Arabuluculuk Sözleşmesinde Genel İşlem Koşullarina İlişkin Hükümlerin Uygulanmasi
Arabuluculuk Sözleşmesinde Genel İşlem Koşullarina İlişkin Hükümlerin Uygulanmasi
Doç. Dr. Selin SERT SÜTÇÜ*
Özet
6235 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu, uyuş- mazlık içerisinde olan tarafların söz konusu uyuşmazlığı arabulucu aracı- lığıyla kanunda düzenlenen hususlarda zorunlu, kanunda arabuluculuğa başvurunun zorunlu olarak düzenlenmediği hususlarda ise ihtiyari olarak çözümlemesine imkân tanımıştır. Tarafların uyuşmazlığı arabulucu ile çöz- meye karar vermesi halinde ise arabulucunun uyuşmazlığın çözümüne iliş- kin bir arabuluculuk sözleşmesi hazırlaması, taraflar arasındaki bilgilerin kaybolmaması ve belirli bir tutanak altına tutulması bakımından önemli- dir. Arabulucu tarafından hazırlanacak olan bu sözleşmede tarafların kim- lik bilgileri, uyuşmazlık konusu, tarafların uyuşmazlık konusu ile ilgili iddia ve düşünceleri, bu iddia ve düşüncelerin ispatlanmasını sağlayacak deliller, uyuşmazlık konusuna ilişkin çözüm önerileri ile arabuluculuk faaliyeti so- nucunda varılan sonuç ve bu sonuca taraflarca iyi niyet ve dürüstlük kural- ları gereğince riayet edileceği hususunun belirtilmesi gibi konulardır. Ara- buluculuk faaliyeti ile bir şeyin yapılması edimi üstlenilmiş ise bu edimin ifa edilmesi de gerekmektedir.
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 20 vd. hükümlerinde sözleşme- lerin standart sözleşmeler haline gelmesi durumunda, bir sözleşme ya- pılırken düzenleyenin, ileride çok sayıda benzer sözleşmede kullanmak amacıyla önceden tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümlerinin olabileceğini ve bu hükümlere genel işlem koşulları denil- mesi gerektiğini ifade etmiştir. Arabuluculuk sözleşmesinde de arabulucu, aynı veya benzer uyuşmazlıklarda kullanılmak üzere bu şekilde genel işlem
* Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, ORCID: 0000-0001-7483-6394.
III. Oturum | 14 Kasım 2020
koşullarını içeren bir sözleşme metni hazırlar ise uyuşmazlığın çözümlen- mesi amacıyla başvuruda bulunan tarafların bu koşulları değiştirip değişti- remeyeceği meselesi çalışmamızın temel konusudur.
Arabulucunun arabuluculuk sözleşmesinin tarafı olmaması sebebiyle arabuluculuk sözleşmesinde tarafların adı, soyadı gibi kimlik bilgilerine yer vermesi, uyuşmazlık konusunun belirlenmesi amacıyla uyuşmazlık konu- su şeklinde bir başlığa yer vermesi mümkün iken her uyuşmazlık kendi içe- risinde farklı sorunlar ve farklı çözüm önerileri ile sonuçlanacak olması se- bebiyle sözleşmesinin tamamının genel işlem koşullarına tabi olmayacağını kabul etmemiz gerekecektir.
Arabuluculuk ile uyuşmazlığın çözülmesi halinde arabulucu tarafın- dan hazırlanan tutanağın da genel işlem koşulları içeren bir tutanak olarak hazırlanması mümkün müdür?
Arabuluculuk sözleşmesinin genel işlem koşullarını içermesi halinde bu koşulların geçersizliğinin genel işlem koşulları denetimine tabi değil de haksız şart olarak tüketici hukukundaki düzenlenen husustan yararlanarak çözümlenmesi olanaklı mıdır?
Çalışmamız da arabuluculuk sözleşmesinde genel işlem koşulları ile düzenlenebilecek hususlar ve düzenlemeyecek hususlar ile genel işlem ko- şulu ile düzenlenen hususlarda tarafların kullanabilecekleri hukuki yollar inceleme konusu yapılacaktır.
Xxxxxxx Xxxxxxxxx: arabulucu, arabuluculuk sözleşmesi, genel işlem koşulları, genel işlem koşullarının özellikleri, elverişlilik.
Abstract
With the Law on Mediation in Legal Disputes numbered 6235, par- ties in dispute were allowed to resolve the dispute through the mediator as mandatory in matters regulated by law, and voluntarily in matters where the application for mediation is not regulated by law. If the parties decide
Arabuluculuğun Geleceği Sempozyumu
to resolve the dispute with the mediator, it is important for the mediator to draw up a mediation agreement for the settlement of the dispute, in order not to lose the information between the parties and to keep them under a certain report. In this contract to be prepared by the mediator, the iden- tity information of the parties, the subject of the dispute, the claims and opinions of the parties regarding the subject of the dispute, the evidence to prove these claims and thoughts, the solution proposals regarding the dis- pute, the conclusion reached as a result of the mediation activity and the good faith and honesty rules of the parties. These are issues such as stating that it will be duly respected. If the act of doing something has been under- taken with the mediation activity, this act must also be performed.
Turkish Code of Obligations No. 6098 m. In the provisions of 20 et seq., It is stated that in the event that the contracts become standard contracts, when making a contract, there may be contract provisions prepared individ- ually and presented to the other party in order to use in many similar con- tracts in the future and these provisions should be called general transaction conditions. In the mediation agreement, if the mediator prepares a contract text that includes the general transaction conditions to be used in the same or similar disputes, the issue of whether the parties applying for the settlement of the dispute can change these conditions is the main subject of our study.
Since the mediator is not a party to the mediation contract, it is pos- sible to include the identity information such as the name and surname of the parties in the mediation contract, to include a title in the form of the subject of the dispute in order to determine the subject of the dispute, while each dispute will result in different problems and different solution proposals. We will have to accept that it will not be subject.
In our study, the issues that can be regulated with the general transac- tion conditions in the mediation agreement and the matters that will not be regulated and the legal ways that the parties can use in the matters regulated with the general transaction condition will be examined.
Keywords: mediator, mediation agreement, general transaction con- ditions, properties of general transaction conditions, availability.
III. Oturum | 14 Kasım 2020
I. Genel Olarak
Toplum halinde yaşayan insanların çeşitli sorunlar yaşamaları ve bu sorunları barışçı bir şekilde çözme çalışmaları her zaman mümkün olma- yabilecektir. Hukuk sistemleri bu şekilde kişiler arasında ortaya çıkan an- laşmazlıkların ve aynı şekilde kişilerle Devlet arasında ortaya çıkan anlaş- mazlıkların çözümlenmesi sağlamak amacıyla farklı yargılama sistemleri geliştirmiştir. Zaman içerisinde yargılamanın yükünün ağırlaşması sorunla- rı da beraberinde getirmiş, ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümü için alter- natif yöntemler aranmaya başlanmıştır.
Uyuşmazlığa düşen tarafların bazen birbirini dinlememesi, bazen dinle- mesine rağmen yanlış anlaşılmalara sebep olması nedeniyle tamamen taraflar- dan bağımsız ve onları arabulmak amacıyla dinleyecek, yol gösterecek bir mü- esseseye olan ihtiyacın ortaya çıkmasıyla birlikte hem bu sorunları çözecek ve hem de söz konusu sorunların daha kısa sürede çözülmesi hedeflenmiş, arabu- luculuk kavramı bu şekilde gelişmiştir. Tarafların bulundukları ortamda paylaş- tıkları bilgilerin gizli olması, arabulucu adı verilen bu kişinin taraflardan tama- men bağımsız olması ve tarafların çıkarlarını eşit şekilde korumaya yönelmiş olması sebebi ile yeni bir alternatif çözüm yöntemi olarak karşımıza çıkmıştır.
Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri kavramı, ilk kez Amerika Bir- leşik Devletleri’nde ortaya çıkmış, Birleşik Krallık’ta ise gelişme göstermiş- tir. Amerika Birleşik Devletleri’nde, profesyonel anlamda arabuluculuğun uygulanması 1940’lı yıllarda toplu iş sözleşmelerinden kaynaklanan uyuş- mazlıklarda görülmüştür. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin ge- lişmesine en büyük katkının, 1976 yılında Amerika Barolar Birliği tarafın- dan gerçekleştirilen bir konferansta alınan, pilot bölgelerde arabuluculuk ve tahkim uygulanmasının tavsiye edilmesi kararı olduğu görülmektedir¹.
Alternatif çözüm yöntemleri içerisinde en sık uygulananın arabulucu- luk olduğu ve arabuluculuğa 6235 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Ara- buluculuk Kanunu ile uyuşmazlık içerisinde olan tarafların uyuşmazlığı
1 Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yollarına Genel Bir Bakış, GÜHFD, Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxx’x Armağan’dan Ayrı Bası, İstanbul, 2004.1, 2006, 248-249.
Arabuluculuğun Geleceği Sempozyumu
arabulucu aracılığıyla kanunda düzenlenen hususlarda zorunlu, kanunda arabuluculuğa başvurunun zorunlu olarak düzenlenmediği hususlarda ise ihtiyari olarak çözümlemesine imkân tanındığı ifade edilmiştir. Böylelik- le arabuluculuk ülkemizde hem zorunlu hem de ihtiyari olarak çok sayıda uyuşmazlığın çözümüne hizmet etmektedir.
Arabuluculuk faaliyeti içerisinde taraflar; a. Arabulucu sözleşmesi, b. Arabuluculuk sözleşmesi ve c. Arabulucu anlaşma belgesi hazırlarlar. Bu belgelerin hazırlanması için arabuluculuk faaliyeti sonrasında tarafların an- laşmaları gerekmektedir. Aksi halde bu belgelerin düzenlenmesi gerekmez.
II. Arabuluculuk Faaliyeti Kapsamında Düzenlenen Sözleşmeler
Arabuluculuk sözleşmesi, tarafların arabulucuya başvurma konusun- da kendi aralarında yaptıkları sözleşmedir. Taraflardan birisinin arabulucuya başvurmayı diğerine teklif etmesi öneri ve diğer tarafın bunu kabul etmesiy- le arabuluculuk sözleşmesi kurulmuş olabileceği gibi, tarafların karşılıklı ola- rak bir araya gelerek arabuluculuk sözleşmesi akdetmesi de mümkündür².
Arabuluculuk sözleşmesi kanunun zorunlu olarak arabulucuya baş- vurmasını öngördüğü hususlar bakımından değil, tamamen tarafların iste- ği ile arabulucuya başvurmayı kararlaştırması halinde söz konusu olacaktır.
Arabulucuya başvurma sözleşmesinin hükümleri tespit edilirken, sa- dece bu sözleşmeyle düzenlenmiş olan hususlar dikkate alınmaz. Bu söz- leşmeden xxxxx xxxxxx ve yükümlülüklerin tespitinde, öncelikle Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nda yer alan emredici hüküm- ler³ dikkate alınır. Diğer hükümler ise 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu ve
2 Ayrıntılı bilgi için bkz. Xxxxx Xxxx: Arabuluculuk sözleşmesi, (1 st., edn., Turhan Kitabevi 2020), 49-50; Xxxx Xxxxx, Arabuluculuk Sözleşmesi, (1 st., edn., Seçkin Ya- yıncılık 2020), 66; Xxxxx Xxxxxxxxx, Arabuluculuk Sözleşmeleri, (1 st., edn., Turhan Kitabevi, 2020), 1 vd.
3 Xxxxxxxxx Xxxx, Medenî Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, (4 th, edn., Ankara Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Yayınları 1991, 65; M. Xxxxx Xxxxxxx and
III. Oturum | 14 Kasım 2020
4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu ve diğer sair kanunlardan alınabilecektir. Örneğin; Kişisel Verilerin Korunması Kanunu, vb.
Arabulucuya başvuru, dava açılmadan önce veya davanın görülmesi esnasında gündeme gelebilir (HUAK m.13). Dava açılmadan önce taraflar aralarında ayrı bir arabulucuya başvurma sözleşmesi yapmışlarsa ya da esas sözleşmeye arabulucuya başvurma konusunda bir şart eklemişlerse, uyuş- mazlığın çözümü için öncelikle arabulucuya başvuru konusunda taraflar bakımından bir yükümlülük meydana gelir. Bu yükümlülüğe uymamanın yaptırımı ise tazminat olarak karşımıza çıkacaktır.
B. Arabulucu Sözleşmesi
Arabulucu sözleşmesi arabuluculuk sürecine başvuran tarafların ara- bulucu ile yaptıkları sözleşmedir⁴. Arabulucunun taraflar arasındaki hu- kuki uyuşmazlığa dahil olması dava şartı arabuluculuktan farklı olarak ta- mamen tarafların isteği ile gerçekleşmektedir. Arabulucu sözleşmesi de ayrı bir sözleşme şeklinde düzenlenebileceği gibi bir sözleşme hükmü şeklinde de karşımıza çıkabilecektir.
Arabulucu yetkisini taraflardan alır ve bu doğrultuda uyuşmazlık ta- rafları ile arabulucu arasında bir arabulucu sözleşmesi gerçekleştirilir⁵. Dava şartı arabuluculuk ise bu durumun bir istisnası olarak yorumlanabi- lir⁶. Yani, arabuluculuğa başvurunun zorunlu olduğu durumlarda arabu- lucu sözleşmesinin varlığından söz edilemez⁷.
Xxxx Xxxxxx, Medenî Hukuk, (26 th, edn., Vedat Kitapçılık 2020), 87; Xxxxxxx Xxxxx and Xxxx Xxxx, Türk Özel Hukuku: Temel Kavramlar ve Medenî Kanunun Başlangıç Hükümleri, (9 th, edn., Filiz Kitabevi 2020),131; Xxxx Xxxxxxx, Medenî Hukuk, (8 th, edn., Vedat Kitapçılık 2018), 136 vd.
4 Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin Tahlili, Marmara Üni- versitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Araştırmaları Dergisi, Prof. Dr. Xxxx Xxxx’x Arma- ğan, Xxxx Xxxx, 2014, 20.1,1123.
5 Xxxx Xxxxxxx/Xxxxxxxx Xxxxxx/Xxxxx Xxxxx, Hukuk Uyuşmazlıklarında İhtiyari ve Zorunlu Arabuluculuk, (1 st., edn., On İki Levha Yayıncılık 2018), 25.
6 Xxxxxxx, Xxxxxx, Atalı, (n.1), 25.
7 Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxx Hukuku Açısından Zorunlu Arabuluculuk, (1 st., edn., Yetkin Yayıncılık 2018), 25.
Arabuluculuğun Geleceği Sempozyumu
Arabulucu sözleşmesinde taraflar sözleşmesinin kapsamında hangi hususların yer alacağını, hangi hususlara yer vereceklerini ve arabulucunun bu sözleşmede iş görme faaliyeti içerisinde bulunması sebebiyle arabulucu- ya ödenecek ücreti kararlaştırmaları gerekmektedir⁸. Bu sözleşmenin ya- pılması veya geçerli olması için herhangi bir şekil şartı öngörülmemiştir. Bu açıdan önemli olan taraflar ile arabulucu arasında akdedilen bir sözleşme olduğunun ispatlanabilmesidir.
Arabulucu sözleşmesinin hukuki niteliği tartışmalıdır⁹. Ancak bas- kın görüş; bu sözleşmenin hukuki niteliğinin vekâlet sözleşmesine benze- diğini savunmaktadır¹⁰.
C. Arabulucuk Anlaşma Belgesi
Tarafların hukuki uyuşmazlığı arabulucu ile çözme konusunda anlaş- maları halinde düzenlenecek olan belgeye arabuluculuk anlaşma belgesi adı verilmektedir. Arabuluculuk anlaşma belgesinde (arabuluculuk ortak çö- züm kararı) tarafların imzalarının ve arabulucunun imzasının yer alması ve arabuluculuk görüşmelerinin T.C. Adalet bakanlığı tarafından tutulan ara- bulucu siciline kayıtlı, tarafsız arabulucu nezdinde yapılması sözleşmenin esaslı unsurlarıdır. HUAK 18/(5) maddesi uyarınca; “arabuluculuk faali- yeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hak- kında taraflarca dava açılamaz”.
Arabuluculuk anlaşma belgesi düzenlenmesi taraflar bakımından zo- runlu değildir. Ancak daha sonra taraflar arasında ortaya çıkabilecek ihtilaf- ların daha kolay çözümlenmesi ve ispat edilmesi bakımından anlaşma bel- gesinin hazırlanması tarafların yararına olacaktır.
8 Ekmekçi, Özekes, Atalı, (n.2), 51.
9 Tartışmalar için bkz. Xxxx, (n 1), 52-53.
10 Aynı şekilde T.C. Ankara Bölge İdare Mahkemesi, 4. Hukuk Dairesi’nin 2018/1242 E, 2018/1884 K ve 11/10/2018 tarihli kararında sözleşmenin hukuki niteliğinin ve- kalet sözleşmesi olduğunu ifade etmiştir.
III. Oturum | 14 Kasım 2020
Taraflar arabuluculuk anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi ekleye- bilirler¹¹. İş Mahkemeleri Kanunu’nun 24/(4) maddesi uyarınca taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi, icra edile- bilirlik şerhi alınmasına gerek bulunmadan ilam niteliğinde belge sayılır.
III. Arabuluculuk Faaliyeti Kapsamında Düzenlenen Sözleşmelerde Genel İşlem Koşulları İçeren Hükümlerin Yer Alması
A. Genel İşlem Koşullarının Tanımı
Genel işlem koşulları; TBK m. 20/f. 1 hükmünde “bir sözleşme yapı- lırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıy- la, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri” şeklinde tanımlanmıştır.
Genel işlem koşulları; tek taraflı olarak düzenlenen genel ve soyut ni- telikte, ileride yapılacak çok sayıda sözleşme için kullanılmak maksadıyla hazırlanmış, karşı tarafa müzakere edilmeksizin (pazarlık edilmeksizin) su- nulmuş ve sözleşme içeriği olması istenen sözleşme şartlarıdır¹².
Genel işlem koşulunun varlığından söz edebilmek için; tek tarafın söz- leşmenin içeriğini düzenlemek adına önceden, birden fazla sözleşme ilişki- sinde kullanmak üzere hazırladığı ya da hazırlattığı ve karşı tarafa bir bütün halinde sözleşmeyi kabul etmesi amacıyla sunulan sözleşme hükümlerinin bulunması gereklidir.
11 Xxxxxx Xxxxxx, “Arabuluculuk Tutanağına İcra Edilebilirlik Şerhi Verilmesine İliş- kin Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi”, DEÜHFD, Prof. Dr. Xxxxx XXXXX’x Arma- ğan, Xxxx Xxxx, 2017.19, 1765.
12 Xxxx Xxxxxxx, Açık İçerik Denetimi Yoluyla Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması, (1 st., edn., Güncel Yayınevi 2003), 76; Xxxxxx Xxxxx, Türk Borçlar Ka- nunu Tasarısı’ndaki Genel İşlem Koşulları Düzenlemesi, Prof. Dr. Ergon A. Çetingil ve Prof. Dr. Xxxxxxx Xxxxxx’x 50. Birlikte Çalışma Yılı Armağanı, (1 st., edn., Ve- dat Kitapçılık 2007 ), 255; Xxxxx Xxxxxxx and Xxxxxx Xx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, (18 th., edn., Vedat Kitapçılık 2020), 163; Xxxxx Gökhan Antalya, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. V, 1,1, (2 nd., edn., Seçkin Yayıncılık 2020), 300; Xxxxx Xxxxxx, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, (1 st., edn., Beta Yayıncılık 2001), 1 vd.; Xxxx Xxx- men, Genel İşlem Şartları, (1 st., edn., Yetkin Yayıncılık 2014), 1 vd.
Arabuluculuğun Geleceği Sempozyumu
Genel işlem koşullarının unsurları; bir sözleşmenin konusunu veya yan edimini oluşturma, önceden ve sözleşmenin yalnız bir tarafınca düzen- lenme, çok sayıda sözleşmede kullanılmak için hazırlanması, önceden ha- zırlanması sebebiyle taraflarca tartışmaya açık olmamasıdır.
Türk Borçlar Kanunu’nda, önce genel işlem koşullarının tanımı daha sonra ise genel işlem koşullarının denetimi düzenlenmiştir. Bunlar; yürür- lük denetimi, yorum denetimi ve içerik denetimidir. Denetime ilişkin ilk düzenleme; TBK m.21/1 hükmünde sayılan şartları taşımayan genel işlem koşulları yazılmamış sayılacağıdır. Yazılmamış sayılma¹³, sözleşmenin içe- riğine dâhil olmama şeklinde anlaşılır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özel- liğine yabancı genel işlem koşulunun sözleşmenin içeriğine dâhil olmadığı hallerde hâkim, objektif esaslı noktalar üzerinde anlaşma olduğuna kanaat getirirse, sözleşmede düzenlenmiş olan hususları tamamlayarak uyuşmazlı- ğı çözecektir. Bu halde genel işlem koşullarını kullanan taraf, yazılmamış sa- yılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğu- nu ileri süremez.
Türk Borçlar Kanunu m. 23 hükmü aracılığıyla, yorum denetimi ger- çekleştirilmektedir. Bu maddenin uygulanabilmesi için ise genel işlem ko- şullarında bir hükmün ya açık ve anlaşılır olmaması ya da birden çok anla- ma gelmesi gerekmektedir.
Son denetim şekli olan içerik denetimi ise TBK m. 24 ve m. 25 hü- kümlerinde düzenlenmiştir. Bu maddeler sayesinde de uygulamada sadece genel işlem koşullarını düzenleyen lehine olmak üzere, bu koşuların tama- mının veya bir kısmının değiştirilmesi hususunda düzenleyene yetki veren kayıtların geçersiz olacağı ifade edilmiştir.
Genel işlem koşullarının bir uygulaması ise 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun kapsamında düzenlenmiştir. TKHK her ge- nel koşulu ile değil, sadece genel işlem koşulunun tüketici bakımından hak- sız şart olması halinde uygulanacak yaptırımı düzenlemiştir.
13 Ayrıntılı bilgi için bkz. Xxxxxxxx Xxxxx, Yazılmamış Sayılma, (2 nd., edn., On İki Lev- ha Yayıncılık 2019), 1 vd.
III. Oturum | 14 Kasım 2020
Haksız şart; Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun m. 5 hük- münde “satıcı ve sağlayıcının tüketici ile müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu” koşullar olarak ifade edilmiştir. Genel işlem koşulları- nın tamamı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m. 5 hükmüne göre haksız şart¹⁴ niteliği taşımamaktadır. Gerçekten her ne kadar Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da haksız şart, Türk Borçlar Kanunu’nda ge- nel işlem koşulu olarak farklı şekilde ifade edilmişse de her iki kavrama iliş- kin olarak benzer düzenlemelere yer verildiği görülmektedir¹⁵. Türk Borçlar Kanunu’nun m.21/2 hükmünde bir sözleşme şartının genel işlem koşulu olması halinde bu şartın yazılmamış sayılacağı düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere TKHK ile TBK arasında ifade tarzı bakımından farklılık TKHK’nın haksız şartlara ilişkin düzenlemelerinde yaptırımın kesin hükümsüz- lük kabul edilmesi, TBK anlamında genel işlem koşullarına yer verilmesi- nin yaptırımının ise yazılmamış¹⁶ sayılma¹⁷ olduğu¹⁸ belirtilmiştir. Doktrin-
14 Xxxx Xxxxx, Tüketici Hukukunda Haksız Şartlar, (1 st., edn., On İki Levha Yayıncılık 2009), 1 vd.
15 Bkz. Xxxxx Xxxxxxx, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Düzenlenen Genel İşlem Koşullarının Kişi Bakımından Uygulama Alanı, Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxxxx’e Armağan, Yaşar Üniversitesi Elektronik Dergisi, Cilt 2013.8, 608.
16 Doktrinde bir kısım yazarlar yazılmamış sayılma yaptırımının hukuki niteliğinin yokluk/kısmi yokluk olduğunu savunmaktadır. Oğuzman and Öz, (n 1 ), 165-168; Xxxxx Xxxxxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, (24 th., edn., Turhan Kitabevi), 117-119; Xxxxxx Xxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, (25 th., edn., Yetkin Yayıncı- lık 2020), 221-222; Xxxxxxx, (n 1), 144-145; Xxxxx Xxxxx, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Genel İşlem Koşullarında Kapsam (Yürürlük) Denetimi, Prof. Dr. Xxxxxxx Xxxxx’x Armağan, (1 st., edn., Filiz Kitabevi 2013), 1165-1169; Xxxxxxx Xxxxxx and Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, (4 th., edn., İstanbul 2017), 45.
17 Yazılmamış sayılma esasen taraf iradesinin sözleşmeye yansımaması sonucuna bağ- lanmış bir yaptırımdır. Burada, sözleşmenin kurulmasını sağlayan kabul beyanı şek- len var olsa da, hakkında açıkça bilgi verilmeyen ya da sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine aykırı genel işlem koşulları bakımından ortada gerçek bir irade beyanı ol- madığı kabul edilmektedir. Bu sebeple, yazılmamış sayılmanın, daha çok yokluk yap- tırımına benzeyen ancak, kendine özgü bir yaptırım türü olduğu söylenebilir.; Xxxx Xxxxxxxx, Borçlar Kanunu Hükümlerine göre Genel İşlem Koşullarının Yargısal De- netimi, TBB Dergisi, 2013.107, 85.
18 Genel işlem koşulları için yazılmamış sayılma hali, kesin hükümsüzlük yaptırımı ile oldukça benzer noktalar taşımaktadır. Kesin hükümsüzlükte olduğu gibi yazılmamış sayılma halinde de sonradan bu durumu düzeltmek, onamak, ortadan kaldırmak mümkün olmamaktadır ve en baştan itibaren herhangi bir hukuki durumu açıklamak için kullanılamamaktadır. Yelmen, (n 1), 99.
Arabuluculuğun Geleceği Sempozyumu
de yazılmamış sayılma kavramının ne anlama geldiğine ilişkin tartışmalara baktığımızda; kesin hükümsüzlük, yokluk/kısmi yokluk ve esnek geçersiz- lik gibi görüşlere yer verilmiştir. Yazılmamış sayılma yaptırımının kanaati- mizce ‘kesin hükümsüzlük’¹⁹ olarak değil, ‘yokluk’²⁰ olarak değerlendirmek gerekir²¹. Ancak katıldığımız görüş²² doğrultusunda TBK m. 22’ye göre, sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümle- ri geçerliliklerini koruyacaklarından, buradaki ‘yokluk’ yaptırımını ‘kısmi yokluk’ şeklinde değerlendirmek gerekmektedir.
Türk Borçlar Kanunu, TKHK’ya göre genel niteliktedir. Dolayısıy- la taraflarından birinin tüketici olmadığı uyuşmazlıklar bakımından TBK hükümleri uygulanmalıdır. Sözleşmeye konulan bir şartın haksız olarak ni- telendirilmesi de ayrıca TKHK bakımından zorunludur. Genel işlem ko- şullarının tümünün taraflardan birine zarar ermesi bir işlemin genel işlem koşulu olarak kabul edilmesi bakımından aranan şartlardan değildir.
B. Arabuluculuk Faaliyetinde Yer Xxxx Sözleşmelerde Genel İşlem Koşulu
Genel işlem koşullarının sözleşme taraflarından birisinin önceden, karşı tarafa danışmadan ve müzakere etmeden yazdığı ve sözleşmede yer verdiği şartlar olduğunu ayrıca sözleşme imzalanmadan önce diğer tarafça yeterince incelenmemiş ve ileride doğacak tüm sonuçlar değerlendirilme- den imzalanmışsa yazılmamış sayılacağını ifade etmiştik.
Önceden hazırlanmış bulunan sözleşme hakkında herhangi bir bilgi ve- rilmesi yeterli olmayıp, yeterince bilgilendirme yapılması gereklidir. Yeterince
19 ‘Yazılmamış sayılma’ yaptırımını ‘kesin hükümsüzlük’ olarak değerlendiren görüş için bkz. Çınar, (n.1),101.
20 ‘Bir hukuki işlemin kurucu unsurlarının tamam olmaması halinde, söz konusu huku- ki muamele varlık kazanamaz ve hukuki ilişki kurulmaz; ortada bir hukuki muamele “yok“tur.“ Bkz. Xxxxxxx and Xxxxxx, (n 1), 162.
21 Aynı doğrultuda Oğuzman and Öz, (n 1), 168; Eren, (n 1), 221; Xxxxxxxxx, (n 1), 119; aksi yönde, Xxxxxx, (n 2), 103 vd.; ayrıca ‘yazılmamış sayılma’ yaptırımını ‘yokluk’ ola- rak değil ‘esnek geçersizlik’ olarak değerlendiren görüş için bkz. Antalya, (n 1), 310.
22 Eren, (n 2), 221.
III. Oturum | 14 Kasım 2020
bilgilendirme ise karşı tarafın sözleşmeyi okuması, anlaması ve gerekirse söz- leşmenin ona anlatılması şeklinde yerine getirilmelidir. Geçersiz sayılacak genel işlem koşulunun “karşı tarafın menfaatine aykırı” olması da gerekir.
Tartışılması gereken husus; arabuluculuk şartının tarafların menfaati- ne aykırı olup, olmayacağı konusudur. Arabuluculuk tamamıyla menfaat te- melli bir süreçtir. Süreç doğru olarak yönetildiğinde taraf ya da tarafların menfaatine aykırılık söz konusu olmayacaktır. Ancak, genel işlem koşulla- rı içinde yer alan arabuluculuk şartının yerine getirilmemesinin yaptırımı olarak bir ceza koşulu kararlaştırılmış ise bu durumda “karşı tarafın menfa- atine aykırılık” söz konusu olacak ve hükümsüzlük yaptırımı gündeme ge- lebilecektir. TBK m. 21/(2) hükmüne göre “Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılmalı”dır. Karşı tarafa genel işlem koşullarının değerlendirilmesinde imkan tanınmış ve sonuçlarını öngörerek bu koşulları kabul etmiş olsa bile, sözleşmenin di- ğer hükümleri arasında yadırganacak nitelikte görülen hükümler geçersiz sayılacaktır²³. Bu bağlamda genel işlem koşulları içinde yer alan arabulu- culuk şartının yerine getirilmemesi halinde dava açılamayacağını öngören düzenleme geçersiz olacaktır.
Türk Borçlar Kanunu m. 23 hükmü; genel işlem koşullarında yorum denetimi getirmiş olup, ilgili düzenlemeye göre “Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyor- sa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır” düzenlemesine yer verdiği için tarafların arabulucuya başvurması konusunda sözleşmede açık hüküm yoksa veya ayrı bir sözleşme akdedilmediyse sözleşmede taraf- ların iradelerinin doğru yorumlanması veya arabulucuya başvurma isteği- nin olup olmadığının yorumlanması önemlidir. İfade açık değilse veya bir- den çok anlama gelebilecek nitelikte ise kanaatimce arabuluculuğun taraf menfaatlerine uygun olması halinde somut olayın şartları göz önüne xxx- narak, arabulucuya başvurma konusunda anlaşıldığı sonucuna varılmalıdır.
Türk Borçlar Kanunu m. 25 hükmündeyse genel işlem koşulların- da içerik denetimi getirmiş olup, söz konusu maddeye göre “Genel işlem
23 Xxxxxxx and Öz, (n 3), 166.
Arabuluculuğun Geleceği Sempozyumu
koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz”. Bu hükmün uy- gulanmasında dürüstlük kuralını ihlal edecek derecede karşı tarafın men- faatine aykırılık aranacaktır²⁴. Kanımızca arabulucuya başvurma şartının dürüstlük kuralına aykırı olması söz konusu olamaz. Arabulucuya başvur- manın amacı, uyuşmazlığın en erken ve en ucuz şekilde çözümlenmesidir. Bu durumda dürüstlük kuralına aykırılık ile bağdaşan bir durumun meyda- na gelmeyeceği sonucuna varılması gerekmektedir.
Arabuluculuk şartının tarafların menfaatine aykırı olup olmadığı her somut olayın özelliği göz önüne alınarak değerlendirilmelidir. Bu durumda biz arabuluculuğa başvuru şartının kısmi yokluk olduğunu kabul eden gö- rüşe katıldığımızı ifade ettiğimiz için, bu şartın yok hükmünde olduğunu; diğer sözleşmede var olan sözleşme hükümlerinin ve diğer taraf menfaati- ne aykırılık teşkil etmeyen genel işlem koşullarınınsa geçerli olacağını dü- şünmekteyiz.
IV. Sonuç
Arabuluculuk; en yaygın şekilde kullanılan alternatif çözüm yöntemle- rinin başında gelmektedir. Uyuşmazlık içerisinde olan tarafların uyuşmazlı- ğı hem en kısa zamanda hem de en az masrafla çözme konusunda arabulu- cuya başvurmaları lehlerine bir çözüm yöntemidir.
Arabulucuya başvurma tarafların kendi iradeleri ile alacakları bir karar sonucu gerçekleşebileceği gibi, kanun tarafından arabulucuya başvurmanın zorunlu olduğu hallerde ise uyuşmazlığın çözümü bakımından öngörülen bir zorunluluk olarak karşımıza çıkmaktadır.
Arabuluculuk faaliyeti içerisinde ihtiyari arabuluculuk söz konusuysa; tarafların arabulucuya başvurmak için hazırladıkları sözleşmeye arabulucu- luk sözleşmesi; taraflarla arabulucu arasındaki sözleşmeye arabulucu söz- leşmesi, tarafların arabuluculuk faaliyeti sonrası anlaşmaları halinde düzen- lenen belgeye arabuluculuk anlaşma belgesi adı verilmektedir.
24 Xxxxxxx and Öz, (n 4),166.
III. Oturum | 14 Kasım 2020
Genel işlem koşulları ise TBK da aynı türden ve benzer nitelikteki söz- leşme hazırlama işleminden tasarruf edilmesi amacıyla hazırlanan standart tip uygulaması getiren sözleşme şartlarıdır. En önemli özelliği, hazırlanan ta- rafından sözleşmenin diğer tarafı ile müzakere edilmeden hazırlanmasıdır.
Alıcı ve satıcının akdedeceği satış sözleşmesi bakımından satıcının bir satış sözleşmesi hazırlaması ve bu sözleşmede uyuşmazlık çıkması halin- de tarafların dava açmadan önce arabulucuya başvurması gerektiğiyle ilgili sözleşmeye bir koşul koyması ve alıcının da sözleşme maddelerine çekince koymadan bu sözleşmeyi imzalaması halinde bu koşul genel işlem koşulu- dur. Alıcının tüketici olması halinde ise söz konusu koşulun haksız şart olup olmadığı değerlendirilmelidir. Genel işlem koşulunu alıcının kabul etme- mesi halinde bu koşul yazılmamış sayılacak ve sözleşmenin geri kalanı ge- çerli bir sözleşme olarak hüküm ve sonuçlarını doğuracaktır. Arabulucuya başvurma koşulunun aynı zamanda TKHK anlamında haksız şart olduğu sonucuna varırsak söz konusu hükme uygulanacak yaptırım kesin hüküm- süzlük olacak yine sözleşmenin diğer hükümleri geçerli olacaktır.
Kanımızca TBK genel kanun ve TKHK özel kanun olduğu için genel işlem koşullarının uygulama alanı daha geniştir. Haksız şartın uygulanma- sı için hem şartın haksız olduğu sonucuna ulaşmak hem de alıcının tüketici sıfatına sahip olması gerekmektedir.
Arabuluculuk şartının tarafların menfaatine aykırı olup olmadığı her somut olayın özelliği göz önüne alınarak değerlendirilmelidir. Bu durum- da biz arabuluculuğa başvuru şartının kısmi yokluk olduğunu kabul eden görüşe katıldığımızı ifade ettiğimiz için, bu şartın yok hükmünde olduğu- nu; diğer sözleşmede var olan sözleşme hükümlerinin ve diğer taraf men- faatine aykırılık teşkil etmeyen genel işlem koşullarının ise geçerli olacağı- nı düşünmekteyiz.
Arabuluculuğun Geleceği Sempozyumu
KAYNAKÇA
ALTOP, Atilla, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’ndaki Genel İşlem Koşulları Düzenlemesi, Prof. Dr. Ergon A. Çetingil ve Prof. Dr. Xxxxxxx Xxxxxx’x 50. Birlikte Çalışma Yılı Ar- mağanı, (1 st., edn., Vedat Kitapçılık 2007).
ANTALYA, Xxxxx Xxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. V, 1,1, (2 nd., edn., Seç- kin Yayıncılık 2019).
XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxx Hukuku Açısından Zorunlu Arabuluculuk, (1 st., edn., Yetkin Yayıncılık 2018).
ATAMER, Xxxxx, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, (1 st., edn., Beta Yayıncılık 2001).
AYDOĞDU, Xxxxx, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Düzenlenen Genel İşlem Koşul- larının Kişi Bakımından Uygulama Alanı, Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxxxx’e Armağan, Yaşar Üniversitesi Elektronik Dergisi, 2013.8.
BORA, Özlem, Arabuluculuk sözleşmesi, (1 st., edn., Turhan Kitabevi 2020).
ÇINAR, Xxxx, Tüketici Hukukunda Haksız Şartlar, (1 st., edn., On İki Levha Yayıncılık 2009).
XXXXX Xxxxxxx and XXXX, Xxxx, Türk Özel Hukuku: Temel Kavramlar ve Medenî Kanu- nun Başlangıç Hükümleri, (9 th, edn., Filiz Kitabevi 2020).
EDİS, Seyfullah Medenî Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, (4 th, edn., Ankara Üniver- sitesi Döner Sermaye İşletmesi Yayınları 1991).
EKMEKÇİ, Xxxx, XXXXXX, Xxxxxxxx, XXXXX, Xxxxx, Hukuk Uyuşmazlıklarında İhti- yari ve Zorunlu Arabuluculuk, (1 st., edn., On İki Levha Yayıncılık 2018).
EREN, Xxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, (25 th., edn., Yetkin Yayıncılık 2020). HAVUTÇU, Xxxx, Açık İçerik Denetimi Yoluyla Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı
Korunması, (1 st., edn., Güncel Yayınevi 2003).
XXXXXX Xxxxxxx and XXXXXXXX, Xxxxx Xxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, (4 th., edn., İstanbul 2017).
XXXXX, Onur: Arabuluculuk Sözleşmesi, (1 st., edn., Seçkin Yayıncılık 2020). XXXXXXXXX, Xxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, (24 th., edn., Turhan Kitabevi
2020).
XXXXXXXXX, Xxxxx: Arabuluculuk Sözleşmeleri, (1 st., edn., Turhan Kitabevi 2020). XXXXXX, Xxxxxx, Arabuluculuk Tutanağına İcra Edilebilirlik Şerhi Verilmesine İlişkin
Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi, DEÜHFD, Prof. Dr. Xxxxx XXXXX’a Armağan,
Xxxx Xxxx, 2017.19.
XXXXXXX, Xxxxx and ÖZ, Xxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, (18 th., edn., Vedat Kitapçılık 2020).
XXXXXXX, X. Xxxxx and XXXXXX, Nami, Medenî Hukuk, (26 th, edn., Vedat Kitapçılık 2020).
XXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yollarına Genel Bir Bakış, GÜHFD, Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxx’x Armağan’dan Ayrı Bası, İstanbul, 2004.1, 2006.
XXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin Tahlili, Marmara Üniver- sitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Araştırmaları Dergisi, Prof. Dr. Xxxx Xxxx’x Armağan, Xxxx Xxxx, 2014, 20.1.
III. Oturum | 14 Kasım 2020
XXXXXXX, Xxxx Xxxxxx Hukuk, (8 th, edn., Vedat Kitapçılık 2018).
ŞEKER, Xxxxxxxx: Yazılmamış Sayılma, (2 nd., edn., On İki Levha Yayıncılık 2019). TOPUZ, Murat, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Genel İşlem Koşullarında
Kapsam (Yürürlük) Denetimi, Prof. Dr. Xxxxxxx Xxxxx’x Armağan, (1 st., edn., Filiz
Kitabevi 2013).
XXXXXX, Adem, Genel İşlem Şartları, (1 st., edn., Yetkin Yayıncılık 2014).
YENİOCAK, Umut, Borçlar Kanunu Hükümlerine göre Genel İşlem Koşullarının Yargısal Denetimi, TBB Dergisi, 2013.107.