdır. Kefilin borcu ise asıl borca bağlı olduğundan, kefalet borcu asıl borçtan önce muaccel hale gelmez51.

Müteselsil kefaletin, alacaklıya sağladığı en büyük fayda, borç muaccel hale gelir gelmez, kefalet için ayrı bir vade mevcut değilse, kefile başvurarak alacağını talep edebilmesidir. Uygulamada, alacaklı genellikle asıl borçludan önce, daha iyi durumda olan kefile gitmektedir. Mevcut rehinler borcun tamamını karşılayacak değerde olsa dahi alacaklı takip masraf ve zahmetinden kaçınmak için daha rahat yolu seçmekte ve kefile başvurmaktadır52.

b) Ayrım İçin Yararlanılabilecek Kıstaslar aa) Aslîlik- Fer’ilik Kıstası

Yukarıda belirtilen farklılıklarda açıkça görüldüğü gibi, müteselsil kefalet, hatta geniş anlamda kefalet sözleşmesi ile müteselsil borçluluk arasıdaki en bariz fark, kefalet sözleşmesinin fer’i, müteselsil borçluluğun aslî nitelikte olmasıdır.

51 Tekinay, Xxxxx/ Xxxxx, Sermet/ Xxxxxxxxx, Xxxxx/ Altop, Xxxxxx: Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx 0000, s. 289; Akıntürk, Müteselsil Borçluluk, s. 86; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 72; Erlüle, s. 641.

52 Konuya ilişkin bir Yargıtay kararına göre: “BK’nun 487. maddesine göre alacaklı, asıl borçluya müracaat etmeden ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden kefiller hakkında icra takibi yapabilir...” (Yarg. 12. HD. 16. 03. 2001 T., 3224 E., 4520 K.) (Xxxxxxxxx, s. 1235); Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 124.

Borcun doğumu ve varlığı, asıl borca bağlı ise müteselsil kefaletten, asıl borçtan tamamen bağımsız olarak varlık kazanmışsa ve asıl borç sona ermesine rağmen devam edebiliyorsa müteselsil borçluluktan söz edilir53.

bb) Menfaat Kıstası

Eğer yükümlülük altına girenin yapılan sözleşmenin ifasında şahsen menfaati varsa müteselsil borçluluk, onun borç altına girmesi sadece alacaklıya daha iyi bir teminat sağlamak suretiyle borçlunun kredisini sağlamlaştırmaya yönelikse, kefalet sözleşmesi söz konusudur54.

cc) Tarafların Kullandıkları Terimlerin Değerlendirilmesi Kıstası

BK md. 487/ I hükmü uyarınca, çeşitli sözleşmelerde mütesesil kefil ve müşterek müteselsil borçlu deyimleri birlikte kullanılmaktadır. Doktrine göre, bu terimlerin birlikte kullanılması halinde, bu durumun kefalet sözleşmesini ifade ettiği

53 Eren, Xxxxxx: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2001, s. 1188, Oğuzman, Xxxxx/ Öz, Xxxxxx: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2005, s. 799- 800; Tekinay/ Akman/ Xxxxxxxxx/ Altop, s. 285; Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 191- 192; Xxxxxx, s. 60- 61; Xxxxxxxx, s. 706; Akıntürk, Müteselsil Borçluluk, s. 88; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 72; Erlüle, s. 632; Aral, s. 443; Xxxxxxx, s. 746; Xxxxxxxx, s. 593.

54 Ekinci, s. 61- 62; Xxxxxxxx, s. 706; Akıntürk, Müteselsil Borçluluk, s. 89; Erlüle, s. 633; Ancak İsviçre Federal Mahkemesinin de bir kararında belirttiği gibi, kefilin de bir menfaat karşılığı yükümlülük altına girebileceği, bankaların aldıkları komisyonlar karşılığında keifl oldukları, ivazın kefalet niteliğini ortadan kaldırmayacağı düşünülürse, bu kıstasın çok da güvenli olmadığı söylenebilir.: BGE 101 II 323 (Xxxxxx Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 75).

kabul edilmektedir55. Yargıtay da bir çok kararında, kefalet senetlerindeki “müşterek borçlu ve müteselsil kefil” ifadelerini yalnızca âdi ya da müteselsil kefaletin göstergesi olarak kabul etmiş, bu deyimlerden yola çıkarak, BK md. 141 anlamında bir müteselsil borçluluğun varolduğu sonucuna varmamıştır56.

dd) Borcun Aynen Yerine Getirilmesi- Tazminat Ödeme Kıstası

Kefil, kefil olduğu kişinin edimini yerine getirmezse, kendisi o edimi ifa etmeyi değil, asıl borçlunun ifada bulunmaması halinde tazminat ödemeyi yükümlenir. Oysa ki müteselsil borçlu sözleşmenin gerektirdiği edimi kendisi aynen yerine getirmek borcu altına girer57.

2) Müteselsil Kefaletin Birlikte Borç Üstlenmeden Ayırtedilmesi

Birlikte borç üstlenme (borca katılma), mevcut bir borcu eskisinin yanında, yeni bir borçlunun da kendi borcu olarak üzerine alması, ilk borçlu ile birlikte sorumluluğu kabul etmesidir. Birlikte borç üstlenmede mevcut borçlu ile borca

55 İsviçre’deki genel düşünce bu yöndedir. Bkz. Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 193- 194; Xxxxxx Xxxxxx (Çev. Xxxx Xxxx), s. 1061.

56 Yarg. HGK, 30. 9. 1987 T., 11- 617 E., 684 K. (Xxxxx, s. 9355); Yarg. 11. HD., 8. 5. 1986 T., 2636

E., 2772 K.; Yarg. 11 HD., 15. 5. 1986 T., 1715 E., 3508 K (Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında

Kefalet, s. 75); Erlüle, s. 633- 634; Ekinci, s. 63; Tekinay, s. 744.

57 Xxxxxxxx, s. 708; Yargıtayın eski bir kararında belirtildiği gibi, devlet hesabına öğrenim yapanların yükümlülüklerini yerine getirmemeleri halinde, onlar için “müşterek borçlu, müteselsil kefil” sıfatıyla taahhütte bulunan, onların yerine okuyamayacağına göre, bu taahhüt müteselsil borçluluk değil, müteselsil kefalet kabul edilir.: Yarg. 3. HD., 6. 12. 1955 T., 9031 E., 6504 K. (Akıntürk, Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx, s. 90); Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 77; Xxxxxx, s. 64; Xxxxxx, s. 634; Xxxx, s. 1190.

katılan yeni borçlu arasında bir teselsül ilişkisi bulunmaktadır58. Birlikte borç üstlenme doğuş itibariyle geçerli bir asıl borcun varlığına bağlı ise de, devamı bakımından asıl borcun varlığına bağlı değildir ve bu yönüyle fer’i bir borç olan kefaletten ayrılır. Kefalet sözleşmesinin aksine, borca katılma sözleşmesi, geçerlilik bakımından özel bir şekle bağlı değidir. Ayrıca, birlikte borç üstlenen (borca katılan), ilk borçlunun sonradan ortaya çıkan defilerini alacaklıya karşı ileri süremez; kefaletin fer’i olma niteliği buna olanak tanımaktadır. Kefalet sözleşmesinde kefilin amacı sadece, teminat sağlamak suretiyle asıl borçlunun kredisini sağlamlaştırmak iken, birlikte borç üstlenmede, yükümlülük altına girenin sözleşmenin ifasında şahsi bir menfaati bulunmaktadır59.

C) Birlikte Kefalet

Birlikte kefalet uygulamada sık rastlanılan bir kefalet türüdür. BK md. 488 hükmü uyarınca, birden fazla kişiler bölünebilen bir borca birlikte kefil olurlarsa, bunlardan her biri, kendi payları tutarında âdi kefil gibi, diğerlerinin payları için de kefile kefil sıfatıyla sorumlu olurlar.

58 Xxxx, s. 443; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 68; Xxxxxx, s. 75; Xxxxxxxx, s. 702;

Uygur, s. 9285.

59 Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 104; Xxxxxx Xxxxxx (Çev. Xxxx Xxxx), s. 1045; Xxxxxxxx, s. 702; Aral, s. 443; Uygur, s. 9285; Aksi görüş sahibi Federal Mahkemeye göre ise, borcun ifasında menfaati olma durumu, birlikte borç üstlenmenin kaçınılmaz bir unsuru olmadığı gibi, böyle bir menfaatin bulunması da daima bir birlikte borç üstlenmenin varlığı anlamına gelmez.: BGE 42 II 264 (Xxxxxx Xxxxxxxx, s. 708).

1) Gerçek Olmayan Birlikte Kefalet

Aynı borca birden fazla kimse kefil olsa dahi, eğer kefiller birbirlerinden bağımsız olarak taahhüt altına girmişlerse, bunlardan herbiri alacaklıya karşı, bağımsız olarak borcun tamamından sorumlu olur. Kefalet senedinin imzalanmasından sonra başka kefillerin de bulunduğunun öğrenilmesi, gerçek olmayan birlikte kefillerin durumlarında bir değişiklik yaratmaz. Bu tür kefalete “gerçek olmayan birlikte kefalet” ya da “bağımsız kefalet” denir60.

Gerçek olmayan birlikte kefalette, borcu ödeyen kefilin diğer kefillere karşı rücu hakkını düzenleyen bir hüküm kanunumuzda yer almamaktadır. Bu durum doktrinde hakkaniyete aykırı kabul edilmektedir61. Oysa ki İsviçre Borçlar Kanunu’nda bu hakkaniyet görüşünden hareket edilerek, ödemede bulunan kefile, diğer kefillere kısmen rücu etme hakkı tanınmıştır62.

60 Xxxxxxxx, s. 771; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 125; Xxxxx, s. 379; Xxxxxx/ Serozan/ Xxxxxx, s. 529; Xxxxxx, s. 21; Akıntürk, Müteselsil Borçluluk, s. 92; Xxxx, s. 502; Xxxxxxx, s. 345.

61 Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 125; Xxxxxxxx, s. 771; Göktürk, s. 345.

62 1941 yılında yapılan değişiklikle, İsviçre Borçlar Kanunu md. 497’ye son bir fıkra eklenmiştir. Bu hükme göre; “Birçok kefiller birbirinden bağımsız olarak aynı borç için kefil olmuşlarsa, her biri kefil olduğu tutarın bütünü için sorumlu olur. Bununla birlikte, ödeyenin, başka türlü anlaşma bulunmadıkça, ötekilere paylarına göre başvurma (rücu) hakkı vardır”. Bkz. Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 201; Akıntürk, Müteselsil Borçluluk, s. 92.

2) Gerçek Birlikte Kefalet

Gerçek birlikte kefalette, birden fazla kimse, aynı borca, diğerinin ya da diğerlerinin de kefil olduğunu veya olacağını gözönünde tutarak kefil olmaktadır. Buradaki kefiller arasındaki subjektif ilişki, gerçek birlikte kefaleti, gerçek olmayan birlikte kefaletten ayırmaktadır. BK md. 488’de yer alan kefalet çeşidi, gerçek birlikte kefalettir. Bu durumda, kefillerin birlikte kefil olma konusunda anlaşmalarına ya da bir sözleşme yapmalarına gerek yoktur. Fakat en azından, birbirlerinin kefilliğinden haberdar olmaları ve bunu hesaba katmaları gerekir63. Gerçek birlikte kefalet âdi birlikte kefalet ya da müteselsil birlikte kefalet şeklinde karşımıza çıkabilir.

a) Âdi Birlikte Kefalet

BK md. 488’in birinci cümlesinde de belitildiği gibi, birden fazla kimse birlikte, bölünebilir bir borca kefil olurlarsa, bunlardan herbiri kendi hisseleri miktarınca âdi kefil gibi ve diğerlerinin hisseleri hakkında kefile kefil gibi sorumlu

63 Konuya ilişkin bir Yargıtay kararına göre: “Birlikte kefalet, birden çok kimsenin aynı borca kefil olmasıdır. Kefillerin aynı anda yükümlülük altına girmeleri zorunlu değildir. Fakat en azından birbirlerinin kefaletinden bilgileri olması ve bu yönü göz önüne alarak kefil olmaları gerekir...” (Yarg. 11. HD., 14. 06. 1985 T., 2643 E., 3880 K.) (Xxxxxxxxx, s. 1236); Xxxx/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 206; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 126- 127; Xxxxxxxx, s. 771; Xxxxx, s. 507; Xxxxxx, s. 22; Xxxxxx/ Serozan/ Arpacı, s. 529- 530; Xxxxliler, s. 403; Xxxxx, s. 9374.

olurlar. Başka bir deyişle, âdi kefil olunabilmesi için, aynı borca birlikte kefil olmanın yanı sıra, borcun bölünebilir bir borç olması şartı aranır64.

Her kefil alacaklının kendisinden ancak payı oranında talepte bulunmasını isteyebilir. Her kefilin payına düşecek sorumluluk önceden açıkça belirtilmemişse, kefillerden her biri eşit paylarla sorumlu olurlar. Hissesinden fazlası için âdi kefilin sorumluluğu bir kefile kefil sorumluluğu olduğundan alacaklının önce diğer kefil ya da kefillere başvurması gerekir. Kefile kefil tıpkı asıl borçlunun borcunu garanti eden kefil durumunda olduğundan, birinci kefile ait def’i ve itirazları ileri sürmek hakkına haizdir. Bunlar tartışma def’i, rehnin paraya çevrilmesi def’i ya da bölme (taksim) def’i gibi def’ilerdir65.

Kefillerden biri payını ödemekten aciz ise, diğer kefiller onun payını kefile kefil sıfatı ile ve payları ile orantılı olarak ödemek zorundadırlar. Kendi payından çok ödemede bulunan âdi birlikte kefil, öteki kefillere payları oranında dönebilir66.

64 Xxxx/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 207; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 129; Xxxxxxxx, s. 771; Xxxxx, s. 507; Aral, s. 463; Uygur, s. 9374.

65 Xxxxxx Xxxxxx (Çev. Xxxx Xxxx),s 1064; Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 207; Xxxxxxxxx, s. 1237; Xxxxxxxx, s. 773; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 131; Bilge, s. 379- 380; Xxxxx, s. 508; Xxxx,s. 463; Xxxxliler, s. 403; Xxxxx, s. 9375.

66 Yarg. 13. HD., 30. 9. 1976 T., 1159 E., 6240 K. (Uygur, s. 9381- 9382); Xxxxxxxx, s. 773;

Xxxxxxxxx, s. 1237; Xxxxx, s. 508.

b) Müteselsil (Dayanışmalı) Birlikte Kefalet

Müteselsil birlikte kefalet, her kefilin alacaklıya karşı bütün borç için sorumlu olduğu ortaklaşa kefalet türüdür. Âdi birlikte kefillikten farklı olarak, burada bölünebilen bir borç bulunmamaktadır. Müteselsil birlikte kefalet iki şekilde olur, müteselsil birlikte kefiller ya sadece kendi aralarında müteselsilen sorumluluk yüklenirler ya da hem kendi aralarında hem de borçlu ile birlikte müteselsilen sorumluluk altına girerler. İlk durumda, kefiller yalnızca bölme def’inden vazgeçmişlerdir, tartışma def’i hakları saklıdır. İkinci durumda ise hem bölme hem de tartışma def’i haklarından vazgeçmişlerdir67.

BK md. 488 hükmünün ikinci cümlesinde de açıkça belirtildiği gibi, payına düşenden çok ödemede bulunan birlikte müteselsil kefilin diğerlerine rücu hakkı vardır. Bu rücu hakkı asıl borçludan önce diğer kefillere karşı kullanılabilir. Müteselsil birlikte kefalette de kefillerin herbirine iç ilişkide düşen sorumluluk, başka türlü kararlaştırılmadıkça, eşit oranda dağıtılmış sayılmaktadır68.

67 Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 213; Xxxxxxxx, s. 774; Xxxxxxxxx, s. 1237; Xxxxxx Xxxxxx (Çev. Xxxx Xxxx), s 1064- 1065; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 135- 136; Aral, s. 463; Zevkliler, s. 404; Uygur, s. 9375.

68 Yargıtaya göre, “Rücu kuralında, BK md. 69 hükmünce eşit payın esas tutulması zorunludur. Müteselsil kefalete ilişkin özel hükümlerde de, bu ana kurala aykırı bir hüküm sevk edilmiş değildir”.: Yarg. 4. HD., 17. 6. 1966 T., 7163 E., 6881 K. (Uygur, s. 9382); Konuya ilişkin başka bir Yargıtay kararında da belirtildiği gibi, “Dava konusu uyuşmazlık, Borçlar Kanunu’nun 488. maddesinde düzenlenen birlikte kefillerin, birbirlerine rücuundan doğmaktadır. Davacı ve davalı 3. kişi için, banka tarafından verilen krediye müteselsilen kefil olmuşlardır. Davacı, bu kefalet sebebi ile bankaya ödediği borcun yarısını diğer müteselsil kefil davalıdan, birlikte kefillerin birbirlerine rücu hakkına dayanarak istemektedir...”.: Yarg. 3. HD., 22. 02. 1999 T., 1445 E., 1605 K. (Karahasan, s. 1239); Xxxxxxxx, s. 774; Xxxxx, s. 508.

D) Kefile Kefalet ve Rücua Kefalet (Başvurma Kefaleti)

BK md. 489’da kefile kefalet ve rücua kefalet ayrı birer kefalet türü olarak gösterilmiştir. Oysa ki gerek kefile kefalet gerekse rücua kefalet, taahhüt şekline göre âdi veya müteselsil kefaletin bir türüdür. Başka bir deyişle, kanunumuzda bu konu ile ilgili herhangi bir düzenleme yer almamış olsaydı dahi, her iki kefalet türü de gerçerli olabilecekti69.

Kanunumuzda yer alan tanımıyla (BK md. 489) kefile kefil, alacaklıya karşı kefilin taahhüdünü temin eden kimsedir ve kefil ile birlikte sorumluluğu, borçlunun taahhüdünü temin eden âdi kefilin borçlu ile beraber olan sorumluluğu derecesindedir.

Kefile kefalet sözleşmesinin tarafları, alacaklı ile kefile kefildir. İlk kefil ise asıl borçlu durumundadır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, ilk kefaletteki asıl borçlu ile, kefile kefaletteki asıl borçlunun farklı kimseler olduğudur. Ancak her iki durumda da alacaklı aynı kişidir.

BK md. 489 hükmünde de açıkça belirtildiği gibi, kefile kefil ilk kefilin yanında asıl borçlu yanındaki âdi kefil durumundadır. Alacaklı, önce asıl borçlu ya da asıl kefile başvurmadan, onların aczi ya da Türkiye’de aleyhlerine takip imkânı

69 Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 149; Xxxxxxxx, Seza: “ Xxxxxxx Xxxxx ile Xxxxxx Xxxxxxxxx”, BATİDER, 1961- 1962, C. 1, s. 490- 491; Xxx Xxxx (Çev. S. Ş. Xxxxx): “Xxxxxxx Xxxxx”, Xxxxxx Xxxxxxxx, 1938, S. 8, s. 1156- 1166; Xxxxxxx Xxxxx (Çev. Xxxxxx Xxxxx), s. 354; Xxxxxx/ Serozan/ Arpacı, s. 550- 531; Bilge, s. 377; Xxxxxxxx, s. 767- 768; Xxxxxx, s. 21; Xxxxliler, s. 404.

bulunmadığı sabit olmadan (BK md. 486) kefile kefileden talepte bulunursa, kefile kefil tartışma def’ini ileri sürebilecektir. Bununla beraber, kefile kefil müteselsil olarak taahhüt altına giriyorsa, bu durumun açıkça kefalet senedinde belirtilmesi gerekir. Bu durumda alacaklının, borç muaccel olur olmaz derhal kefile kefile başvurması mümkündür70.

Rücua kefil, kanumuzda yer alan tanımıyla (BK md. 489/ II), borçludan alacağını alamayan kefile kefil olan kimsedir. Kefile kefaletten farklı olarak bu sözleşmenin tarafları, ilk kefil ile rücua kefildir, ilk kefil ise alacaklı durumunda kalır. Başka bir deyişle, rücua kefil, ilk kefil asıl alacaklıya ödeme yaptıktan sonra, asıl borçluya ileri süreceği rücu alacağını tekeffül eder.

Rücua kefalet aksi kararlaştırılmadıkça âdi kefalettir. Ödemede bulunan ilk kefil, önce asıl borçluya gider. BK md 486’da sayılan hallerin varlığı halinde (iflâs, semeresiz takip, Türkiye’de takip imkânsızlığı) rücua kefile başvurabilir. Rücua kefil müteselsil olarak borç altına girmişse, kefil ödemede bulunur bulunmaz rücua kefile gidebilir. Banka teminat mektupları kefalet niteliği taşıdıkları takdirde banka bu çeşit bir taahhüt altına girmektedir71. Bu nedenle, banka uygulamasında, banka kefil olmak için, asıl borçludan başka rücu edebileceği bir kimsenin imzasını arar72.

70 Xxxxxxxx, s. 768- 769; Xxxx/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 203; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 150; Hatemi/ Serozan/ Arpacı, s. 530; Xxxxxxxxx, s. 1240; Xxxxxx Xxxxxx (Çev. Xxxx Xxxx), s 1067; Aral,s. 464; Zevkliler, s. 404; Uygur, s. 9389.

71 Xxxxxxxx, s. 768- 769; Xxxxxx Xxxxxx (Çev. Xxxx Xxxx), s 1067; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 151; Hatemi/ Serozan/ Arpacı, s. 531; Xxxxxxxxx, s. 1240- 1241; Aral, s. 464; Zevkliler, s. 404; Uygur , s. 9389.

72 Güven, Ünay: “ Teminat Mektuplarının Mahiyeti ve Garanti Mukavelesi”, İBD, 1967, C. 41, S. 1- 2, s. 20- 21; Tekinalp, Ünal: “Bankaca Kabul Edilen Kefaletlerin ve Satın Alınan Tahvillerin

V. KEFİLİN MESULİYETİNİN KAPSAMI

BK md. 484 hükmünde de açıkça belirtildiği gibi, kefalet sözleşmesinin geçerliliği, kefalet senedinde kefilin sorumlu olacağı azami miktarın belirtilmesine bağlıdır. Fakat diğer yandan BK md. 490’da kefilin, kefalet senedinde açıklanmamış dahi olsa, faiz ve takip masrafları ile borçlunun kusurunun kanuni sonuçlarından ne oranda sorumlu tutulacağı tespit edilmiştir. Burada tartışılması gereken konu, kefalet senedinde belirtilen miktarın sadece asıl borcu mu kapsadığı, yoksa gecikme faizi, mahkeme masrafları da dahil olmak üzere kefilin sorumlu olacağı azami sınırı mı gösterdiğidir73.

Bu konuda doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır. Tandoğan ve Bilge’ye göre, kefilin sorumluluğu BK md. 484’de açıkça belirtildiği gibi, kefalet senedinde yer alan azami miktar oranında kabul edilmelidir. Zira belirli miktar şartı, kefilin önceden sorumluluğunun sınırını belirleyebilmek içindir. Bu nedenle, asıl borç ile diğer faiz ve kanuni borçların toplamı kefalet senedinde gösterilen azami sorumluluk sınırını aşmamalıdır74. Xxxxxxxx’xx göre ise kefil, azami sorumluluk

Bankalar Kanunu Açısından Tabi Olduğu Hükümler”, İktisat ve Maliye, 1980, C. 27, S. 9, s. 323;

Xxxxx, s. 413, Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 151.

73 Xxxxxxxx, s. 775; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 153.

74 Xxxxxxxx, Xxxxx: “Devlet Hesabına Okuyanların Taahhütleri İçin Kefalet” (Karar İncelemesi) ABD, 1953, S. 3, s. 211- 214; Xxxxxxxx, s. 780; Xxxxx, s. 381; Xxxxx, Kefilin Mesuliyetinin Şumulü, s. 145 vd.; Aynı şekilde, Xxxx/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 238- 239; Xxxxxx/ Serozan/ Xxxxxx, s. 533; Xxxxxx, s. 23; Xxxxxxx, s. 630; Yargıtay da aynı görüştedir: “BK md. 484 ve 490. maddeleri hükümlerine göre kefil, borcun aslı ile borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçlarından ancak kefalet limiti dahilinde sorumludur. Kefilin kefalet limitini aşan meblağa sorumlu tutulabilmesi ancak kendi temerrüdünden kaynaklanan borçlar için olanaklıdır. Davalıların kefil olduğu kredi açma sözleşmesinin limiti (30.000.000) lira olduğundan

miktarını ancak BK md. 490’da belirtilen kanuni sorumluluk kalemleri oranında aşabilir75.

BK. md. 490’da kefilin sorumluluğuna giren borçlar dört kalemde toplanmaktadır:

A) Kefil Olunan Borcun Aslı

Kefalet sebebiyle kefilin sorumlu olmasının ilk şartı, geçerli bir asıl borcun bulunmasıdır. Eğer, kefilin temin etmiş olduğu borç, BK md. 19 ve 20 anlamında mutlak butlan ile batıl ise, burada geçerli bir kefalet söz konusu olmaz. Diğer yandan borç nisbi butlana tabi ise, buradaki butlan hata ve ehliyetsizlikten kaynaklanıyorsa ve kefil bunu biliyorsa, borcun butlanı ileri sürülemez ve kefil sorumlu olmaya devam eder. Borç doğuran sözleşme hile ve tehdit dolayısıyla iptal edilmiş ise, kefilin borçtan dolayı sorumlu olmadığı kabul edilmektedir76. Kefil olunan borcun hangi borç olduğu kefalet sözleşmesi ve bunun yorumundan anlaşılmaktadır. Asıl borç, tarafların bildirilmesi, sebep, borcun kapsamı, ifa zamanı, ifa mahalli gibi hususlar yorumlanarak tespit olunmalıdır. Kefil olunan asıl borcun geçerli olmaması

dolayı asıl borçtan herbiri (30.000.000) lirayı aşan kısmından sorumlu tutulamazlar” (Yarg. 3. HD, 18. 12. 2000 T., 10864 E., 11738 K.) (Xxxxxxxxx, s. 1247); Yarg. 14. HD., 24. 12. 1986 T., 6310

E., 7083 K. (Xxxxx, s. 9391).

75 Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 153.

76 Xxxxxx, s. 22; Xxxx, s. 465; Xxxxliler, s. 405- 406.

ya da sona ermesi kefilin sorumluluğunu tamamen ortadan kaldırmaz. Diğer yandan asıl borcun azalması aynı oranda kefilin sorumluluğunu da azaltır77.

B) Borçlunun Kusur Veya Temerrüdünün Kanuni Sonuçları

BK md. 490/ I hükmü uyarınca, “Kefil borcun aslı ile beraber borçlunun kusur veya temerrüdünün kanuni neticelerinden mes’uldür”.

Borçlunun kusurunun kanuni sonuçlarından, onun BK md. 96 hükmü gereğince, asıl borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesinden doğan müspet zararın tazmini yükümlülüğü anlaşılır. Aynı şekilde kefil, borçlunun temerrüde düşmüş olmasının kanuni sonuçlarından, yani geç ifadan dolayı zarar ziyan, beklenmedik halden sorumluluk ve para borçlarında gecikme faizi ile aşkın zararlardan da sorumludur78.

BK md. 490/ I’ de “kanuni sonuçlar” denildiğine göre, kefilin “akdi sonuçlar”dan dolayı sorumluluğu yoktur. Bu demektir ki kefil, açıkça kabul etmiş olmadıkça cezai şarttan sorumlu tutulamamalıdır79. Bir görüşe göre eğer seçimlik cezai şart söz konusu ve alacaklı da cezai şartı seçmişse, bu durumda kefil cezai şartı

77 Xxxxxx Xxxxxx (Çev. Xxxx Xxxx), s 1069; Bilge, Kefilin Mesuliyetinin Şumulü, s. 101; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 156; Xxxxxx, s. 23; Xxxxx, s. 9390; Hatemi/ Serozan/ Arpacı, s. 532.

78 Akıntürk, s. 306; Xxxxxxxxx, s. 1241; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 161; Xxxxxxxx, s. 775; Xxxxx, s. 510; Xxxxx, s. 110; Xxxx/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 246; Xxxxx, s. 382; Xxxxx, s. 9390; Xxxx, s. 466; Xxxxxx, s. 23.

79 Akıntürk, s. 306; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 161; Bilge, s. 382; Bilge, Kefilin Mesuliyetinin Şumulü, s. 119- 120; Göktürk, s. 338; Aral, s. 466; Zevkliler, s. 405.

ödemekle yükümlüdür; yeter ki cezai şart, kefalet senedinde gösterilen miktarı aşmasın. Buna karşılık, ifaya eklenen cezai şart söz konusu ise, kefil ancak açıkça taahhüt ettiği takdirde asıl borç yanında cezai şartı da öder. Taraflar arasında böyle bir anlaşma yoksa, kefilin borcu, yalnız asıl borcu ödemekten ibarettir80. Bizim katıldığımız görüşe göre, kanunda kefilin, asıl borçlunun kusur ve temerrüdünün sadece kanuni sonuçlarından sorumlu olacağı belirtildiğinden, cezai şartı da ifa etme yükümlülüğünün olmadığını kabul etmek gerekir. Bunun yanında kefilin asıl borçlunun kusurunun kanuni sonuçlarından dolayı sorumluluğu, asıl borçlunun, sözlemenin kurulma öncesi ya da kuruluşu sırasındaki kusurunu (culpa in contrahendo) kapsamaz81.

C) Dava ve Takip Masrafları

BK md. 490/ II’ de belirtildiği üzere, “Kefil, alacaklının metalibini ifa ederek dava ikamesini bertaraf etmek için kendisine vakit ve zamaniyle ihtar vuku bulmuş olmadıkça asıl borçlu aleyhinde ikame olunan dava masrafını edaya mecbur değildir.”.

Xxxxx, asıl borçlu hakkında açılan dava ile yapılan icra takip masraflarından da sorumludur. Ancak kanunda da belirtildiği gibi, kefilin bu masraflardan sorumlu olabilmesi için, kendisine “vakit ve zamanında” ihtarda bulunulması gerekir. Başka

80 Tunçomağ, Kenan: Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul 1963, s. 72; Kocaağa, Xxxxxx: Türk Özel Hukukunda Cezai Şart (BK md. 158- 161), Ankara 2003, s. 141.

81 Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 247; Xxxxxxxx, s. 776; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 162; Xxxxxxxxx, s. 1242.

bir deyişle, kefil, alacaklının istemlerini yerine getirerek dava açılmasını önlemek için kendisine uyarı yapılmış olmadıkça, asıl borçluya yöneltilen dava ve takip masraflarını ödemek zorunda değildir. Bu nedenle alacaklı, önceden kefile ihtarda bulunmadan borçluya karşı dava açmış veya takibe başlamışsa, kefil bunların giderlerinden sorumlu olmaz. Bu kural hem adi kefalet hem de müteselsil kefalet için geçerlidir. Avukatlık ücreti de dava ve takip giderleri arasında yer alır82.

D) İşlenmiş Bir Yıllık ve İşlenmekte Olan Akdi Faiz

BK md. 490’nın son fıkrasına göre, “Faiz verilmesi şart edilmiş ise kefil ancak işlemekte olan faiz ile beraber işlemiş faizden bir seneliğini vermekle mükelleftir”.

Bu hüküm emredici nitelikte olmadığından, kefilin bir yıldan fazla da olsa işlemiş ve işleyecek olan bütün faizlerden sorumlu olacağının kefalet senedinde açıkça belirtilmesine engel olmaz83.

82 Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 248; Xxxxx, s. 382; Xxxxx, Kefilin Mesuliyetinin Şumulü, s. 145- 148; Akıntürk, s. 306; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 163; Xxxxxxxx, s. 775- 776; Xxxxx, s. 510; Uygur, s. 9391; Xxxxxx Xxxxxx (Çev. Xxxx Xxxx),s. 1071; Eskin, Semih: “Kefalet”, ABD, 1952, C. 8, S. 97- 98, s. 20; Xxxxxxx, s. 338; Aral,s. 466;

Xxxxxx, s. 24; Zevkliler, s. 406.

83 Bu konuda Yargıtayın pek çok kökleşmiş içtihatlarına rastlamak mümkündür: “Kefilin mesuliyeti ve şumulü BK’nun 490. maddesinde açıklanmış bulunmaktadır. Kefil borcun aslı ile beraber borçlunun kusur ve temerrüdünün kanuni sonuçlarından sorumludur. Faiz verilmesi şart edilmişse, kefil işlemekte olan faiz ile birlikte işlemiş faizi ödemekle mükelleftir. BK’nun 490/son maddesi hükmü emredici nitelikte olmadığından, aksinin sözleşme ile kararlaştırılması mümkün bulunmaktadır. Bu nedenle alacaklı, kefillerden bir seneden fazla geçmiş meşruf faizleri de isteyebilir”: Yarg. 15. HD., 5. 3. 1982 T., 409 E., 507 K. (YKD, 1982, C.8, S. 6, s. 841); Yarg. 15.

Kefilin bu fıkrada sayılan faizlerden ötürü sorumluluğu ancak sözleşme ile kararlaştırılmış olan faizler için söz konusudur. Bu nedenle, gecikme faizleri kanuni olduğundan buraya girmez. BK 490. maddenin son fıkrasında göz önünde tutulan faiz, asıl borçlunun temerrüdüne kadar işlemiş olan akdi faizlerdir. Akdi faizler, borçlunun temerrüdü tarihinden itibaren temerrüt faizine dönüşür. Akdi faizin, temerrüt faizine çevrildiği andan geriye doğru ilk vadeye kadarki faizler işlemekte olan faizler, vadeden önceki bir senelik faizler de işlemiş faizlerdir 84.

VI. KEFALET SÖZLEŞMESİNİN BENZERİ SÖZLEŞMELERDEN AYIRTEDİLMESİ

A) Kefalet Sözleşmesi ve Garanti Sözleşmesi

1) Genel Olarak Garanti Sözleşmesi

Garanti sözleşmesi de kefalet sözleşmesi gibi başkasının maruz olduğu tehlikeyi üstlenmeyi gerektirir. Bu anlamda garanti sözleşmesi de şahsi teminat sözleşmelerindendir. Garanti sözleşmesi ile taraflardan biri (garanti veren), üçüncü bir kişinin belli bir davranışını veya bir teşebbüsün sonucunu temin ve üçüncü kişinin temin edilen eylemi yapmaması veya sonucun meydana gelmemesi halinde

HD., 16. 6. 1980 T., 1509 E., 1522 K. (YKD, 1980, C. 6, S. 12, s. 1631); Yarg. 15. HD., 22. 5. 1979

T., 1092 E., 1217 K. (YKD, 1980, C.6, S.1, s. 94); Xxxxxxxx, s. 778; Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 250; Bilge, Kefilin Mesuliyetinin Şumulü, s. 148 vd.; Zevkliler, s. 406.

84 Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 250; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 164- 165; Xxxxxxxx, s. 778; Xxxxx, s. 9391; Bilge, s. 383; Bilge, Kefilin Mesuliyetinin Şumulü, s. 149; Xxxxxxxxx,s. 1243; Akıntürk, s. 307; Aral,s. 467; Xxxxxx, s. 24.

diğer tarafa (garanti alana) tazminat ödemeyi taahhüt etmektedir85. Yargıtay ise garanti sözleşmesini, “fer’i nitelikte olmayan öyle bir sözleşmedir ki garanti veren, garanti alandan bir ivaz elde etmek için değil, fakat onu bir teşebbüs veya iş yapmaya yöneltmek amacıyla bağımsız olarak söz konusu teşebbüs veya işin tehlikelerini kısmen veya tamamen üzerine almaktır.”, şeklinde tanımlamaktadır86.

Borçlar Kanununda, sadece belli bir garanti sözleşmesi türü olan başkasının fiilini taahhüt, BK md. 110’da hükme bağlanmıştır. Anılan hükme göre, “Bir üçüncü şahsın fiilini başkasına taahhüt eden kimse bu üçüncü şahıs tarafından taahhüdün ifa edilmemesi halinde zarar ve ziyan tediyesine mecburdur”. Garanti sözleşmesi ile kefalet sözleşmelerinin birbirlerinden ayırtedilmesinde karşılaşılan güçlük, başkasının fiilini taahhüt şeklindeki garanti sözleşmelerinde ortaya çıkmaktadır. Garanti verenin, teminat sağlamak amacıyla, temel ilişkideki alacaklıya karşı, temel ilişkideki borçtan bağımsız olarak, borçlunun edimi için taahhüt ettiği garanti sözleşmesi, “teminatı amaçlayan (kefalet benzeri)” garanti sözleşmesidir. Kefalet yanında böyle bir sözleşmeye ihtiyaç duyulmasının nedeni, kefaletin fer’i, garanti verenin yükümlülüğünün asıl borçtan bağımsız aslî nitelik taşımasındandır87.

85 Xxxxxxxx, Xxxxx: Xxxxxxx Xxxxxxxxxx (Mahiyeti ve Benzeri Hukuki Münasebetlerden Tefriki), Ankara 1959, s. 19; Xxxxxxxx, s. 818; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 78; Xxxxx, s. 521.

86 Yarg 11. HD, 15. 10. 1985 T., 4169 E., 5613 K. (Xxxxxxxx, Seza: Banka Teminat Mektupları ve Kontgarantiler, Ankara 1990, s. 11).

87 Kocaman, Xxxx: “Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 4. 7. 2001 Tarih ve E. 2001/19- 534, K. 2001/ 583 Sayılı Kararı Üzerine Bir Değerlendirme- Kredi Kartı İlişkisinde Bankaya Karşı verilen Kişisel (Şahsi) Teminatın Hukuki Niteliği: Garanti mi; Kefalet mi?”, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu XIX, Ankara 2003, s. 71- 72; Xxxxxx, Nami: “Kredi Kartı İlişkisinde Bankaya Verilen Kişisel Teminatın Niteliğinin Belirlenmesi”, Prof. Dr. Xxxx Xxxxxx’a 55. Yaş Günü Armağanı, İstanbul 2002, s. 949; Xxxxxxxx, s. 804; Xxxxx, s. 523; Xxxx, s. 442; ; Yargıtaya göre,

Garanti sözleşmesinin ikinci şekli ise, “saf (yöneltmeyi amaçlayan)” garanti sözleşmesidir. Bununla garanti veren, garanti alana, belirli bir borç ilişkisinden bağımsız olarak bir sonucu garanti eder. Oysa ki kefalet sözleşmesi, daima üçlü bir ilişkiyi zorunlu kılar. Garanti sözleşmesi bakımından ise önemli olan bir sonucun elde edilmesidir. Bu sonucun elde edilmesinde üçüncü bir şahsın yükümlülük altına girmesine gerek yoktur. Örneğin, bir banka veya belediye, bir teşebbüsün sonuçlarını, onun kayıplarını karşılamayı veya belirli bir kârını garanti edebilir; bu durumda üçüncü şahıslar, garanti alana karşı herhangi bir borç altına girmemektedir. Bu nedenle burada kefalet sözleşmesinin değil, garanti sözleşmesinin varlığı kabul edilir88.

Kefalet sözleşmesi ile kefalet benzeri garanti sözleşmesi89 arasındaki bazı önemli faklılıkları şu şekilde sıralamak mümkündür:

1) BK md. 484 hükmü uyarınca, kefalet sözleşmesinin geçerliliği yazılı

şekilde yapılması ve sözleşmede kefilin sorumlu tutulacağı miktarın belirtilmiş

“...sözleşme, hukuki mahiyeti itibariyle BK md. 110’da sözü edilen üçüncü şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti akdidir. Gerçekten de anılan maddede anlatılan başkasının fiilini taahhüt üçüncü kişinin olumlu veya olumsuz, hukuki veya fiili belli bir davranışının taahhüt edilmesidir ki, bu davranışın gerçekleşmemesi ve beklenen sonucun çıkmaması tehlikesini garanti verenin üstlenmesi şeklinde gerçekleşir”. Yarg. 13. HD., 27. 4. 1992 T., 305 E., 3896 K. (Xxxxx, s. 9305-

9309).

88 Xxxxx, s. 417; Xxxx, s. 441- 442; Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, s. 62; Xxxx/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 107; Xxxxxxxx, Seza: “Garanti Sözleşmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar”, 50. Yıl Armağanı 1925- 1975, C. I, AÜHFD, 1977, s. 344.

89 Çalışmamızda kefalet sözleşmesi ile farkları bakımından incelenecek garanti sözleşmesi, kefalet benzeri garanti sözleşmesi olacaktır. Zira uygulamada kefalet sözleşmesi ile en sık karıştırılan garanti sözleşmesi türü budur.

olmasına bağlı iken, garanti sözleşmesi herhangi bir şekle tabi tutulmadığı gibi, verilen garantinin belli bir limite bağlanmış olması da öngörülmemiştir90.

2) Kefalet sözleşmesinde, BK md. 497 uyarınca kefil, borçluya ait def’ileri alacaklıya karşı ileri sürebilme hakkına sahip iken, garanti sözleşmesinde üçüncü kişi sözleşme ilişkisine tamamen yabancı olduğundan garanti verenin üçüncü kişiye ait def’ileri ileri sürme hakkı yoktur91.

3) BK md. 496 gereğince, kefil kefalet sözleşmesinden doğan borcunu ödedikten sonra asıl borçluya rücu hakkı bulunmaktadır; üstelik bu halde alacaklı BK md. 499’da belirtildiği gibi, kefilin rücu hakkını kullanabilmesi ve elindeki rehinleri paraya çevirtebilmesi için gerekli belgeleri kefile devretmeye mecburdur. Garanti sözleşmesinde garanti verene bu hak tanınmış değildir. Başka bir deyişle, kefil ödeme yaptığı oranda alacaklının haklarına halef olur. Oysa garanti sözleşmesinde garanti veren kanuni halefiyetten yararlanamaz92.

90 Yarg. 11. HD., 28. 1. 2002 T., 10654 E., 506 K. (YKD, 2002, C. 28, S.8, s. 1190- 1194); Aynı

şekilde, Yarg. HGK, 4. 7. 2001 T., 19- 534 E., 583 K. (Xxxxxxxxx, s. 1206); Xxxxxxxx, s. 818; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 79; Xxxxxxxx, Sorunlar, s. 344; Xxxxxxxx, Garanti ve Kefalet, s. 153; Xxxx, s. 443; Xxxxxx, Kredi Kartı, s. 950.

91 Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bir kararında belirtildiği gibi, “Banka, garanti akdi nedeniyle, garanti alana karşı, fiilini taahhüt ettiği borçlunun def’ilerini ileri süremez. Ancak teminat mektubunun zamanaşımına uğraması, sahte olması gibi, sırf kendisine ait def’iler ileri sürülebilir. Bunlar dışında itiraz ve dava hakkı düşünülemez.” Yarg. HGK, 21. 7. 1981 T., 11- 1941 E., 560 K. (Xxxxxxxx, s. 819); Xxxxxx, Kredi Kartı, s. 950; Xxxxxxx, Kredi Kartı, s. 76- 77; Xxxxxxxxx, s. 1206; Xxxxxxxx, Garanti ve Kefalet, s. 153; Ayrıntılı bilgi için bkz., Xxxxxxxx, Def’i Hakları, s. 177 vd.

92 Xxxxxxxx, s. 819; Xxxxx, s. 526; Xxxx, s. 443; Xxxxxxxxx, s. 1206; Xxxxxxxx, Garanti ve Kefalet,

s. 153; Xxxxxx, Kredi Kartı, s. 950; Kocaman, Kredi Kartı, s. 77.

4) Gerek belirli süreli gerekse belirsiz süreli kefalet sözleşmeleri için kanunda (BK md. 493 ve 494), kefilin kefaletten kurtulmasını öngören veya ona bu yolu açan koruyucu düzenlemeler mevcut olduğu halde, garanti veren açısından böyle bir koruma söz konusu değildir. Diğer yandan, belli süreli garanti sözleşmelerinin sona ermesini düzenleyen bir hüküm BK md. 110’na 1981 yılında 2486 sayılı Kanunla eklenmiş bulunmaktadır93. Anılan hükme göre, “Muayyen bir müddet için yapılan taahhütlerde, müddetin bitimine kadar taahhüt edene yazılı başvurulmaması halinde taahhüdün hükümsüz olacağına dair sözleşme muteberdir”94.

2) Ayrım İçin Yaralanılabilecek Kıstaslar

a) Fer’i Yükümlülük- Aslî Yükümlülük Kıstası

Kefalet sözleşmesini garanti sözleşmesinden ayıran en önemli kıstas, kefilin yükümlüğünün fer’i, garanti verenin yükümlülüğünün fer’i olmayan bağımsız nitelik taşımasıdır. Başka bir deyişle, kefalet sözleşmesi, bir başka temin edilmiş yükümlülüğün varlığını şart koşar. Kefalet sözleşmesinin geçerliliği, alacaklı ile borçlu arasındaki temel borç ilişkisinin geçerliliğine bağlıdır. Temel borç ilişkisi geçersizse kefalet de geçersiz demektir. Oysa, garanti temel borç ilişkisinden

93 Xxxxxxxx, s. 819- 820; Xxxxxxxx, Garanti ve Kefalet, s. 154; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 81.

94 Barlas ise, 1981 yılında getirilen BK md. 110/ II hükmünün belirli süreli garanti sözleşmelerinin sona ermesini düzenleyen bir hüküm olarak adlandırılmasını yerinde bulmamaktadır. BK md. 493’de belirli süreli kefaletin kanun gereği, kendiliğinden sona ermesi söz konusu iken, belirli süreli garanti sözleşmeleri için bu sonuç ancak taraflarca sözleşmede kararlaştırılmış olması halinde ortaya çıkabilmektedir. Kaldı ki bu sonuca, kanuna bu fıkranın eklenmesinden önce de, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ulaşılabilmekteydi. Bu nedenle Xxxxxx’ a göre, bu hususun ayrıca kanunda yer almasına gerek olmamaktadır.: Ayrıntılı bilgi için bkz., Xxxxxx, Kredi Kartı, s. 951, dn. 25 vd.

tamamiyle bağımsız olduğundan, asıl borç geçersiz olsa bile bu durum garanti verenin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz95.

b) Teminat Verenin Özel Menfaati Kıstası

Teminat verenin yapılan hukuki işlemden herhangi bir menfaati olup olmamasına göre de bir ayrım yapılmaktadır. Bu kıstasa göre, garanti sözleşmesinde garanti veren, garanti alanı belli bir hareket tarzına, bir teşebbüse sevk etmekte çoğu zaman özel bir menfaat sahibidir. Oysa kefalet sözleşmesinde kefil, hatır için borçluya kefil olur, özel bir menfaati söz konusu değildir. Kısaca, teminat verenin işlemin genelinde özel bir menfaati varsa garanti sözleşmesi, böyle bir menfaat söz konusu değilse, taahhüdün kefalet sözleşmesi niteliğinde olduğunu kabul etmek gerekir96.

95 Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 107- 108; Arık, Xxxxxx: “Mahkeme Kararları Kroniği- Başkasının Fiilini Taahhüt veya Garanti Mukavelesi”, AÜSBFD, 1955, C. X, S. 2, s. 49; Xxxx, Xxxxxx Xxxxxx: “İsviçre Federal Mahkemesinin 17 Kasım 1987 Tarihli Kararı (BGE 114 II 434) Kefalet mi, Garanti Sözleşmesi mi?”, Argumentum, 1993, C. 3, S. 33, s. 595; Xxxxxxx, Kredi Kartı, s. 73 ve 78; Xxxxxxxx, s. 820; Xxxxxxxx, Garanti Mukavelesi, s. 19; Xxxxxxxx, Garanti ve Kefalet, s. 159- 160; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 85; Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, s. 76- 77; Xxxx, s. 442- 443; Xxxxxxxxx, s. 1207; Xxxxxx, s. 950- 951 ve 955 vd.; Xxxxx, s. 17; Konuya ilişkin bir Yargıtay kararında da belirtildiği gibi, “Kefalette kefilin borcu fer’i nitelikte bulunmasına karşın garanti veren kimsenin borcu fer’i olmayıp bağımsızdır. O nedenle kefalet akdinden kaynaklanan sorumluluk, alacaklı ile üçüncü kişi arasındaki borç ilişkisi hukuken geçerli olduğu sürece devam eder. Asıl borç herhangi bir nedenle sakıt olunca kefil borçtan kurtulur (BK md. 492). Oysa, garanti sözleşmesinde ise üçüncü kişinin yükümü sona ermez.” Yarg. 13. HD., 18. 4. 1995 T., 2878 E., 3954 K. (Xxxxxx/ Küçükgüngör, s. 250- 253); Aynı şekilde Yarg. 11. HD., 28. 1. 2002 T., 10654 E., 506 K. (YKD, 2002, C. 28, S.8, s. 1192).

96 Federal Mahkemeye göre, “Garanti verenin şahsi menfaati daima garanti sözleşmesinin kabulü için

önemli bir emaredir. Tipik olan durumda, kefil borçluya yardımcı olur, genellikle karşılıksız (ivazsız) olarak bir risk üstlenir. Buna karşılık, garanti veren bakımından menfaatler durumu

Arkan’a göre, bankalar da müşterilerine kefil olmakta ve garanti vermektedirler, oysa, hiçbir zaman teminat altına alınan konuyla ilgili bir menfaatleri bulunmamaktadır. Teminat sağlamaya yönelik sözleşmenin tarafları, menfaat unsurundan tamamen bağımsız olarak, verilecek güvencenin garanti ya da kefalet olmasını kararlaştırabilirler. Bu nedenle, kişisel menfaatin olup olmaması, tek başına belirleyici bir kıstas olarak kabul edilemez97. Diğer yandan, kefilin de işlemin genelinde özel bir mefaatinin bulunması söz konusu olabilir. Bu sebeple, bizim de taraftar olduğumuz fikre göre, menfaat kıstası garanti sözleşmesi lehine bir delil teşkil eder, fakat her zaman sonuç vermez ve tek başına etkili olmaz. Buradan hareketle, menfaat kıstasından, diğer özelliklerle birlikte bulunursa yardımcı bir kıstas olarak yaralanılabilir98.

farklıdır. O aynı riski şahsi menfaatini korumak amacıyla üstlenmektedir. Bununla beraber, teminat sözleşmesinin açık lafzından fer’i bir yükümlülük üstlenme arzusu çıkarılabildiği ölçüde, “kefalet” kefilin şahsi menfaatini yasaklamaz. BGE 101 II 323 (Naklen Kocaman, Kredi Kartı, s. 77); Xxxxxxxx, Garanti Mukavelesi, s. 26; Xxxxxxxx, s. 828; Xxxx/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 108; Xxxxxxx, Kredi Kartı, s. 82; Yarg. HGK, 4. 7. 2001 T., 19- 534 E., 583 K.

(Xxxxxxxxx, s. 1207).

97 Xxxxx, Sabih: “Kredi Kartıyla İlgili Olarak Verilen Güvencenin Hukuki Niteliği (HGK’nın 4. 7. 2001 Tarihli Kararının Eleştirisi)”, Bilgi Toplumunda Hukuk, Xxxx Xxxxxxxx’a Armağan, C. I, s. 988.

98 Barlas, Kredi Kartı, s. 962- 963; Xxxxxxxx, Garanti ve Kefalet, s. 163- 164; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 86; Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, s. 82; İsviçre Federal Mahkemesinin yeni tarihli kararlarında da, teminat sağlayanın menfaat sahibi olup olmamasının, teminatın hukuki niteliğini belirlemede kesin bir kıstas olmadığı belirtilmektedir.: BGE 113 II 441 (Naklen Arkan, s. 988).

c) Kişiye Yönelik İlgi- Sonuca Yönelik İlgi Kıstası

Teminat veren sorumluluk altına girerken asıl borçlunun kişiliğini göz önüne alarak ve bunu esas tutarak hareket ediyorsa, bu durum onun iradesinin kefalet sözleşmesi yapma yönünde olduğunun bir göstergesidir. Buna karşılık, teminat veren asıl borçlunun kişilik özellikleriyle ilgilenmeyip, doğrudan doğruya belirli bir sonucu göz önünde tutarak ve onu hedefleyerek hareket etmişse onun bu tutumu garanti taahhüdünün varlığına işaret eder99. Başka bir deyişle kefalet sözleşmesi, belli bir borcun ifasını teminat altına aldığından “borçluya” yöneliktir. Diğer yandan, garanti sözleşmesi, garanti veren, garanti alanın (alacaklının) belli bir edayı elde etmesini taahhüt ettiğinden alacaklıya ve sonuca yöneliktir100.

d) Aynen İfa Yükümlülüğü- Tazminat Ödeme Yükümlülüğü Kıstası

Bu kıstasta kişisel teminat taahhüdünün nitelendirilmesinde, teminat verenin neyi üstlendiğine bakılmaktadır. Buna göre, kefalet sözleşmesinde kefil, asıl borçlunun borcunu ifa etmemesi durumunda ifayı onun yerine üstlenirken, garanti sözleşmesinde garanti verenin yükümlülüğü sadece ifanın gerçekleşmemesi halinde

99 Yargıtay da kişiye yönelik teminat verme kıstasını kabuk etmekte ve teminatın kişi göz önünde tutularak verilmesi halinde kefalet, belli bir sonucun gerçekleşmesi amacına yönelik olarak verilmesi halinde ise garanti sözleşmesinin amaçlandığını kabul etmektedir.: Yarg. 11. HD., 28. 1. 2002 T., 10654 E., 506 K. (YKD, 2002, C. 28, S.8, s. 1190- 1194); Yarg. HGK, 4. 7. 2001 T., 19- 534 E., 583 K. (Xxxxxxxxx, s. 1207); Xxxxxx, Kredi Kartı, s. 963; Xxxxxxxx, s. 831; Xxxxx, s. 417; Xxxxxx Xxxxxx (Çev. Xxxx Xxxx), s. 1043.

100 Arkan, s. 989; Kocaman, Kredi Kartı, s. 76 ve 82; Xxxxxxxx, Garanti ve Kefalet, s. 165- 168;

Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 87- 88; Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, s. 82- 86.

tazminat ödemekten ibarettir. Özetle, teminat veren borcun ifasını üstlenmişse ortada bir kefalet; tazminat ödemeyi üstlenmişse bir garanti taahhüdü var demektir101.

Borçlar Kanunu Tasarısı’nın 603. maddesine göre, “Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır”. Bu hükümle kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartları, kanunda özel düzenlemesi bulunmayan garanti sözleşmesi için de geçerli kılınmaktadır102.

B) Kefalet Sözleşmesi ve Üçüncü Kişinin Fiilini Taahhüt

Bir sözleşmede borçlunun alacaklıya karşı üçüncü bir kişinin belli bir davranışta bulunacağını taahhüt etmesine, üçüncü kişinin fiilini taahhüt denir. BK md. 110/ I’de berlitildiği gibi, “Bir üçüncü şahsın fiilini başkasına taahhüt eden kimse bu üçüncü şahıs tarafından taahhüdün ifa edilmemesi halinde zarar ve ziyan tediyesine mecburdur”.

Üçüncü kişinin fiilini taahhüt kurumu hukukumuzda en çok “Banka Teminat Mektupları” ile ilgili olarak incelenmiştir. Bir banka, müşterisinin talebi üzerine, müşterisinin doğmuş veya doğacak bir borcunu ihlal etmesi karşısında zarara

101 Yarg. HGK, 4. 7. 2001 T., 19- 534 E., 583 K. (Xxxxxxxxx, s. 1208- 1209); Federal Mahkemenin de bu yönde kararları bulunmaktadır: BGE 37 II 185; BGE 42 II 155 (Naklen Barlas, Kredi Kartı,

s. 964); Xxxxxx Xxxxxx (Çev. Xxxx Xxxx), s. 1044- 1045; Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, x. 00- 00; Xxxxxxxx, s. 829.

102 Barlas, Nami: “Kefalet Hukukuna İlişkin Bazı Sorunlar ve Yargıtay Uygulaması”, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu XXI, Ankara 2005, s. 64.

uğrayacak bir başka kişiye, bu zararı gidereceğini taahhüt etmektedir. Banka teminat mektuplarının kefalet sözleşmesi mi, müteselsil borç altına girme mi, yoksa üçüncü kişinin fiilini taahhüt şeklinde bir garanti sözleşmesi mi olduğu uzun süre tartışılmıştır. Bugün hakim olan görüş, kesin bir niteleme yapılamayacağı ve teminat mektubunda geçen ifadelerin yorumuyla farklı sonuçlara ulaşılabileceği şeklindedir103.

Üçüncü kişinin fiilini taahhüt bir sözleşmedir. Bu sözleşmenin, garanti sözleşmesinden farklı bir sözleşme olup olmadığı, BK md. 110’un garanti sözleşmesine ilişkin genel bir hüküm veya garanti sözleşmesinin özel bir tipini düzenleyen bir hüküm olup olmadığı çok tartışmalı bir konudur. Garanti sözleşmesi ile bir taraf diğerine onun için gerçekleşebilecek, kendisinin sorumlu olmadığı bir riskten doğacak zararın tamamını veya bir kısmını gidermeyi taahhüt eder. Üçüncü kişinin fiilini taahhütte de, üçüncü bir kişinin garanti verilene bir edimi yerine getirmesinin söz konusu olduğu hallerle sınırlı olan bir garanti etme söz konusudur. Bu sebeple, bizim de katıldığımız hakim görüşe göre104, üçüncü kişinin fiilini

103 Barlas, Nami:Türk Hukuk Sisteminde Banka Teminat Mektupları, İstanbul 1986, s. 44 vd..; Tekinay, Selahattin Xxxxx: “Kefalet mi, Borcun Dış Yüklenilmesi mi, Mevcut Borca İltihak mi, Üçüncü Şahsın Fiilini Taahhüt mü?”, İBD, 1958, C. 32, S. 11- 12, s. 233- 238; Doğan, Vahit: Banka Teminat Mektupları, Ankara 2005, s. 36; Oğuzman/ Öz, s. 763; Xxxxxxxx, Teminat Mektupları, s. 8; Xxxxxxxx, s. 822; Tekinay/ Akman/ Xxxxxxxxx/ Altop, s. 236; Güven, s. 23; Eren, s. 1142- 1143.

104 BK md. 110 hükmündeki üçüncü kişinin fiilini taahhüdün daha geniş bir kavram olan garanti sözleşmesinin özel bir türü olduğu görüşünde: Eren, s. 1142; Arık, Başkasının Fiilini Taahhüt, s.

45 vd.; Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, s. 178 vd.; Xxxxxxxx, Sorunlar, s. 338- 339; Tekinay/ Akman/ Xxxxxxxxx/ Altop, s. 228- 229; Xxxxxxx/ Öz, s. 762- 763; Xxxxxxxx’x göre ise, BK md. 110’daki üçüncü kişinin fiilini taahhüt ile garanti sözleşmeleri farklı iki kurumdur. Ortak uygulama alanları bulunmakla birlikte; üçüncü kişinin fiilini taahhüt dışında garanti sözleşmesine

taahhüdü, garanti sözleşmesinin özel bir türü olarak kabul etmek yerinde olacaktır. Garanti sözleşmesi, kanunda özel olarak düzenlenmediği için, BK md. 110, üçüncü kişinin fiilini taahhüt dışındaki garanti sözleşmelerine de kıyasen uygulanabilir.

Üçüncü kişinin fiilini taahhüt ile kefalet sözleşmesi arasındaki bazı farklılıkları şu şekilde sıralamak mümkündür105:

1) Kefalet sözleşmesinde de üçüncü bir kişi hakkında teminat verilmektedir.

Ancak buradaki teminatı veren kefil, üçüncü kişinin herhangi bir fiilini değil, borçlu üçüncü kişi borcunu ifa etmediği takdirde, para bocunu veya tazminatı kendisinin ifa edeceğini alacaklıya taahhüt etmektedir. BK md. 110’a göre ise, üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden, üçüncü kişi fiili icra etmezse, alacaklıya kendi taahhüdünü yerine getirmek yükümlülüğü altındadır. Başka bir deyişle, üçüncü kişinin fiilini taahhüt, taahhütte bulunanı, lehine taahhütte bulunulana karşı bağımsız bir borç altına sokar. Oysa ki kefilin yükümlülüğü asıl borcun varlığına bağlıdır ve bu anlamda fer’i niteliktedir106.

rastlanabileceği gibi, garanti sözleşmesi olmayan üçüncü kişinin fiilini taahhüt durumlarına da rastlanabilir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Xxxxxxxx, s. 848- 849; Xxxxxxxxxxxxx ise, üçüncü kişinin fiiliin taahhüt ile garanti sözleşmelerinin aynı kavramlar olduğunu savunmaktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 107; Yargıtaya göre de garanti sözleşmesi ile üçüncü kişinin fiilini taahhüt tam anlamıyla birbiriyle çakışır; “Teminat mektupları, BK md. 110’da sözü edilen üçüncü şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti akdidir”.: Yarg 11. HD., 17. 5. 1983 T., 2462 E., 2617 K. (YKD, 1983, C. IX, S. 9, s. 1338- 1341).

105 Bizim de katıldığımız, üçüncü kişinin fiilini taahhütün garanti sözleşmesinin özel bir türü olduğu görüşünden hareketle, yukarıda belirtilen garanti ve kefalet sözleşmesi arasındaki farklılıklar burada da esas alınmaktadır.

106 Yarg. 13. HD., 27. 4. 1992 T., 305 E., 3896 K. (YKD, 1992, X. XX, s. 898); Xxxxxx, Xxxxxxx:

“Başkasının Fiilini Taahhüt”, AD, 1958, Y. 49, S. 3- 4, s. 242- 243; Xxxxxx, Banka Teminat

2)Kefalet sözleşmesi yazılı şekle bağlı (BK md. 484) iken üçüncü kişinin fiilini taahhüt sözleşmesi herhangi bir şekle bağlı olmadığı gibi, taahhütte önceden belli bir miktarın belirlenmesi de şart değildir107.

3) Fer’iliğin bir sonucu olarak, (BK md. 497) kefil kendisinden ödeme yapmasını isteyen alacaklıya, borçlunun ileri sürebileceği bütün savunmaları (def’ileri) yapabilir. Oysa ki üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden, hiçbir savunma ve itirazda bulunma hakkına sahip olmaksızın, gerçekleşmeyen fiilin yol açtığı zararı tazminle yükümlüdür108.

4) Kefil ödeme yaptığı oranda alacaklının haklarına halef olur (BK md. 496).

Böylece kefil, ödeme yaptığı oranda borçluya rücu edebilecektir. Üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden ise, alacaklıya ödeme yapmakla onun hiçbir hakkına halef olmaz ve halefiyet sebebiyle üçüncü kişiye rücu edemez109.

C) Kefalet Sözleşmesi ve İtibar Emri

BK md. 400 hükmü uyarınca, “Bir kimse, kendi nam ve hesabına ve amirin mesuliyeti altında bir üçüncü şahsa itibar vermek veya itibari tecdit etmek için emir

Mektupları, s. 28 vd.; Xxxxxxx/ Akman/ Xxxxxxxxx/ Altop, s. 233 vd.; Xxxx, s. 1143; Xxxxxxxx, Garanti ve Kefalet, s. 149- 150; Xxxxxxxx, s. 818 vd.; Xxxx, Başkasının Fiilini Taahhüt, s. 55 vd.

107 Oğuzman/ Öz, s. 765; Xxxxxx, s. 243; Xxxx, Başkasının Fiilini Taahhüt, s. 52; Eren, s. 1144.

108 Xxxxxx, s. 244; Xxxxxxx/ Öz, s. 764; Xxxxxxxxx, s. 1206; Xxxxxxxx, Garanti ve Kefalet, s. 153.

109 Xxxxxxxx, s. 819; Xxxxx, s. 526; Xxxx, s. 443; Xxxxxxxxx, s. 1206; Xxxxxxxx, Garanti ve Kefalet,

s. 153; Xxxxxx, s. 244; Xxxxxxx/ Öz, s. 765; Eren, s. 1144; Tekinay/ Akman/ Burcuoplu/ Altop, s. 238.

almış ve kabul etmiş ise, memur vekâletini tecavüz etmedikçe amir, itibar edilen borçtan dolayı kefil gibi mesul olur”. Maddede geçen “kefil gibi mesuliyet” ifadesinden anlaşılması gereken, müvekkilin kefil sıfatıyla hareket ettiği değil, kendi borcu için kefil gibi sorumlu olduğudur. Aradaki hukuki ilişki bir vekâlet ilişkisi olduğundan, amire müvekkil, memura da vekil demek mümkündür. Başka bir deyişle, itibar emri, üçüncü bir kişiye kredi verilmesi şeklindeki vekâlet sözleşmesidir ki, bununla müvekkilin (amir, itibar emrini veren) talimatına uygun olarak vekil (memur, krediyi açacak olan kişi), kendi adına ve hesabına bir üçüncü kişiye kredi verme veya bir krediyi yenileme borcu altına girmeyi ve müvekkil de verilen krediden kefil gibi sorumlu olmayı üstlenir. Vekâlet sözleşmesi niteliğindeki bu ilişki, memur tarafından ödeme yapılıncaya kadar devam eder. Ödemeden itibaren emri veren ile alan arasında bir kefalet ilişkisi doğar. Kefalete ilişkin hükümler ancak kıyas yoluyla, itibar emrine, niteliğine uygun olduğu ölçüde uygulanırlar110. BK md. 403’ de de, xxxx ile üçüncü şahıs arasındaki ilişkide, kefil ile asıl borçlu arasındaki ilişkiye uygulanan hükümlerin geçerli olacağı bildirilmektedir111.

110 Xxxxxxxx, s. 709- 710;Xxxxx, s. 436; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 93; Bilge,

s. 308- 309; Olgaç s. 135; Yargıtayın bir kararına göre, “Benim kalfaya bin TL’ye kadar kereste ve kiremit kredisi açınız” şeklindeki bir yazı itibar emri niteliğindedir; itibar emri ilişkisinde emri verenin sorumluluğu kefil gibi olduğundan, emri verene itibar emrinde belirtilenden daha fazla sorumluluk yüklenemez.: Yarg. 4. HD., 17. 6. 1957 T. (Xxxxxx, s. 727); İtibar emri kavramı İsviçre Borçlar Kanununda “kredi vekilliği” şeklinde yer almaktadır. Bkz. Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 109; Xxxxxx Xxxxxx (Çev. Xxxx Xxxx), s. 1045.

111 Yargıtaya göre de, “Kanun koyucu, Borçlar Kanununun 403. maddesini, amirin ve kendisine itibar emri verilen kimsenin hak ve borçlarında kefalet akdine ilişkin hükümlerden, ancak itibar emrinin özelliklerine aykırı olmayan 496 ve müteakip hükümlerinin kıyasen uygulanması gayesi ile koymuştur”.: Yarg. TD., 7. 2. 1966 T., 814 E., 486 K. (Xxxxx, s. 9318).

Kefalet sözleşmesi ile itibar emri arasındaki belli başlı farklılıklar şu şekilde sıralanabilir112:

1) Kefalet sözleşmesinin konusu çok çeşitli ve geniş olduğu halde, itibar emrinin konusu kredi verilmesi ile sınırlı bir vekalet sözleşmesi türüdür.

2) Kefalet sözleşmesinin fer’i niteliğine karşılık, itibar emri bağımsız bir yükümlülüktür113.

3) Xxxx, kefilin aksine, üçüncü bir kişinin borcunu taahhüt etmez, birlikte borçlu değildir. Xxxx sadece memurun uğradığı zararı ve masrafları tekeffül eder. Bunun sonucu olarak, kredi alan üçüncü kişiye ait def’i ve itirazlar amir tarafından vekile karşı ileri sürülemez. Xxxx sadece, vekaletin iyi bir şekilde yerine getirilmediği def’ine sahiptir114.

4) Xxxx xxxx itibar emrini veren, borçlunun borç yüklenmeye ehil olmadığını ileri sürerek, memura karşı sorumluluktan kurtulamaz. Oysa ki kefil, ancak BK md.

112 İtibar emri sadece konusu kredi tahsisi olan kefalet sözleşmesi ile benzerlik gösterir. Kefaletin konusu kredi ile ilgili değilse, bu kefalet sözleşmesi ile itibar emri ayrımında bir güçlükle karşılaşılmaz.

113 Bu farklılığa Yargıtay kararlarında da değinilmektedir: “İtibar emri verenin (amirin) borcu, fer’i değil, aslî bir borç niteliğindedir. İtibar emri veren ile arasındaki hukukî münasebet kefalet akdi değildir...”.: Yarg. TD., 7. 2. 1966 T., 814 E., 486 K. (Xxxxx, s. 9318); Aynı şekilde, bkz. Xxxxxx Xxxxxx (Çev. Xxxx Xxxx), s. 1045.

114 Xxxx/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 109; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 93; Xxxxxxxx, s. 711; Bilge, s. 309.

485/ III hükmüne göre, borçlunun ehliyetsizliğini taahhüt anında biliyorsa sorumlu olarak kabul edilir115.

5) İtibar emri veren her zaman verdiği vekâletten dönebilir, kefalet sözleşmesinde ise kefalet gelecekteki bir borç için verilmiş olsa bile kefilin kefaletten dönme yetkisi bulunmamaktadır116.

D) Kefalet Sözleşmesi ve Aval

Aval, poliçe ve bonolardan doğan bir borcun, ticaret senedi üzerindeki bir beyanla, ticari senetler hukukuna göre tekeffül edilmesidir. Başka bir deyişle aval, ticari senetlerden yani poliçe, emre muharrer senet veya çekten doğan borçların temini amacıyla verilen şahsi bir teminattır117. Doktrinde birçok yazar avali, “poliçe nedeniyle sorumluluk taşıyan kişiler lehine verilen bir tür kefalet” olarak tanımlamaktadır118. Aval, Türk Ticaret Kanununda 612- 614. maddeler arasında düzenlenmektedir.

115 Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 109; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 93; Xxxxx, s. 437.

116 Xxxxxxxx, s. 711; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 93; Xxxxxxxxxxxxx’x göre ise, amir ancak vekâlet ifa edilinceye yani kredi verilinceye kadar sözleşmeden dönebilir. Bkz. Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 109.

117 Xxxxxxxxxx, Yaşar: Xxxxxx Xxxxxxxx, Ankara 1970, s. 220; Güral, Jale: “Kefalet Akdiyle Aval Arasındaki Fark ve Benzerlikler” AÜHFD, 1951, C. 8, S. 3- 4, s. 437; İsviçre Borçlar Kanununda “aval” terimi yerine “poliçe kefilliği” terimi kullanılmaktadır. Bkz. Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 110; Türk hukunda da yaygın olmasa da “poliçe kefaleti” terimine yer verilmektedir. Bkz. Öztan, Fırat: Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara 2004, s. 166.

118 Sengir’e göre aval, bir senet veya poliçe borçlusu tarafından senet veya poliçedeki bedelin vadesinde ödenmemesi halinde aval verenin bu müktarı tediyeye mecbur tutulduğu bir taahhüt veya

Aval ve kefalet, teminat niteliği taşıma ve üçüncü kişinin şahsi sorumluluğunu oluşturma gibi ortak özelliklere sahip iki kurumdur. Karşılaştırıldıklarında, aval ile kefalet sözleşmesi arasındaki bağın diğer teminat kurumlarına göre daha yoğun olduğu görülür. Aval ticari hayatın çabukluk ve güven ihtiyaçlarına cevap veren bir teminattır. Avale ilişkin hükümler, hamilin menfaatlerini koruyor iken, kefalette kefilin korunması ön plana çıkmaktadır119.

Kambiyo senetlerini “kefil” kaydı koyarak imzalayan kişinin, gerçekte aval verme iradesiyle hareket ettiği kabul edilmektedir. Bu kişinin kefalet hükümlerine göre sorumlu olmayı istemesi halinde, senet üzerindeki iradenin daha açık olarak görünmesi gerekir120.

Ekonomik ihtiyaçların çeşitliliğinden de kaynaklanan, kefalet sözleşmesi ile aval arasındaki bazı önemli farklılıkları şu şekilde sıralamak mümkündür:

1) Kefalet ile aval arasındaki en bariz fark, tanımdan da anlaşılabileceği gibi, aval sadece ticari senetlerden doğan borçlar için verilebildiği halde, kefaletin ticari

kefalet şeklidir. Bkz. Sengir, Xxxxxx: Aval Hukuku, Ankara 1967, s. 6; Aynı şekilde, Xxxxxx, Xxxxx: Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara 2005, s. 122; Xxxxx, Reha/ Tekinalp, Xxxx: Kıymetli Evrak Hukuku, İstanbul 2001, s. 169; Xxxxx, Xxx/ Göle, Xxxxx: Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara 2004, s. 101; Xxxxx, Nazif: İçtihatlarla Xxxx, Ankara 2001, s. 407; Xxxxx, s. 166; Zevkliler, s.

397.

119 Demirkapı, Ertan: Kambiyo Senetlerinin Aval Yoluyla Temini, İzmir 2005, s. 132- 133.

120 Karayalçın, Xxxxxx Xxxxxxxx, s. 224; Xxxxxxxx, s. 715; Demirkapı, s. 63; Poroy/ Tekinalp, s. 172; Yargıtay bir kararında, bono üzerine “âdi kefil” sıfatıyla imza atan kişinin kefalet hükümlerine göre sorumlu olacağını kabul etmiştir. Zira bu kişi, sadece teminat iradesini göstermekle kalmamış, bu teminatın hangi hükümlere tâbi olmasını istediğini de açıklamıştır.: Yarg. 12 HD., 8. 6. 1978 T., 5235 E., 5344 K. (Xxxxx, s. 411).

nitelikteki borçlar dahil her türlü borç için mümkün olmasıdır121. Başka bir deyişle, ticari bir senet borcu aval ile temin edilebileceği gibi, kefalet sözleşmesi ile de temin edilebilir; ancak bunun geçerliliği, yazılı şekle ve en yüksek meblağın gösterilmesine bağlıdır122.

2) Kefalet sözleşmesindeki kefaletin fer’i niteliğine karşılık, aval verenin yükümlülüğü maddi hukuk bakımından temin edilen borcun geçerliliğine bağlı olmadığından bağımsız, aslî bir nitelik taşır. Avalin temin ettiği borcun herhangi bir nedenle hükümsüzlüğü, aval verenin borcunun geçerliliğine etki etmez. Zira bu durum TTK md. 614/ II hükmünde, “Aval veren kimsenin temin ettiği borç, şekle ait noksandan başka bir sebepten dolayı bâtıl olsa dahi aval verenin taahhüdü muteberdir” şeklinde düzenlenmektedir. Şekil şartları dışında aval, lehine aval verilen kimsenin geçerli bir borcu bulunmasa, garanti edilen imza sahte olsa veya o isimde hiç kimse mevcut olmasa dahi geçerlidir123.

121 Demirkapı, s. 133; Xxxxxxxx, s. 87; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 89; Xxxxx, s. 443; Xxxx, s. 444.

122 Yargıtay da bir kararında bononun âdi kefalete konu olabileceğini ve bu uyuşmazlığın, avale ilişkin hükümlere göre değil, BK md. 486 hükmüne göre, çözümleneceğini belirtmiştir.: Yarg. 12 HD., 8. 6. 1978 T., 5235 E., 5344 K. (YD, 1978, s. 1253); Öztan, s. 167; Poroy/ Tekinalp, s. 169.

123 Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 89; Güral, s. 443- 445; Demirkapı, s. 134; Poroy/ Tekinalp, s.169; Yargıtay da kefalet ile aval arasındaki farkları bazı kararlarında belirtmektedir: “Her ne kadar kefalet ve aval ilk bakışta birbirlerine benzer iki müessese gibi görünmekte iseler de, hukukî esasları yönünden aralarında önemli farklılıklar bulunmaktadır. Bunları kısaca ifade etmek gerekirse, aval şekil bakımından asıl borca bağlı olmamakla beraber, kefaletten farklı olarak maddî açıdan tamamen bağımsız bir kambiyo taahhüdüdür ve aval verenin sorumluluğu asıl borcun varlığına ve geçerliliğine bağlı değildir”.: Yarg. 11. HD., 4. 7. 1986 T., 3269 E., 4220 K. (Uygur, s. 9319); Xxxxxxxxxxxxx’x göre, geçerli olmayan aval taahhüdü, bağımsız bir borcu hedef tuttuğundan, kefalet olarak değil, ancak garanti sözleşmesi olarak ayakta tutulabilir. Bkz. Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 110; Xxxxxx Xxxxxx (Çev. Xxxx Xxxx), s. 1045; Xxxxx, s. 79; Aral, s. 444; Uygur, s. 9287; Xxxxx, s. 417.

3) Avalde aranan şekil şartı ile kefalet sözleşmesinde aranan şekil şartı da birbirinden farklıdır. TTK md. 613/ I’de belirtildiği gibi, “Aval şerhi, poliçe ve alonj üzerinde yazılır”. Oysa ki kefalette yazılılık şartı yeterlidir, kefaletin mutlaka asıl borç senedi üzerinde gösterilmesi zorunlu değildir. Diğer yandan, TTK md. 613/ III uyarınca, “Muhatap ve keşidecinin imzaları müstesna olmak üzere poliçenin yüzüne konan her imza, aval şerhi sayılır”. Kefalet sözleşmesinde ise, bir adî senedi borçlu ile birlikte imzalamak, kefaletten çok müteselsil veya müşterek borçluluğu ifade eder124.

4) Kefile tanınmış def’i hakları, aval veren için söz konusu olamaz. Kefil, asıl borcun geçerliliği ile ilgili def’ilerin yanısıra, asıl borçluya ait şahsi def’ileri de ileri sürme hakkına sahiptir. Oysa ki, aval veren, lehine aval verilenin ileri sürebileceği, senedin şekline ilişkin olanlardan başka geçersizlik sebeplerini (lehine aval verilenin irade bozukluğu, ehliyetsizliği gibi), def’i veya itiraz olarak alacaklıya karşı ileri süremez125.

124 Eriş, Gönen: Türk Ticaret Kanunu Kıymetli Evrak ve Taşıma, Ankara 1988, s. 378; Güral, s. 448; Xxxxxxxx, s. 714- 715; Poroy/ Tekinalp, s. 169- 170; Bozer/ Göle, s. 103; Yargıtaya göre, ticari senetlerin ister ön yüzüne ister arka yüzüne, kefil olarak atılan tüm imzalar aval sayılmaktadır.: Yarg. 12 HD., 26. 3. 1987 T., 8472 E., 4141 K. (Xxxx, Kıymetli Evrak, s. 365; Yargıtaya göre, “Türk Ticaret Kanunu avalin ne şekilde verileceğini ve şeklini 613. madde ile belirlemiştir. Bu şekil haricinde kambiyo senetlerini temin eden kimseler hakkında aval hükümleri değil, kambiyo hukuku haricinde kefalet ve sair ilgili hükümlerin uygulanması icap eder”.: Yarg. TD., 26. 4. 1961 T., 429 E., 2940 K. (BATİDER, 1963, s. 124); Aral, s. 444.

125 Yargıtay Ticaret Dairesinin bir kararında belirttiği gibi, “Kefil borçluya ait def’ileri dermeyan edebilir. Kendi aralarında Borçlar Kanununun hükümlerine dayanarak gereken def’ilerde bulunabildiği halde, aval veren kimse şekil haricinde ve bu şekildeki def’i hakkından mahrumdur”.: Yarg. TD., 18. 4. 1961 T., 1960/ 3516 E., 1961/ 1258 K. (BATİDER, 1963, s. 125); Aynı şekilde, Yarg. 11. HD., 4. 7. 1986 T., 3269 E., 4220 K. (Xxxxx, s. 9319); Xxxxxxxx, Bankacılık

5) Kefalette alacaklının haklarına halefiyet söz konusu olduğu halde, aval veren ödemede bulunmakla, aval verdiği kişi veya ona karşı sorumlu olanlar aleyhine bağımsız bir rücu hakkı kazanır ve halefiyetten yararlanamaz126.

6) Bir borca kefil olunursa ticari borçlar hariç, kefaletin türü açık olarak berlirtilmemişse, bu bir adî kefalettir. Ticari olmayan borca kefalette müteselsil borçluluk, ancak tarafların iradesiyle oluşmaktadır. Aval veren ise diğer poliçe borçluları ile birlikte müteselsil borçlu olarak kabul edilir. Müteselsil sorumluluğun kabul edilmediğina dair bir beyan, avali geçersiz kılacaktır127.

Uygulamasında Kefalet, s. 90; Xxxxxxxx, s. 87- 88; Xxxxxxxx, s. 714; Xxxxx, s. 461 vd.; Xxxxx/

Tekinalp, s. 169- 170; Uygur, s. 9287; Xxxxx, s. 417.

126 Demirkapı, s. 138; Öztan, s. 167; Poroy/ Tekinalp, s. 170- 171; Xxxxxxxx, s. 715; Aral, s. 444;

Uygur, s. 9287; Xxxxx, s. 418.

127 Türk Ticaret Hukukunda “teselsül karinesi” geçerlidir. TTK md. 7’ye göre, ticari borçlara kefalette müteselsil borçluluk asıldır. Bu husus, bir Yargıtay kararında da, “...taraflardan biri, veya hepsi için ticari olan bir borca kefalette gerek asıl borçlu ile kefil, gerekse kefiller kendi aralarında müteselsilen sorumlu sayılırlar.” şeklinde belirtilmektedir.: Yarg. 11. HD., 13. 10. 2003 T., 2815 K.,

9200 E. (BATİDER, 2003- 2004, C: XXII, S. 4, s. 228); Demirkapı, s. 137; Poroy/ Tekinalp, s.

170; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s.90; Xxxxxxxx, s. 715; Güral, s. 443- 445;

Öztan, s. 167.

İKİNCİ BÖLÜM

KEFALET SÖZLEŞMESİNİN GEÇERLİLİK ŞARTLARI

I. ESASA İLİŞKİN GEÇERLİLİK ŞARTLARI

A) Geçerli Bir Asıl Borcun Bulunması

1) Genel Olarak

BK md. 485/ I hükmü gereğince, “Kefalet, ancak muteber bir borç hakkında cereyan eder”. İsviçre Borçlar Kanununun 494. maddesinde de bu durum, “Her kefalet, yasaya göre var olan bir asıl borcu gerektirir”, şeklinde ifade edilmektedir128. Bu hükümden de açıkça anlaşılacağı üzere, geçerli bir kefalet sözleşmesinin varlığı için, geçerli bir asıl borca ihtiyaç duyulmaktadır. Bu durum kefalet sözleşmesinin fer’i nitelikte olmasının bir sonucudur129. Kefalet borcu fer’i ise de, bu borç ile asıl borç arasında ayniyet yoktur. Başka bir deyişle, xxxxxxx xxxxx, asıl borç karşısında ona yabancı bir borçtur. Kefilin kefaletten doğan borcunu yerine getirmesiyle asıl borç ortadan kalkmamakta, asıl borç halefiyet yoluyla kefile geçmektedir (BK md. 496)130.

Asıl borcun, kanuna, ahlâka ve âdaba aykırılık, irade uyuşmazlığı ya da medeni hakları kullanma ehliyetsizliği gibi nedenlerle geçersiz olması durumunda,

000 Xxxxxx Xxxxxx (Çev. Xxxx Xxxx),s 1051; Xxxx/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 83

129 Ayrıntılı bilgi için bkz., yuk., s. 10 vd.

130 Xxxxxxxx, s. 699; Xxxxxx/ Serozan/ Arpacı, s. 523 Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 87; Xxxxx, s. 365; Bilge, Kefilin Mesuliyetinin Şumulü, s. 95; Xxxxx, s. 496; Uygur, s. 9282; Karahasan, s. 1204.

kefalet de bir hüküm ifade etmemektedir131. Geçerli bir asıl borcun varlığı, kefalet sözleşmesinin kurulma anında değil, kefilin takip edildiği anda aranmaktadır132.

Kefil olunduğu zaman geçersiz olan bir borç sonradan asıl borçlu tarafından geçerli hale getirilse bile, kefalet sorumluluğu doğmaz. Ancak geçersiz bir borca kefaleti, irade fesadıyla sakat olduğu için, asıl borçlu tarafından iptal edilebilir bir borca kefaletten de ayırmak gerekir. Belirtilen son halde, asıl borçlu irade fesadını ileri sürmezse, BK md. 31’deki süre sonunda (bir sene) asıl borç tam olarak geçerli olur, kefilin de sorumluluğu doğar. Diğer durumda ise kefilin herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır133.

2) Müstakbel (Gelecekteki) ve Şarta Bağlı Borç

BK md. 485’in ikinci cümlesi gereğince, “Müstakbel zamana muzaf yahut şarta muallak bir borç, hüküm ifade edeceği zamanın hulûlu va şartın tahakkuku halinde muteber olmak üzere kefalete raptolunabilir”.

131 Bu husus çeşitli Yargıtay kararlarında da açıkça yer almaktadır: “MK’nun 634 ve BK’nun 213. maddeleri gereğince tapulu taşınmazın satımına ilişkin sözleşmenin resmi şekilde yapılması bir geçerlilik koşuludur. Davada dayanılan satım sözleşmesi âdi yazılı şekilde kurulmuş olduğundan hukuken geçerli bulunmamaktadır. BK’nun 485. maddesi gereğince, kefalet ancak muteber bir borç hakkında cereyan eder. O halde kefaletin hüküm ifade etmesi için geçerli bir asıl borca ihtiyaç vardır. Asıl borcun herhangi bir şekilde hükümsüz olması halinde kefalet akdi de hüküm ifade etmez. Çünkü kefalet, asıl borca bağlı fer’i nitelikte bir borçtur. Tetkik konusu olayda asıl borç şekil noksanı nedeniyle muteber olmadığından, arsa sahibi davalının kefaleti de geçerli değildir ve borç doğurmaz”.: Yarg. 13. HD., 20. 03. 1984 T., 458 E., 2118 K.(Xxxxxxxxx, s. 1211); Xxxxliler, s. 397; Xxxxxxxx, Def’i Hakları, s. 180.

132 Hatemi/ Serozan/ Arpacı, s. 522; Xxxxxxxx, Muteberlik Şartları, s. 345; Xxxx/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 95; Xxxxxx, s. 9.

133 Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 156; Uygur, s. 9337.

Görülüyor ki, kefalet sözleşmesi, gelecekte doğacak veya şarta bağlı bir borç için de geçerli olarak yapılabilir. Anılan hükümde yer alan, “müstakbel zamana muzaf... borç” deyimini vadeye bağlı bir borç şeklinde anlamamak gerekir. Asıl borç henüz hiç doğmamış bulunsa bile kefalet, kefil için bağlayıcıdır, borcun ileride doğacağını bilen kefilin kefaletten rücu imkânı yoktur. Ancak kefaletin kefili yükümlü kılması, asıl borcun geçerli olarak doğması şartına bağlıdır. Kefil, kefaleti imzaladığı sırada borcun gelecekte doğacağını gözönünde tutmalıdır. Aksi takdirde, kefilin kefalet altına girdiği anda yanılarak var olduğunu zannettiği bir borç sonradan doğacak olursa kefalet geçerli olmaz134.

Kefilin, borçlunun var olan borçlarına mı, yoksa doğacak borçlarına mı kefalet ettiği konusunda bir tereddüt ortaya çıkarsa, kefaletin doğacak borçlar için verildiği yorumu tercih edilmelidir. Zira kefil genellikle alacaklının var olan alacağını sağlamlaştırmak değil, borçluya yeni kredi sağlamak amacını gütmektedir135.

Çoğunlukla bir “ödünç” ya da “kredi”, kefalet sözleşmesinin imzalanmasından sonra verilir. Bazen de bir kredi açma ya da câri hesap sözleşmesinin taraflarından birine, memur ve çalışanlara kefillikte olduğu gibi,

134 Xxxxxxxx, Xxxxx: “Kefaletin Geçerlilik Şartları”, BATİDER, 1977, C. 9, S. 1, s. 19- 20; Xxxxxxxx, s. 720; Uygur, s. 9338; Bilge, s. 369; Akıntürk, s. 298; Xxxxx, s. 498; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 17; Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 95- 96; Aral, s. 447; Xxxxxx, s. 9.

135 İBK md. 499’un son fıkrasında bu yorum kuralı açıkça ifade edilmektedir: “Kefillik sözleşmesinden ya da durumlardan başka bir nesne anlaşılmazsa, kefil ancak kefilliği imzaladıktan sonra baş borçlunun girdiği borçlardan sorumlu olur”. (Oser/ Schönenberger (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 237; Xxxxxxxx, Geçerlilik Şartları, s. 20; Xxxxliler, s. 397.

sürekli borç ilişkisinden doğacak borçlara kefillik olanaklıdır. Bir memur ya da müstahdemin görevini ifa ederken neden olabileceği zararlar da kefalete bağlanabilir. Başka bir deyişle, haksız fiilden doğan borçlar hakkındaki kefalet de geçerlidir. Ancak memurların neden olabileceği bu tür zararlardan doğan alacakların kefalete bağlanması kamu hukuku hükümlerine tabîdir. Kefalete tabî memur ve müstahdemler için müteselsil kefalet usulü uygulanmaktadır136.

Gelecekteki borçlara kefil olunması durumunda, borcun ya da borç ilişkisinin uzun süre ortaya çıkmaması halinde, kefilin sınırsız olarak asıl borçluya bağlı kalması sakıncası vardır. Kefilin borcu için asıl borç doğmadıkça muacceliyet ve zamanaşımının işlemeye başlaması da söz konusu olmayacağından (BK md. 128), bu sakıncayı zamanaşımı hükümlerine giderek çözmek de mümkün değildir. Bu nedenle İBK md. 510’da kefile bir imkân tanınmıştır. Anılan hükme göre, “Gelecekteki bir alacağa kefil olunmuşsa, baş borçlunun varlık ilişkileri kefilliğin imzalanmasından beri belli başlı kötüleşmiş olunca ya da baş borçlunun varlık durumunun, kefilin dürüstlükle kabul etmiş olduğundan belli balı daha kötü olduğu ancak sonradan anlaşılınca, kefil, alacak doğmamış oldukça, kefilliği her çağ alacaklıya yazılı bir açıklama ile geri alabilir”. Bu madde gelecekteki bir borca kefil olan kimseye, asıl borçlunun parasal durumunun kefalet sözleşmesinin imzalanmasından sonra esaslı bir şekilde bozulması veya önceden bozuk olup da sonradan bunun farkına varılması halinde, sözleşmeden dönme yetkisi tanımıştır137.

136 Bilge, s. 369; Xxxxxxxxx, s. 1213; Xxxxxxxx, s. 720.

137 Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 354; Xxxx, Xxxxxx Xxxxx: “Kefalet Akdinin Zaman Bakımından Tahdidi”, ABD 1952, C. 8, S. 95- 96, s. 12; Xxxxxxxx, s. 720; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 17.

Taraflar bir sözleşmenin sonuçlarını doğurmasını veya ortadan kalkmasını gelecekteki belirsiz bir olayın gerçekleşmesine bağlayabilirler. Sonuçlarının doğması veya ortadan kalkması gelecekteki belirsiz bir olayın gerçekleşmesine bağlı borca, “şarta bağlı borç” denir138. Şarta bağlı bir borç için de kefil olmak mümkündür. Geciktirici şarta bağlı bir borç için kefil olununca, kefalet borcu kefalet sözleşmesinin kurulmasıyla doğar, ancak şartın gerçekleşmesiyle hüküm ifade eder (BK md. 485/2.c.). Kefil, kendisine daha önce başvurulursa, şartın gerçekleşmediğini ileri sürmek yetkisine sahiptir. Bozucu şarta bağlı borca kefalette ise kefil, kefalet sözleşmesinin kurulması anından itibaren, şartın gerçekleşip asıl borcun sona ermesine kadar alacaklıya karşı sorumlu olacaktır. Şartın gerçekleşmesi ile kefilin borcu da ortadan kalkar139.

Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nın 582. maddesinde, “Kefalet sözleşmesi, mevcut ve geçerli bir borç için kurulabilir. Ancak, gelecekte doğacak veya koşula bağlı bir borç için de, bu borcun hüküm doğuracağı an gelince veya koşul gerçekleşince geçerli olmak üzere kefalet sözleşmesi kurulabilir”, şeklinde bir düzenleme yer almaktadır. Bu hüküm esas bakımından yerinde bir düzenleme getirmekte ise de ifadede açık bir çelişki mevcuttur. İkinci cümlede yer alan, “...borcun hüküm doğuracağı an gelince veya koşul gerçekleşince geçerli olmak

138 Xxxxxx, X. Lâle: Türk Özel Hukukunda Şart, Ankara 1992, s. 30; Pulaşlı, Xxxxx: Şarta Bağlı İşlemler ve Hukuki Sonuçları, Ankara 1989, s. 8; Eren, s. 1149; Tekinay/ Akman / Xxxxxxxxx/ Altop, s. 328; Oğuzman/ Öz, s. 840.

139 Yargıtayın da belirttiği gibi, “Şarta bağlı bir borca (şartın gerçekleşip edası gerekli durum belirdiğinde geçerli olmak üzere) kefalet edilmesi mümkündür. Buna mani bir hüküm yoktur”.: Yarg. 4. HD., 4.11.1968 T., 11267 E., 8477 K. (Xxxxx, s. 52); Xxxxxxxx,Geçerlilik Şartları, s. 20; Xxxxxxxx, s. 721; Uygur, s. 9338; Xxxxxxxxx, s. 1213; Xxxxxxxxxx, s. 53; Xxxx, s. 448; Xxxxliler, s. 397.

üzere...”ifadesindeki “...geçerli olmak üzere...” ifadesi ileride yanlış anlamalara yol açabilir. Zira, şart gerçekleşmeden önce de kefalet sözleşmesi geçerlidir; sadece henüz hüküm ifade etmemektedir. Bir sözleşmenin geçerli olup olmaması ile hüküm doğurup doğurmaması birbirinden farklı konulardır. Bu nedenle ifadenin “...borç doğduğunda veya şart gerçekleştiğinde hüküm ifade etmek üzere...” şeklinde düzeltilmesi yerinde olacaktır140.

3) Hukuka, Ahlâka ve Adaba Aykırı Borç

BK md. 19 uyarınca, kefalet sözleşmesinin konusu hukuka, ahlâka ve adaba aykırı olmamalıdır. Asıl borç ahlâka ve adaba aykırı ise, bu borcu temin etmek için yapılan kefalet sözleşmesi kuşkusuz geçersiz olacaktır (BK md. 20).

Sözleşmenin konusunun hukuka aykırı olmaması ile kastedilen, konunun emredici hukuk kurallarına, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olmamasıdır. Ahlâka aykırı olmamakla ifade edilmek istenen ise, sözleşmenin ahlâka aykırı bir sonuca yönelmemesi ya da sözleşme ile güdülen amacın ahlâka aykırı olmamasıdır. Kefilin, kefalet sözleşmesi ile üstlendiği yükümlülüğün ahlâka aykırı olmaması prensibi, MK md. 23/ II’de hiç kimsenin özgürlüğünü ahlâka aykırı olarak kısıtlayamayacağı ve BK md. 20’deki sözleşmenin konusunun ahlâka aykırı olamayacağı hükümlerinin bir sonucudur. Kefalet sözleşmesinin konusunun ahlâka aykırılığı, kefilin üstlendiği yükümlülüğün süresi, ağırlığı gibi nedenlerle, kefilin şahsi ve iktisadi özgürlüğünü aşırı derecede kısıtlaması halinde söz konusu

140 Kuntalp/ Xxxxxx, s. 265- 266.

olmaktadır. Kefilin yükümlülüğünün MK md. 23/ II anlamında, kefilin şahsi ve iktisadi özgürlüğünü aşırı derecede kısıtladığından söz etmek için, kefilin kendi mal varlığı ile üstlenmiş olduğu yükümlülüğü, mali durumunda esaslı değişiklik olmadığı sürece yerine getiremeyecek olması gerekir. Diğer yandan, alacaklının, kefil ile asıl borçlu arasındaki ilişkiyi istismar ederek, kefili çok ağır yükülümlülük altına sokması halinde de ahlâka aykırılık söz konusu olmaktadır141.

Yargıtay da bir kararında, “Ahlâka ve adaba aykırı bir gayenin gerçekleşmesi için verilen paranın gayenin gerçekleşmemesi halinde iadesi hususunda, Borçlar Kanunun 65. maddesi hükmünce bir iade borcunun geçerli bir surette doğduğundan söz edilemez, bunun sonucu olarak esas sözleşmenin geçersizliği, bu sözleşme zımnında verilen paranın iadesine de şamildir”, diyerek konusu ahlâka ve adaba aykırı olan bir kefalet sözleşmesinde, kefilin sorumlu tutulamayacağı sonucuna varmıştır142.

4) Bir Taraf İçin Bağlayıcı Olmayan Borç

Xxxxx (BK md. 21) ve irade fesadı (BK md. 31) gibi hallerde, gabine maruz kalan veya iradesi kanunda belirtilen sebeplerle (hata, hile, ikrah) 143 sakatlanmış

141 Xxxxxx, Xxxxxxx: Türk Hukukunda Hukuka ve Ahlâka Aykırı Amaçla Verilenin Geri Alınamaması Kuralı, BK md. 65, İstanbul, 1973, s. 154; Xxxxxxx, Xxxx: “Kefalet Hukukunda İrade Özgürlüğünün Sınırları”, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu XV, Ankara, 1998, s. 105- 107; Tuğsavul, s. 1634; Xxxxxxxxxx, s. 56- 59; Xxxx/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 97; Xxxxxxxx, Geçerlilik Şartları, s. 20; Xxxxxxxx, s. 721; Xxxxxx, s. 9.

142 Yarg. HGK, 9. 3. 1977 T., 22 E., 216 K. ( YKD, 1978, C. 4, s. 494).

143 Borçlar Kanununda “hata, hile, ikrah” olarak adlandırılan irade sakatlığı hallerinin, değişen Medeni Kanunumuzdaki karşılığı “yanılma, aldatma ve korkutma” kavramlarıdır.

olan taraf, belli bir süre içinde sözleşme ile bağlı kalmak istemediğini karşı tarafa bildirebilir. Kanunda belirtilen süre zarfında böyle bir sözleşme ancak bir taraf için bağlayıcı olma niteliğini taşır. BK md. 31 hükmünden hareketle, kefilin kefalet sözleşmesi kurma konusundaki iradesinin de, hata, hile veya ikrah sebeplerinden birisi ile sakatlanması halinde, hatada ve hilede durumu öğrenmesinden itibaren, ikrahta ise korkunun geçmesinden itibaren bir yıl içinde kefalet sözleşmesini iptal edebilecektir. Gabin halinde de bu süre sözleşmenin kurulmasından itibaren bir yıl olarak belirlenmiştir (BK md. 21)144.

Sözleşme ile bağlı kalınmak istenmediğinin karşı tarafa bildirilmesi yenilik doğuran (inşai) bir haktır. Böyle bir borca kefil olan kimse, karşı tarafa yapılan bildirime kadar arada geçen süre zarfında da sözleşme ile bağlıdır. Kefil asıl borçluya ait yenilik doğuran bir hakkı kullanma yetkisine sahip olmadığından, kendisinin bu borç için yükümlü olmadığını ileri süremez. Sadece asıl borçlu bu hakkını kullanıncaya kadar kefil de alacaklıya ödemeden kaçınabilir. Asıl borçlu ya da kanuni temsilcisi, sözleşmeyi onaylar (icazet) veya süresi içinde tek taraflı bağlamazlık veya iptal konusundaki yenilik doğurucu hakkı kullanmazsa, kefil artık geçerli hale gelen asıl borç için sorumlu tutulur. Diğer yandan, asıl borçlu tek taraflı bağlamazlık beyanında bulunur ya da kanuni temsilcinin sözleşmeyi onaylamayacağı kesin olarak anlaşılır veya asıl borçlu sözleşmeyi iptal etme konusundaki yenilik

144 Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 18; Xxxx/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 98; Xxxxxx Xxxxxx (Çev. Xxxx Xxxx), s. 1046; Xxxxxxxx, Geçerlilik Şartları, s. 21; Xxxxxxxx, Muteberlik Şartları, s. 317.

doğurucu hakkını kullanırsa, asıl borç geçersiz hale gelir ve kefilin borcu da artık bir hüküm ifade etmez145.

5) Eksik Borç

Eksik borçlar, bir borç ilişkisinde alacaklının borçluya karşı sahip olduğu talep, dava veya cebri icraya başvurma yetkilerinden tamamen ya da kısmen yoksun olduğu borçlardır. Borçlu eksik borcu kendi iradesine göre yerine getirebilir, fakat ifaya zorlanamaz. Eksik borçların başında, kumar ve bahis borcu ile zamanaşımına uğramış borçlar gelir146.

Zamanaşımına uğramış borçların kefalet sözleşmesi ile teminat altına alınıp alınmayacağı tartışmalı bir konudur. 1942 yılında yapılan değişiklikle İBK md. 492’ye eklenen bir hükümle, zamanaşımına uğramış olduğunu bildiği bir borcun ifasını temin eden kimse de kefalet hukuku şartları ve hükümlerine göre sorumlu tutulur. Bilge’ye göre, yeni İBK’daki bu düzenlemenin Türk hukukunda da benimsenmesi adalete uygun düşmektedir147. Xxxxxxxx’x göre ise, kanunda bu durum açıkça belirtilmedikçe, zamanaşımına uğradığı bilinen borcun yerine getirilmemesinden doğan sorumluluğu kabul etmek ancak garanti sözleşmesi olarak

145 Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 98; Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 18; Xxxxxxxx, Def’i Hakları, s. 199; Xxxxxxxx, Muteberlik Şartları, s. 317; Xxxxxxxx, Xxxxxlilik Şartları, s. 21; Xxxxxxxxx, s. 1212.

146 Oğuzman/ Öz, s. 15; Xxxx, s. 85; Tekinay/ Akman/ Xxxxxxxxx/ Altop, s. 23.

147 Bilge, s. 369; Aynı görüş, Xxxx, s. 91.

nitelendirilebilir ve kefalete ilişkin hükümler özellikle şekle ilişkin olanlar, kıyas yoluyla dahi bu sözleşmeye uygulanamazlar148.

Asıl borcun zamanaşımına uğramış olduğunu bilerek teminat borcu altına giren taraf, sonradan alacaklıya karşı asıl borcun zamanaşımına uğramış olduğu def’ini ileri süremez. Zira teminat borcu altına giren taraf, bu durumu bilerek taahhütte bulunmaktadır, bu durumda zamanaşımı def’ine gitmek taahhütün mahiyetine ters düşer. İBK md. 502/ f. 1’e konulan hükümle de açıkça asıl borcun zamanaşımına uğramış olduğunu bilerek teminat borcu altına giren kimsenin sonradan zamanaşımı def’ini ileri süremeyeceği kabul edilmiştir. Diğer yandan, kefil asıl borcun zamanaşımına uğradığını bilmeden kefalet altına girmiş ise, durumu öğrenmesi halinde zamanaşımı def’ini ileri sürebilir149.

Xxxxx ve bahis borcu da eksik borçlardandır. BK md. 504 gereğince ödendikleri takdirde geçerli bir edimin bütün hüküm ve sonuçlarını doğururlar, ancak dava edilemezler150.

Xxxxx ve bahis borcuna kefil olmanın mümkün olup olmayacağı durumu da doktrinde tartışmalı bir konudur. Xxxxx ve bahis alacakları ile evlenme tellâlının

148 Xxxxxxxx, s. 724; Aynı görüş, Xxxxxxxx, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 19; Xxxxxxxx, Def’i Hakları, s. 189.

149 Xxxxx, Xxxxx: “Xxxxxxx Xxxx Xxxx Def’ini İleri Sürmesi Sorunu”, Xxxxx Xxxxxx’xx Armağan, İstanbul 1996, s. 87- 88; Xxxxxxxxxx, s. 21; Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 98; Xxxxxx Xxxxxx (Çev. Xxxx Xxxx), s. 1053; Xxxxxxxx, s. 19; Uygur, s. 9337.

150 Türk Borçlar Kanunu Tasarısında da bu durum md. 604’de, “Xxxxx ve bahisten doğan alacak hakkında dava açılamaz ve takip yapılamaz.” şeklinde ifade edilmektedir.

ücret alacağı için geçerli bir kefalet sözleşmesi yapılamayacağı görüşü İBK’nda 1942 yapılan değişiklikten önce yaygın bir görüştü. Ancak değişiklikten sonra İBK’nun

502. maddesinin son fıkrası xxxxx ve bahis alacakları için yapılan kefalet sözleşmesini geçerli saymış, ayrıca kefil alacağın bu niteliğini bilerek taahhüt altına girse bile, kefilin asıl borçlu gibi alacağın dava ve takip edilemeyeceği itirazını ileri sürebileceği kabul edilmiştir151.

Türk hukukunda da İBK’ndaki yeni düzenlemeye benzer şekilde kumar ve bahis alacakları için de kefalet sözleşmesinin kurulabileceği, ayrıca kefilin, dava edilmezlik itirazını ileri sürebileceği savunulmaktadır. Xxxxxxx dava edilmezlik itirazından feragati geçerli olmayacaktır. Xxxxxxx, asıl borçludan daha ağır bir şekilde sorumlu olması hem kefaletin fer’iliğine hem de hakkaniyet fikrine aykırıdır. Kefil, dava edilmezlik itirazında bulunmadan ödemede bulunursa bu ödeme geçerli olur, ancak kefilin asıl borçluya karşı BK md. 497’de düzenlenen rücu hakkı ortadan kalkacaktır152.

Kanaatimizce kumar ve bahis borcu ile evlenme tellâllığından doğan borç için kefalet sözleşmesi yapılmasının herhangi bir sakıncası yoktur. Ancak bu borçlara kefil olmadan önce kefilin kendi durumunu gözden geçirmesi gerekmektedir. Zira daha önce de belirtildiği gibi xxxxx ve bahis borcunu bilerek ödeyen kefil, dava edilmezlik savunmasında bulunmadığından, BK md. 497/ II’de düzenlenen asıl

151 Oser/ Xxxxxxxxxxxxx (Çev. Xxxxxxxxx Xxxxx), s. 99.

152 Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 175- 176; Xxxxxxxx, Def’i Hakları, s. 192;

Xxxxxxxx, s. 724- 725 ve 782; Xxxxx, s. 499; Xxxxxxxxxx, s. 54; Xxxx, s. 448; Uygur, s. 9338.

borçluya rücu hakkını kaybetmektedir. Aynı durumda, kefil alacaklıdan ifasının iadesini de talep edememektedir.

6) Borçlar Kanunu md. 485/ III’de Düzenlenen Haller

BK md. 485/ III hükmü gereğince, “Hata yahut ehliyetsizlik sebebiyle borçlunun mesuliyetini icap etmiyen bir akitten mütevellit borca kefalet, eğer kefil akdin borçlu yüzünden olan bu fesadına taahhüt esnasında vakıf ise muteber olur”.

Bu hükümde söz konusu olan irade sakatlıkları hata ve ehliyetsizlik ile sınırlıdır. Diğer irade sakatlığı hallerinden olan hile ve ikrah bu düzenlemeye dahil değildir. Çünkü bu durumlarda haksız eylem söz konusudur ve haksız eylem sonucunun, haksız eylemi işleyen ya da onun ortağının gerçekte de eline geçeceğine dair bir garanti, Borçlar Kanunu’nun ana prensiplerine aykırı olacaktır. Xxxx, ikrah, gabin (aşırı yararlanma) gibi haller, genellikle kanun koyucu tarafından kınanan hallerdir. Bu nedenle bunları bilerek yapılan kefalet sözleşmesinin hukuka ve ahlâka aykırılık nedeniyle geçerli olmayacağı ileri sürülmektedir153.

Borçlunun hatası ve ehliyetsizliği kavramlarını ayrı ayrı incelemek yerindedir. Zira borçlunun hatası halinde, itiraz edilinceye kadar geçerli bir borç vardır. Diğer yandan medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olmayan bir kişinin yaptığı sözleşme başlangıçtan itibaren bağlayıcı olmayacaktır. Ancak bu iki halde de kefil olunabilmesi mümkündür. Hata halinde, iptal beyanında bulununcaya kadar

153 Xxxxxx Xxxxxx (Çev. Xxxx Xxxx), s 1054; Uygur, s. 9338; Bilge, .s 370; Xxxxxxxx, s. 723;

Xxxxxxxxx, s. 1212; Göktürk, s. 343.

geçerli bir borcun varlığı kabul edilirse, bu durumda geçerli bir borç için kefalet söz konusudur. Diğer yandan, asıl borç BK md. 31 uyarınca, bir yıl içinde itiraz etmeme ya da yapılan işleme sonradan onay verme şeklinde doğuyorsa, ileride doğması muhtemel, başka bir deyişle gelecekteki (müstakbel) bir borç için kefil olunacaktır. Ehliyetsizlik yüzünden bağlayıcı olmayan bir borca da ileride geçerli bir borcun doğması şartıyla kefil olmak mümkündür. Kefalet asıl borç geçerli olduğu takdirde hüküm ifade edecektir. Buradan hareketle denilebilir ki, asıl borçlunun hataya düşmesi ya da ehliyetsizliği halinde, kefalet için BK md. 485/ II’deki “Müstakbel zamana muzaf yahut şarta muallak bir borç, hüküm ifade edeceği zamanın hulûlu ve şartın tahakkuku halinde muteber olmak üzere kefalete raptolunabilir” şeklindeki hüküm uygulanabilir. Bu durum için ayrıca BK md. 485/ III’ün kanunda yer almasına gerek yoktur154.

Kanunun burada kastettiği ehliyetsizlik tam ehliyetsizlik değil, ayırt etme gücüne sahip küçük ve kısıtlıların durumunun oluşturduğu sınırlı ehliyetsizlik halidir. Ayırt etme gücüne sahip küçük ve kısıtlılar, kendilerini borç altına sokabilecek bütün işlemleri, ya yasal temsilcilerinin rızasıyla ya da onların katılımlarıyla yapabilirler155. Ayırt etme gücü bulunan küçüğün yasal temsilcisinin izni olmadan bir sözleşme yapması halinde, küçüğün ehliyetsizliğini bilen bir kişi (örneğin kardeşi) küçüğün borçlarına kefil olmuş ise, bu kefalet BK md. 485/ III uyarınca geçerli

154 Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 20; Xxxxx, s. 498- 499; Xxxxxxxx, s. 722.

155 Xxxx, Xxx Xxxx: Xxxxxx Xxxxx, Ankara 2005, s. 105; Akipek, Xxxx Xxxxx/ Akıntürk, Xxxxxx: Yeni Medeni Kanuna Uyarlanmış Başlangıç Hükümleri- Kişiler Hukuku, İstanbul 2004, C. I, s. 345- 351; Xxxxx, Xxxxxxx/ Öğüz, Tufan: Türk Özel Hukuku- Kişiler Hukuku, C. II, İstanbul 2004,

s. 78 vd.

sayılmaktadır156. Ehliyetsizlik halinde yasal temsilci, sözleşmeye onay verir veya süresi içinde bağlamazlık veya iptal konularındaki yenilik doğurucu hakkı kullanmazsa, kefil artık geçerli hale gelen asıl borç için sorumlu tutulacaktır. Yasal temsilci, buradaki yenilik doğurucu hakkını kullanıp kullanmamak konusunda karar verinceye ya da bu konudaki süre geçinceye kadar kefil de geçici olarak edimde bulunmaktan kaçınabilir. Ancak söz konusu yenilik doğurucu hakları kendisi kullanamaz157.

Reisoğlu’na göre BK md 485/ III hatalı bir şekilde kaleme alınmıştır. Anılan hükümden, asıl borçlunun ya da yasal temsilcinin itiraz etmemesi veya onay vermemesi durumunda geçerli bir borcun bulunmaması halinde dahi, kefil eğer taahhüt esnasında asıl borçlunun hata ve ehliyetsizliğini biliyorsa, kefilin yükümlü olmaya devam edeceği sonucu çıkarılmaktadır. Kefalet sözleşmesinin asıl geçerli bir borç bulunmasa dahi geçerli olacağını belirten bu fıkranın, kefalet sözleşmesinin karakteristik niteliği olan fer’iliği ile uyuşmadığı, bu nedenle de burada kefalet sözleşmesinin değil, bir garanti sözleşmesinin düzenlendiği kabul edilmektedir158. Zira kefalet sözleşmesinde kefilin sorumluluğu, alacaklı ile üçüncü kişi arasında geçerli bir borç ilişkisi var olduğu sürece devam eder. Garanti sözleşmesindeki

156 Olgaç, s. 70- 71; Bilge, s. 370; Yargıtayın da görüşü bu yöndedir; “Kefil, kefil olduğu sırada borçlunun küçük olduğunu bilerek bu kefaletnameyi verdiği cihette BK md. 485 maddesi gereğince akdin bu yönden fesadını ileri sürerek borçtan kurtulamaz”.: Yarg. 4. HD., 21.04. 1953 T., 2587 E., 1917 K. (Reisoğlu, Muteberlik Şartları, s. 349).

157 Tandoğan, s. 721- 722; Yavuz, s. 500; Zevkliler, s. 400.

158 Reisoğlu, Def’i Hakları, s. 197; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 20.

sorumlulukta ise, taahhüt asıl borçtan tamamen bağımsızdır. Asıl borç sona erse bile, bu durum garanti verenin sorumluluğuna etki etmez159.

İsviçre Borçlar Kanunu md. 497/ III’de de böyle bir taahhüdün kefalet olmadığı, ancak kefalet hükümlerine tabi kılındığı açıkça belirtilmektedir. Anılan hükümde, “ Hata veya ehliyetsizlik dolayısıyla asıl borçluyu ilzam etmeyen bir akdi, taahhüt esnasında akdin bu sakatlığını bilerek tekeffül eden kimse, kefalet hukukunun şartlarına ve prensiplerine göre sorumlu olur” denilmektedir. Ayrıca İBK md. 507/ II gereğince, böyle bir taahhütte bulunan, alacaklıya ödeme yapınca, borcu geçerli olmayan asıl borçluya rücu edemeyecektir160.

BK md. 497/ I hükmü gereğince, “Kefil, asıl borçluya ait bütün defileri alacaklıya karşı dermeyan etmek hakkını haiz ve bununla mükelleftir fakat kefilin taahhüdünün mahiyetine nazaran hariç kalması lazım gelen defiler, müstesnadır”. Bu hükme göre, kefil borçluya ait bütün def’ileri kullanabilir, ancak “taahhüdünün mahiyetine nazaran hariç kalması lazım gelen def’ileri” kullanamayacaktır. Bu ifade pek tatmin edici olmasa da, BK md. 485/ III hükmünü işaret ettiği kabul edilmektedir. Kefil, taahhüt esnasında asıl borçlunun hataya düştüğünü ya da ehliyetsiz olduğunu biliyorsa, sonradan bu konu ile ilgili def’ileri ileri süremeyecek

159 Reisoğlu, Seza: “Garanti Mukavelesi ve Kefalet Münasebeti”, II. Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, Ankara 1961, s. 153; Reisoğlu, Seza: Garanti Mukavelesi, Ankara 1963, s. 67; Güven, s. 17; Uygur, s. 9338; Ayrıntılı bilgi için bakınız, s. 39 vd.

160 Reisoğlu, Kefilin Rücuu, s. 472; Oser/ Schönenberger (Çev. Sungurbey İsmet), s. 99- 101;

Tandoğan, s. 722- 723.

ve sorumlu olmaya devam edecektir.161. İBK md. 502’de bu durum, “Kefil, asıl borçluya ya da mirasçılarına ait olan ve borçlunun aczinden doğmayan bütün defileri alacaklıya karşı dermeyan etmek hak ve vecibesini haizdir. Hata veya medeni hakları kullanma ehliyetsizliği sebebiyle asıl borçluyu ilzam etmeyen veya zaman aşımına uğramı olan borçlara kefalet halleri mahfuzdur”, şeklinde açıkça ifade edilmektedir162.

Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nın “asıl borç” başlıklı 582. maddesinde şöyle denmektedir: “Yanılma veya ehliyetsizlik sonucunda yapılmış bir sözleşmeden doğan borca kafalet ettiğini açıklayan kişi, yükümlülük altına girdiği sırada, sözleşmeyi sakatlayan eksikliği biliyorsa, kefalet konusunda uygulanabilecek ilke ve koşullara göre sorumlu olur. Aynı kural, borçlu yönünden zamanaşımına uğramış bir borca kefalet ettiğini açıklayan kişi hakkında da uygulanır”. Kuntalp ve Barlas’ a göre tasarıda mevcut düzenlemedeki eksiklik giderilmemiş, “ehliyetsizlik” kavramının tam olarak neyi karşıladığı açıklığa kavuşturulmamıştır. Ayırt etme gücü bulunmayan (tam ehliyetsiz) bir kimse sözleşmenin tarafı ise, yapılan sözleşme kesin hükümsüz durumdadır ve borç doğmamaktadır. Geçerli bir borcun bulunmaması, kefalet sözleşmesi ile temin edilecek bir borcun da bulunmadığı anlamına gelir. Bu durumda fer’ilik ilkesi gereği kefalet de geçersiz olur. Bu nedenle bu düzenlemede yer alan

161 Bilge, Necip: “Borçlu Hakkında Kesin Hükmün Kefile Tefsiri”, AD 1954, Y. 45, S. 5, s. 594;

Reisoğlu, Def’i Hakları, s. 197; Uygur, s. 9436; Von Tuhr, s. 154; Bilge, s. 386; Olgaç, s. 43.

162 Bilge, Kesin Hüküm, s. 595; Oser/ Schönenberger (Çev. Sungurbey İsmet), s. 269; Göktürk, s. 347.

ehliyetsizlik “sınırlı ehliyetsizlik” olarak kabul edilmelidir ve maddede bu şekilde yer almalıdır163.

Tasarıda yer alan bu düzenlemenin, kefalet sözleşmesinin fer’ilik kuralına istisna mı getirdiği konusunda da bir açıklık bulunmamaktadır. Böyle bir borca kefil olan kimsenin kefaletinin geçerli olacağı değil, kefalet hükümleri çerçevesinde sorumlu olacağı belirtildiğine göre, sözleşmenin kefalet sözleşmesi değil de garanti sözleşmesi olarak kabul edilmesi pek tabi mümkündür. Kanaatimizce hazırlanan tasarı, mevcut düzenlememizde yer alan tartışmalı noktaları aydınlatmamaktadır. Kuntalp ve Barlas’a göre kefil, sözleşmenin sonradan onayla geçerli hale gelebileceğini dikkate almışsa, bu durumda şarta bağlı veya gelecekteki bir borca kefalet söz konusu olmaktadır ve bu konular zaten kanunumuzda yer aldığından ayrıca bir düzenleme yapılmasına gerek duyulmamaktadır. Kefil, sözleşmeye onay verilmemesi ihtimalini göz önüne alarak sözleşme yapmışsa ortada kefalet değil, garanti sözleşmesinin varlığından söz edilebilir. Tasarıdaki bu hükmün yeniden kaleme alınması gerektiği yolunda doktrinde savunulan görüşe164 biz de katılıyoruz.

B) Esas Bakımından Geçerli Bir Kefalet Sözleşmesi Yapılması

Kefalet sözleşmesi esas bakımından, Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerinde öngörülen geçerlilik şartlarına tâbidir. Bu nedenle kefalet sözleşmesi, BK md. 19 ve 20 hükümleri çerçevesinde sözleşme özgürlüğünün sınırları içerisinde yapılabilir. Bu düzenlemeler uyarınca, kefalet sözleşmesi hukuka, ahlâka ve adaba

163 Kuntalp/ Barlas, s. 266 ve 433- 434.

164 Kuntalp/ Barlas, s. 266.

aykırı olmamalı, kefil, kefalet sözleşmesi için aranan ehliyet şartlarına sahip olmalı ve kefilin iradesinde sakatlık bulunmamalıdır. Diğer yandan, kefilin sorumlu olması için geçerli bir asıl borcun yanısıra, kefalet sözleşmesinin geçerli olarak kurulması şartı aranmaktadır. Geçerli bir icap ve kabulün varlığı, iradelerin karşılıklı ve birbirine uygun olarak birleşmesi konuları da göz önünde tutulmalıdır165.

1) Kefil Olma Ehliyeti

a) Gerçek Kişilerin Kefil Olma Ehliyeti

aa) Tam Ehliyetli Kişilerin Kefil Olma Ehliyeti

Medeni Kanunu’nun 10. maddesine göre “ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyeti vardır”. Kısıtlı olmamak şartı ile ergin olan ve ayırt etme gücüne sahip kişiler tam ehliyetli kişilerdir. Bu kişiler bütün hukuki işlemleri bizzat yapabilecekleri gibi, bütün hakları da bizzat kullanabilirler. Fiil ehliyetine sahip tam ehliyetler, kefalet sözleşmesi yapma konusunda da yetki sahibidirler ve geçerli olarak kefalet sözleşmesi kurabilirler166.

bb) Tam Ehliyetsiz Kişilerin Kefil Olma Ehliyeti

Ayırt etme gücüne sahip olmayan kişiler fiil ehliyeti yönünden tam ehliyetsiz kişilerdir (MK md. 13 ve md. 15). Tam ehliyetsiz bir kişi ne hukuki sonuç doğuracak bir irade beyanında bulunabilir ne de kendisine karşı yapılan irade açıklamaları bir

165 Tandoğan, s. 725; Tandoğan, Geçerlilik Şartları, s. 25; Uygur, s. 9282; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 21; Karahasan, s. 1213; Ekinci, s. 10; Aral, s. 448; Zevkliler, s. 397.

166 Akipek/ Akıntürk, s. 319; Dural/ Öğüz, s. 59; İnan, s. 101; Zevkliler, s. 398.

hukuki sonuç doğurur. Tam ehliyetsiz kişi tarafından yapılan herhangi bir hukuki işlem kesin hükümsüzdür. Tam ehliyetsiz ayırt etme gücüne sahip olmadığı için, tüm işlemleri onun adına yasal temsilcisi yapar. Ancak Medeni Kanun bazı işlemlerin yasal temsilci tarafından dahi yapılmasını yasaklamıştır. MK md. 449’da sayılan bu işlemlerin başında kefalet sözleşmesi yapmak gelmektedir. Tam ehliyetsiz bir kişi kefalet sözleşmesi yapamayacağı gibi, yasal temsilcisi de onun adına kefalet sözleşmesine taraf olamayacaktır167.

cc) Sınırlı Ehliyetli Kişilerin Kefil Olma Ehliyeti

Sınırlı ehliyetliler, ergin ve ayırt etme gücüne sahip bulunan ve aynı zamanda da kısıtlı olmayan kişlerdir. Bu anlamda bu kişiler fiil ehliyetine tam olarak sahiplerdir ve tam ehliyetli kişilere uygulanan işlemlere tâbilerdir. Ancak özel durumları gereği, kendilerinin veya rızası gereken kişinin korunması düşüncesiyle kanundan ötürü belli sayıdaki işlemleri ancak başka bir kişinin o işleme rıza göstermesi sonucunda yapabilirler168. Sınırlı ehliyetlileri tek bir kategoride toplamak zor olacağından, bu grubu “kendilerine yasal temsilci atanmış olanlar” ve “evli kişiler”169 olarak iki grupta inceleyeceğiz.

167 Dural/ Öğüz, s. 63- 73; Akipek/ Akıntürk, s. 319 vd.; İnan, s. 102- 103; Zevkliler, s. 398.

168 Akipek/ Akıntürk, s. 352; İnan, s. 101- 102; EMK md. 379’un “mahdut ehliyet” şeklindeki kenar başlığı, YMK md. 429 ile “yasal danışmanlık” şeklinde değiştirilmiştir.

169 Çalışmamızda evli kişiler başlığı altında evli kadının kefil olma ehliyeti eski ve yeni Medeni Kanundaki düzenlemelere göre incelenecektir. Yeni Medeni Kanun’daki düzenlemelerde cinsiyet ayrımı yapılmaksızın “eşlerden her biri” şeklindeki ifadelere yer verilmiştir.

aaa) Kendilerine Yasal Temsilci Atanan Kişilerin Kefil Olma Ehliyeti

MK md. 429 uyarınca, kısıtlanmaları için yeterli sebep bulunmamakla beraber, korunmaları bakımından fiil ehliyetlerinin sınırlanması gerekli görülen ergin kişilere hakim tarafından bir yasal danışman atanır. Bu kişiler, esas olarak medeni hakları kullanma yetkisine sahip olmakla beraber MK md. 429’da (EMK md. 379) sayılan hallerde yasal temsilcilerinin iznini almak zorundadırlar. İzin gerektiren durumlar arasında “kefil olma” da yer almaktadır. Kendisine yasal temsilci atanan kişiler bizzat kefalet sözleşmesi yapamamakta, ancak yasal temsilcilerinin izni ile kefalet sözleşmesi kurabilmektedirler. Yasal temsilcinin izni olmadan imzalanan kefalet senedi, tek taraflı olarak bağlayıcı olmayacaktır170.

Yasal temsilcinin izni olmadığı için geçerli olmayan kefalet sözleşmesi, yasal temsilcinin sonradan vereceği ya da kefalet sözleşmesi yapan kişinin kendisine yasal temsilci atanmasını gerektiren durumun ortadan kalkması üzerine bizzat vereceği izin (onay, icazet) ile geçerlilik kazanabilecektir. Yasal temsilcinin vereceği izin şekil şartına bağlı değil iken, kefalet altına giren kişinin vereceği izin kefalet sözleşmesinin şekil şartına uygun olarak gerçekleşmelidir171.

170 Oser/ Schönenberger (Çev. Sungurbey İsmet), s. 115; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 28; Reisoğlu, Muteberlik Şartları, s. 353; Akipek/ Akıntürk, s. 355- 356; Hatemi/ Serozan/ Arpacı, s. 523; Yavuz, s. 500; Karahasan, s. 1214; Franko, s. 19; Tuğsavul, s. 1630; Uygur, s. 9283; Aral, s. 449; Bilge, s. 370; Zevkliler, s. 398.

171 İsviçre Federal Mahkemesinin de bu yönde kararları bulunmaktadır. BGE 54 II 77 numaralı kararında, sonradan medeni hakları kullanma ehliyetini kazanan tarafın ancak kefalet sözleşmesi için aranan şekil şartlarına uygun olarak onay verebileceğini belirtmiştir. (Naklen Grassinger, s. 60); Tandoğan, s. 727; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 29.

Kendisine MK. md. 426172 gereği kayyım tayin edilen kişinin kefil olma ehliyeti herhangi bir sınırlamaya tâbi kılınmamıştır173.

bbb) Evli Kişilerin Kefil Olma Ehliyeti

Eski Medeni Kanunu’nun 169/ II hükmü uyarınca, kocanın yararına uygun olarak, karı tarafından üçüncü şahsa karşı girilen borçlar, sulh hakimi tarafından onaylanmadıkça geçerli olmamaktaydı. Başka bir deyişle, evli kadının kocanın yararına kefil olabilmesi ancak sulh hakiminin vereceği izin ile mümkün olabilmekteydi. Anılan hükümde kastedilen yarar, mâli temele dayanan bir yarardır. Bu anlamda kadının, kocasının borcu için âdi ya da müteselsil kefil olması, kocasının borcuna kefil olana kefil olması (kefile kefil) ya da asıl borçlu durumundaki kocası için rücua kefil olması halinde EMK md. 169/ II anlamında kocanın yararı söz konusudur. Bu anlamda kocanın yararı için yapılan kefalet sözleşmesi için mutlaka sulh hakiminin izin vermesi gerekmekteydi174.

172 Medeni Kanunumuzda, vesayet makamının temsil kayyımı atadığı haller; “1) Ergin bir kişi, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri bir sebeple ivedi bir işini kendisi görebilecek veya bir temsilci atayabilecek bir durumda değilse. 2) Bir işte yasal temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaati çatışıyorsa. 3) Yasal temsilcinin görevini yerine getirmesine bir engel varsa.” şeklinde sıralanmaktadır.

173 Oser/ Schönenberger (Çev. Sungurbey İsmet), s. 115; Tandoğan, s. 727; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 29;Zevkliler, s. 398.

174 Mimaroğlu, Sait: Evli Kadının Kocası Menfaatine Üçüncü Kişilerle Yaptığı İltizam Muameleleri, Ankara 1961, s. 106- 107; Bilge, Necip: “Eşler Arasında veya Koca Menfaatine Karı ile 3. Kişiler Arasında Yapılan Hukuki Muamelelerin Yargıç Tarafından Tasvibi”, AÜHFD, 1951, C. VIII, S. 1- 2, s. 575- 584; Ardıç, Oğuzhan: Medeni Hukuk, Ankara 2002, s. 201; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 26; Reisoğlu, Muteberlik Şartları, s. 351; Tandoğan, s. 727; Tandoğan, Geçerlilik Şartları, s. 26; Göktürk, s. 336; Bilge, s. 370; Ekinci, s. 11.

İsviçre Federal Mahkemesi bir kararında, kadın kocası yararına ödünç para almış ve bu işlem sulh hakimi tarafından onanmamışsa, karısının geçersiz olan bu borcu için kefalet veren kocanın bağımsız olarak borç altına girebilmesi için, karısının ödünç olarak aldığı paraların kendi yararına harcanacağını bilmesinin yeterli olmadığı; aynı zamanda kadının yaptığı işlemin geçerliliğinin sulh hakiminin onayını gerektirdiğini de bilmesine bağlı olduğunu hükme bağlamıştır175. Alman Federal Anayasa Mahkemesinin de bu doğrultuda kararları bulunmakta, ahlâka aykırı biçimde birlikte sorumluluk yüklenen eşin, finansal bakımdan aşırı yük altına girmesi engellenmeye çalışılmaktadır176.

Eski düzenleme gereğince, koca yararına bir kefalet sözleşmesinin varlığı için, taahhüdün mutlaka kocanın doğrudan doğruya bir borcu ile ilgili olması şart koşulmamaktaydı. Bir kadının kocasının ortaklık borcundan şahsen sorumlu olduğu ortaklık tiplerinde, kocanın ortağı bulunduğu bir kollektif şirketin veya komandite ortağı bulunduğu bir komandit şirketin borcu için kefil olması halinde de, kocanın şirketin borçlarından bizzat ve sınırsız olarak sorumlu olduğu göz önünde tutularak koca yararına bir taahhüdün varlığı kabul edilmekteydi. Zira kadının kefil olması, kocanın durumunu kuvvetlendirmektedir177.

175 BGE 81 II 9 (Naklen, Kaneti, Selim: İsviçre Federal Mahkemesinin Borçlar Hukuku Kararları (1955- 1964), C. II, Özel Borç İlişkileri, Borç İlişkilerindeYasaların Çatışması, Ankara 1968, s. 194- 195).

176 Kocaman, İrade Özgürlüğü, s. 117 vd.; Kocaman, Arif: “Gelirden ve Malvarlığından Yoksun Aile Fertlerinin, Kredi Alan Eş veya Ebeveyn Lehine Akdettikleri Kefalet Sözleşmelerinin Ahlâka Aykırılığı Sorunu”, Ali Bozer’e Armağan, Ankara 1998, s. 377- 378.

177 Mimaroğlu, s. 103- 104; Grassinger, s. 61- 62; Oser/ Schönenberger (Çev. Sungurbey İsmet),

s. 115; Tandoğan, s. 728.

EMK md. 169’da yer alan, karının kocası yararına, üçüncü kişilere karşı borç altına girmesini sulh hakiminin onayına bağlayan hüküm, her ne kadar evli kadını koruma amacını taşıyor idiyse de, eşitlik ilkesi gereği olarak yeni kanunda terk edilmiştir178. Yeni Medeni Kanun’un 193. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlemi yapabilir”. Yeni Medeni Kanun, eşler arasında kabul edilen eşitlik prensibi gereğince, kadının bazı hukuki işlemler için hakimden izin almasına gerek görmemektedir. Zira günümüzde kadınlar da erkekler kadar ekonomik hayatın içinde yer almakta ve yaptıkları hukuki işlemlerin sonuçlarını düşünerek hareket edebilmektedirler. Bu yeni düzenleme ile eşlerin gerek birbirleriyle gerekse üçüncü kişilerle hukuksal işlem yapabilme konusunda özgür oldukları ifade edilmektedir.

Eski düzenlemenin geçerli olduğu dönemde bankadan kredi almak isteyen koca, karısını kefil göstermek istediğinde, karısıyla birlikte mahkemeye başvurmak zorunda kalmakta, yargılama giderlerini ödemekte ve günlerce iznin çıkmasını beklemekteydi. Koca tarafından alınan kredi çoğunlukla ailenin ihtiyacını gidermeye yönelik olduğundan, mahkemenin böyle bir talebi reddetmesi, hem gereksiz zaman kaybına neden olmakta hem de aile bütünlüğünü de tehlikeye sokmaktaydı. Kadın- erkek eşitliğine dayalı yeni bir yasa yapılırken, evli kadını hukuksal işlem bakımından kocaya nazaran, sulh hukuk mahkemesinin denetim ve vesayatine tâbi tutmak çelişkili bir durum yaratmaktaydı. Tüm bu gerekçeler göz önünde tutularak, Medeni Kanun’da eşlerin birbirleriyle yapacakları bazı işlemlerle, kadının koca

178 Büyüktanır, Tahir: “Türk Medeni Kanunu Değişiklikler ve Yeni Düzenlemelere İlişkin Açıklamalar”, ABD, 2002/I, C. 60, s. 74; Zevkliler, Aydın/ Havutçu, Ayşe: Yeni Medeni Kanuna Göre Medeni Hukuk (Temel Bilgiler), Ankara 2003, s. 119.

lehine olmak üzere üçüncü kişilerle (alacaklı banka ile kocanın alacağı kredi için kefalet ya da ipotek sözleşmesi gibi) yapacağı hukuksal işlemlerin sulh hukuk mahkemesinin iznine tâbi olacağına dair düzenleme yasadan çıkarılmıştır179. Bunun sonucunda evli kadının eşi lehine kefil olması için sulh hakiminin izninine gerek kalmamıştır.

Ancak yeni Medeni Kanun’da, eski Medeni Kanun’da yer almamış olan bazı yeni kısıtlamalar da bulunmaktadır. Bu kısıtlamalar arasında eşlerden birinin diğerinin borcu için kefil olmasını yasaklayan veya kısıtlayan, kefalete ilişkin herhangi bir hüküm yoktur. Fakat, “tasarruf yetkisinin sınırlanması” başlıklı YMK md. 199/ I ve II hükümleri uyarınca, “Ailenin ekonomik varlığının korunması veya evlilik birliğinden doğan malî bir yükümlülüğün yerine getirilmesi gerektirdiği ölçüde, eşlerden birinin istemi üzerine hakim, belirleyeceği malvarlığı değerleriyle ilgili tasarrufların ancak onun rızasıyla yapılabileceğine karar verir. Hakim bu konuda gerekli önlemleri alır”. Bu hükmün sadece tasarruf işlemlerini kapsamadığı, borçlandırıcı işlemleri de içerdiği kabul edilirse ve eşlerden birinin başvurusu üzerine hakim böyle bir karar almışsa, eşin kefalet sözleşmesi ile yükümlülük altına girmesi diğer eşin rızasına bağlanabilir ve bu şekilde, evlilik bağı yüzünden kefaletle ilgili bir sınırlama bu kapsamda gündeme gelebilir180.

179 Kılıçoğlu, Ahmet: Medeni Kanun’umuzun Aile- Miras- Eşya Hukukuna Getirdiği Yenilikler, Ankara 2004, s. 37- 38; Bilge, Eşlerin Muamelelerinin Tasvibi, s. 591.

180Barlas, Nami: “Yeni Türk Medeni Kanunu Hükümleri Çerçevesinde Eşler Arası Hukuki İşlem Özgürlüğü ve Sınırları”, Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan, Ankara 2004, s. 132 vd.; Barlas, Kefalet Hukuku, s. 55.

İsviçre’de kefalet hukuku 1942 yılında değiştirilirken kanuna yeni bir hüküm eklenmiştir. İsviçre Borçlar Kanunu md. 494’de belirtildiği gibi, evli kimsenin kefil olabilmesi için, ortada mahkeme tarafından verilmiş bir ayrılık kararı bulunmadığı takdirde, eşin yazılı izni (muvafakati) gerekir181.

İsviçre Borçlar Kanunu’da yer alan bu düzenleme aynen Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nda yer almaktadır. Tasarının 584. maddesinde, “Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızası ile kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır” denilmektedir. Diğer fıkra, “Kefalet, ticaret siciline kayıtlı bir işletmenin sahibi; bir kollektif ortaklığın ortağı, bir komandit ortaklığın sınırsız sorumlu ortağı; bir anonim ortaklığın yöneticisi veya müdürü, bir sermeyesi paylara bölünmüş komandit ortaklığın müdürü veya bir limited ortaklığı yönetici ortağı tarafından işletmeyle ilgili olarak verilmişse, eşin rızası aranmaz” şeklindedir182. Ancak, tasarının 584. maddesinin istisnalarla ilgili ikinci fıkrasının kaynağı olan İBK’nun

494. maddesinin ikinci fıkrası, 1 Aralık 2005’te yürürlüğe girmek üzere 17 Haziran 2005 tarihinde kaldırılmış bulunmaktadır. İsviçre’de yaşanan bu gelişme göz önüne alınarak, tasarının bu hükmünün yeniden gözden geçirilmesi kanaatindeyiz.

181 Cavın, Pierre (Çev. Artus, Amil): “İsviçre’de Yeni Kefalet Hukuku”, Adliye Ceridesi 1942, Y. 33, s. 996; Oser/ Schönenberger (Çev. Sungurbey İsmet), s. 159; Göktürk, s. 336; Yavuz, s. 500; Tandoğan, s. 730; Akipek/ Akıntürk, s. 354; Karatay, s. 623- 624; Ekinci, s. 11.

182 Kuntalp/ Barlas, s. 434; Kurdoğlu, Bülent Nuri: “Türk Borçlar Kanunu Tasarısı İncelemesi”, ABD, 2005, Y. 63, S. 2005/ 3, s. 79- 80.

Bu düzenleme tamamiyle yeni bir düzenlemedir ve yeni Medeni Kanun ile getirilen eşler arasındaki hukuki işlem rejiminin sistematiğine uygundur (YMK md. 199/I- II). Tasarı bu şekilde kanunlaşırsa, kefalet sözleşmesinin geçerliliği için diğer eşin yazılı izni gerekecektir. Eşin izni alınmaksızın imzalanan kefalet sözleşmesine diğer eşin sonradan icazet vermesi yolu kapalı tutulduğundan, bu iznin alınmaması kefalet sözleşmesini hükümsüz kılacaktır183.

Tasarıda, yeni Medeni Kanun’da yer alan tasarruf yetkisinin sınırlandırılmasına dair 199. maddeden hareketle böyle bir düzenlemeye yer verilmesinin, başka bir deyişle kefalet sözleşmesinin geçerliliği için diğer eşin rızasının aranması zorunluluğunun, hukukumuzun temelini oluşturan “sözleşme serbestisi” ve “irade özgürlüğü” ilkelerine ters bir durum oluşturup oluşturmadığı tartışmalı bir konudur. Tasarının 584. maddesinin ikinci fıkrasında bu hükmün istisnaları ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, ticari hayatta kurulan kefalet sözleşmelerinin geçerli olabilmesi için diğer eşin rızası aranmamaktadır. Diğer eşin yazılı izni günlük hayatta yapılan kefalet sözleşmelerinde söz konusudur. Bu nedenle, tasarıdaki düzenleme ticari hayatta her hangi bir sıkıntı yaratmayacaktır. Kanaatimizce tasarıdaki bu hüküm her ne kadar sözleşme serbestisi ilkesine ters gibi görünse de, ülkemizin şartları göz önüne alındığında, ailenin ekonomik varlığının koruması ve evlilik birliliğinin gerekleri dikkate alındığında, yerinde bir düzenlemedir.

183 Barlas’a göre, kefalet sözleşmesini eşin rızasına tâbi tutma yolundaki tasarı hükmünün, yaşadığımız ülkemizdeki durum göz önünde bulundurularak, bir takım istisnalarla birlikte, korunması gerekmektedir, bkz. Barlas, Kefalet Hukuku, s. 55; Barlas, Yeni Türk Medeni Kanunu, s. 137- 138.

dd) Sınırlı Ehliyetsiz Kişilerin Kefil Olma Ehliyeti

MK md. 16 anlamında, “ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar” olmak üzere iki grup sınırlı ehliyetsiz kişiler bulunmaktadır. MK md. 16/ I’e göre “Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleri ile borç altına giremezler”. Sınırlı ehliyetsiz olan kişi vesayet altında ise, rızayı gösterecek kişi vasidir.

EMK md. 392’de yer alan hüküm, YMK md. 449’da da aynen yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca, “Vesayet altındaki kişi adına kefil olmak, vakıf kurmak ve önemli bağışlarda bulunmak yasaktır”. Bu düzenlemede de açıkça belirtildiği gibi, vesayet altındaki küçük ve kısıtlıların kefalet yükümlülüğü altına girmeleri kendileri için bağlayıcı değildir. Bu kişilerin yaptıkları taahhütler sonradan velinin ya da vasinin onayı ile dahi geçerlilik kazanamaz. Velinin ya da vasinin kendisi bile küçük veya kısıtlı kişi adına kefil olamamaktadır. Sınırlı ehliyetsizlerin kefalet sözleşmesini ne bizzat ne de yasal temsilcileri aracılığıyla yapamayacaklarına dair bu yasağa rağmen yapılan kefalet sözleşmesi, gerekli ehliyet şartını taşımaması sebebiyle geçersiz olacaktır. Hukukumuzdaki bu kefalet yasağı son derece kesindir, sulh hakiminin bu konuda onay verme yetkisi bulunmamaktadır184.

184 Zevkliler/ Havutçu, s. 121; Grassinger, s. 60; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 29; Tandoğan, s. 726; Aral, s. 449; Franko, s. 19; Uygur, s. 9283; Tuğsavul, s. 1631; Yavuz, s. 499; İnan, s. 88; Akipek/ Akıntürk, s. 351; Akıntürk, s. 299; Hatemi/ Serozan/ Arpacı, s. 523; Bilge, s. 370; Yargıtayın da vasilerin, sınırlı ehliyetsiz kişiler adına kefalet sözleşmesi yapamayacağına dair kararları bulunmaktadır. : Yarg. 2. HD., 14. 5. 1990 T., 12983 E., 4759 K. (Akipek/ Küçük güngör, s. 375- 376); Yargıtay başka bir kararında, hacir altına alınan kişinin vesayeti sona ermeden imzaladığı kefalet akdinin geçersiz olacağını ve geçerlilik kazanabilmesi için

YMK md. 343’de (EMK md. 269), “Velâyet altındaki çocuğun fill ehliyeti, vesayet altındaki kişinin ehliyeti gibidir” denilmektedir. YMK md. 449’da yer alan bu yasak, md. 343’de belirtilen atıf nedeniyle velayet altındaki küçükler için de geçerlidir. Anne, baba da hiçbir şekilde çocukları adına kefil olamamaktadırlar185.

Vesayet veya velayet altındaki kişinin, kendisine vesayet makamı tarafından bir meslek ya da sanatın yürütülmesi için izin verilmiş ise, bununla ilgili her türlü olağan işleri yapmaya yetkili ve bu tür işlemlerden dolayı bütün malvarlığı ile sorumlu olduğu YMK md. 453’de (EMK md. 396) açıkça düzenlenmektedir. Bu hükümden hareketle doktrinde, böyle bir durumda, sanat ve mesleğin icrası ile ilgili olduğu oranda, vesayet veya velayet altındaki kişilerin yaptığı kefalet taahhütlerinin, bir onaya gerek duyulmaksızın geçerli olacağı kabul edilmektedir186. Diğer yandan Akıntürk’e göre, sınırlı ehliyetsiz kişiler, kendilerine hukuki yarar sağlayan işlemleri bizzat, yasal temsilcilerinin onayına gerek duymadan yapabildiklerinden, alacaklı sıfatı ile kefalet sözleşmesi kurabileceklerdir187.

de vesayet sona erdikten sonra akdi benimsemenin de yazılı şekilde yapılması gerektiğini bildirmektedir.: Yarg. 19. HD., 2. 10. 2001 T., 2053 E., 6100 K. (YKD, 2003, C. 29, S. 1, s. 80- 81)

185 İsviçre’deki 1942 tarihli değişiklik sırasında velinin çocukları adına kefil olmasını yasaklayan bir hükmün ayrıca kanuna alınması düşünülmüş, ancak bu teklif, mevcut uygulamadan da aynı sonucun çıkabileceği düşüncesi ile reddedilmiştir. (Grassinger, s. 60); Oser/ Schönenberger (Çev. Sungurbey İsmet), s. 115; Aral, s. 449; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 30; Uygur, s. 9283.

186 Oser/ Schönenberger (Çev. Sungurbey İsmet), s. 115; Aral, s. 449; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 29- 30; Reisoğlu, Muteberlik Şartları, s. 355; Yavuz, s. 499- 500; Tandoğan, s. 726; Ekinci, s. 10.

187 Akipek/ Akıntürk, s. 341.

BK md. 485/ III’de belirtildiği üzere, bir kimse, kefil olduğu kişinin sınırlı ehliyetsiz olduğunu bilerek kefil olmuşsa, yapılan kefalet sözleşmesi geçerli olacaktır. Kefil bu durumu ileri sürerek sorumluluktan kurtulamayacaktır188.

ee) İflâs Edenin (Müflisin) ve Kendisine Konkordato Mehli Verilmiş Olan Borçlunun Kefil Olma Ehliyeti

BK md. 502 uyarınca alacaklı borçlunun iflâsı üzerine alacağını iflâs masasına kaydettirmek ve iflâsın açılışından kefili haberdar etmek zorundadır. İcra ve İflâs Kanunu md. 204’e göre, alacaklı alacağının bir kısmını kefileden alsa bile, alacağının tamamını masaya kaydettirmeye yetkilidir. Bu durumda, kefilin ayrıca borçluya rücu edeceği kısım için masaya başvurma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Zira bir alacak iki defa masaya kaydettirilemez. Kefil alacaklıyı tatmin edince, onun hissesine düşen kısmı, herhangi bir bir ek işleme gerek olmadan, talep etme hakkına sahip olacaktır189.

İcra ve İflas Kanunu md. 191 gereğince, iflâsın açılması ile birlikte iflâs edenin (müflisin) malları üzerinde tasarruf yetkisinin kalkması, onun kefil olabilmesine engel değildir. Ancak her ne kadar böyle bir kefalet iflâs eden kişi için

188 Ayrıntılı bilgi için bkz. s. 69 vd.

189 Pekcanıtez, Hakan/ Atalay, Oğuz/ Özekes, Muhammed: İcra ve İflâs Hukuku, Ankara 2002, s. 174; Kuru Baki, İflas ve Konkordato Hukuku, Ankara 1971, s. 230; Kuru, Baki/ Arslan, Ramazan/ Yılmaz, Ejder: İcra ve İflâs Hukuku, Ders Kitabı, Ankara 1999, s. 461; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 109.

bağlayıcı olsa da, alacaklı tarafından iflâs masasına karşı ileri sürülemez. İflasın kalkması ile birlikte kefalet alacaklıları kefile başvurabileceklerdir190.

İİK md. 202’de belirtildiği üzere, iflâs edenin kefil olduğu borçlar vadeleri gelmese bile alacak olarak masaya kaydedilir. Bu kural, iflâsın açılmasıyla iflâs edenin bütün borçlarının muaccel hale gelmesinin bir sonucudur. İflas masası, kefalet borcu sebebiyle ödediği para oranında asıl borçlu ve müteselsil borçluların alacakları yerine geçer ve parayı bu kişilerden tahsile çalışır191.

Kendisine mahkeme tarafından konkordato süresi verilmiş olan kişinin kefil olması İİK md. 290 gereğince yasaktır. Bu süre içinde borçlunun kefil olma ehliyeti yoktur. Buna rağmen kefil olunması halinde, yapılan kefalet sözleşmesi kanun gereği hükümsüzdür. Bu hükümsüzlüğü ancak kefalet sözleşmesi yapan borçlu, onun alacaklıları ve üçüncü kişiler ileri sürebilirler. Konkordato komiseri izin verse, alacaklılar razı olsa veya konkordato reddedilse bile bu hükme aykırı olarak kurulmuş kefalet sözleşmesinin hükümsüzlüğü ortadan kalkmaz192.

190 Kuru, s. 180- 181; Üstündağ, Saim: İflas Hukuku, İstanbul 1991, s. 67 vd.; Oser/ Schönenberger (Çev. Sungurbey İsmet), s. 116; Tandoğan, s. 730; Tandoğan, Geçerlilik Şartları, s. 29; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 28; Karahasan, s. 1214; Uygur, s. 9282- 9283, Aral, s. 449.

191 Pekcanıtez / Atalay / Özekes, s. 173- 174; Kuru/ Arslan/ Yılmaz, s. 459; Ekinci, s. 13.

192 Postacıoğlu, İlhan: Konkordato, Ankara 1965, s. 58; Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s. 194;

Tandoğan, s. 730; Kuru/ Arslan/ Yılmaz, s. 547; Oser/ Schönenberger (Çev. Sungurbey İsmet),

s. 116; Tandoğan, Geçerlilik Şartları, s. 29; Kuru, s. 434- 435; Üstündağ, s. 213; Karahasan, s. 1214; Uygur, s. 9283; Bilge, s. 371; Franko, s. 19; Yavuz, s. 500; Zevkliler, s. 398; Aral, s. 449.

ee) Noterlerin Kefil Olma Ehliyeti

1512 sayılı Noterlik Kanunu md. 50/ III hükmünde, noterlere kefil olma yasağı getirilmektedir193. Bu yasağa uymayan noterler Noterlik Kanunu md. 157/ I uyarınca para cezasına çarptırılırlar.

Tandoğan’a göre, buradaki yasak sadece kefalet sözleşmesinin taraflarından biri olan notere yöneldiğinden, sözleşmenin konusunda bir hukuka aykırılık bulunmaması halinde, ilgili maddede belirtilen yasağa uymayarak kefalet altına giren noterin bu kefaleti geçersiz sayılmamalıdır194. Biz de, esas ve şekil bakımından aranan şartların sağlanması durumunda noterlerin de kefil olabileceğine dair bu görüşe katılıyoruz.

b) Tüzel Kişilerin Kefil Olma Ehliyeti

Türk hukuk düzeni, gerçek kişilerin dışındaki bir takım varlıklara da kişilik sıfatı tanımıştır. Tüzel kişiler, gerçek kişilerin yanısıra, hak kazanma ve borç altına girme yeteneğine sahip olan varlıklardır. Tüzel kişiler, kuruluşları, çalışma esasları ve sona ermeleri açısından kamu hukuku veya özel hukuk prensiplerine tâbi olmaları

193 Anılan hükme göre, “Noterler borsa oyunu oynamak, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesinin 1 inci fıkrasındaki anlamda ticaret yapmak, kefil olmak, kendilerine ait ücretlerden herhangi bir şekilde indirim yapmak, aracı kullanmak, reklam ve rekabet niteliğinde bir eylemde bulunmak ve her ne suretle olursa olsun noterlik ücreti hususunda kendi aralarında sözlü veya yazılı anlaşma yapmaktan yasaklıdırlar”.

194 Tandoğan, Haluk: “Noterlerin Kefil Olma Yasağının Müeyyidesi”, TNBHD 1974, S. 4, s. 6- 7;

Tandoğan, s. 730; Tandoğan, Geçerlilik Şartları, s. 29; Zevkliler, s. 398.

dikkate alınarak “kamu hukuku tüzel kişileri” ve “özel hukuk tüzel kişileri” olmak üzere ikiye ayrılmaktadırlar. Özel hukuk tüzel kişileri şirketler, dernekler ve vakıflardan oluşmakta, bunların ehliyetleri Medeni Kanun ve Ticaret Kanunu hükümlerine tâbi tutulmaktadır. Kamu hukuku tüzel kişilerinin ehliyetleri ise, bunlara tüzel kişilik tanıyan yasalara göre belirlenmektedir195.

Özel hukuk tüzel kişileri ile ilgili genel hükümler YMK md. 47 ile 55 arasında yer almaktadır. YMK md. 48 (EMK md. 46) uyarıca. “Tüzel kişiler, cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildirler”. Yine YMK md. 49’a göre (EMK md. 47), “Tüzel kişiler, kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip olmakla, fiil ehliyetini kazanırlar”.

aa) Dernek ve Vakıfların Kefil Olma Ehliyeti

Medeni Kanun’un genel hükümleri dernekler ve vakıflar için de geçerlidir. Ancak organları aracılığıyla hukuki işlemler, sözleşmeler yapan tüzel kişilerin, organlarının bu faaliyetlerinden dolayı borç altına girmesi için, bunların tüzel kişinin amacı çerçevesinde yapılması gereklidir196. Dernekler Kanunu md. 4/ b bendinde,

195 Özsunay, Ergun: Medeni Hukukumuzda Tüzel Kişiler, İstanbul 1982, s. 34 vd.; Köprülü, Bülent: Medeni Hukuk, Genel Prensipler, Kişinin Hukuku (Gerçek Kişiler- Tüzel Kişiler), İstanbul 1984, s. 400 vd.; Özay, İlhan: Günışığında Yönetim, İstanbul 1996, s. 129- 133; Duran, Lütfi: İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul 1982, s. 63- 72; Özgenç, İzzet: “Tüzel Kişinin Sorumluluk Ehliyeti”, Reha Poroy’a Armağan, İstanbul 1995, s. 324 vd.; Dural/ Öğüz, s. 193 vd.; Akipek/ Akıntürk, s. 535- 545.

196 Özkan, Işıl: “Tüzel Kişilerin Ehliyetlerinin Gaye İle Sınırlandırılması”, AD, 1975, Y. 66, S. 3- 4,

s. 362- 363; Kuntalp, Erden: “Ticaret Ortaklıklarının Ehliyeti”, Ticaret Hukuku ve Yargıtay

derneğin amacı ve bu amacı gerçekleştirmek için derneğin yapacağı faaliyet konularının, dernek tüzüğünde yer alacağı kabul edilmiştir. Aynı şekilde, YMK md. 106’da (EMK md. 75) vakıf senedinde, vakfın amacının belirtilmesi gerektiği bildirilmektedir. Özel hukuk tüzel kişilerinin hak ve fiil ehliyetleri, kuruluş işleminde gösterilen (dernek tüzüğü, vakıf senedi) amaçları ile sınırlı olduğundan, bu tüzel kişiler ancak bu amaçların gerçekleştirilmesi ile ilgili olarak kefil olabilirler. Dernek ve vakıfların tüzükleri ya da ana sözleşmelerinde açıkça kefalet sözleşmesinin kurulabileceği belirtilmişse, bu tüzel kişinin kefalet ehliyetinin varlığı kabul edilecektir197.

bb) Ticari Şirketlerin ve Kooperatiflerin Kefil Olma Ehliyeti

Ticari şirketlerin ehliyeti TTK md. 137’de düzenlenmektedir. Bu hükme göre, “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup, şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartiyla bütün hakları iktisap ve borçlari iltizam edebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar mahfuzdur”. Aynı ilke Kooperatifler Kanunu md. 4/b. 2’de , kooperatif ana sözleşmesinde kooperatifin amacı ve çalışma koşullarının belirtilmesi gerektiği bildirilmiştir. Bu nedenle, kooperatiflerin faaliyeti, kooperatifin amacı ve çalışma konusu ile sınırlıdır. Bunun yanında ticari şirketler YMK md. 48’e (EMK md. 46) göre, nitelikleri itibariyle sadece gerçek kişilere ait

Kararları Sempozyumu II 1985, s. 7; İmregün, Oğuz: “Türk Ticaret Kanununa Göre Ticaret Şirketlerinin Ehliyet ve Temsili”, II. Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, Ankara 1962, s. 276- 277; Özsunay, s. 76; Köprülü, s. 413.

197 Oser/ Schönenberger (Çev. Sungurbey İsmet), s. 115; Tandoğan, s. 730- 731; Aral, s. 449; Karahasan, s. 1214; Uygur, s. 9283; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 22- 23; Yavuz, s. 500; Zevkliler, s. 398; Özsunay, s. 147 vd. ve 386 vd.; Ekinci, s. 14.

olan bazı haklar dışında bütün hakları iktisap eder ve borçları üstlenirler. Tek fark ticari şirketlerin hak ehliyetinin “işletme konusu” ile sınırlı olmasıdır.

TTK’ndaki bu kısıtlama batı literatüründe “ultra vires teorisi” ile açıklanmaktadır. Ultra-vires teorisi iki şekilde anlaşılabilir. Bu prensip ya doğrudan doğruya ehliyet ile ilgilidir (ultra vires of corporation) ya da tüzel kişinin organının yaptığı işlem, şirket sözleşmesinde yazılı işletme konusuna girmekte, şirketin bu işlemi yapmaya ehliyeti olmakta fakat işlemi yapan organın yetkisi bulunmamaktadır (ultra vires of director). Birinci halde karar hükümsüzken, ikinci halde karar sonradan ortaklar tarafından onanarak geçerli hale gelebilir198. TTK md. 137’deki durum birinci hale girmektedir. Ultra vires teorisine göre, ticari şirketlerin ehliyetleri ana sözleşmelerinde belirlenen konu ve amaç ile sınırlıdır. Bu sınırlar dışında şirketin ehliyeti bulunmadığından yapılan işlemler batıldır. Bu işlemlerin sonradan genel kurul kararı ile onaylanarak geçerli hale gelmeleri mümkün değildir199.

198 İngiliz hukukunda benimsenen “özellik ilkesi” uyarınca, tüzel kişinin hak ehliyeti, tüzükte belirtilen konu ile sınırlıdır ve bu konu dahilinde yapılan işlemler tüzel kişiyi bağlar. Konuyu aşan işlemler ise ehliyet dışı (ultra- vires) sayılırlar. Ayrıntılı bilgi için bkz. Arslanlı, Halil: “İngiliz Şirketlerinde Ultra Vires Nazariyesi”, Adliye Ceridesi, 1942, S. 1- 6, s. 501; Özsunay, s. 62; Özkan, s. 369.

199 Ansay, Tuğrul: “Anonim Şirketlerin Kefil Olabilme Ehliyeti”, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu II, Ankara 1985, s. 363; Ansay, Tuğrul: “Anonim Şirketlerde Ehliyet Meselesi”, Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, Ankara 1960, s. 81; Domaniç, Hayri: Anonim Şirketler, İstanbul 1978, s. 124; Franko, Nisim: “Ticaret Şirketlerinin Kefalet Ehliyeti”, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu II, Ankara 1985, s. 44; Sengir, Turgut: “Ticaret Ortaklıklarında Kefalet”, BATİDER 1964, C. II, S. 3, s. 416; Karayalçın, Yaşar: Ticaret Hukuku,

II. Şirketler Hukuku, Ankara 1973, s. 96; Kuntalp, s. 10, dn. 12; Franko, s. 19; Tandoğan, s. 731;

Tandoğan,Geçerlilik Şartları, s. 30; Özkan, s. 368; Özsunay, s. 62.

Ticari şirketlerin ana sözleşmelerinde, şirketin kefalet sözleşmesi kurabileceği açıkça belirtilmişse, bu tüzel kişinin kefalet sözleşmesi kurma ehliyetinin var olduğu kabul edilecektir. Ana sözleşmeye bu kaydın konulmuş olması, şirketin o alandaki ehliyetini belirleme açısından yeterlidir200. Bazı durumlarda da ticari şirketin mahiyeti bizzat kefalet sözleşmesinin kurulmasını öngürmüş olabilir. Örneğin kredi (kefalet) kooperatifleri gibi konusu zaten ortaklarına kefil olma olan tüzel kişilerin kefalet ehliyetleri mahiyetleri gereği vardır. Hatta ana sözleşmesinde özel bir hüküm bulunmasa dahi, şirketin kredi kooperatifi olduğuna dair bir ifadenin bulunması, kefalet ehliyetinin var olduğuna dair karine teşkil eder201.

Şirket ana sözleşmelerinde kefaletle ilgili bir hükmün yer almaması halinde, Franko’ya göre, yapılan kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için tarafların menfaatleri ile yakından ilgili olması şartı aranmalıdır. Diğer yandan, konuları bakımından hiç ilgili bulunmayan bir şirketin diğeri lehine kefalet vermesi kefalet kurumunun ticari hayattaki gerekliliği ile açıklanamaz. Bir şirketin, başka bir şirket lehine kefalet sözleşmesi kurabilmesi için, diğer şirketin amacının da aynı olması gerekmektedir. Bu nedenle, inşaat amacıyla kurulmuş bir şirketin, nakliye amacı ile kurulmuş bir şirketin borçlarına kefil olması hukuken geçerli olmamaktadır202.

Kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için aranan en önemli şart, daha önce de belirtildiği gibi, şirketin ana sözleşmesinde yer alan işletme konusu ile yapılan

200 Ansay, s. 366- 367; Franko, Ticari Şirketler, s. 48- 50; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 24.

201 Franko, Ticari Şirketler, s. 50; Tandoğan, s. 732; Tandoğan, Geçerlilik Şartları, s. 31; İmregün,

s. 287; Karayalçın, s. 408.

202 Franko, s. 19; Franko, Ticari Şirketler, s. 52.

kefalet sözleşmesi arasında ilginin bulunması zorunluluğudur. Anonim şirketlerin de işletme konusuna girmeyen işlemler için kefalet ehliyeti bulunmamaktadır. İşletme konusuna girmeyen konularda yönetim kurulu üyesinin ortaklığı temsil etmesinin mümkün olmadığı gibi, ortaklık konusu dışında bir alanda faaliyet göstermesi yoklukla sakat bir işlem olarak belirtilmektedir203. Yargıtay da eski bir kararında, kefil olma, şirketin amacı ve işletme konusu ile ilgili görülebilirse, şirketin mutad işlemlerinden sayılacağı görüşünü benimsemiştir. Aynı kararda trikotaj ve tuhafiyeciliğin birbiriyle ilgili iki işletme konusu olduğuna karar veren Yüksek Mahkeme, iplik alım satımı için şirketçe verilen kefaletin geçerli olacağını hükme bağlamıştır. Aynı şirket tütün alım satımı için kefil olmuş olsa idi, tüzel kişinin ehliyeti dışındaki bu kefalet hükümsüz sayılacaktı.204. Ancak sonraki dönemlerdeki Yargıtay kararlarında, herhangi bir ayrım ya da kıstasa gerek duyulmadan, ticari hayatın normal seyrine göre, kefil olmanın, bir şirketin işletme konusu içinde kalan ve şirketin devamlı olarak yaptığı ticari işlemlerden olduğu ve amaçları aynı olmasa da farklı şirketlerin birbirlerine kefil olabileceği kabul edilmektedir205. Bu durumda

203 Tekil, Fahiman: Anonim Şirketler, İstanbul 1998, s. 118; Helvacı, Mehmet: Anonim Ortaklıkta Yönetim Kurulu Üyesinin Hukuki Sorumluluğu, İstanbul 2001, s. 82- 83; Federal Mahkemenin verdiği bir karara göre; “Mevcut ticari münasebetleri kaybetmemek, zor duruma düşmüş müşterilere konkordato yapma imkanını sağlamak veya himaye edilen borçlunun ticari münasebetlerini iktisap için kefalet verilmesi “işletme mevzuunun” şumulünde addedilir”.: BGE 39 II 297 (Naklen İmregün, s. 286, dn. 22); Ansay, s. 366 vd.

204 Yarg. TD 10. 12. 1960 T., 3282 E., 3381 K. (Reisoğlu Seza, Türk Kefalet Hukuku, Ankara 1964,

s. 24 -25).

205 Bir Yargıtay kararına göre, “...Bir şirketin işletme konusu demek, o şirketin devamlı olarak yapacağı işlemler demektir. Bunlar da o şirketin ana sözleşmesinde belirtilen, şirketin amaç ve konusu ile ilgili işlemlerdir. Bununla birlikte bir ticari işletmenin, kendi ana sözleşmesinde belirtilen işletme mevzuuna doğrudan doğruya girmemekle beraber, o işletmenin ticari faaliyetlerini kolaylaştıran ticari iş ve ticari sözleşmelerin de o işletmenin mevzuu içinde bulunduğunun kabulü zorunludur. Ticari amaç güden işletmelerin kredi temini konusunda bankalara karşı müştereken

ana sözleşmesinde (işletme konusu) kefalet konusu yer almayan bir iplik sanayi A.Ş.’nin, konserve üreten bir başka şirkete, bankadan aldığı kredi için kefil olması mümkün hale gelmektedir206. Franko’ ya göre ise, iplik sanayii ile uğraşan bir şirket ile konserve üreten bir firmanın menfaat birliği içinde olması düşünülemez. Bu iki şirketin birbirlerine kefil olması, tüzel kişilerin ehliyeti ve ultra vires teorileri göz önüne alındığında mümkün olmamaktadır207. Ansay da Yargıtayın, ticaret hayatının güven içinde yürümesi esasına ağırlık vererek, her türlü kefaleti, işletme konusu ile ilgisi olmasa dahi geçerli saymasını yerinde bulmamakta; kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için mutlaka şirket ana sözleşmesinde yer alan işletme konusu ile kefaletin ilgili olması şartının aranması gerektiğini vurgulamaktadır208.

Kanaatimizce günümüz ticari hayatının şartları göz önünde tutulduğunda, farklı ticari şirketlerin amaçları aynı olmasa da, birbirlerine kredi temin etmek amacıyla kefil olarak destek vermelerinde bir sakınca bulunmamaktadır. Biz de

sorumluluk yüklenmeleri suretiyle birbirlerine destek olmaları ve ticari faaliyetlerini bu suretle sürdürebilmeleri halini ticari hayatın normal ve mutad işlemleri arasında kabul etmek gerektiğinden, bu davada söz konusu olan kefalet akdinin de davacı şirket yönünden kendi işletme mevzuu çerçevesi içinde kalan bir muameleden ibaret olduğunun göz önünde tutulması zorunludur...”.: Yarg. 11. HD., 7. 2. 1978 T., 7 E., 354 K. (Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 24- 25); Aynı şekilde başka bir Yargıtay kararına göre, “Ticaret ortaklıklarının işletme konuları içinde “kefalet etmek” gibi işlemler yer almaz. Bir ticaret işletmesinin belli konudaki faaliyetini sürdürebilmesi için gerektiğinde kredi temini yoluna gitmesi ve bu nedenle başkasının kefaletini temin etmesi iktiza ettiği gibi aynı surette başkasına kefil olma olanağı vardır”.: Yarg. 11. HD., 4. 3. 1979 T., 392 E., 981 K. (Karahasan, s. 1215); bu doğrultuda : Yarg. 11. HD., 8. 2. 1985 T., 6019

E., 574 K. (Uygur, s. 9284).

206 Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 24; Karahasan, s. 1215, dn. 26/ b; Tandoğan, s. 734; Ansay, s. 368- 369.

207 Franko, s. 19; Franko, Ticari Şirketler, s. 52.

208 Ansay, s. 370.

Yargıtayın, kefil olmanın genel anlamda işletme konusu içinde yer alan bir ticari işlem olduğu ve bu nedenle işletme konuları bakımından hiç ilgili olmayan şirketlerin bile birbirleri lehine kefalet sözlemesi yapabilecekleri görüşüne katılmaktayız.

cc) Kamu Tüzel Kişilerinin Kefil Olma Ehliyeti

Kamu tüzel kişileri kamu hukukuna tâbi olan tüzel kişilerdir. Bu tüzel kişiler, özel hukuk tüzel kişilerinden farklı olarak gerçek kişilerin serbest iradeleri ile değil, devlet tarafından kanunla kurulurlar ve özel hukuk gerçek ve tüzel kişilerinden, kamu gücü ayrıcalıkları ve yükümlülüklerine bağlı olduklarından üstün konumdadırlar. Ayrıca özel yararlar için değil, kamu yararının gerçekleşmesi amacıyla faaliyette bulunurlar209.

Kamu tüzel kişileri, nitelik ve özellikleriyle bağdaştığı ve statülerinin elverdiği ölçüde, özel hukuk tüzel kişilerinin genel hükümlere göre haiz olduğu hakları da kullanabilir, borçları da yüklenebilir. Nitekim kamu tüzel kişisi bazı yönleriyle (örneğin üçüncü kişilerle ilişkilerinde) kamu hukukuna değil, özel hukuka tâbi tutulmuştur. Ancak kamu iktisadi teşebbüsleri gibi kamu tüzel kişilerinin üçüncü kişilerle olan ilişkilerinin özel hukuka tâbi olması, bu kuruluşları özel hukuk tüzel kişisi yapmayacaktır210.

209 Günday, Metin: İdare Hukuku, Ankara 2004, s. 67- 68; Gözler, Kemal: İdare Hukuku, C. I, Bursa 2003, s. 133; Gözübüyük, Şeref/ Tan, Turgut: İdare Hukuku Genel Esaslar, C. I, Ankara 1998, s. 136- 140; Özay, s. 133- 134; Duran, s. 69- 71.

210 Gözler, s. 146; Duran, s. 72; Özay, s. 133; Günday, .s. 69; Gözübüyük/ Tan, s. 136.

Kamu tüzel kişilerinin yetki ve görevleri özel kanunlarla tanınmaktadır. Örneğin 4759 sayılı İller Bankası Kanunu’nun 7/ a maddesine göre, İller Bankası belediyelere kredi sağlama (kefalet kredisi dahil) ehliyetine sahiptir. Diğer yandan, belediyelere kamu tüzel kişiliği kazandıran 5215 sayılı Belediyeler Kanunu’nun, belediyelerin yetki ve imtiyazlarını detaylı bir şekilde düzenleyen 15. maddesinde, belediyelerin kefil olabileceklerine dair bir hüküm yer almamaktadır. Kamu tüzel kişilerinin hak ve yetkilerinin kanunlarda detaylı olarak sayılması, kanun koyucunun dilediği ve uygun gördüğü takdirde kamu tüzel kişilerine kefil olma yetkisi vereceği şeklinde yorumlanabilir. Zira özel hukuk tüzel kişilerinden farklı olarak, kamu tüzel kişilerinin ehliyeti kuruluş kanunlarında açıkça bu konuda yetki verilmişse söz konusu olmaktadır. Bu nedenle, kamu tüzel kişilerinin kuruluş kanunlarında, kefalet ehliyetinin varlığı da ancak kanunla yetkili kılınması halinde söz konusu olmaktadır211. Diğer yandan Tandoğan’a göre, Kamu İktisadi Kuruluşları, kanunlarında açık bir hüküm bulunmasa bile iştiraklerinin alacakları kredilere kefil olabilmelidirler212.

2) Kefil Olma İradesi

Kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartlarından bir diğeri de kefilin iradesinin iradeyi bozan sebeplerden biri ile sakatlanmamış olmasıdır. BK md. 31 kıyasen kefil, kefalet sözleşmesinde iradesinin hata (yanılma), hile (aldatma) ya da ikrah (korkutma) sebeplerinden biri ile sakatlanmış olması halinde, hatada ve hilede

211 Karayalçın, s. 99- 100; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 25- 26; Grassinger, s. 67; Özsunay, s. 65- 66; Ekinci, s. 15.

212 Tandoğan, s. 735; Tandoğan, Geçerlilik Şartları, s. 32.

durumu öğrenmesinden, ikrahda ise korkuyu yaratan olayın son bulmasından itibaren bir yıl içinde kefalet sözleşmesini iptal edebilecektir.

a) Kefilin İradesinin Hata ile Sakatlanmış Olması

BK md. 23 ve 24’de düzenlenen hata ile ilgili hükümler genel olarak kefalet sözleşmesi açısından da uygulanmaktadır. Bir hatanın esaslı olması, yapılan hatanın hukuki işlemin geçerliliği üzerinde etkili olması anlamına gelmektedir. Kefalet sözleşmesinde esaslı hata, asıl borçlunun şahsına, asıl borca veya yapılan sözleşmenin niteliğine ya da sözleşmenin esaslı unsurlarına ilişkin olabilir213.

Kefalet yükümlülüğü niteliği bakımından herhangi bir kimse için değil, belli bir asıl borçlu için gerçekleştiğinden, asıl borçlunun şahsında hataya düşülmesi kural olarak esaslı hata sayılmaktadır (BK md. 24/ II). Zira asıl borçlunun şahsı, kefilin borç altına girmesinde en önemli rolü oynamaktadır. Bu nedenle, kefil asıl borçlunun şahsında hataya düşmesi halinde, kefalet sözleşmesi ile bağlı olmadığını ileri sürebilecektir214. Diğer taraftan, Federal Mahkemenin de belirttiği gibi alacaklının şahsı kural olarak kefil için fazla önem taşımadığından, alacaklının şahsında hataya düşülmesi, kefalet sözleşmesinin iptaline imkân vermemekte; böyle bir yanılgı ancak

213 Kocayusufpaşaoğlu, Necip: Güven Nazariyesi Karşısında Borç Sözleşmelerinde Hata Kavramı, İstanbul 1968, s. 133 vd.; Oğuzman/ Öz, s. 77 vd.; Eren, s. 354 vd.; Akıntürk, s. 49; Aral, s. 449; Tandoğan, s. 735; Uygur, s. 9284; Bilge, s. 373; Arık, s. 498.

214 Oser/ Schönenberger (Çev. Sungurbey İsmet), s. 119; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 34- 35; Reisoğlu, Muteberlik Şartları, s. 362; Grassinger, s. 70- 71; Karahasan, s. 1216

kefaletin belli bir alacaklının menfaatine verilmek istendiği veya onun karşı ediminin göz önünde tutulduğu hallerde esaslı olabilmektedir215.

Asıl borçta hata da esaslı hata kabul edilmektedir. Örneğin kefil, satım sözleşmesinden doğan satış bedeline kefil olduğunu zannederken, aslında ödünç sözleşmesinden doğan borca kefil olmuş ise, ortada esaslı bir hatanın var olduğu kabul edilmektedir. Kefil bu hataya dayanarak sözleşmeyi iptal edebilir216.

Kefil, kefalet sözleşmesini kurmak için irade beyanında bulunduğunda, bilmeyerek gerçek iradesinden farklı bir beyanda bulursa “beyan hatası” söz konusu iken, kendisini kefalet sözleşmesini yapmaya sevk eden düşüncede yanılırsa “saik hatası” söz konusu olmaktadır. BK md. 24/ II uyarınca. “Akdin yalnız saiklerinde taalluk eden hata, esaslı değildir”. BK md. 24/ b. 4’e göre, saik hatası esaslı hata halini almışsa sözleşmenin iptaline imkân verebilir. Saikte hatanın esaslı hata olabilmesi için ilk şart, kefili kefalet sözleşmesi kurmaya iten düşüncenin sözleşmenin kurulması açısından esaslı unsur olmasıdır. Diğer şart ise, iş hayatındaki dürüstlük kurallarının, hata edilen konunun, sözleşmenin geçerliliğini etkilemesini haklı göstermesidir217. Bu hükümden hareketle denilebilir ki, kefilin saikte hataya düşmesi kural olarak kefalet sözleşmesinin geçerliliğini etkilemeyecektir. Kefalet sözleşmesinin alacaklıya teminat sağlama fonksiyonu nedeniyle, kefilin mâli gücü ve krediye lâyık olup olmadığı, birlikte kefillerin ödeme gücü, rücua kefil olunacağı

215 BGE 33 II 402 (Naklen Tandoğan, s. 735- 736).

216 Grassinger, s. 71; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 35; Reisoğlu, Muteberlik

Şartları, s. 362.

217 Ayrıntılı bilgi için bkz. Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 428 vd.; Oğuzman/ Öz, s. 82- 86;

Kocayusufpaşaoğlu, s. 160- 162; Eren, s. 351- 354.

düşüncesi veya kefili olunan kredinin kullanılma yönü, satış bedeli ve kefil olunan malın değeri gibi konularda kefilin yanılması saik hatası niteliği taşır ve ancak yukarıdaki şartların varlığı halinde, esaslı hata sayılarak, sözleşmenin iptaline imkân verir218.

Borçlar Kanunu’nun genel hükümleri, kefalet sözleşmesi için de geçerli olduğundan, BK md. 25 uyarınca, alacaklı kefilin gerçek arzusuna göre sözleşmenin hüküm ifade etmesini kabul etmişse, kefil artık hataya dayanamayacaktır. Bundan sonra kefil, alacaklıya karşı, gerçek niyeti doğrultusunda sorumlu olacaktır219.

b) Kefilin İradesinin Hile ile Sakatlanmış Olması

Bir kimseyi bir irade beyanında bulunmaya, özellikle sözleşme yapmaya sevk etmek için, onda kasten hatalı bir kanaat uyandırmaya veya esasen mevcut hatalı bir kanaati koruma veya sürdürme fiiline “hile” denir220. BK md. 28’de düzenlenen hile ilgili genel hükümler, kefalet sözleşmesi hakkında da uygulanmaktadır. Bu hükümlerden kıyasla, hile sonucunda hatalı hareket eden kefil, hatası esaslı olmasa dahi buna dayanabilir. Hilenin üçüncü bir kişi tarafından yapılması halinde ise sözleşmenin geçerliliği sözleşmenin karşı tarafının bu durumdan haberdar olup olmamasına bağlıdır. Başka bir deyişle, alacaklının, kefili kefalet sözleşmesi kurması için aldatma kastıyla hareket ederek, onu hataya düşürmesi durumunda hile söz

218 Aral, s. 449- 450; Tandoğan, s. 736; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 36;

Reisoğlu, Muteberlik Şartları, s. 363- 364; Yavuz, s. 500.

219 Oser/ Schönenberger (Çev. Sungurbey İsmet), s. 119- 120.

220 Ayrıntılı bilgi için bkz. Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 444 vd.; Oğuzman/ Öz, s. 89 vd.;

Eren, s. 368 vd.