TAKIM SÖZLEŞMESİ*

YBHD ! Yıl 7 ! Sayı 2022/2, s.

YBHD 2022/2 Xxxxx XXXXXX

TAKIM SÖZLEŞMESİ*

Arş. Gör. Xxxxx XXXXXX**

ÖZET

Takım sözleşmesi Türk hukukunda grup ilişkisi kurulmasına imkân veren ve kanun ile düzenlenmiş tek sözleşme türüdür. Takım sözleşmesine ilişkin düzenleme İş Kanunu’nun 16’ncı maddesinde yer almıştır. Uygulamada çoğu zaman inşaat işleri, limanlarda yapılan yük taşıma işleri, orkestra şeklinde ifa edilen işler, mevsimlik işler ve tarım işlerinde takım sözleşmesi tercih edilmektedir.

Takım sözleşmesi, birden fazla işçiden oluşan bir takımı temsilen aralarından bir işçi ile işverenin yapmış olduğu sözleşmedir. Bu sözleşme ile yapılacak işe ilişkin detaylar netleştirilir. Grupta yer alan işçiler işe başladıklarında bu sözleşmede yazan şartlarda çalışmaya başlarlar. Alman Hukuku’nda düzenlenen grup çalışma ilişkileriyle takım sözleşmesi arasında birtakım farklılıklar bulunmaktadır.

Takımı oluşturan işçilerden işe başlamayanlar olursa bu sebeple doğacak zarardan ötürü Türk Borçlar Kanunu’nun 128’inci maddesi (üçüncü kişinin fiilini taahhüt) hükmü uygulanır. Takım kılavuzu işverene karşı sorumlu olur. Takım sözleşmesinin hukuki niteliği öğretide tartışmalıdır. Bu görüşler üçüncü kişinin fiilini taahhüt, vekalet sözleşmesi, temsil, yetkisiz temsil, adi ortaklık sözleşmesi şeklinde özetlenebilir.

Takım sözleşmesi imzalandıktan sonra işveren takımdaki işçileri sözleşmede yazan şartlarda işe başlatmalıdır. Takım sözleşmesi yazılı olarak yapılmalıdır. Takım sözleşmesi neticesinde imzalanan iş sözleşmelerinden doğan ücret, her bir işçiye ayrı ayrı ödenmelidir. Takım kılavuzuna yapılacak ödemeler işverenin ücret ödeme borcunu ortadan kaldırmaz. Ayrıca takım sözleşmesi imzalandığı için işçi ücretlerinden bir kesinti yapılıp bu ücretin takım kılavuzuna ödenmesi de mümkün değildir. Takım sözleşmesinin amacı takımı oluşturan işçilerin çalışma şartlarını belirlemektir. Takımda yer alan işçilerin tümünün işe başlaması ile bu sözleşme amacına ulaşmış olur ve nihayete erer.

Xxxxxxx Xxxxxxxxx: Takım Sözleşmesi, Takım Kılavuzu, Üçüncü Kişinin Fiilini Taahhüt, Temsil, Grup Çalışması.

* DOI: 10.33432/ybuhukuk.952442 – Geliş Tarihi: 14.06.2021 – Kabul Tarihi: 02.09.2021.

** Ankara Xxxxxxxx Xxxxxxx Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı, xxxxxxxxxxx@xxxx.xxx.xx, ORCID: 0000-0002-8539-9959.

Xxxxx XXXXXX YBHD 2022/2

TEAM CONTRACT

ABSTRACT

A team contract is the only type of contract that allows the establishment of a group relationship in Turkish law and is regulated by law. The regulation on the team contract is contained in Article 16 of the Labor Code. In practice, most of the time, construction work, cargo transport work in ports, work performed in the form of an orchestra, seasonal work and agricultural work, team contracts are preferred.

The contract concluded between an employer and a team guide who represented the team of employees is called a team contract. The details on the work to be done with this contract are clarified. Workers generate the team start working on the terms written in this contract when they start working. There are a number of differences between the team contract and the group working relationship which is regulated in German law.

If the workers who is in the team do not start work, the provision of Article 128 of the Turkish Code of Obligation (guarantee of performance by third party) shall be applied for the damage caused by this reason. The team guide is responsible to the employer. The legal characteristic of the team contract is controversial in the doctrine. These opinions can be summarized as guarantee of performance by third party, simple agency contract, agency, unauthorized agency, simple partnership contract.

After the team contract has been signed, the employer should start the workers in the team to work under the terms written in the contract. The team contract must be made in a written form. Wages arising from employment contracts signed as a result of the team contract must be paid to each employee separately. Payments to the team guide do not eliminate the employer's wage payment debt. In addition, since the team contract has been signed, it is not possible to deduct employee wages and pay this fee to the team guide. The purpose of the team contract is to determine the working conditions of the workers who generate the team. By the time all the workers in the team start working, this contract has achieved its purpose and ends.

Keywords: Team Contract, Team Guide, Guarantee of Performance by Third Party, Agency, Teamwork.

YBHD 2022/2 Xxxxx XXXXXX

GİRİŞ

İş hayatında işe alım süreçlerinde kural olarak işçiler ile işverenler bizzat iletişime geçip sözleşme yapmaktadırlar. Bu ilişki işveren tarafının iş ilanı vermesi ve bunu gören işçinin başvuru yapmasıyla ortaya çıkabileceği gibi, kariyer siteleri vb. oluşumlara özgeçmiş dosyasını yükleyen işçinin işveren tarafından görüşmeye çağrılması ile de gerçekleşebilir. Ancak bu durum her zaman tarafların direkt olarak birbirilerini bulmaları ile gerçekleşmez. Örneğin Türkiye İş Kurumu iş arayan işçi ile işçi arayan işverenleri bir araya getiren resmi bir kurumdur. İş hukuku ilişkilerini düzenleyen mevzuatımızda tarafların direkt iletişime geçmeden önce bir temsilci vasıtasıyla çalışma şartlarını belirleyip daha sonra bu şartlara dayalı bir iş sözleşmesi yapmaları da mümkündür. Kanun koyucu buna takım sözleşmesi ismini vermiştir.

Takım sözleşmesi ilk olarak 3008 sayılı İş Kanunu1 döneminde düzenlenmiştir. Sonrasında yapılan mevzuat değişikliklerinde ise neredeyse hiç değişikliğe uğramadan yürürlükteki İş Kanunu’nda da yerini almış bir sözleşme türüdür. Bu sözleşmeyle bir grup işçi aralarından seçtikleri bir diğer işçinin kendileri adına sözleşme yapmasına imkân vermektedir. Türk hukuk sisteminde bu şekilde grup çalışması yapılmasına sadece takım sözleşmeleri ile izin verilmiştir. Bu anlamda takım sözleşmesi Alman hukuk sistemindeki benzer düzenlemeden birçok noktada ayrılmaktadır.

Takım sözleşmesi düzenlenme amacını 3008 sayılı İş Kanunu ile göstermektedir. Zira o dönemde henüz resmi bir iş aracılığı kurumu bulunmadığından, iş arayan işçiler ve işçi arayan işverenleri kanuni bir düzenleme ile bir araya getirme amacı güdülmüştür. Ayrıca o yıllarda kendileri bizzat çalışmayıp işçi gruplarına iş bulan ve nihayetinde bu işçilerin ücretlerinden kendileri için kesintiler yapan kişiler de bulunmaktaydı. Bu kişilerin sayısının artması, kanun koyucuyu işçiler lehine bir düzenleme yapmaya yöneltmiştir.

Takım sözleşmesiyle işçi grubunu temsilen bir kişi görevlendirilmektedir. Bu kişi, kanundaki ifadesiyle takım kılavuzudur. Takım kılavuzu işverenle, yapılacak işin şartlarının, takımı oluşturan işçilerin kimlik

1 RG. 15.06.1936, S. 3330.

Xxxxx XXXXXX YBHD 2022/2

bilgilerinin ve ücretlerinin vs. yazıldığı bir sözleşme imzalar. Ancak takım kılavuzuna bu amaçla herhangi bir ödeme yapılmaz. Böylelikle kanun koyucu işçi ücretlerinden kesinti yapılmasının ve herhangi bir çalışması olmaksızın işçi ücretleri üzerinden para kazanma faaliyetinin önüne geçmeyi amaçlamıştır.

Takım sözleşmesinde takım kılavuzu, işverene bir grup işçinin söz konusu işe başlayacağını, onunla bir sözleşme ilişkisi içine gireceğini taahhüt etmektedir. İşveren ise kendi işinin görüleceği düşüncesiyle hazırlık yapmaktadır. İşçilerden herhangi birinin işe başlamaması halinde ise işverenin zarar görmemesi için, kanun koyucu TBK m.128 hükmüne atıfta bulunarak bir önlem almaktadır. Buna göre, takım kılavuzu, sözleşmede adı yazılı işçilerden birinin işe başlamaması halinde Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen üçüncü kişinin fiilini taahhüt müessesesi gereği, işverenin doğacak zararını gidermekle sorumlu tutulmuştur.

İşçi ve işverenlerin yeni iş ilişkileri kurmalarına olanak sağlayan takım sözleşmesinin hukuki niteliği kanunda açık bir şekilde yer almamaktadır. Öğretide ise oldukça farklı değerlendirmelere tabi olmuştur. Ancak hukuki niteliğin belirlenmesi, hukuki ilişkinin tam olarak tanımlanabilmesi uygulanacak hükümlerin tespiti için önemli bir husustur.

Bu çalışma bağlamında takım sözleşmesinin; tanımına, alman hukuk sistemindeki çalışma biçimi ile karşılaştırılmasına, tarafları ve tarafların yükümlülüklerine, hukuki niteliğe ilişkin görüşlere yer verilmektedir. Yine sözleşmenin şekli ve sona ermesine ilişkin hususlar da çalışma kapsamında ele alınmaktadır.

I. TAKIM SÖZLEŞMESİNİN TANIMI, DOGMATİK TEMELİ VE ALMAN HUKUK SİSTEMİ İLE KARŞILAŞTIRILMASI

A. SÖZLEŞMENİN TANIMI

4857 sayılı İş Kanunu2’nun 16’ncı maddesinde takım sözleşmesinin tanımına yer verilmiştir. Buna göre; “Birden çok işçinin meydana getirdiği bir takımı temsilen bunlardan birinin takım kılavuzu sıfatıyla işverenle yaptığı

2 RG. 22.05.2003, S. 25134.

YBHD 2022/2 Xxxxx XXXXXX

sözleşmeye takım sözleşmesi denir.” Gerçekten de bu sözleşme kapsamında, daha sonra yapılması planlanan iş sözleşmesinden doğacak iş görme edimini yerine getirecek işçilerden oluşan bir ekibi3, kanun koyucunun deyimiyle takımı temsilen bir işçinin işveren ile bir sözleşme yapmasına takım sözleşmesi denir.

Takım sözleşmesinin kurulabilmesi için her şeyden önce bir grup işçinin bir araya gelmesi gerekmektedir. Bu grup nitelikli bir işin yapılması için her biri alanında uzman kişilerin hep birlikte çalışmasını gerektiren bir grup olabileceği gibi, gruptaki üyelerin değişmesinin yapılacak takım sözleşmesi açısından öneminin olmadığı bir biçimde de ortaya çıkabilir4. Takımı oluşturan bütün işçilerin iş sözleşmeleri aynı şartlarda yapılmalıdır. Takım kılavuzuna bu anlamda farklı bir muamelede bulunulamaz. Ayrıca takım kılavuzunun kendisi de bu takımda yer alan bir işçi olduğu için çalışmaması ve sadece aracılık yapması düşünülemez.

Grup bir araya geldikten sonra oluşan takımdan bir işçi yapılması planlanan iş için diğer işçilerle görüşüp onları temsilen işveren ile görüşmeye başlar. Bu kişiye kanun koyucu takım kılavuzu demiştir. Takım kılavuzunun takımı temsilen sözleşme yapmasına ilişkin düzenlemede bu ikili ilişki için temsil ifadesi kanun koyucu tarafından kullanılmıştır. Takımı temsilen işveren ile görüşme yapan takım kılavuzunun yaptığı bu faaliyet esasen bir temsil ilişkisi doğurmamaktadır. Çünkü kanun koyucu İş Kanunu’nda takım sözleşmesine

3 Takım sözleşmesi hükümlerinin uygulanabilmesi için bu işçilerin İş Kanunu kapsamında çalışan işçiler olması gerektiğine dair Yargıtay kararı için bkz.; “İşçilerin tarla işinde çalıştığı tartışmasızdır. Dosya içeriğine göre 50 işçiden az sayıda işçi çalışmıştır. İş Kanunu'nun 4.maddesine göre tarım işinde çalışan işçilikte İş Kanunu hükümleri uygulanmaz. Öte yandan kabule göre de dava dilekçesinde "elçi" tabiri İş Kanunu'nun 16. maddesinde yer alan takım sözleşmesi ile oluşturulan iş sözleşmelerinde yer alan takım kılavuzunu karşılamaktadır. Anılan düzenlemenin hüküm doğurabilmesi için çalışan işçiler İş Kanunu'na göre çalışmalıdır. Yazılı bir takım sözleşmesi yapılmalıdır. Sözleşmede her işçinin kimliği ve alacağı ücret ayrı ayrı gösterilmelidir.” Yargıtay 9. HD, E:2007/16864, K:2008/11046, T:02.05.2008,

<xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx>, s.e.t.01.06.2021. Aynı yönde bir başka karar için bkz.; “Takım sözleşmesini düzenleyen kişinin 1475 sayılı kanunu hükümlerine tabi işçi statüsünde olması zorunludur.” Yargıtay HGK, 13-77/63, T:09.02.2000, <xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx>, s.e.t. 01.06.2021.

4 Kocayusufpaşaoğlu, Xxxxx (1964) “Takım Sözleşmesinin ve Takım Kılavuzunun Hukuki Mahiyetleri”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C: 30, S: 3-4, s. 928.

Xxxxx XXXXXX YBHD 2022/2

ilişkin düzenlemeyi yaparken, işveren ile takım kılavuzu arasındaki ilişkide üçüncü kişinin fiilini taahhüde ilişkin hükmün uygulanmasının önünü açmıştır. Bu düzenleme karşısında işçiler ile takım kılavuzu arasında gerçek bir temsil ilişkisinden bahsetmek mümkün görünmemektedir.

Takım sözleşmesi yapılması neticesinde; takımı oluşturan işçiler ve işveren arasında bir hukuki ilişki, takım kılavuzu ile işveren arasında bir hukuki ilişki ve nihayet takımı oluşturan işçiler ile takım kılavuzu arasında da bir hukuki ilişki ortaya çıkmaktadır. Tüm bunlardan hareketle bir tanım yapıldığında takım sözleşmesi; takım kılavuzunun bir takımı temsilen işveren ile belirli bir işin yapılması adına görüşmelere başladığı, bu görüşmeler de yapılacak işe ilişkin detayların netleştirildiği, nihayetinde ise takımdaki işçilerin işe başlamalarıyla işveren ile aralarında bağımsız iş sözleşmelerinin kurulduğu ve işe başlamayan işçiler açısından takım kılavuzunun üçüncü kişinin fiilini taahhüt hükümleri ile sorumlu tutulduğu sözleşme türüdür. Takım sözleşmesi Türk hukuk sisteminde grup iş ilişkisi kurulmasına müsaade eden tek sözleşme türü olup, her ne kadar öğretide bazı yazarlarca iş sözleşmesi türleri arasında zikredilse de bizim de katıldığımız bir görüşe göre bu sözleşme bir iş sözleşmesi çeşidi değildir5.

B. SÖZLEŞMENİN DOGMATİK TEMELİ

Takım sözleşmesi ilk olarak 3008 sayılı İş Kanunu6 döneminde hukuk düzeninde kendine yer bulabilmiştir. O dönemden bugüne İş Kanunları birçok kez değişmekle beraber; Takım Sözleşmesi madde numarasının değişmesi dışında neredeyse ilk düzenlemedeki haliyle günümüze ulaşmıştır.

5 Eyrenci, Öner / Taşkent, Savaş / Ulucan, Devrim (2016) Bireysel İş Hukuku, İstanbul, Beta,

s. 88; Xxxxxxxxxxxxxxx, Hamdi / Xxxxxxx, Muhittin / Baysal, Ulaş (2020) İş Hukuku Ders Kitabı Cilt 1: Bireysel İş Hukuku, Ankara, Lykeion Yayınları, s. 147. Takım sözleşmesinin bir iş sözleşmesi türü olduğuna dair görüş için bkz.; Xxxxxxxxxxx, X. Xxxxx / Centel, Tankut (2016) İş Hukuku, İstanbul, Beta, s. 79; Xxxxx, Ufuk (2016) “4857 Sayılı İş Kanununda Çağrı Üzerine Çalışma, Takım Sözleşmesi, Deneme Süreli İş Sözleşmesi ve Mevsimlik İş Sözleşmesi”, 10. Yılında 4857 Sayılı İş Kanunu (Uygulama Sorunları ve Çözüm Önerileri) Sempozyumu Kitabı Ankara, AYBÜ Hukuk Fakültesi, s. 220.

6 RG. 15.06.1936, S.3330.

YBHD 2022/2 Xxxxx XXXXXX

Takım sözleşmesi; tarım işleri, limanda yükleme boşaltma, inşaat işleri, mevsimlik işler, yapı işleri, müzik grupları vb. iş ilişkilerinde karşımıza çıkmaktadır7. Bu ilişkinin ortaya çıkış biçimi henüz resmi iş aracılığı ilişkilerinin bulunmadığı dönemde işverenlerin işçi bulma işçilerin ise iş bulma ihtiyaçlarının giderilmesi gayesine dayanmaktadır. Eski dönemlerde elci, dragoma, çavuş, takım veya bölük başı gibi isimlerle8 anılan bazı iş aracıları işverenlere karşı toplu işçi getirmeyi vadetmekle birlikte kendileri çalışmadan işçilerin ücretlerinden yapılan kesintiler ile geçimlerini sağlamaktaydılar9. Bu şekilde işçiler sömürüldüğü ve hakları yendiği için kanun koyucu tarafında bu durumu engelleyici bir düzenleme yapılma gereği duyulmuştur. Kanun koyucu

7 Tunçomağ, Kenan (1970) “Takım Sözleşmesi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C: 36, S:1-4, s. 314; Ekonomi, Münir (1987) İş Hukuku Cilt I Ferdi İş Hukuku, İstanbul, İ.T.Ü Makina Fakültesi Ofset Atölyesi, s. 89; Xxxxx, Xxxxx Xxxxx (1987) İş Hukuku, İstanbul, Filiz Kitabevi, s. 64; Akyiğit, Ercan (2005) “Türk Hukukunda Grup/Takım İş İlişkisi”, Yargı Dünyası Dergisi, S:114, s. 13; Akyiğit, Ercan (2008) İçtihatlı ve Açıklamalı 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi, Ankara, Seçkin, s. 600; Xxxxxxx, Xxxxxxx (2008) “Borç İlişkisinin Nisbilik Özelliğine Getirilen İstisnalar Işığında İş Hukukunda İşçi-İşveren İlişkilerinin Değerlendirilmesi”, Çalışma ve Toplum, S:1, s. 55; Tunçomağ, Kenan / Centel, Tankut (2008) İş Hukukunun Esasları, İstanbul, Beta, s. 76; Mollamahmutoğlu / Astarlı / Baysal (2020), s. 147; Xxxxxxxxxxx / Xxxxxx, s. 79; Akyiğit, Ercan (2021) İş Hukuku, Ankara, Seçkin,

s. 161; Xxxxx, Müjdat (2016) İş Hukuku Uygulaması, İstanbul, Beta, s. 89; Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxx (2019) Bireysel İş Hukuku, Ankara, Gazi Kitabevi, s. 112; Xxxx, X. Xxxxx / Xxxxxxx, Canan (2020) İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku, Ankara, Seçkin, s. 92; Aydın, s. 221.

8 Aydın, s. 221.; Ustabaşı ismiyle anılan kişinin yaptığı sözleşmenin takım sözleşmesi olduğuna dair Yargıtay kararı için bkz.; “davacı dava dilekçesinde taşeron olduğundan söz ederek eser sözleşmesine dayanmış ise de duruşmadaki beyanında taşeron olmayıp ustabaşı olduğunu beyan etmiş olup, mahkemece de bu beyan esas alınarak, taşeron olmadığı ve eser sözleşmesi ilişkisi bulunmadığı sonucu kabul edilerek davanın ispatlanmadığından reddine karar verilmiştir. Mahkemece de kurulan hükme gerekçe yapılan davalının taşeron olmayıp ustabaşı olduğu yönündeki beyanı karşısında, dayanılan ve hükme dayanak yapılan mahkemece esas alınan sözleşme, eser sözleşmesi olmayıp, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 16. maddesinde düzenlenen takım sözleşmesi niteliğindedir.” Yargıtay 15. HD, E:2016/3780, K:2018/567, T:14.02.2018,<xxxxx://xxxxxxxxx.xxx> s.e.t. 01.06.2021. Ayrıca ‘dayıbaşı’ ile yapılan sözleşme için de bkz.; “Davacı ile Dayıbaşı ve çalışanlar arasındaki hukuki ilişki, mevcut özelliklerine göre 1475 Sayılı İş Kanununun 10 ncu maddesinde öngörülen "takım sözleşmesi"ne dayanmaktadır.” Yargıtay HGK, E:1986/10433, K:1987/15, T:14.01.1987,

<xxxxx://xxxxxxxxx.xxx> s.e.t. 01.06.2021.

9 Çenberci, Xxxxxxx (1968) İş Kanunu Şerhi, Ankara, Güzel İstanbul Matbaası, s. 98.

Xxxxx XXXXXX YBHD 2022/2

bu çekinceyi bertaraf edebilmek için takım sözleşmesini takımı oluşturan işçilerden birisinin imzalamasını şart koşmuştur.

C. ALMAN HUKUK SİSTEMİNDE GRUP ÇALIŞMA İLİŞKİLERİ VE TAKIM SÖZLEŞMESİ İLE KARŞILAŞTIRILMASI

Türk hukuk sisteminde ‘Takım Sözleşmesi’ adıyla yapılan düzenlemenin bir benzeri Alman Hukuk sisteminde ‘grup çalışma ilişkileri’ (Gruppenarbeitsverhältnis) adıyla anılmaktadır. Bu ilişki türlerine verilen isimler birbirine yakın anlamları çağrıştırsa da temel bazı farklılıklar bulunmaktadır.

Grup çalışma ilişkilerinde tıpkı takım sözleşmesinde olduğu gibi birden fazla işçi bir iş grubunda toplanırlar. Alman hukuk sisteminde İşletme Grubu, Özel Grup ve Job Sharing adıyla üç farklı grup çalışma ilişkisi türü karşımıza çıkar.

İşletme grubunda işverenin öncülüğünde edim birliğinin oluşturulabilmesi amacıyla bir işçi grubu meydana getirilmektedir10. Bu ilişki türünde her bir işçinin bağımsız bir iş sözleşmesi olmakla birlikte işveren, iş organizasyonu ve yüksek başarı hedefiyle bu işçileri bir araya getirmektedir11. Gruba üye işçilerin iş ilişkileri geniş ölçüde birbirinden bağımsızdır12. Ancak sözleşme ilişkilerinin feshi söz konusu olduğunda grubu oluşturan işçilerin edimlerinin birlikte değerlendirilmesi ve tümünün sözleşmesinin feshedilebilmesi imkân dahilindedir13. Grubu oluşturan işçilerin her birisi kendi ücretlerini isteme hakkına sahiptirler14. İşveren, grup üyelerinden birisinin edimini zamanında yerine getirmemesinden ötürü bir zarara uğrarsa, bu zararı kötü ifayı yapan işçiden talep eder. Ancak grup ücretinin ortak

10 Xxxxxxx, Xxxxxxxx / Xxxxxx, Xxxx-Xxxxx / Xxxxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx (2015) Arbeitsrecht, 7. Neu Bearbeitete Auflage, X.X.XXXX. Rn. 4.; MüKoBGB/Xxxxxxxxxxx (2020) 8. Aufl., KSchG § 1, Rn.14.

11 Xxxxxx, Xxxxxx / Xxxx, Xxxxxx (2019) Arbeitsrecht, 23. Überarbeitete Auflage, München, C.H.Xxxx. Rn. 1.

12 Xxxxxxx / Xxxxxx / Xxxxxxxxxxx, Xx.0.

13 Xxxxxxx / Xxxxxx / Xxxxxxxxxxx, Xx.0.

00 Xxxxxx / Xxxx, Xx.0.

YBHD 2022/2 Xxxxx XXXXXX

ödeneceği kararlaştırılmışsa bu defa gruptaki her bir işçinin diğerlerinin düzgün çalışması noktasında sorumluluğu doğar15. Türk hukuk sisteminde işverenin bizzat kendisinin bir grup kurabilmesine ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır. Her bir işçinin iş sözleşmesi kendi içinde değerlendirilir. İşçi ücretleri mutlaka o işçinin kendisine ödenir. Gruptaki bir işçinin diğer işçiden sorumlu olması düşünülemez.

Özel grup türünde ise, işçiler kendileri inisiyatif alarak işverenle çalışmaya başlamadan önce bir edimi gerçekleştirme hedefiyle bir araya gelip grubu oluştururlar16. İşçiler burada yalnızca ortaklaşa ifa edebilecekleri bağlantılı iş sözleşmeleri için bir araya gelirler17. Buna örnek olarak bir müzik grubunun düzenli olarak sahneye çıkması verilebilir. Grup üyelerinin birine karşı yapılacak bir fesih diğer grup üyelerinin başarısını etkileyeceğinden ancak grubun tümüne karşı fesih imkânı kullanılabilir18. Grup üyeleri arasında, onların birbiriyle veya dış ilişkilerinde adi ortaklık, tüzel kişiliğe sahip olan veya olmayan dernek, limited şirket veya kooperatif ilişkisi bulunabilir19. Tarafların kararlaştırmasına bağlı olarak grup ücreti veya grup üyelerine bireysel ücret ödenmesi şeklinde bir anlaşma yapılabilir20. Takım sözleşmesi ile özel grup ilişkisi, bu birlikteliklerin işçiler tarafından kurulması noktasında birbirine benzemektedir. Ancak takım sözleşmesi yalnızca ortaklaşa ifa edilebilecek bağlantılı işlerde değil her bir işçinin bağımsız çalışabileceği iş ilişkilerinde de kurulabilir. Takım sözleşmesinde fesih her bir işçiye karşı yapılmaktadır. Ücret konusunda da benzerlik bulunmakta birlikte takım sözleşmesinde grubun tamamına yapılacak bir ödeme şekli kabul edilmez.

Job sharing türünde işçiler bir işyerinde görevleri paylaşmaktadır21. Bu ilişki de grubu oluşturan işçiler iş görme edimlerini sırayla, art arda yerine

15 Xxxxxx / Xxxx, Rn.1.

16 Xxxxxxx / Xxxxxx / Xxxxxxxxxxx, Xx.0; XxXxXXX/Xxxxxxxxxxx, Xx.00; Xxxxxx Xxxxxx / Xxxx, Xx.0.

17 Xxxxxxx / Xxxxxx / Xxxxxxxxxxx, Xx.0; XxXxXXX/Xxxxxxxxxxx, Xx.00.

00 XxXxXXX/Xxxxxxxxxxx, Xx.00.

19 Xxxxxxx / Xxxxxx / Xxxxxxxxxxx, Xx.0; Xxxxxx Xxxxxx / Xxxx, Xx.0.

00 Xxxxxx Xxxxxx / Xxxx, Xx.0.

00 Xxxxxxx / Xxxxxx / Xxxxxxxxxxx, Xx.00; MüKoBGB/Xxxxxxxxxxx, Rn.14.

Xxxxx XXXXXX YBHD 2022/2

getirmektedirler22. Kısmi zamanlı çalışma ilişkisinin özel bir türü olarak job sharing modelinde işçiler çalışma zamanına ilişkin paylaşımı kendileri yapmaktadır23. Bu çalışma biçimiyle takım sözleşmesinin doğrudan bir benzerliği bulunmamaktadır. Türk hukukundaki kısmi süreli çalışma ilişkisiyle job sharing modeli birbirine benzemektedir.

II. TAKIM SÖZLEŞMESİNİN TARAFLARI

A. GENEL OLARAK

Takım sözleşmesinin taraflarını belirleyen kanun koyucu, İş Kanunu’nda birden çok işçinin meydana getirdiği bir takımı temsilen bu işçilerden birinin, takım kılavuzu sıfatıyla işverenle sözleşme yapmasından bahsetmektedir. Kanun koyucunun, hükümde geçen “temsil” ifadesini teknik/hukukî anlamda kullanıp kullanmadığı öğretide tartışma konusudur. İlgili tartışmalara aşağıda24 detaylı bir şekilde değinildiğinden tekrara düşmemek adına burada değinilmeyecektir.

İş Kanunu m.16/1 takım kılavuzunun, takımı temsilen25 işveren ile sözleşme yaptığını açıkça yazmaktadır. İş Kanunu m.16/3 ile de üçüncü kişinin fiilini taahhüt hükmüne atıfta bulunmaktadır. Bu bağlamda, kanun koyucunun İş Kanunu m.16/1 ile temsil ilişkisinden bahsettikten sonra neden m.16/3 hükmüne atıfta bulunduğu sorusu akla gelmektedir. Zira birinci fıkra ile zaten takım kılavuzu ile takım arasındaki ilişki temsil ile açıklanmaktadır. Temsil, bir kimsenin, hüküm ve sonuçları başka bir kişinin hukuk alanında doğmak üzere o kişinin ad ve hesabına hukukî işlem yapma yetkisini ifade eder26. Bu bağlamda

00 Xxxxxxx / Xxxxxx / Xxxxxxxxxxx, Xx.00.

00 Xxxxxxx / Xxxxxx / Xxxxxxxxxxx, Xx.00

24 Bkz. aşa. III. X, X.

25 Takımın adi şirket hükmünde olduğu ve bu sebeple temsilinin mümkün olmadığı, bu ifadenin ise takımı oluşturan işçilerin temsili şeklinde anlaşılması gerektiği konusundaki görüş için bkz.; Xxxxxxxxxxxxxxx, Hamdi / Xxxxxxx, Muhittin / Baysal, Ulaş (2014) İş Hukuku, 6. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, s. 468.

26 Eren, Xxxxxx (2017) Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Yetkin, s. 441; Kocayusufpaşaoğlu, Xxxxx / Xxxxxx, Xxxxxxx / Xxxxxxx, Rona /Arpacı, Xxxxxxxxxx (2017) Borçlar Hukuku Genel Bölüm (Birinci Cilt), İstanbul, Filiz Kitabevi, s. 622; Xxxxxx, Xxxxxxx

/ Gökyayla, Emre (2015) Borçlar Hukuku Genel Bölüm, İstanbul, Vedat Kitapçılık, s. 107;

YBHD 2022/2 Xxxxx XXXXXX

takım kılavuzunun temsilci olarak yapmış olduğu hukukî işlemlerin sonuçları temsil olunan işçilerin hukuk alanında doğurmaktadır. Ancak bu sonucun doğabilmesi için İş Kanunu, ek bir şart öngörmektedir. Buna göre takım sözleşmesinde isimleri yazılı işçilerden her birinin işe başlamasıyla, o işçi ile işveren arasında takım sözleşmesinde belirlenen şartlarla bir iş sözleşmesi yapılmış sayılır. Temsilci olarak takım kılavuzunun, yetkisi olmaksızın veya yetkisini aşmak suretiyle bir sözleşme yapması halinde yetkisiz temsilden bahsedilir. Bu durumda takım kılavuzunun yapmış olduğu sözleşme TBK m. 46 gereğince onanmalıdır. Aksi halde yani işçilerin işi kabul etmemeleri ve işe başlamamaları halinde, takım kılavuzunun yetkisiz bir şekilde yapmış olduğu bu işlem için işverene karşı bir tazminat ödemelidir (TBK m. 47). Ancak kanun koyucu, İş Kanunu m. 16/3 ile üçüncü kişinin fiilini taahhüt hükmüne atıfta bulunmuş, temsil hükümlerine atıfta bulunmamıştır. Kanaatimizce İş Kanunu’nun söz konusu hükmü ile kanun koyucunun amacı, ilk fıkrada bahsettiği temsil ilişkisi ile çelişmek veya söz konusu hukukî ilişkinin hukukî niteliğini belirlemek değildir. Aksine burada kanun koyucu, üçüncü kişinin fiilini taahhüt hükmüne atıfta bulunarak, takım kılavuzunun takımı oluşturan işçiler adına yapmış olduğu beyanına karşı işvereni korumak amacıyla, ayrı, temsilden tamamen bağımsız, bir nitelik bahşetmiştir. Böylelikle takım kılavuzunun söz konusu beyanı, temsilden bağımsız, ayrı bir hukukî nitelik arz etmekte, işverene karşı, işçilerin işe başlayacağını, temsil yetkisi bulunmaksızın adeta garanti etmektedir.

Temsil yetkisi, temel bir ilişkiye dayansa, örneğin bir sözleşme ile verilse bile temel ilişkiden ayrı, ondan bağımsız bir hukukî işlemdir. Temsilci, temsili açıklayan görüşlerden temsil teorisine göre hukukî işlemi yapan kişidir27. Söz konusu işlem her ne kadar, sonuçlarını, temsil olunanın hukuk alanında doğuracaksa da temsilci olan takım kılavuzunun irade beyanına dayanır. Temsil teorisi, Türk-Alman hukukunda hâkim olan teoridir28. Bu bakımdan biz çalışmamızda temsil teorisini esas alarak sözleşmenin taraflarını işveren ve

Antalya, Gökhan (2015) Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt I, İstanbul, Legal Yayıncılık, s. 501.

27 Bu görüşler hakkında detaylı bilgi için bkz.; Eren (2017), s. 443; Antalya, s. 507.

28 Eren (2017), s. 444.

Xxxxx XXXXXX YBHD 2022/2

takım kılavuzu olarak belirlemekteyiz. Ancak takım sözleşmesinden doğan hüküm ve sonuçlar, takıma dahil işçilerin işe başlamaları şartıyla, bu işçilerin hukuk alanında doğmaktadır.

B. İŞVEREN

İş Kanunu’nun 2’nci maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren denilmektedir29. Takım sözleşmesi, takım kılavuzunun işveren ile yaptığı sözleşme olarak tanımlanmıştır. Burada da kanun koyucu işveren kavramını kullanmayı tercih etmiştir.

İş Kanunu’nda işçi çalıştıran kişiler işveren olarak tanımlanmıştır. Takım sözleşmesi işçi çalıştırma gayesi olan bir kişi tarafından imzalandığından, bu kişinin daha önce hali hazırda çalıştırdığı bir işçisi olmasa bile takım sözleşmesi neticesinde bir grup işçi ile iş sözleşmesi imzalamış sayılacağından, kanun koyucunun bu sözleşmeye taraf olan kişiye de işveren olarak adlandırmayı uygun gördüğünü düşünmekteyiz.

C. TAKIM KILAVUZU

Takım kılavuzu kavramı İş Kanunu’nun 00’xxx xxxxxxxxxx xxxxxxxxxx “Takım Sözleşmesi” başlığında kendine yer bulabilmiştir. Buna göre Takım Kılavuzu; birden çok işçinin meydana getirdiği bir takımı temsilen işverenle takım sözleşmesi yapan ve bu işçilerden birisi olan gerçek kişidir30. Takım

29 Xxxxx, X. Xxxxx (1993) Türk İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda İşveren, Basisen Eğitim ve Kültür Yayınları: 25, s. 31 vd; Mollamahmutoğlu / Astarlı / Baysal, (2020), s. 39; Xxxxx, Xxxx

/ Xxxxxxxxxxx, Xxxxxx / Xxxxxxxx, Xxxxx (2020) İş Xxxxxx Xxxxxxxx, 32. Baskı, İstanbul, Beta,

s. 100; Süzek, Sarper (2020) İş Hukuku, 20. Baskı, İstanbul, Beta, s. 142; Xxxxxxxxxxxx, Xxxx (2014) İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I, İstanbul, Beta, s. 107; Süzek, Sarper (2010) “Türk İş Hukukunda İşveren”, Sicil İş Hukuku Dergisi, S:17, s. 17; Xxxxxx Xxxxxx, s. 54; Xxxxx, s. 39; Xxxxxxx, Fahrettin / Alp, Xxxxx Xxxxxx (2019) Bireysel İş Hukuku, Ankara, Seçkin, s. 73; Eyrenci / Taşkent / Ulucan, s. 29; Akyiğit, (2021), s. 63; Xxxxxxxxxxx / Xxxxxx, s. 38; Xxxx / Xxxxxxx, s. 52.

30 Saymen, Ferit H. (1954) Türk İş Hukuku, İstanbul, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, s. 383;

Tunçomağ, s. 315; Akyiğit (2005), s. 16; Akyiğit (2008), s. 603. Takım kılavuzunun takımı

YBHD 2022/2 Xxxxx XXXXXX

kılavuzu, takımın başındaki kişi olarak da nitelendirilebilir31. Takım kılavuzu kavramını oluşturan her iki kelimenin de ayrı ayrı incelenmesinde fayda vardır.

Takım kelimesi, “Meslek, davranış, durum vb. yönlerden birbirine uyan kimselerin oluşturduğu topluluk”u ifade eder32. Gerçekten de takım sözleşmesinde bir işçi grubu mesleki açıdan birbirine uygun bir topluluktan oluşmaktadır ve bu anlamda sözlük anlamıyla kanun metninde kullanılan anlamı arasında bir uyum bulunmaktadır.

Kılavuz kelimesi ise, “Yol gösteren, tarihî ve turistik yerleri gezerken bilgi aktaran kimse, rehber” anlamında kullanılmaktadır33. Takım kılavuzu, takım sözleşmesi bakımından bir grup işçiyi(takımı) temsilen bir sözleşme imzalamakla birlikte onlara yol gösterme ya da rehberlik yapmamaktadır. Bu anlamda kılavuz kelimesinin kanun metnindeki kullanımının sözlük anlamıyla tam anlamıyla uyuştuğundan bahsetmek güç olur. Kaldı ki takım sözleşmesi 3008 sayılı İş Kanunu ile ilk defa düzenlendiğinde bu Kanun’un taslak metnin 11’inci maddesinde ‘Takım Başı’ ifadesi tercih edilmiştir. Ancak Meclis’te yapılan görüşmeler sırasında bazı milletvekillerinin eleştirileri neticesinde bu tabir değişime uğramış ve nihayetinde ‘Takım Kılavuzu’34 kavramı tercih edilmiştir.

oluşturan işçilerden birisi olmaması durumunda işçi simsarlığı tehdidinin ortaya çıkma ihtimaline ilişkin görüş için bkz.; Xxxxxxxxxxxxxxx / Astarlı / Baysal (2014), s. 468.

31 Xxxxxx, Xxxx (1957) İş Kanunu Şerhi, İstanbul, Ercan Matbaası, s. 15.

32 Takım kelimesinin çeşitli tanımları için bkz.; TDK Güncel Sözlük, <xxxxx://xxxxxx.xxx.xx> s.e.t. 01.06.2021.

33 Kılavuz kelimesinin çeşitli tanımları için bkz.; TDK Güncel Sözlük, <xxxxx://xxxxxx.xxx.xx>

s.e.t. 01.06.2021.

34 Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin 5’nci Dönem 73’üncü Birleşim tutanaklarına yansıyan kayıtlara göre;

- Diyarbakır Milletvekili Xxxxx Xxxxxxxxxx takım başı tabirinin askeri bir dereceyi ifade ettiğini ve değiştirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

- Niğde Milletvekili Xxxxx Xxxxx Xxxxx takım kılavuzu denilmesini önermiştir. O sırada kalabalıktan ‘postabaşı’ tabirinin kullanımına ilişkin de öneriler gelmiştir.

- Son olarak Konya milletvekili Xxx Xxxx Xxxxx bu madde ile (takım sözleşmesi düzenlemesi ve ilk düzenlendiği haliyle takım başı ifadesi) fabrikalarda işçiler çalışırken onların başlarında duran kişilerin kastedilmediğini, takım başı tabirinin bir iktisadi ve sınai teşebbüse iş bulan kılavuzları kastettiğini, bu kişilerin hariçten adam bularak işverenle sözleşme imzalayıp

Xxxxx XXXXXX YBHD 2022/2

Takım kılavuzu da İş Kanunu anlamında bir işçidir ve takım sözleşmesini imzalayan işçi grubunun (takımın) bir parçasıdır35. Kanun koyucu her ne kadar işe başlamayanlar işçiler bakımından takım kılavuzunun üçüncü kişinin fiilini taahhüt hükümleri ile sorumlu tutulacağını düzenlemiş olsa da takım kılavuzunun takımda yer alan diğer işçilerin sorumlusu olduğu söylenemez36. Takım kılavuzunun işçiler adına işveren ile sözleşme imzalaması artık kendisinin iş görme edimini ayrıca yerine getirmeyeceği anlamına gelmez.

III. TAKIM SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ

A. GENEL OLARAK

Takım sözleşmesinin hukukî niteliği, kanun koyucu tarafından açık bir şekilde belirlenmemiştir. İş Kanunu m. 16/1’de temsilden bahsedilmektedir. İş Kanunu’nun takım sözleşmesini düzenleyen 16’ncı maddesinin 3’üncü fıkrasında ise bu sözleşme hakkında Borçlar Kanunu37’nun 110’uncu maddesinin uygulanacağı belirtilmektedir.

Takım sözleşmesine ilişkin düzenlemenin BK m.110’a yaptığı yollama ve temsilden bahsedilmesi sebebiyle bazı yazarlar bu sözleşme hakkında üçüncü kişinin fiilini taahhüt görüşünün uygulanmasını savunuyor olsalar da bu sözleşme ilişkisine vekalet ilişkisinin, yetkisiz temsile ilişkin hususların,

işçileri mağdur ettiğini, takım başı ifadesinin adam getiren kimse anlamına geldiğini söyleyip, kılavuz kelimesinin kullanımını önermiştir.

Böylelikle takım başı tabiri terkedilmiş ve takım kılavuzu ifadesi Kanun’daki yerini almıştır. Her ne kadar kılavuz kelimesinin sözlük anlamıyla Kanun’da kullanılan anlamı bire bir uyuşmasa da, işçilerin mağduriyetlerinin önlenmesi ve başka kullanımlar ile karışmaması adına bilinçli bir kullanım teşkil ettiği açıktır. İlgili tutanak kayıtlarına ulaşmak için bkz.;

<xxxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxx/xx_x0.xxxxxxxxx?xxxxx_xx_xxxx00&xxxxx_xx_xxxx 46&sayfa_no=34&v_meclis=1&v_donem=5&v_yasama_yili=&v_cilt=12&v_birlesim=073> s.e.t. 01.06.2021.

35 Eyrenci / Taşkent / Ulucan, s. 88.

36 Malkoç, s. 15. Ayrıca Yargıtay’ın bir kararına göre de “Takım kılavuzu, takıma dahil işçilere karşı, işveren vekili sıfatına sahip değildir.” Yargıtay 7. HD, E:2013/23740, K:2014/3910, T:13.02.2014, <xxxxx://xxxxxxxxx.xxx> s.e.t. 01.06.2021. Takım kılavuzunun istenildiği takdirde vekil sıfatını haiz olabileceğine dair görüş için bkz.; Akyiğit (2005), s. 18.

37 RG. 29.04.1926, S.359.

YBHD 2022/2 Xxxxx XXXXXX

doğrudan doğruya temsile ilişkin hususların, adi şirket ilişkisinin de uygulanabileceğini savunan yazarlar bulunmaktadır. Aşağıda bu hususlar ayrıntılı bir şekilde ele alınmaktadır.

B. ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN FİİLİNİ TAAHHÜT GÖRÜŞÜ

İş Kanunu’nu m.16/3’e göre; “takım sözleşmesi hakkında Borçlar Kanununun 110 uncu maddesi hükmü de uygulanır.”38 2012 yılında Türk Borçlar Kanunu39 yürürlüğe girmiştir ve Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun40’un 8’nci maddesine göre mevzuatta Borçlar Kanuna yapılan yollamalar, ilgili maddelerin Türk Borçlar Kanunu’ndaki karşılıklarına yapılmış sayılmıştır. Buradan hareketle yürürlükten kalkan Borçlar Kanunu’nun 110’uncu maddesinin yerini Türk Borçlar Kanunu’nun 128’inci maddesi almıştır. Bu maddede üçüncü kişinin fiilini taahhüde ilişkin bir düzenleme yer almaktadır.

Üçüncü kişinin fiilini üstlenme başlığını taşıyan TBK m.128/1’e göre; “Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür.” Üçüncü kişinin fiilinin taahhüdü ile bir kişi başka bir kişinin diğerine karşı olan borcunu ifa etmemesi halinde uğrayacağı zararı telafi etmeyi taahhüt etmektedir41. Bir kişinin temsil ilişkisi dışında üçüncü bir kişiyi borç altına sokması mümkün değildir. Kaldı ki, üçüncü kişinin fiilinin taahhüdü ile bir başka kişi borç altına girmemekte; taahhüt fiilini yapan kişinin kendisi, üçüncü kişinin bir edimi yerine getireceğine dair bir garanti verip böylelikle kendisi bir borç altına girmektedir42.

38 Kanun düzenlemesinde takım sözleşmesi ibaresi yerine takım kılavuzu ibaresinin kullanılması gerektiği ve bu haliyle düzenlemenin yanlış olduğu hususunda bkz.; Kocayusufpaşaoğlu, s. 931.

39 RG. 04.02.2011, S.27836.

40 RG. 12.01.2011, S.27836.

41 Günay, Xxxxxx Xxxxx (2015) Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Ankara, Yetkin, s. 464; Xxxxxx / Xxxxxxxx, s. 301; Eren (2017), s. 1177; Xxxx, Xxxxx Xxxxxx (2007) Garanti Sözleşmesinin Bir Türü Olarak Üçüncü Kişinin Fiilini Taahhüt Sözleşmesi, İstanbul, Vedat Kitapçılık, s. 20.

42 Eren (2017), s. 1177; Xxxxxx / Xxxxxxxx, s. 303.

Xxxxx XXXXXX YBHD 2022/2

Üçüncü kişinin fiilinin taahhüdü niteliği itibariyle bir sözleşme olmakla birlikte bu sözleşmeyle; vaat eden, vaat edilenin üçüncü bir kişi ile yaptığı sözleşmede sözleşmenin konusunu oluşturan edimin yerine getirilmemesi halinde doğacak olan zararın karşılanması sağlamakla yükümlü olur43.

Üçüncü kişinin fiilinin taahhüdünde üç taraf bulunmaktadır. Bunlar vaat eden, vaat edilen ve üçüncü kişi olarak sınıflandırılabilir44. Sözleşmenin taraflarını vaat eden ve vaat edilen oluşturmakta ve vaat edilene taahhüt edilen edim üçüncü kişi tarafından yerine getirilmediğinde vaat edilen uğradığı zarara ilişkin tazminat davasını doğrudan doğruya vaat eden aleyhine açmaktadır45.

Takım sözleşmesinde iki taraf bulunmaktadır. Bunlar işveren ve takım kılavuzudur. İş Kanunu’nun TBK’ya yaptığı yollama ile üçüncü kişinin fiilini taahhüt görüşünü takım sözleşmesine uygulayabileceğimiz varsayımında; işveren vaat edilen, takım kılavuzu vaat eden, işçiler ise üçüncü kişi konumundadır. Buna göre takım kılavuzu (vaat eden) işverene karşı (vaat edilen) işçilerin (üçüncü kişilerin) iş görme edimini yerine getireceklerini taahhüt etmekte ve buna ilişkin bir sözleşme kurulmaktadır. İşçilerin işe başlamamaları halinde işveren uğradığı zarara ilişkin olarak doğrudan doğruya takım kılavuzuna gidebilir46.

Üçüncü kişinin fiilinin taahhüdü konusunun tam anlamıyla anlaşılabilmesi için TBK m.128’de geçen fiil ifadesinden ne anlaşılması gerektiği de netleştirilmelidir. Vaat edilen fiil herhangi bir fiil olabilir47 ve burada vaat eden, üçüncü kişinin fiilini kendisinin yerine getireceğini taahhüt etmemekte48, kendisiyle doğrudan bir ilişkisi olmayan bir fiilin üçüncü kişi tarafından yapılıp yapılmaması neticesinde taahhüt altına girmektedir49. Bunun sonucunda vaat edenin borcu tazminat borcunu oluşturur. Takım sözleşmesi ilişkisi

43 Eren (2017), s. 1177; Xxxxxx / Xxxxxxxx, s. 303; Xxxx, s. 92.

44 Bu kişiler hakkında detaylı bilgi için bkz.; Xxxx, s. 23 vd.

45 Eren (2017), s. 1178; Hatemi / Xxxxxxxx, s. 306.

46 Günay, s. 465.

47 Eren (2017), s. 1181; Xxxxxx / Xxxxxxxx, s. 305; Xxxx, s. 34 vd.

48 Günay, s. 465.

49 Eren (2017), s. 1183; Yüce, s. 35; Hatemi / Xxxxxxxx, s. 306; Xxxx, s. 88-89.

YBHD 2022/2 Xxxxx XXXXXX

bakımından bu borcun işçi işe başlamadığı için işverenin uğradığı maddi zarar olduğu söylenebilir.

Takım sözleşmesine üçüncü kişinin fiilini taahhüt hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda öğretide bir görüş birliği yoktur. Bu hükümlerin uygulanması savunan yazarlar olduğu gibi karşı görüşte olan yazarlarda bulunmaktadır50.

Tolga’ya göre51; takım sözleşmesi takım kılavuzu ile işveren arasında yapılan bir sözleşme olmakla birlikte, kendisi de aynı işe başlayacak bir kişi olan takım kılavuzunun, arkadaşları hesabına yaptığı bu sözleşmenin, takıma dahil her işçinin işe başlamasıyla beraber bu kişilerden her biri ile işveren arasında doğrudan doğruya meydana gelmiş sayılacaktır. Bu durum yine takıma dahil bir işçiye aracılık etmekten yani başkasının fiilini taahhüt etmekten ibaret bir durumu ortaya çıkarmaktadır. Esasen İş Kanunu’nun yapmış olduğu yollama da bu görüşü destekler niteliktedir.

Malkoç’a göre52; takım kılavuzu işverenle olan ilişkilerinde üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden kişi durumundadır. Bu sebeple takım sözleşmesinde adı geçen işçilerden herhangi birisi tarafından işverene gelecek zarar ziyandan takım kılavuzu şahsen sorumludur.

Tolga ve Xxxxxx’xx görüşlerini destekler nitelikte bir görüş birliği olduğundan söz etmek mümkün değildir. Bu görüşler çeşitli eleştirilere maruz kalmıştır.

50 Üçüncü kişinin fiilini taahhüt görüşünü destekleyen yönde bir Yargıtay kararı için bkz.; “Takım sözleşmesinin hukuki niteliği ise, iki ayrı sözleşme tipinin birleşmesinden meydana gelmiş ve birleşik sözleşmedir ki, bunlar hizmet sözleşmesi ve başkasının fiilini taahhüttür ve bu iki sözleşme konusunda kendilerine has hükümler uygulanır.” Yargıtay HGK, E:1986/10433, K:1987/15, T:14.01.1987, <xxxxx://xxxxxxxxx.xxx> s.e.t. 01.06.2021.

51 Tolga, Xxxxxxx Xxxxxx (1952) İş Hukuku, İstanbul, Şaka Matbaası, s. 124-125.

52 Malkoç, s. 15.

Xxxxx XXXXXX YBHD 2022/2

Elbir53 ve Tunçomağ54, takım sözleşmesinde kılavuzun işçiler adına hareket ettiğini belirtmiş ve başkasının fiilini taahhütte, taahhüt ettirenin sözleşmeyi kendi adına yaptığını belirterek bu görüşü tenkit etmiştir.

Aydınlı55, Tunçomağ’ın görüşüne katıldığını belirttikten sonra kanun koyucunun Borçlar Kanunu’nun 110’uncu maddesine (TBK m.128) yaptığı atıf ile takım sözleşmesinin niteliğinin belirlenmeye çalışılmadığını, ortaya çıkacak sonuca ilişkin hüküm bağlanmasının amaçlandığı belirtilmiştir.

Saymen’e göre56; iş kanunun lafzı üçüncü kişinin fiilini taahhüt sorumluluğunu doğurmamaktadır. Çünkü üçüncü kişinin fiilini taahhütte vaat eden, üçüncü şahsın fiilini ifa edeceğini kendi nam ve hesabında yani şahsi mesuliyet altında taahhüt etmekte iken; takım sözleşmesinde ise kılavuz bu sözleşmeyi işçiler adına yapmaktadır. Burada işçiler bir araya gelmiş, mutabık kalınmış ve takım kılavuzu bundan sonra harekete geçmiştir.

Xxxxxxxx’xx göre57; takım sözleşmesi ile takım kılavuzu kendisi ve temsil ettiği takımda yer alan işçiler adına iş sözleşmeleri yapmaktadır. Kanun koyucunun takım kılavuzunun BK m. 110’a (TBK m.128) göre üçüncü kişinin fiilini taahhütten sorumlu tutulması özel bir düzenleme tarzının benimsenmesinden ibarettir. Burada kanun koyucunun BK m.110 ile bir koruma getirmesi işçileri koruyucu bir düşünce tarzının ürünüdür. Takım kılavuzu işçiler adına hareket edip onları ikna etmiş olsa bile işçi işe başlama fiilini yapana kadar düşünmeye devam edebilir ve işe başlamamayı tercih ederek takım kılavuzunun yapmış olduğu bu sözleşmeyi kendisi açısından etkisiz hale getirebilir.

53 Xxxxx, Xxxxx Xxxxx (1949) “Takım Mukavelesi ve Takım Kılavuzunun Hukuki Durumu”, Sosyal Hukuk ve İktisat Mecmuası, S:14, s. 71.

54 Tunçomağ, s. 316-317.

55 Aydınlı, s. 56.

56 Saymen, s. 386.

57 Xxxxxxxx, Xxxx (1968) Hizmet Akdi Mahiyeti - Unsurları - Hükümleri, Ankara, Sevinç Matbaası, s. 61-62.

YBHD 2022/2 Xxxxx XXXXXX

Kocayusufpaşaoğlu’na göre58; bu ilişkinin üçüncü kişinin fiilini taahhüt ile açıklanması, takıma dahil olan işçilerin işe başlamaları ile kendileriyle işveren arasında oluşacak bireysel iş sözleşmelerini açıklamaya yetmemektedir.

C. VEKALET SÖZLEŞMESİ GÖRÜŞÜ

Türk Borçlar Kanunu m.502/1’e göre; “Vekalet sözleşmesi, vekilin vekalet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir.” Vekalet sözleşmesi ile vekil kendisine verilen işin ya da işlemin vekalet veren kişinin iradesine uygun bir şekilde ve onun yararına olacak şekilde yapılmasını üstlenmektedir59. Vekalet sözleşmesi niteliği itibariyle iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir ve TBK m.502’de istisnai nitelik taşıyan ücret unsurunun artık kural haline geldiği söylenebilir60.

Vekalet sözleşmesi tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları neticesinde, bir işin yapılması maksadıyla ve vekalet veren yararına olmak üzere yapılır. Her ne kadar vekil yapacağı işi vekalet verenin yararına görmek durumunda ise de özellikle ücretli vekalet sözleşmelerinde vekalet sözleşmesine konu olan işin görülmesinde vekilin menfaati de söz konusu olabilir61.

Vekalet sözleşmesinde vekilin; iş görme ve bunu şahsen yerine getirme, vekalet verenin talimatlarına uyma, vekaleti özenle ifa etme, sadakat, hesap verme, aldığı şeyleri vekalet verene geri verme borçları bulunmaktadır62. Vekalet verenin ise; ücret ödeme, vekil tarafından yapılan giderleri ödeme,

58 Kocayusufpaşaoğlu, s. 923.

59 Eren, Xxxxxx (2019) Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara, Yetkin, s. 715; Xxxxx, X. Alper (2013) Borçlar Hukuku Özel Hükümler Cilt II, İstanbul, Vedat Kitapçılık, s. 122; Xxxxxxxx, Xxxxx (2010) Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Cilt II, İstanbul, Vedat Kitapçılık, s. 355.

60 Eren (2019), s. 717; Gümüş (2013b), s. 130; Xxxxxxxx, s. 364.

61 Eren (2019), s. 721; Gümüş (2013b), s. 126.

62 Ayrıntılı bilgi için bkz.; Eren (2019), s. 732 vd; Gümüş (2013b), s. 147 vd; Xxxxxxxx, s. 406 vd.

Xxxxx XXXXXX YBHD 2022/2

vekili vekalet veren hesabına yüklendiği borçlardan kurtarma, vekaletin ifası sebebiyle vekilin uğradığı zararın giderilmesi borçları bulunmaktadır63.

Takım sözleşmesine vekalet sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanabileceği varsayımında takıma dahil işçilerden her biri vekalet veren, takım kılavuzu ise vekil konumunda olacaktır.

Malkoç’a64 göre; takım kılavuzu takımı oluşturan işçilerin vekili konumunda olup bu sözleşmede adı geçen işçilere karşı vekalet hükümleri kapsamında sorumluluğu bulunmaktadır.

Saymen’e65 göre; takımı oluşturan işçiler ile takım kılavuzunun aralarındaki iç ilişkide bir vekalet ilişkisi söz konusudur. Takım kılavuzu takımı oluşturan işçiler için bir iş bulduktan sonra işverenle işe ilişkin şartları belirleyecek, bunun sonucunda ise bu borcunu ifa ettiğinin bir göstergesi olarak takım sözleşmesini imzalaması neticesinde arkadaşları adına hareket etmiş olacaktır. Saymen, işçiler ile kılavuz arasında bir temsilsiz vekalet münasebeti olduğunu, temsil bulunmadığı için de işverenin bu vekalet sözleşmesinden haberinin bulunmadığını, bunun neticesinde takım kılavuzunun işverene karşı üçüncü kişinin fiilini taahhüt ilişkisi altında kaldığını belirtmektedir66.

Kocayusufpaşaoğlu Saymen’in iç ilişkide vekalet ilişkisi bulunduğuna dair değerlendirmesinin bu meselenin çözümü noktasında yardımcı olmayacağı savunmaktadır. Kocayusufpaşaoğlu’na67 göre; temsilsiz yani doğrudan doğruya temsil yetkisini içermeyen bir vekalet ilişkisi vekile vekalet veren adına hareket etme imkanını vermeyeceğinden, takım kılavuzunun arkadaşları adına hareket edeceği iddiası dinlenemez. Doğrudan doğruya bir temsil yetkisi bulunmayan takım kılavuzu ise işverenle bir sözleşme imzaladığı zaman bu durum yetkisiz temsilin sonuçlarını doğurur. Kocayusufpaşaoğlu’na göre İş Kanunu’nun BK’ya yapmış olduğu yollama sadece takım kılavuzu ile işveren arasındaki ilişki de bir anlam taşır. Bu sebeple Saymen’in iddia ettiği

63 Ayrıntılı bilgi için bkz.; Xxxx (2019), s. 751 vd; Gümüş (2013b), s. 178 vd; Xxxxxxxx, s. 574 vd.

64 Malkoç, s. 15.

65 Saymen, s. 386.

66 Saymen, s. 386-387.

67 Kocayusufpaşaoğlu, s. 925.

YBHD 2022/2 Xxxxx XXXXXX

üzere, işverenin takım kılavuzu ile diğer işçiler arasındaki vekalet ilişkisinden haberinin olmaması değerlendirmesi neticesinde doğrudan bu sonuca ulaşmak mümkün olmaz.

D. YETKİSİZ TEMSİL GÖRÜŞÜ

Yetkisiz temsil TBK m.46’da düzenlenmiştir. Buna göre; “(1) Bir kimse yetkisi olmadığı hâlde temsilci olarak bir hukuki işlem yaparsa, bu işlem ancak onadığı takdirde temsil olunanı bağlar. (2) Yetkisiz temsilcinin kendisiyle işlem yaptığı diğer taraf, temsil olunandan, uygun bir süre içinde bu hukuki işlemi onayıp onamayacağını bildirmesini isteyebilir. Bu süre içinde işlemin onanmaması durumunda, diğer taraf bu işlemle bağlı olmaktan kurtulur.” Gerçekten de bir kişi temsil yetkisini haiz olmadığı halde bir başka kişinin adına bir hukuki işlem ya da sözleşme yapacak olursa burada bir yetkisiz temsil söz konusu olur68. Yapılan bu işlemin hüküm ve sonuçları temsil olunan açısından doğrudan doğruya bir anlam ifade etmez.

Yetkisiz temsilin mevcudiyeti için üç şartın bir arada bulunması gerekmektedir. Bu şartlar; (1) yetkisiz temsilci ile üçüncü kişi arasında bir sözleşmenin yapılması, (2) yetkisiz temsilcinin bu sözleşmeyi temsil olunan adına yapmış olması, (3) temsilcinin ise temsil yetkisine sahip olmaması gerekmektedir69.

Yetkisiz temsilci ile üçüncü kişinin yapmış olduğu sözleşme neticesinde temsil olunan bu sözleşmeye ya sonradan icazet vererek bunu kendisine bağlayan bir hukuki işlem haline getirir ya da icazet vermeyerek kendisi açısından bir sonuç doğmasını engellemiş olur70. Temsil olunanın icazet vermesi halinde artık bu sözleşme temsil olunanı bağlar.

Üçüncü kişi açısından durum, temsil olunanın sözleşmeye icazet verip vermemesine göre değişmektedir. Yetkisiz temsil ilişkisinde sözleşme için icazet verilene kadar bu sözleşme eksik bir sözleşme olup askıdadır ve üçüncü

68 Xxxxxx, Xxxxxx (1963) Xxxxxxxx Xxxxxx, Ankara, Ajanstürk Matbaası, s. 115; Antalya, s. 558.

69 Kocayusufpaşaoğlu / Hatemi / Serozan ve diğerleri, s. 722; Eren (2017), s. 471.

70 Esener, s. 121; Antalya, s. 561 vd.

Xxxxx XXXXXX YBHD 2022/2

kişinin sözleşmeye bağlılığı devam eder71. TBK m.46/2’ye göre temsil olunana sözleşmeye icazet verip vermeyeceğine ilişkin soru sorulabilir. Bu süre içinde temsil olunan sözleşmeye icazet verebileceği gibi icazet vermemesi halinde artık sözleşme tarafları bağlamaz hale gelir.

Yetkisiz temsil ilişkisinde, temsil olunan yetkisiz temsilcinin yapmış olduğu sözleşmeye icazet vermediği takdirde bu sözleşme artık kesin hükümsüzdür. Yetkisiz temsilci bir başka kişi adına hareket ettiği için hiçbir durumda bu sözleşmenin tarafı olmamakla birlikte; temsil olunanın sözleşmeye icazet vermediği durumlarda üçüncü kişinin zarara uğraması halinde bu zararın giderilmesi yetkisiz temsilciden istenebilir72.

Yetkisiz temsilde temsil olunanın bu sözleşmeye icazet vermemesi ihtimaline ilişkin TBK’da bir düzenleme yapılmıştır. TBK m.47/1’e göre; “Temsil olunanın açık veya örtülü olarak hukuki işlemi onamaması hâlinde, bu işlemin geçersiz olmasından doğan zararın giderilmesi, yetkisiz temsilciden istenebilir. Ancak, yetkisiz temsilci, işlemin yapıldığı sırada karşı tarafın, kendisinin yetkisiz olduğunu bildiğini veya bilmesi gerektiğini ispat ederse, kendisinden zararın giderilmesi istenemez.”

Takım sözleşmesine yetkisiz temsile ilişkin hükümlerin uygulanacağı varsayımında, takıma dahil işçilerden her birisi temsil olunan, takım kılavuzu yetkisiz temsilci ve üçüncü kişi ise işveren olur. Buradan hareketle ikili ilişkilerin tespit edilmesi gerekir.

Elbir’e göre73; takım kılavuzu yetkisiz temsilcidir. Takım kılavuzunun yapmış olduğu sözleşmenin işçiler nezdinde geçmişe etkili hüküm doğurabilmesi ancak bu takımda yer alan işçilerin BK m.39’a(TBK m.47) göre icazet vermeleri halinde mümkün olabilir. Burada her bir işçinin işe başlaması icazet kabul edilir ve icazet verilmediği zaman BK m.39’a göre değil, İş Kanunu ile BK m.110’a (TBK m.128) yapılan yollama göz önünde bulundurularak

71 Esener, s. 121; Kocayusufpaşaoğlu / Hatemi / Serozan ve diğerleri, s. 723; Eren (2017), s. 474; Xxxxxx / Xxxxxxxx, s. 112; Antalya, s. 559.

72 Eren (2017), s. 475.

73 Elbir (1949), s. 72-73.

YBHD 2022/2 Xxxxx XXXXXX

zararın tazmini sağlanmalıdır. Yapılan bu yollama takım kılavuzunun hukuki durumunu açıklamak için kullanılmaz.

Xxxxxx, Xxxxx’xx görüşünün doğru olmadığını savunmuştur. Saymen’e göre74; bu durum takım sözleşmesinin gerçekleri ile uyuşmamaktadır. Takımda yer alan işçiler takım kılavuzunun kendileri adına bir sözleşme yapacağını bilmektedir. Bir diğer husus olarak yetkisiz temsilin olduğu durumlarda yetkisiz temsilci sadece temsil olunan adına hareket etmektedir. Oysa takım sözleşmesinde takım kılavuzu hem kendi adına hem de takımda yer alan diğer işçiler adına hareket etmektedir. Bunun dışında işe başlamanın icazet olarak kabul edildiği varsayımında sadece iş sözleşmeleri değil geçmişe etkili olarak takım sözleşmesi de geçerli bir şekilde kurulmuş olur. Son olarak temsil olunan işçilerin bu sözleşmeye icazet vermemeleri halinde yetkisiz temsilcinin sorumluluğu noktasında BK m.39 (TBK m.47) hükmüne gidilmeyip, İş Kanunu’nun yollamasıyla BK m.110 (TBK m.128) hükmünün uygulanması da yetkisiz temsil görüşünün doğru olmadığına yönelten hususlardan birisidir.

Kocayusufpaşaoğlu, Xxxxxx’xx görüşlerine yer verdikten sonra bazı eleştirilerde bulunmuştur. Kocayusufpaşaoğlu’na göre75; takıma dahil işçilerin takım kılavuzunun işveren ile görüşüleceğini bilmeleri tek başına temsilin yetkili sayılması noktasında yeterli olmamakla birlikte, takımı oluşturan işçilerin hep birlikte kararlaştırdıkları esaslar veya sınırlar dahilinde yapılacak bir görüşme neticesinde işverenle sözleşme yapan takım kılavuzunun yetkisiz temsilci sayılması olası değildir. Bir diğer husus, takım kılavuzu kendi iş sözleşmesini kendi adına yaparken, takım sözleşmesiyle takıma dahil arkadaşlarının sözleşmelerini onlar adına yapmasının önünde bir engel bulunmamaktadır.

Ancak yine Kocayusufpaşaoğlu’na göre76; takım kılavuzu, düşük bir ihtimalde dahi olsa, işverenle kendisi görüşüp, kendisi ve iş arkadaşları adına daha önce onlarla hiç konuşmadan, yetki almadan bir sözleşme de yapabilir. Burada takım kılavuzunun bu hareketi yetkisiz temsilcilik olarak nitelenebilir

74 Saymen, s. 386.

75 Kocayusufpaşaoğlu, s. 923-925.

76 Kocayusufpaşaoğlu, s. 929-930.

Xxxxx XXXXXX YBHD 2022/2

ki işverenle yapılan bu sözleşme BK m.38 (TBK m.46) gereğince askıda hükümsüz olup, hüküm doğabilmesi için takıma dahil işçilerin buna icazet vermeleri gerekmektedir. Burada icazet mutlaka işe başlama şeklinde verilmeyebilir, işe başlamadan önce verilen icazet de geçerlidir. Yalnız bu durumda verilen icazet, sözleşmenin hüküm doğurabilmesi için eksik olan hususlardan birinin tamamlanması sonucunu doğuracak, sözleşmenin tam anlamıyla hüküm doğurabilmesi için yine İş Kanunu’nda aranan işe başlama kanuni şartının da ayrıca gerçekleşmesi gerekecektir. Son olarak, takım kılavuzunun bu hareketini öğrenen işçinin hiç sesini çıkarmadan direkt olarak işe başlaması hem BK. m.38 anlamında icazet verilmesini hem de İş Kanunu’nun aradığı kanuni şartı unsurunu bir arada taşıyor sayılacaktır.

Tunçomağ’a göre77; eğer takım kılavuzu takımı oluşturan diğer işçilerle görüşüp onlarla birlikte kararlaştırdıkları esaslara göre bir sözleşme yapmışsa burada bir yetkisiz temsil ilişkisinden bahsedilmesi mümkün değildir. Ayrıca takım kılavuzunun takımda yer alan diğer işçilerin bilgisi altında ve fakat onlardan yetki almadan bu sözleşmeyi yapması halinde de her zaman için yetkisiz temsilden bahsetmek mümkün olmayabilir. Böyle bir durumda takım kılavuzu takımı oluşturan işçiler adına hareket ederken onların fiillerini taahhüt etmeyi istemiş olabilir.

E. DOĞRUDAN DOĞRUYA TEMSİL GÖRÜŞÜ

Temsil, birinin veya bir topluluğun adına belirli bir davranışın veya eylemin yerine getirilmesidir. Temsile ilişkin TBK’da çeşitli düzenlemeler bulunmaktadır. TBK m.40’a göre; “(1)Yetkili bir temsilci tarafından bir başkası adına ve hesabına yapılan hukuki işlemin sonuçları, doğrudan doğruya temsil olunanı bağlar. (2) Temsilci, hukuki işlemi yaparken bu sıfatını bildirmezse, hukuki işlemin sonuçları kendisine ait olur. Ancak, karşı taraf bir temsil ilişkisinin varlığını durumdan çıkarıyor veya çıkarması gerekiyor ya da hukuki işlemi temsilci veya temsil olunandan biri ile yapması farksız ise, hukuki işlemin sonuçları doğrudan doğruya temsil olunana ait olur.”

77 Tunçomağ, s. 318.

YBHD 2022/2 Xxxxx XXXXXX

Bir kişinin yaptığı hukuki işlem kural olarak sadece bu kişi hakkında hüküm ve sonuç doğurmaktadır. Ancak bazı durumlarda kişinin kendi başına bir hukuki işlem yapmasının önünde engeller olabilir. Hal böyle olunca üçüncü bir kişinin başkası adına işlem yapabilmesinin önü açılmıştır78. Bu ihtiyaca binaen hukuk düzeninde üçüncü bir kişinin temsil yoluyla başka bir kişi adına hukuki işlem yapabilmesi adına çeşitli düzenlemeler yapılmıştır79.

Temsilin çeşitleri bulunmakla beraber TBK’da esasen düzenlenen temsil çeşidi doğrudan doğruya temsildir80. Bu kurum temsilin en olağan şekli olmakla birlikte, bir kişi sahip olduğu temsil yetkisine dayanarak başka bir kişinin adına ve hesabına hukuki işlem yaparak doğrudan doğruya temsil ilişkisinin doğumuna vesile olur81.

Doğrudan doğruya temsil ilişkisinde temsilci ile temsil olunan arasında bir iç ilişki, temsilci ile üçüncü kişi arasında ise bir dış ilişki bulunmaktadır. Burada temsilci temsil olunan adına ve hesabına hareket etmekte ve yaptığı işlem doğrudan doğruya temsil olunan ile üçüncü kişi arasında kurulmaktadır. Doğrudan doğruya temsilin söz konusu olduğu durumlarda ikinci bir işleme gerek kalmaksızın yapılan işlem direkt temsil olunan ile üçüncü kişi arasında kurulmaktadır82.

Bir ilişkinin doğrudan doğruya temsil olarak nitelendirilebilmesi için bazı şartların bir arada bulunması gerekmektedir. Buna göre; (1) temsilci başkası adına hareket etmeli, (2) temsil yetkisini haiz olmalıdır.

Temsil ilişkisinin gerçekten olabilmesi için esaslı şartlardan birisi her şeyden önce temsilci sıfatını haiz kişinin bir başkası adına hareket etmesine bağlıdır. Bu durum TBK m.40/1’de açıkça düzenlenmiştir. Başkası adına

78 Belgesay, Xxxxxxx Xxxxx (1941) Hukukî Muamelelerde Temsil, İstanbul, Riza Koşkun Matbaası, s. 7; Kocayusufpaşaoğlu / Hatemi / Serozan ve diğerleri, s. 622.

79 Eren (2017), s. 441.

80 Geniş bilgi için bkz.; Kocayusufpaşaoğlu / Hatemi / Serozan ve diğerleri, s. 629 vd; Eren

(2017), s. 444.

81 Belgesay, s. 8; Kocayusufpaşaoğlu / Hatemi / Serozan ve diğerleri, s. 633; Eren (2017), s. 444; Antalya, s. 509.

82 Belgesay, s. 9; Kocayusufpaşaoğlu / Hatemi / Serozan ve diğerleri, s. 633; Eren (2017), s.

444; Antalya, s. 509.

Xxxxx XXXXXX YBHD 2022/2

hareket edilmesi gerekliliğinin önemli bir sonucu olarak yapılan işlemin temsilci açısından bir sonucu olmayacak, doğrudan doğruya temsil olunanın uhdesinde sonuç doğuracaktır83.

Temsilci, başkası adına hareket ettiğini üçüncü kişiye açık bir şekilde bildirmeli veya bu durum üçüncü kişi tarafından anlaşılacak şekilde olmalıdır84. TBK’ya göre kural olarak temsilcinin bu sıfatını üçüncü kişiye bildirmesi gerekirken, TBK m.40/2’ye göre; “Ancak, karşı taraf bir temsil ilişkisinin varlığını durumdan çıkarıyor veya çıkarması gerekiyor…” ise artık bu zorunluluktan bahsedilemez.

Temsilcinin bir başkası adına işlem yapabilmesi için olmazsa olmaz ikinci unsur ise temsil yetkisinin bulunmasıdır. Temsil yetkisinin verilmesi ile birlikte temsilci temsil olunanı doğrudan hak sahibi yapabilme ve yükümlülük altına sokabilme yetkisini haiz olmaktadır85.

Takım sözleşmesine doğrudan doğruya temsile ilişkin hükümlerin uygulanabileceği varsayımında, takım kılavuzu temsilci, takıma dahil işçilerin her biri temsil olunan ve nihayet işveren ise üçüncü kişi konumundadır86.

Elbir’e göre87; takım sözleşmesinin direkt olarak işçiler adına yapılıyor olması doğrudan doğruya temsil müessesesi ile benzerlik arz ediyor olsa da takım kılavuzunun bizzat takım sözleşmesini imzalaması ortaya çıkacak sonucun işçilerin uhdesinde doğması için tek başına yeterli gelmemekte, ayrıca bu işçilerin işe başlamalarına yani bu durumu kabul veya icazetlerine ihtiyaç duyulmaktadır. Bu işe başlama ve diğer anlamıyla icazet veya kabul gerçekleşene kadar sözleşme belirsizliğini korumaktadır. Bu sebeple burada doğrudan bir temsilden söz edilebilmesi mümkün değildir.

83 Belgesay, s. 36; Kocayusufpaşaoğlu / Hatemi / Serozan ve diğerleri, s. 637; Eren (2017), s. 448; Antalya, s. 509.

84 Kocayusufpaşaoğlu / Hatemi / Serozan ve diğerleri, s. 642 vd; Eren (2017), s. 449; Antalya,

s. 511.

85 Kocayusufpaşaoğlu / Hatemi / Serozan ve diğerleri, s. 675; Eren (2017), s. 451; Antalya, s. 516.

86 Yargıtay’ın bir kararına göre; “Kılavuz, takım sözleşmesine dahil işçilerin işçilik hakları için işveren aleyhine dava açabilir.” Yargıtay 9. HD., 11727/31358, T:30.11.1972; Çenberci, Xxxxxxx (1986) Xx Xxxxxx Xxxxx, Ankara, Xxxxx Xxxxxxxx, s. 273.

87 Elbir (1949), s. 73.

YBHD 2022/2 Xxxxx XXXXXX

Kocayusufpaşaoğlu’na göre88; Elbir’in bu müesseseyi doğrudan temsil saymamasındaki temel gerekçe sözleşmelerin geçerliliği için işçilerin fiilen işe başlamaları gerekliliğidir. Eğer böyle bir şart olmasaydı Kocayusufpaşaoğlu’na göre Elbir de takım kılavuzunu takımda yer alan işçilerin temsilcisi olarak kabul ederdi. Buna göre mesele, işçilerin fiilen işe başlamalarıyla sözleşmelerin hüküm doğurması şartının, temsil müessesesi ile bağdaşıp bağdaşmayacağı noktasında toplanmaktadır. Kocayusufpaşaoğlu’na göre bu şart kanuni bir şarttan başka bir şey değildir ve bu doğrultuda İş Kanunu düzenlemesi ‘işçilerin işe başlaması’ kanuni şartı altında temsil yolu ile yapılmış sözleşmeleri içermektedir. Takım sözleşmesi imzalandığında takıma dahil olan işçilerin direkt olarak işe başlamış olmamaları normal bir durumdur. Çünkü henüz geciktirici kanuni şart gerçekleşmemiştir. Gerçekten de bir kişi kendi nam ve hesabına yaptığı bir sözleşmeyi geciktirici şarta bağlı olarak yapabiliyorsa, aynı şekilde bu sözleşme ilişkisi temsilci aracılığıyla yapılabilir89. Burada da takım sözleşmesi imzalandığında doğrudan doğruya temsil ilişkisi kabul edilecek olursa, temsilci vasıtasıyla kanundan doğan bir geciktirici şart ile sözleşme yapılmış olur.

Tunçomağ’a göre90; doğrudan doğruya temsil ilişkisi kabul edildikten sonra temsilcinin yani takım kılavuzunun, İş Kanunu’ndan doğan işe başlama şartını yani geciktirici şartı yerine getirmeyen işçiler açısından BK m.110 (TBK m.128) bağlamında sorumlu tutulması düşünülemez. Bu iki müessese birbirinden ayrıktır. Temsilci olan takım kılavuzunun temsil yetkisinden aldığı dayanak ile bir sözleşme yaptıktan sonra bu sözleşmeye uymayan temsil olunanın sebep olduğu bir zararı ödemesi kabul edilemez. İşverenle takım kılavuzu arasında bir başka ilişki bulunmadan da takım kılavuzunun işverene karşı sorumlu olacağının kabul edilebilmesi mümkün değildir.

Saymen’e göre91; takım kılavuzu temsilci olarak nitelendirilemez. Çünkü yapmış olduğu akit işçileri bağlamadığından, takım kılavuzunun onları temsil etmediği açıktır.

88 Kocayusufpaşaoğlu, s. 926-927.

89 Kocayusufpaşaoğlu, s. 927.

90 Tunçomağ, s. 319.

91 Saymen, s. 384.

Xxxxx XXXXXX YBHD 2022/2

Xxxxxxxx’xx göre92; takım sözleşmesi ile kurulan sistem aslında bir sözleşmeyi oluşturmamakta, takım kılavuzu kendisi ve takımda yer alan diğer işçiler adına temsil yoluyla yaptırdığı birden çok iş sözleşmesi söz konusu olmaktadır.

F. BİLEŞİK SÖZLEŞME GÖRÜŞÜ

Bileşik sözleşmeler iki veya daha fazla birbirinden bağımsız sözleşmenin, bu niteliklerini kaybetmeden, tarafların iradeleriyle birinin varlığı ve geçerliliği diğerininkine bağlı olacak şekilde yapılan sözleşmelerdir93. Bileşik sözleşmelerde iki veya daha fazla sözleşme bütün unsurlarıyla bir araya gelmekte ve her bir sözleşme bir bütün olarak varlık ve işleyişini korumaktadır. Ancak taraflar bu sözleşmeler bağımsız olarak varlıklarını devam ettirse bile, varlıklarını ve geçerliliklerini birbirine bağlamıştır94.

Takım sözleşmesinin bileşik sözleşme olduğu varsayımında takım kılavuzu ile işveren yaptığı sözleşme ve işçiler ile işveren arasında yapılacak olan iş sözleşmelerinin bir arada bulunması gerekir. Yine bu iki sözleşme bağımsız olarak varlıklarını devam ettirir ve işleyişleri birbirine bağlı olur.

Çenberci’ye95 ve Tunçomağ/Centel’e96 göre takım sözleşmesi, takımı oluşturan işçi sayısınca iş sözleşmesi ve işveren ile takım kılavuzu arasında kanundan doğan üçüncü kişinin fiilini taahhüt ilişkisi birlikte değerlendirildiğinde ortaya bileşik sözleşme çıkmaktadır.

Yargıtay’ın bir kararına göre97; “Takım sözleşmesinin hukuki niteliği ise, iki ayrı sözleşme tipinin birleşmesinden meydana gelmiş bir birleşik sözleşmedir ki, bunlar hizmet sözleşmesi ve başkasının filini taahhütüdür ve bu iki sözleşme

92 Xxxxxxxx, s. 62.

93 Kuntalp, Erden (2013) Karışık Muhtevalı Akit (Karma Sözleşme), Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, s. 163; Eren (2019), s. 965.

94 Kuntalp, s. 163; Eren (2019), s. 966.

95 Çenberci, (1968), s. 99.

96 Tunçomağ / Centel, s. 77.

97 Yargıtay 10. HD, 6406/7244, T:24.12.1985, <xxxxx://xxxxxxxxx.xxx>, s.e.t. 01.06.2021. Aynı yönde karar için bkz.; Yargıtay HGK, E:1986/10433, K:1987/15, T:14.01.1987,

<xxxxx://xxxxxxxxx.xxx> s.e.t. 01.06.2021.

YBHD 2022/2 Xxxxx XXXXXX

konusunda kendilerine has hükümler uygulanır. Takıma dahil işçilerden her birinin işe başlamasıyla, kendileri ile işveren arasında hizmet sözleşmesi meydana gelir.”

G. ADİ ORTAKLIK SÖZLEŞMESİ GÖRÜŞÜ

Adi ortaklık sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen sözleşmelerden birisidir. TBK m.620’ye göre, adi ortaklık sözleşmesinde iki ya da daha fazla taraf emeklerini ve mallarını ortak bir gayeye erişmek üzere birleştirerek bu sözleşmeyi kurmaktadır98. Tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklık yapısında ortaklık hakları ve yapısı sermayeye dayalı değil de ortakların kişiliklerine bağlı olarak şekillenmektedir99. Bir adi ortaklık sözleşmesinden söz edilebilmesi için; en az iki veya daha fazla taraf bulunmalı, bu taraflar ortak bir amaçla bir araya gelmeli, bu amaca ulaşabilmek için malların ve emeğin sarf edilmesi, nihayet tüm bu durumları kapsayan bir sözleşme yapılması gerekir100.

Takım sözleşmesine adi ortaklık hükümlerinin uygulanabileceği varsayımında bu hükümler ancak ve sadece takıma dahil işçiler arasında uygulanabilir. Takımın bir tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Bir görüşe göre takım için adi şirket nitelendirmesi yapılabilir101. Bu nitelemenin yapıldığı durumda takımı oluşturan işçiler takım kılavuzundan bir sözleşme yapmasını isteyebilirler. Takım kılavuzunun bu sözleşmeyi yapmaması halinde özen borcuna aykırılık doğmuş olur ve takım kılavuzunun sorumluluğuna gidilip verdiği zararı gidermesi istenebilir102.

Kocayusufpaşaoğlu ve Tunçomağ’a göre103; takım sözleşmesinde takım kılavuzu ile takımı oluşturan işçilerin iç ilişkilerinde bir adi şirket sözleşmesi bulunmaktadır. Ayrıca takım kılavuzunun yetkisiz temsilci olması ihtimalinde

98 Xxxxxx, Nami (2016) Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, İstanbul, Vedat Kitapçılık, s. 18.; Kanunda yer alan ve bağlacının veya olarak anlaşılması gerektiği hususunda ayrıca bkz.; Xxxxxx, s. 13.

99 Eren (2019), s. 841.

100 Eren (2019), s. 842 vd; Xxxxxx, s. 18 vd.

101 Çenberci (1968), s. 100.

102 Eren (2019), s. 867-868.

103 Kocayusufpaşaoğlu, s. 930; Tunçomağ, s. 320.

Xxxxx XXXXXX YBHD 2022/2

dahi, bu şirketin takım sözleşmesinin yapılmasından sonra kurulması mümkündür104.

H. GÖRÜŞLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GÖRÜŞÜMÜZ

Takım sözleşmesinin hukuki niteliğinin tespitine ilişkin öğretide yapılan değerlendirmelerin hiçbirisi tek başına bu nitelemeyi yapmaya yetmediği kanaatindeyiz. Hal böyle olunca her bir görüşün ayrı ayrı değerlendirilmesi ve bu görüşlerin içinden takım sözleşmesine uygulanabilecek hükümlerin tespit edilmesi gerekmektedir.

Takım sözleşmesinin hukuki niteliğinin tespiti noktasında üçüncü kişinin fiilini taahhüt görüşünün tek başına yeterli olmadığı kanaatindeyiz. Kanun koyucu bu sözleşme ilişkisini düzenlerken önce bir temsil ilişkisinden bahsetmiş, daha sonra ise takım kılavuzu ve işveren arasında üçüncü kişinin fiilini taahhüt hükümlerinin uygulanacağını ilişkin düzenleme yapmıştır. Her ne kadar takım sözleşmesi ilişkisinde temsile ilişkin hükümlerin mevcut kanuni düzenlemeyle uygulanamayacağını düşünüyor olsak da sadece kanun lafzında temsil ifadesi yer aldığı için üçüncü kişinin fiilini taahhüt hükümlerinin hiçbir şekilde uygulanamayacağı görüşlerine de katılamıyoruz. Direkt olarak üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden görüşlere katılamamamızın gerekçesi ise bazı durumlarda üstelenen ile üçüncü kişi arasında rücu ilişkisinin doğma ihtimalinin olmasıdır105. Ancak takım sözleşmesi düzenlenirken buna müsaade edecek bir hususa yer verilmemiştir. Meclis tutanaklarına göre işvereni koruma amacıyla getirilen bu düzenleme takım sözleşmesinin içeriğinde yer almakla birlikte tek başına nitelik tespitinde de kullanılması mümkün görünmemektedir. Bu görüş diğer görüşlerle birlikte değerlendirilmelidir.

Vekalet ilişkisinde asli unsurlardan birisi ücret olmamakla birlikte artık ücret unsurunun olmadığı bir vekalet ilişkisi neredeyse hiç düşünülemez106. Takım sözleşmesinde takımı oluşturan işçiler ile takım kılavuzu arasında bu anlamda bir ücret ilişkisi yoktur. Hatta kanun koyucu net bir şekilde işçilerin

104 Kocayusufpaşaoğlu, s. 930.

105 Konu hakkında geniş bilgi için bkz.; Xxxx, s. 147 vd.

106 Eren (2019), s. 717.

YBHD 2022/2 Xxxxx XXXXXX

ücretlerinden takım kılavuzu lehine bir kesinti yapılamayacağını belirtmiştir. Bir diğer husus, bu ilişkinin vekalet ilişkisi olması halinde artık üçüncü kişinin fiilini taahhüt hükümlerine başvuru olanağının kalmamasıdır. Takım sözleşmesi ile kurulan ilişki de taraflar arasında böyle bir yükümlülüğün doğduğundan söz etmek mümkün değildir. Çünkü vekalet ilişkisinde, vekalet verenin vekili yüklendiği borçlardan kurtarma yükümlülüğü bulunmaktadır. Vekilin hesap verme yükümlülüğünün de her zaman için takım sözleşmesine uygulanması mümkün değildir. Takım sözleşmesinde belirlenen şartları beğenmeyen bir işçi pekâlâ iş başı yapmaktan imtina edebilir. Vekalet verenin vekili yüklendiği borçlardan kurtarma ve uğradığı zararı giderme yükümlülükleri de takım sözleşmesine ilişkin düzenlemeler de üçüncü kişinin fiilini taahhüt hükümlerine başvurulmasına ilişkin açık düzenleme karşısında uygulama alanı bulamamaktadır. Bu sebeplerle vekalete ilişkin hükümlerin takım sözleşmesine uygulanabileceğini savunan görüşlere katılamıyoruz.

Takım sözleşmesine yetkisiz temsile ilişkin hükümlerin de doğrudan uygulanamayacağı kanaatindeyiz. Bu ilişkide takım kılavuzunun yetkisiz temsilci olarak hareket ettiği varsayımı kabul edilse ve daha sonra işçilerin icazet vermeleri mümkün olsa bile, işçilerin icazet verecekleri sözleşme takım sözleşmesi olmaz. İşçiler ile işveren arasında ancak bir iş sözleşmesi kurulabilir. Takım kılavuzu, yetkisiz temsilci sıfatını haiz olsa bile, işveren ile işçiler arasındaki iş sözleşmelerinin kurulması için görüşmemekte, bu sözleşmelerin şartlarını düzenleyen takım sözleşmesinin kurulması için görüşmeler yapmaktadır. Yetkisiz temsil ilişkisinde temsil olunanın icazet vermediği durumlarda zararın giderilmesi için üçüncü kişinin fiilini taahhüt hükümlerine gidilmesi de mümkün olmayıp TBK m.47’ye göre zararın giderilmesi gerekir. Ancak kanun koyucu bu zararın giderilmesi için TBK m.128’e başvurulmasını öngörmüştür. Tüm bu gerekçelerle takım sözleşmesinde yetkisiz temsile ilişkin hükümlerin uygulanabileceği savunan görüşlere katılamıyoruz.

Doğrudan doğruya temsil ilişkisinin takım sözleşmesine direkt olarak uygulanabilmesinin mümkün olmadığı kanaatindeyiz. Bir an için takım kılavuzunun temsilci olduğu düşünülse ve İş Kanunu’nda aranan takıma dahil işçilerin işe başlaması şartının kanuni bir geciktirici şart olduğu kabul edilse bile, takım kılavuzunun yaptığı sözleşme takım sözleşmesidir ve işçiler bu

Xxxxx XXXXXX YBHD 2022/2

sözleşmenin tarafı değillerdir. Kanun koyucu işçiler için takım sözleşmesiyle şartları belirlenen iş sözleşmelerinin kurulmasını öngörmüştür. Takım kılavuzunun imzaladığı takım sözleşmesi eğer bir temsil ilişkisi ile kurulacak olsaydı bu defa doğrudan doğruya takıma dahil işçiler için sonuç doğuracak bir sözleşme kurulmuş olacaktı. Ancak takım sözleşmesinin takımı oluşturan işçilerin arasından seçecekleri bir kişi tarafından imzalanacağı İş Kanunu’nda açık bir şekilde belirtilmiştir. Tüm bunlardan hareketle doğrudan doğruya temsil görüşünün takım sözleşmesinin hukuki niteliğinin tespitinde tek başına kullanılamayacağı kanaatindeyiz.

Bileşik sözleşmelerden söz edilebilmesi için, bu sözleşmeyi oluşturacak bütün sözleşmelerin varlıklarını tamamen koruması gerekmektedir. Ancak takım sözleşmesinin içinde bu anlamda varlığını tamamen koruyan iki sözleşmeden bahsedilebilmesi mümkün değildir. Kaldı ki bileşik sözleşmeyi oluşturan sözleşmelerin geçerlilikleri de birbirine bağlıdır. Ancak işçiler işe başlamadıklarına bir iş sözleşmesi ortaya çıkmamasına rağmen takım sözleşmesi varlığını devam ettirmektedir ve takım kılavuzu açısından üçüncü kişinin fiilini taahhüt hükümlerinin uygulanması hala varlığını devam ettiren takım sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Tüm bu gerekçelerle takım sözleşmesinin bileşik sözleşme olduğunu savunan görüşe katılamıyoruz.

Adi ortaklık görüşünün tek başına takım sözleşmesine uygulanabilecek nitelikte olmadığı kanaatindeyiz. Bu ancak takımı oluşturan işçilerin kendi aralarındaki iç ilişkide meydana gelebilir. İşçiler ise takım sözleşmesinin tarafı değillerdir. Takım sözleşmesine taraf olmayan kişilerin aralarındaki ilişkiye uygulanacak hükümlerin takım sözleşmesine uygulanması beklenemez. Bu gerekçelerle adi ortaklık görüşünün direkt olarak takım sözleşmesinin hukuki niteliğinin tespitinde kullanılamayacağını düşünmekteyiz.

Takım sözleşmesi İş Kanunu’nun 16’ncı maddesinde düzenlenmektedir. Lakin madde metni incelendiğinde takım sözleşmesinin tipini belirleyen unsurlara yer verilmediği görülmektedir. Bu sebeple takım sözleşmesini isimsiz sözleşme olarak nitelendirebiliriz. Zira Türk Borçlar Kanunu’nda sözleşmeye tipini veren unsurların yer almadığı sözleşmelere isimsiz sözleşmeler

YBHD 2022/2 Xxxxx XXXXXX

denilmektedir107. Bir sözleşmenin adının kanunda direkt olarak yer alması o sözleşmeyi sadece bu şart ile isimli hale getirmez, asli unsurların da yer alması gerekmektedir108.

Takım sözleşmesi yapılırken işveren ile takım kılavuzu arasındaki ilişkinin irdelenmesi gerekmektedir. İşveren ile takım kılavuzu arasında; üçüncü kişinin fiilini taahhüt sözleşmesi bulunduğunu düşünmekteyiz. Buna göre işçilerden birisinin işe başlamaması halinde ortaya çıkacak zararı takım kılavuzu karşılamakla yükümlüdür.

İşverenin takım sözleşmesini imzalayarak takımı oluşturan işçilerin işe alınma vaatlerini içeren bir ön sözleşme yaptığı kanaatindeyiz. Gerçekten de tarafların asıl bir sözleşmeyi kurmadan önce ileride böyle bir anlaşma yapmayı borçlanmaları halinde ön sözleşmeler söz konusu olmaktadır109. Ön sözleşme ile direkt olarak sözleşmenin kurulması konu edilmekte, yani sözleşme konusu olan edimin ifasını amaçlayan bir borç doğurucu sözleşmenin kurulması amaçlanmaktadır110. Takım sözleşmesi ile işveren işçileri işe alma vaadinde bulunmakta ve yapılması planlanan iş sözleşmelerinin çerçevesi çizilmektedir111. Takım kılavuzu ise işçilerin işe başlayacaklarını taahhüt etmekte, aksi takdirde ise üçüncü kişinin fiilini taahhüt hükümlerinden sorumlu olmaktadır.

Görüldüğü üzere takım sözleşmesi her ne kadar tek bir sözleşme gibi görünse de aslında uhdesinde üçüncü kişinin fiilini taahhüt sözleşmesi ve ön sözleşmeye ilişkin unsurları barındırmaktadır. Böyle bir durumda takım

107 Kuntalp, s. 7; Eren (2019), s. 947; Xxxxx, X. Alper (2013) Borçlar Hukuku Özel Hükümler Cilt I, İstanbul, Vedat Kitapçılık, s. 4; Yücer Xxxxxx, Xxxx (2016) İsimsiz Sözleşme Genel Teorisi ve Uzaktan Öğretim Sözleşmeleri, Ankara, Yetkin, s. 34.

108 Kuntalp, s. 4; Eren (2019), s. 948; Gümüş (2013a), s. 4.

109 Geniş bilgi için bkz.; Xxxxxxx, Xxxxx (2006) Ön Sözleşme, Ankara, Xxxxxx, s. 31; Xxxxxx / Xxxxxxxx, s. 57.

110 Ayrancı, s. 43.

111 Ön sözleşmede tarafların aynı olmasının zorunlu olmadığı, üçüncü bir kişi ile tek taraflı sözleşme kurma yükümlülüğü getiren ön sözleşmeler olabileceği, bu durumda üçüncü kişi ile vaat edilen arasında yeni bir sözleşme kurulmayıp asıl sözleşmenin üçüncü kişi ile borçlu arasında kurulduğuna dair görüş için bkz.; Xxxxxxx, s. 163.

Xxxxx XXXXXX YBHD 2022/2

sözleşmesinin hukuki niteliğinin ve uygulanacak hükümlerin tespitinde üçüncü kişinin fiilini taahhüt sözleşmesi ile ön sözleşme dikkate alınmalıdır.

İsimsiz sözleşmeler karma sözleşmeler ile kendine özgü yapısı olan sözleşmeler olarak ikiye ayrılmaktadır112. Tarafların kanunda düzenlenmiş isimli sözleşme türlerinden bazılarının içerdiği unsurları kanunun öngörmediği bir şekilde kısmen veya tamamen bir araya getirdikleri sözleşmelere karma sözleşme denilmektedir113. Üçüncü kişinin fiilini taahhüt sözleşmesi ve ön sözleşme, isimsiz sözleşmeler arasında yer aldıklarından ve TBK’da asli unsurları belirlenmediğinden, bu sözleşmelerin hükümlerinden oluşturulacak bir sözleşmeye karma sözleşme denilemez. Kendine özgü yapısı olan sözleşmeler ise kanunda düzenlenmiş herhangi bir isimli sözleşmeden unsurlar içermemekte ve karma sözleşme olarak da nitelendirilmemektedirler. Bu tür sözleşmelerde taraflar kanunda unsurları düzenlenmiş sözleşmeler dışındaki sözleşmelerin bazı unsurlarıyla yeni bir sözleşme oluşturmaktadır114.

Takım sözleşmesi, kanaatimizce, üçüncü kişinin fiilini taahhüt sözleşmesi ile ön sözleşme hükümlerinin uygun düşen hükümlerinin bir araya getirilmesiyle oluşturulmuş, kendine özgü (sui generis) bir sözleşme türüdür. Her somut takım sözleşmesi kendi içerisinde incelenmeli ve nihayet uygulanacak hükümler tespit edilmelidir.

IV. TAKIM SÖZLEŞMESİNDE TARAFLARIN YÜKÜMLÜLÜKLERİ

A. İŞVERENİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ

Takım kılavuzu ile takım sözleşmesi imzalayan işveren, bu sözleşme ile bazı yükümlülükler altına girmektedir. Öyle ki, işveren takım kılavuzuna karşı takım sözleşmesinde adı geçen işçileri, sözleşmeye yazılan şartlar altında işe başlatmayı taahhüt etmektedir.

İşveren takım sözleşmesini imzalamadan önce takım kılavuzu ile bir araya gelip bazı şartları netleştirmektedir. Buna göre hangi işçilerin işe başlayacakları, ne kadar ücret alacakları, çalışma şartlarının neler olacağı gibi

112 Kuntalp, s. 13; Eren (2019), s. 952; Gümüş (2013a), s. 6 vd.

113 Kuntalp, s. 15; Eren (2019), s. 953; Gümüş (2013a), s. 6; Yücer Aktürk, s. 42.

114 Kuntalp, s. 14; Eren (2019), s. 963; Gümüş (2013a), s. 8-9; Yücer Aktürk, s. 51.

YBHD 2022/2 Xxxxx XXXXXX

hususlar netleştirilmelidir. Bu yapıldıktan sonra takım sözleşmesinin imzalanması bir anlam ifade eder. Aksi takdirde takım sözleşmesi ile yeni iş sözleşmelerinin oluşturulması mümkün olmaz ve işverenin takımı oluşturan işçileri nasıl işe başlatacağı sorunu doğar.

İşveren takım sözleşmesini imzaladıktan sonra yalnızca bu sözleşmede adı geçen, yani takımı oluşturan işçilere karşı yükümlülük altına girmektedir. Bu kişilerden başka birisinin işe başlatılmasına ilişkin bir yükümlülük olmadığı gibi, takımda yer almayan biriyle ayrıca iş sözleşmesi yapılmasının önünde bir engel de bulunmamaktadır. Ancak bu üçüncü kişiler takımda yer almadıklarından, onların çalışma koşulları ayrıca belirlenmelidir. Ayrıca bu kişilerin işe başlamamaları halinde takım kılavuzunun sorumluluğuna gidilemeyeceği aşikardır.

Takım sözleşmesi yapılırken, İş Kanunu’nda ifade edildiği üzere bir işçi grubunu temsilen sözleşme yapılır. Bu sözleşmede adı geçen işçiler her biri işe başladığında işveren ile aralarında bir iş sözleşmesi kurulmuş olur. Buradan çıkan sonuç takım sözleşmesinden bağımsız olarak her bir işçi ile işveren arasında yeni bir sözleşmenin, yani bir iş sözleşmesinin varlığıdır115.

İş Kanunu’nun iş sözleşmesi başlığını taşıyan 8’inci maddesine göre işveren, iş görme ediminin karşılığı olarak işçiye ücret ödemekle yükümlüdür116. Takım sözleşmesi imzalandıktan sonra işe başlayan işçiler ile işveren arasında artık bir iş sözleşmesi kurulmuş sayıldığından, iş sözleşmesi ile yapılan işin karşılığı olarak işverenin bir ücret ödenmesi gereği ortaya çıkmaktadır. İş Kanunu’nun bu sözleşmeyi düzenleyen 16’ncı maddesinin 4’üncü fıkrasına göre, işveren veya işveren vekili, bu sözleşmede adı geçen her bir işçiye ücretlerini ayrı ayrı ödemekle mükelleftir117. Yapılacak bu

115 Mollamahmutoğlu / Astarlı / Baysal (2020), s. 148.

116 Mollamahmutoğlu / Astarlı / Baysal (2020), s. 175; Xxxxx / Xxxxxxxxxxx / Xxxxxxxx, s. 335;

Süzek (2020), s. 361; Xxxxxxxxxxx / Centel, s. 143; Akyiğit (2021), s. 191; Eyrenci / Taşkent

/ Ulucan, s. 129; Xxxxx, s. 99; Xxxxxx Xxxxxx, s. 168; Xxxxxxxxxxxx, s. 279; Korkmaz / Alp,

s. 150; Uşan / Xxxxxxx, s. 123.

117 Konuya ilişkin bir Yargıtay kararına göre; “Takım sözleşmesinde adı geçen işçilerin çalıştıkları süreyi ve ücret miktarını ispat yükü işçilerin üzerinde, bu ispata göre hak edilen ücretlerin ödendiğinin ispatı ise işveren üzerindedir. Somut uyuşmazlıkta ne takip talebinde ne de dava dilekçesinde işçilerin kim oldukları belirtilmediği gibi, kimin ne kadar çalıştığı da

Xxxxx XXXXXX YBHD 2022/2

ödemelerden ötürü, takım kılavuzunun lehine, işe aracılık veya benzeri bir nedenle kesinti yapılması mümkün değildir.

İş Kanunu’nun 16’ncı maddesinin başlığında takım sözleşmesi ile oluşturulan iş sözleşmelerinden bahsedilmektedir. Her ne kadar 16’ncı maddede ücrete ilişkin bir düzenlemeye yer verilmişse de bu yükümlülük takım sözleşmesinden doğmamakta, yeni kurulan iş sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. İşveren ile takım kılavuzu arasında takım sözleşmesi imzalandığı için bir ücret ödeme borcu doğmaz.

Takım sözleşmesi neticesinde yeni kurulan iş sözleşmeleri kendi içinde zaten ücret ödeme borcunu doğururken kanun koyucunun bu maddede ücret ödemeye ilişkin hususlara tekrar değinmesi dikkat çekici bir olgudur. Takım sözleşmesine ilişkin ilk düzenlemenin yapıldığı dönemde iş aracılığı yapan ve kendisi çalışmayan bazı kimseler için işçi ücretlerinden kesinti yapıldığı ve bu işçilerin emeklerinin sömürüldüğü gerçeği karşısında118, kanun koyucunun bu düzenlemede ücrete ilişkin unsurlara yer vermesini mağduriyetlerin giderildiğinden kesin bir şekilde emin olmak gayesi olduğu kanaatindeyiz.

Bir işçi takım sözleşmesindeki şartlarda kabul edilen bir iş sözleşmesi ile işe başladıktan sonra ücretini işverenden talep eder. İşverenin takım kılavuzuna herhangi bir sebeple ödeme yaparsa bu durum onu diğer işçiler bakımından ücret ödeme borcundan kurtarmamaktadır. Bu husus eskiden işçilerin sömürülmesi üzerine kurulu olan aracılık sistemini engelleyen önemli bir farklılıktır119. Takım sözleşmesi kapsamında işe başlayan işçilerin ücretlerinin işveren tarafından her birine ayrı ayrı ödenmesi hususu, takım kılavuzunun bir

açıklanmamıştır. Takım sözleşmesini imzalayan davacı ..., kendisinin ne kadar çalıştığını, yevmiyesinin ne kadar olduğunu da açıklamamıştır. Dosyadaki bilgi ve belgelerden, talep edilen paranın takım sözleşmesine dayalı olarak çalışan işçilerin toplam alacağı olduğu izlenimi edinilmektedir. Bu nedenle öncelikle davacıya bu husus açıklattırılarak istenilen paranın davacının kendi alacağı mı yoksa takımın alacağı mı olduğu belirlenip, İş Kanunu'nun

16. maddesi hükümleri değerlendirilip sonuca gidilmesi gerekirken bu hususlar yerine getirilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.” Yargıtay 9. HD, 3008/11671, T:24.05.2018, <xxxxx://xxxxxxxxx.xxx> s.e.t. 01.06.2021.

118 Bkz. yuk. I, B.; Ayrıca bkz.; Xxxxxxxxxxxxxxx / Astarlı / Baysal (2020), s. 148.

119 Çenberci (1968), s. 103; Xxxxxxxxxxxxxxx / Astarlı / Baysal (2014), s. 469.

YBHD 2022/2 Xxxxx XXXXXX

temsilci olarak değerlendirilemeyeceğini destekleyen bir görüş olarak nitelendirilmiştir120.

İşverenin takıma dahil olan işçilerinin ücretlerini takım kılavuzuna vererek aralarında paylaştırmalarını istemesi mümkün değildir. Takım kılavuzuna yüklenen vazife takım sözleşmesinin yapılmasından ibarettir121. Bir görüşe göre her ne kadar işçilerin ücretlerinin takım kılavuzuna ödenemeyeceği savunulsa da takım kılavuzu işverenden almış olduğu ücretleri işçilere ödeyecek olursa bu defa işveren vekili gibi hareket etmiş olur ve işverenin ücret ödeme borcu o anda ortadan kalkmış olur122. Takım kılavuzunun eksik ödeme yapması halinde işçiler yine direkt olarak işverene gidebilecekleri gibi, işverenin fazla ödeme yapması halinde de bu fazlaya ilişkin kısım takım kılavuzundan sebepsiz zenginleşme hükümleri (TBK m.77 vd.) kapsamında geri istenebilir123.

İş Kanunu m.8/3’e göre yazılı sözleşme yapılmayan durumlarda işverenler işçilere hangi koşullarda çalıştıklarına ilişkin bir belgeyi en geç iki ay içinde vermelidir124. Bu belgede işçilerin çalışma süreleri, temel ücretleri ve ücret ekleri, sözleşmenin türüne göre fesih hallerinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümlere yer verilir. Takım sözleşmesi yapıldıktan sonra işe başlayan her bir işçi ile işveren arasında münferit bir iş sözleşmesi kurulmuş sayılır. İş Kanunu’nun 16’ncı maddesinde yer alan düzenlemede yeni kurulacak iş sözleşmelerinin şekline ilişkin bir düzenleme yer almamıştır. Her ne kadar takım sözleşmesinde çalışma şartlarına ilişkin bir hüküm yer alacak ve kurulan iş sözleşmesi bu doğrultuda kurulacak olsa da yapılan iş sözleşmesi yazılı yapılmayabilir. Böyle bir ihtimalde işveren İş Kanunu m.8/3 gereği olarak her bir işçiye, özel çalışma koşullarını, çalışma sürelerini, temel ücreti ve ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymakla yükümlü bulundukları hükümleri gösteren bir

120 Saymen, s. 384.

121 Saymen, s. 384.

122 Çenberci (1968), s. 103; Saymen, s. 385.

123 Çenberci (1968), s. 103; Saymen, s. 385.

124 Mollamahmutoğlu / Astarlı / Baysal (2020), s. 370; Xxxxx / Xxxxxxxxxxx / Xxxxxxxx, s. 682; Süzek (2020), s. 793; Korkmaz / Alp, s. 173; Xxxxxxxxxxxx, s. 534; Xxxxxx Xxxxxx, s. 248; Xxxxx, s. 233; Eyrenci / Taşkent / Ulucan, s. 235; Xxxxxxxxxxx / Centel, s. 196; Uşan / Xxxxxxx, s. 145.

Xxxxx XXXXXX YBHD 2022/2

belgeyi vermekle yükümlüdür. Bu yükümlülük takım sözleşmesi ile doğrudan ilişkili olmamakla beraber, takım sözleşmesinde yer alan şartları takımda yer alan işçilerin tam olarak kavramaları ve işe başladıklarından ne ile karşılaşacaklarını bilemeleri açısından önemlidir.

B. TAKIM KILAVUZUNUN YÜKÜMLÜLÜKLERİ

Takım kılavuzu bir işçi grubunu temsilen takım sözleşmesini imzalamaktadır. Bu bağlamda takım kılavuzunun işverene ve takımdaki işçilere karşı iki ayrı yükümlülüğünün bulunduğundan söz edilebilir.

Takım kılavuzu işverene karşı, takımda yer alan işçilerin, takım sözleşmesinin konusunu oluşturan işin yapılması için işe başlayacaklarını taahhüt etmektedir. Bu taahhüt karşısında işverenin korunması için de TBK m.128’de düzenlenen üçüncü kişinin fiilini taahhüt hükümlerine yollama yapılmıştır.

Takım kılavuzunun diğer işçilere karşı yükümlülüğü ise, birlikte yapabilecekleri bir işin detayları hakkında işverenle bir sözleşme yapmaktan ibarettir. Takım kılavuzu ile işçiler, özellikli bir iş için daha önceden aralarında anlaşıp bir kişiyi kılavuz tayin ederek bu ilişkiyi kurabilecekleri gibi, takım kılavuzunun tek başına bulduğu bir işi diğer arkadaşlarına haber vererek bu ilişkinin kurulmasına vesile olması da mümkündür.

Takım sözleşmesine konu olan iş bütün işçilerin bir arada çalışmalarını gerektiren bir iş olabileceği gibi125 işçilerin bireysel niteliklerinin önemli olduğu

125 Orkestranın yaptığı çalışmanın ve orkestra şefinin takım kılavuzu olduğuna dair görüş için bkz.; Elbir (1987), s. 64. Ayrıca bkz.; “Davalılarla davacı orkestra şefi olan ( T.E.) kılavuzluğunda bir yıllık takım sözleşmesi yapmışlardır. İş Yasasının 10/3. maddesine göre takım sözleşmesi kılavuz tarafından yapıldıktan sonra takım sözleşmesinde isimleri yazılı işçilerden her birinin işe başlaması ile artık bu sözleşme o işçi ile işveren arasında doğrudan doğruya yapılmış sayılır.” Yargıtay 9. HD, 115969/16437, T:27.12.1978,

<xxxxx://xxxxxxxxx.xxx> s.e.t. 01.06.2021; Orkestra solistinin takım kılavuzu olduğuna dair bkz.; “Davacı takım sözleşmesine dayanarak davalı işyerinde çalışmıştır. Orkestranın solisti Z.

B. Tarafından imzalandığı belirtilen 24.1.2006 tarihli alacağın temlik ve ibraname başlıklı bir belge davacı tarafından mahkemeye ibraz edilmiştir.” Yargıtay 9. HD, E:2006/29284, K:2007/15587, T:21.05.2007, <xxxxx://xxxxxxxxx.xxx>, s.e.t. 01.06.2021. Her orkestra grubunun yaptığı iş sözleşmesinin takım sözleşmesinden kaynaklanmayabileceğine dair bkz.;

YBHD 2022/2 Xxxxx XXXXXX

bir iş ilişkisi de olabilir126. Takım kılavuzu bütün işçilerin bir arada çalışmalarını gerektiren özellikli bir işin olduğu durumlarda sözleşme şartlarını önceden takım üyeleriyle değerlendirmeli ve sonrasında işverenle takım sözleşmesini imzalamalıdır. Aksi takdirde hiç ifa edilemeyecek şartları içeren bir takım sözleşmesi ortaya çıkabilir. Ayrıca tüm işçilerin bir arada çalışmalarını gerektirecek bir işin varlığı halinde işçilerden birinin iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda diğer işçilerin de sözleşmesinin feshedilmiş olup olmayacağı sorunu da ortaya çıkar127.

V. TAKIM SÖZLEŞMESİNİN ŞEKLİ

Takım sözleşmesinin şekline ilişkin kanunda özel bir düzenleme yapılmıştır. İş Kanunu’nun 16’ncı maddesinin 2’nci fıkrasına göre takım sözleşmesinin şekli, sözleşmenin süresi ne olursa olsun yazılı yapılmalıdır128. Kanun koyucu burada taraf iradelerine yer bırakmamış ve emredici bir hüküm ile sözleşmenin süresinin ne kadar süreyle olacağına da bakılmaksızın takım sözleşmelerinin yazılı yapılması gerektiğini vurgulamıştır. Burada şekil bir

“Mahkemece savunmaya değer verilerek davalı ile dava dışı şirketler arasında ses ve saz sanatçısı temini amacıyla garanti sözleşmesi ile orkestra çalışanlarından biri ile yapılan tek tip istisna sözleşmeleri bulunduğu sözleşmelerde kimin görev alacağının belli olmadığı bu sözleşmelerin takım sözleşmesi de sayılamayacağı, fatura yolu ile yapılan ödemelerin orkestra elemanlarınca kendi aralarında paylaşıldığı arada hizmet akdi ilişkisi bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.” Yargıtay HGK, 9-422/726, T:15.12.2004,

<xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx>, s.e.t. 01.06.2021.

126 Kocayusufpaşaoğlu, s. 928-929.

127 Yargıtay bir kararında iş sözleşmelerinin feshinde her işçinin durumunun ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir; “Davacılardan (T.E)'nin dışındaki diğer davacıların bir yıllık sözleşmelerinin feshi için haklı sebep ortaya konup ispatlanmadığına göre Borçlar Yasasının 325. maddesine göre aktin erken bozulması sebebi ile tasarruf ettiği yahut diğer bir iş ile kazandığı veya kazanmaktan kasten feragat ettiği menfaatler mahsup edilerek kalırsa bakiye ücretlerine hükmetmek gerekir.” Yargıtay 9. HD, 115969/16437, T:27.12.1978,

<xxxxx://xxxxxxxxx.xxx> s.e.t. 01.06.2021.

128 Şekle ilişkin bir Yargıtay kararına göre; “Takım sözleşmesinin yazılı yapılması sağlık koşuludur.” Yargıtay HGK, 13-77/63, T:09.02.2000, <xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx> s.e.t. 01.06.2021.

Xxxxx XXXXXX YBHD 2022/2

sıhhat şartı olduğundan, takım sözleşmesinin şekle ilişkin hususa uygun olmadan yapılması halinde sözleşme geçerlilik kazanmaz129.

Takım sözleşmesinde; işveren veya işveren vekilinin kimlik bilgileri, işin veya işyerinin mevkii, takım sözleşmesi neticesinde işe başlayacak işçilere verilecek ücretin miktarı130, sözleşme süresinin belirli olup olmaması ve tarafların üzerinde anlaştığı özel şartlar yer almalıdır131.

Takım sözleşmesinin şekline ilişkin düzenleme yapılırken hangi süre kararlaştırılmış olursa olsun yazılı yapılması öngörülmüştür. Hem takım sözleşmesi hem de bunun sonucunda ortaya çıkan iş sözleşmeleri yazılı olabileceği gibi; takım sözleşmesinin yazılı, bu sözleşme neticesinde kurulan iş sözleşmelerinin yazılı olmadığı örnekler de olabilir132.

129 Saymen, s. 384; Tunçomağ, s. 322. Aksi görüş için bkz.; Çenberci (1968), s. 104; Xxxxxxxxxxx

/ Xxxxxx, s.79; Eyrenci / Taşkent / Ulucan, s. 88; Xxxxx, s. 89; Aydın, s. 222. Takım sözleşmesi için öngörülen yazılı şeklin adi yazılı şekil olduğuna dair görüş için ayrıca bkz.; Xxxxxx Xxxxxx, Xxxx (2017) İş Sözleşmesinde Şekil, İstanbul, Vedat Kitapçılık, s. 201.

130 Konuya ilişkin Yargıtay kararı için bkz.; “Anılan düzenlemenin hüküm doğurabilmesi için (…) Yazılı bir takım sözleşmesi yapılmalıdır. Sözleşmede her işçinin kimliği ve alacağı ücret ayrı ayrı gösterilmelidir.” Yargıtay 9. HD, E:2007/16864, K:2008/11046, T:02.05.2008,

<xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx> s.e.t. 01.06.2021.

131 Malkoç, s. 15. Kimlik bilgileri ve ücrete ilişkin hususlar dışında kalan hususların takım sözleşmesinde gösterilmesine gerek olmadığına dair Yargıtay kararı için bkz.; Yargıtay 9. HD, 3008/11671, T:24.05.2018, <xxxxx://xxxxxxxxx.xxx> s.e.t. 01.06.2021. Ayrıca bkz.; “Somut olayda davalı ile takım kılavuzu olan davacı İ.. A.. arasında takım sözleşmesi yapılmış olup açılan sözleşmede taşduvarın metreküpünün 14,00 TL'ye örüleceği, takım sözleşmesinde çalışacak işçilere asgari ücret ödenip sigortaya bildirilecekleri, yemeğin lokantada yeneceği parasının taşeronun hakedişinden kesileceği, araç servisi için taşerona mazot verileceği ayrıca araca günlük 15,00 TL verileceği ilk 2 işgünü malzeme nedeniyle yevmiye talep edilmeyeceği, 3.işgünü yevmiye talep edebilecekleri kararlaştırılmıştır.” Yargıtay 7. HD, E:2013/23740, K:2014/3910, T:13.02.2014, <xxxxx://xxxxxxxxx.xxx>, s.e.t. 01.06.2021.

132 Yazılı yapılmadığı için geçersiz olan bir takım sözleşmesinin, fiilen işe başlayan işçilerle işveren arasında ortaya çıkan iş sözleşmelerine halel getirmeyeceğine dair görüş için bkz.; Xxxxxx Xxxxxx, s. 203.

YBHD 2022/2 Xxxxx XXXXXX

VI. TAKIM SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ

Takım sözleşmesi ile bir grup işçinin sözleşmeye konu olan işe başlamaları amaçlanmaktadır. Bu maksatla takım kılavuzu işveren ile görüşmeler yapmakta ve nihayetinde tarafların anlaştıkları hususları içeren iş sözleşmelerine zemin hazırlanmaktadır. Takımı oluşturan işçilerin işe başlamalarıyla hedeflenen amaca ulaşılmış olur ve takım kılavuzunun fonksiyonu sona erer133.

Takım sözleşmesi takımda yer alan bütün işçilerin işe başlamalarıyla birlikte takım kılavuzunun görevi biter134 ve takım sözleşmesi sona ermiş olur. İşçilerin arasından işe başlamayanlar olabilir. Böyle bir durumda işverenin zararının giderilebilmesi için üçüncü kişinin fiilini taahhüt hükümlerine başvurulmaktadır. Ancak bu halde bile artık işçinin işe başlamayacağı kesinlik kazandığı için yine takım sözleşmesi sona ermiş olur. Yargıtay’ın bir kararında da takımda yer alan işçilerinin her birinin işe başlamasıyla takım sözleşmesinin sona ereceği belirtilmiştir135.

Takım kılavuzunun iş sözleşmesinin ne zaman başladığı sorusu da takım sözleşmesinin sona ermesi noktasında önemlidir. Çünkü takım kılavuzu da takımı oluşturan bir işçidir ve sözleşmenin sona ermesi bütün işçilerin işe başlayıp başlamamalarının netleşmesinden sonra kesinleşir. Bizim de katıldığımız bir görüşe göre takım kılavuzunun kendi adına yaptığı iş sözleşmesinin hüküm doğurması için onun ayrıca işe başlamasına gerek olmayıp, takım sözleşmesinin imzalandığı anda onun iş sözleşmesinin de kurulduğu kabul edilmelidir136. Buna göre takım kılavuzu takım sözleşmesini imzaladığı anda kendisi için iş sözleşmesinin kurulduğu kabul edilmelidir.

133 Şakar, s. 90.

134 Saymen, s. 385.

135 Konuya ilişkin karar için bkz.; “Her ne kadar, takım sözleşmesinin unsurlarından birisi, takım kılavuzunun işverene karşı belirtilecek biçimde iş görme borcu altına girmesi ise de, bu yön kılavuz (dayıbaşı) ile işveren arasındaki ferdi iş ilişkisi yönünden önemlidir; yoksa, takım işçilerinden her birinin çalışmaya başlamasıyla sona erer.” Yargıtay 10. HD, 6406/7244, T:24.12.1985, <xxxxx://xxxxxxxxx.xxx>, s.e.t. 01.06.2021.

136 Kocayusufpaşaoğlu, s. 928; Xxxxxxxxxxx / Centel, s. 80.

Xxxxx XXXXXX YBHD 2022/2

SONUÇ

Takım sözleşmesi 3008 sayılı İş Kanunu döneminde mevzuatımızda ilk kez düzenlenmiştir. Takım sözleşmesinin İş Kanunu’nda düzenlenmesi ihtiyacı, cumhuriyetin ilk yıllarında resmi bir iş aracılığı kurumunun bulunmamasındandır. Bu dönemde işçiler için iş bulan ve çeşitli isimlerle adlandırılan kişiler işçilerin emeklerini sömürüp, işçi ücretleri üzerinden gelir elde etmekteydiler. Hal böyle olunca kanun koyucu bunun önüne geçecek bir düzenleme yapma gereği duymuştur ve İş Kanunu’nda takım sözleşmesine ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Bu sözleşme ile bir işçi grubundan takım oluşturulmakta, bu takımı temsilen, takımda yer alan işçilerden birisi, İş Kanunu’nun deyimiyle takım kılavuzu, işveren ile bir sözleşme imzalamaktadır. Belirtmek gerekir ki Türk Hukukunda grup şeklinde bir çalışma modeli ortaya çıkarılmasına müsaade eden tek sözleşme takım sözleşmesidir. Takım sözleşmesi bu anlamda Alman Hukukunda düzenlenen grup çalışma ilişkilerinden farklılıklar göstermektedir.

Takım sözleşmesi, çeşitli kanun değişikliklerine rağmen, varlığını neredeyse olduğu gibi korumaktadır. Takım sözleşmesinin taraflarını işveren ve takımın içerisinden bir işçi, yani takım kılavuzu oluşturmaktadır. Takımı oluşturan diğer işçiler takım sözleşmesinin tarafı değildir.

Takım sözleşmesinin kurulmasıyla birlikte işveren takım sözleşmesinde yer alan şartlarda, sözleşmede adı geçen işçileri işe başlatmayı taahhüt etmektedir. Takım kılavuzu ise bu şartların oluşması için işverenle görüşmekte ve nihayetinde takımdaki işçilerden her birisinin işe başlayacağını taahhüt etmektedir. Takımda yer alan işçilerden herhangi birisinin işe başlamaması halinde takım kılavuzunun, her bir işçi için ayrı ayrı olmak üzere, üçüncü kişinin fiilini taahhüt hükümleri gereğince sorumluluğu doğar.

Takım sözleşmesinin hukuki niteliğine ilişkin öğretide farklı görüşler bulunmaktadır. Bu durum takım sözleşmesi düzenlemesinin kaleme alınış biçiminden ve sözleşmenin tipini belirleyen unsurların net bir şekilde tespit edilmemesinden kaynaklanmaktadır. Öğretide takım sözleşmesinin hukuki niteliği için; üçüncü kişinin fiilini taahhüt, vekalet, yetkisiz temsil, doğrudan doğruya temsil, bileşik sözleşme ve adi ortaklık sözleşmesi görüşleri ileri sürülmektedir. Ancak bu görüşlerin bazıları takım sözleşmesine hiç

YBHD 2022/2 Xxxxx XXXXXX

uygulanamayacakken, bazıları ise tek başına takım sözleşmesini açıklamaya yetmemektedir.

Üçüncü kişinin fiilini taahhüt sözleşmesi görüşüne, gerek kanunda temsil ibaresinin yer alması gerekse bazı durumlarda rücu ilişkisinin doğabilme ihtimali olduğu için doğrudan katılamamaktayız. Ancak üçüncü kişinin fiilini taahhüt sözleşmesi hükümlerinin takım sözleşmesine de uygulanabileceği kanaatindeyiz.

Vekalet sözleşmesi kuran ilişkilerde ücret unsuru artık neredeyse bütün ilişkilerde uygulanmaktadır. Ancak bu uygulamanın takım sözleşmesinde bir karşılığının olamayacağı kanunda açık bir şekilde düzenlenmiştir. Kaldı ki vekalet ilişkisinin olduğu yerlerde üçüncü kişinin fiilini taahhüt ilişkisinin varlığından söz edilemez. Ancak kanun koyucu İş Kanunu’nda takım sözleşmesi ilişkisinde üçüncü kişinin fiilini taahhüt görüşünün uygulanacağına dair açık bir düzenlemeye yer vermiştir. Tüm bu gerekçelerle takım sözleşmesine vekalet sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanamayacaktır.

Yetkisiz temsil ilişkisinde her ne kadar sonradan icazet verilmesi neticesinde ilgili hükümler uygulama alanı bulabilecekse de takım sözleşmesinde bu görüş uygulanabilecek gibi değildir. Çünkü bu görüş kabul edilecek olursa sonradan icazet verilen sözleşme takım sözleşmesinin kendisi olur. Ancak takım sözleşmesinin taraflarını işveren ile takım kılavuzu oluşturduğundan bu görüşün uygulanma alanı bulamayacaktır.

Doğrudan doğruya temsil görüşünün bu ilişkiye uygulanabilmesi için takım kılavuzunun temsilci sıfatıyla sözleşmeyi imzalaması gerekir. Böylelikle işçiler ile işveren arasında takım sözleşmesi imzalanmış olur. Ancak burada takım sözleşmesinin tarafları işveren ile takım kılavuzudur ve sonrasında işçilerle işveren arasında takım sözleşmesinde belirlenen şartlarda iş sözleşmeleri kurulur. Hal böyleyken takım sözleşmesi ilişkisine doğrudan doğruya temsil görüşüne ilişkin hükümlerin uygulanamayacaktır.

Bileşik sözleşmelerden söz edebilmek için varlığını tamamen koruyan ve birbirine bağlı olan iki sözleşmeden bahsedilmesi gerekmektedir. Takım sözleşmesinde ise varlığını tamamen koruyan ve birbirine bağlı iki sözleşme

Xxxxx XXXXXX YBHD 2022/2

bulunmamaktadır. Bu sebeple takım sözleşmesinin bileşik sözleşme olduğuna dair görüşlere katılamamaktayız.

Adi ortaklık ilişkisi ancak takımı oluşturan işçilerin kendi aralarındaki ilişkilerde uygulama alanı bulabilir. Ancak takımı oluşturan işçilerden sadece birisi takım kılavuzu sıfatıyla takım sözleşmesini imzaladığından ve diğer işçiler bu sözleşmenin tarafı olmadıklarından, takım sözleşmesinin adi ortaklık niteliğinde olduğu görüşüne katılamamaktayız.

Bir sözleşme kurulmadan önce tarafların ileride bir anlaşma yapmayı borçlanmaları halinde ön sözleşmeden bahsedilebilir. Takım sözleşmesi ile ileride işçiler açısından bir sözleşme kurulması hedeflenmekte ve olası bir uyuşmazlıkta da takım kılavuzu olan işçi üçüncü kişinin fiilini taahhüt hükümlerinden sorumlu olmaktadır. Kanaatimizce takım sözleşmesi, üçüncü kişinin fiilini taahhüt sözleşmesi ve ön sözleşme hükümlerini içeren kendine özgü (sui generis) bir sözleşmedir. Takım sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda her sözleşme kendi içinde ayrı ayrı değerlendirilmeli ve uygulanacak hükümler tespit edilmelidir. Takım sözleşmesinin çözümü en zor alanlarından birisi hukuki niteliğinin tespitidir. Ön sözleşme hükümleri ve üçüncü kişinin fiilini taahhüde ilişkin hükümler kıyasen uygulanacak dahi olsa her zaman için somut olay adaletinin sağlanamaması riski bulunmaktadır. Bu nedenle kanun koyucunun sorumluluğun tespiti noktasında BK m.110(TBK m.128)’a yapmış olduğu doğrudan atıf yerine taraflar açısından nasıl bir sorumluluk düzeni getirmek istediğini somutlaştırmasının daha hakkaniyetli sonuçların alınması noktasında işe yarar bir çözüm olacağını düşünmekteyiz.

Takım sözleşmesi mutlaka yazılı yapılmalıdır. Aksi durumda sözleşmenin geçersiz olacağı noktasında öğretide neredeyse görüş birliği olduğu söylenebilir.

Takım sözleşmesi ile takımı oluşturan işçilerin ileride ortaya çıkacak iş sözleşmelerine ilişkin şartlar belirlenmektedir. Hal böyleyken bu sözleşme kurulduktan sonra takımı oluşturan işçilerin tamamının işe başlaması veya bir kısmının işe başlayıp diğerlerinin işe başlamayacaklarının kesinleşmesiyle birlikte bu sözleşmenin artık işlevi kalmaz ve sona erer. İşçilerin işe başlamayacakları durumlarda bu durumun kesinleşmesiyle birlikte takım kılavuzu hakkında üçüncü kişinin fiilini taahhütte ilişkin hükümler uygulanır.

YBHD 2022/2 Xxxxx XXXXXX

KAYNAKÇA

Akyiğit, Ercan (2005) "Türk Hukukunda Grup/Takım İş İlişkisi", Yargı Dünyası Dergisi. S:114, s. 11-18.

Akyiğit, Ercan (2008) İçtihatlı ve Açıklamalı 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi, Ankara, Seçkin.

Akyiğit, Ercan (2021) İş Hukuku, Ankara, Seçkin.

Antalya, Gökhan (2015) Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt I, İstanbul, Legal Yayıncılık.

Xxxxxx Xxxxxx, Arzu (2017) İş Sözleşmesinde Şekil, İstanbul, Vedat Kitapçılık.

Xxxxx, Ufuk (2016) "4857 Sayılı İş Kanununda Çağrı Üzerine Çalışma, Takım Sözleşmesi, Deneme Süreli İş Sözleşmesi ve Mevsimlik İş Sözleşmesi", 10. Yılında 4857 Sayılı İş Kanunu (Uygulama Sorunları ve Çözüm Önerileri) Sempozyumu Kitabı, Ankara, AYBÜ Hukuk Fakültesi, s. 202-228.

Xxxxxxx, Xxxxxxx (2008) "Borç İlişkisinin Nisbilik Özelliğine Getirilen İstisnalar Işığında İş Hukukunda İşçi-İşveren İlişkilerinin Değerlendirilmesi", Çalışma ve Toplum. S:1, s. 39-83.

Xxxxxxx, Xxxxx (2006) Ön Sözleşme, Ankara, Yetkin.

Xxxxxx, Nami (2016) Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, İstanbul, Vedat Kitapçılık.

Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx (1941) Hukukî Muamelelerde Temsil, İstanbul, Riza Koşkun Matbaası.

Xxxxx, Xxxx / Xxxxxxxxxxx, Xxxxxx / Xxxxxxxx, Xxxxx (2020) İş Xxxxxx Xxxxxxxx, 32. Baskı, İstanbul, Beta.

Çenberci, Xxxxxxx (1968) İş Kanunu Şerhi, Ankara, Güzel İstanbul Matbaası.

Çenberci, Xxxxxxx (1986) Xx Xxxxxx Xxxxx, Ankara, Xxxxx Xxxxxxxx.

Xxxxxxxxxxx, X. Xxxxx / Centel, Tankut (2016) İş Hukuku, İstanbul, Beta.

Xxxxx XXXXXX YBHD 2022/2

Ekonomi, Münir (1987) İş Hukuku Cilt I Ferdi İş Hukuku, İstanbul, İ.T.Ü Makina Fakültesi Ofset Atölyesi.

Xxxxx, Xxxxx Xxxxx (1949) "Takım Mukavelesi ve Takım Kılavuzunun Hukuki Durumu", Sosyal Hukuk ve İktisat Mecmuası. S:14, s. 68-73.

Xxxxx, Xxxxx Xxxxx (1987) İş Hukuku, İstanbul, Filiz Kitabevi.

Xxxxx, X. Xxxxx (1993) Türk İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda İşveren, Basisen Eğitim ve Kültür Yayınları: 25.

Eren, Xxxxxx (2017) Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Yetkin. Eren, Xxxxxx (2019) Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara, Yetkin. Xxxxxx, Xxxxxx (1963) Xxxxxxxx Xxxxxx, Ankara, Ajanstürk Matbaası.

Eyrenci, Öner / Taşkent, Savaş / Ulucan, Devrim (2016) Bireysel İş Hukuku,

İstanbul, Beta.

Xxxxx, X. Alper (2013) Borçlar Hukuku Özel Hükümler Cilt I, İstanbul, Vedat Kitapçılık. (2013a)

Xxxxx, X. Alper (2013) Borçlar Hukuku Özel Hükümler Cilt II, İstanbul, Vedat Kitapçılık. (2013b)

Günay, Xxxxxx Xxxxx (2015) Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Ankara, Yetkin.

Xxxxxx, Xxxxxx / Xxxx, Xxxxxx (2019) Arbeitsrecht, 23. Überarbeitete Auflage, München, C.H.Xxxx.

Xxxxxx, Xxxxxxx / Xxxxxxxx, Emre (2015) Borçlar Hukuku Genel Bölüm,

İstanbul, Vedat Kitapçılık.

Kocayusufpaşaoğlu, Xxxxx (1964) "Takım Sözleşmesinin ve Takım Kılavuzunun Hukuki Mahiyetleri", İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası. C:30, S:3-4, s. 921-931.

Kocayusufpaşaoğlu, Xxxxx / Xxxxxx, Xxxxxxx / Xxxxxxx, Rona / Arpacı, Xxxxxxxxxx (2017) Borçlar Hukuku Genel Bölüm (Birinci Cilt), İstanbul, Filiz Kitabevi.

Xxxxxxx, Xxxxxxxxx / Alp, Xxxxx Xxxxxx (2019) Bireysel İş Hukuku, Ankara, Seçkin.

YBHD 2022/2 Xxxxx XXXXXX

Kuntalp, Erden (2013) Karışık Muhtevalı Akit (Karma Sözleşme), Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü.

Xxxxxx, Xxxx (1957) İş Kanunu Şerhi, İstanbul, Ercan Matbaası.

Xxxxxxxxxxxxxxx, Hamdi / Xxxxxxx, Muhittin / Baysal, Ulaş (2014) İş

Hukuku, 6. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi.

Xxxxxxxxxxxxxxx, Hamdi / Xxxxxxx, Muhittin / Baysal, Ulaş (2020) İş Hukuku Ders Kitabı Cilt 1: Bireysel İş Hukuku, Ankara, Lykeion Yayınları.

MüKoBGB/Xxxxxxxxxxx (2020) 8. Aufl., KSchG § 1.

Xxxxxxxxxxxx, Ünal (2014) İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I, İstanbul, Beta.

Xxxxxxxx, Xxxx (1968) Hizmet Akdi Mahiyeti - Unsurları - Hükümleri, Ankara, Sevinç Matbaası.

Xxxxxx, Xxxxx X. (1954) Türk İş Hukuku, İstanbul, Xxxxxx Xxxxx Matbaası.

Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxx (2019) Bireysel İş Hukuku, Ankara, Gazi Kitabevi.

Süzek, Sarper (2010) "Türk İş Hukukunda İşveren", Sicil İş Hukuku Dergisi.

S:17, s. 17-26.

Süzek, Sarper (2020) İş Hukuku, 20. Baskı, İstanbul, Beta.

Şakar, Müjdat (2016) İş Hukuku Uygulaması, İstanbul, Beta.

Xxxxxxxx, Xxxxx (2010) Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Cilt II, İstanbul, Vedat Kitapçılık.

Tolga, Xxxxxxx Xxxxxx (1952) İş Hukuku, İstanbul, Şaka Matbaası.

Tunçomağ, Kenan (1970) "Takım Sözleşmesi", İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası. C:36, S:1-4, s. 311-322.

Tunçomağ, Kenan / Centel, Tankut (2008) İş Hukukunun Esasları, İstanbul, Beta.

Xxxx, X. Xxxxx / Xxxxxxx, Xxxxx (2020) İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku, Ankara, Seçkin.

Xxxxx XXXXXX YBHD 2022/2

Yüce, Xxxxx Xxxxxx (2007) Garanti Sözleşmesinin Bir Türü Olarak Üçüncü Kişinin Fiilini Taahhüt Sözleşmesi, İstanbul, Vedat Kitapçılık.

Yücer Aktürk, İpek (2016) İsimsiz Sözleşme Genel Teorisi ve Uzaktan Öğretim Sözleşmeleri, Ankara, Yetkin.

Xxxxxxx, Xxxxxxxx / Xxxxxx, Xxxx-Xxxxx / Xxxxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx

(2015) Arbeitsrecht, 7. Neu Bearbeitete Auflage, X.X.XXXX.