ÖZ

KEFALET SÖZLEŞMESİNİN GEÇERLİLİĞİ VE SONA ERMESİ BAKIMINDAN ASIL BORÇ

Xxxxx XXXXXXX*

XX

Asıl borç, kefalet sözleşmesinin varlık ve geçerlilik koşullarından biridir. Kefalet sözleşmesinin kurulabilmesi için tarafların irade açıklamalarının asıl borç üzerinde birbirine uygun olması gerekir. Asıl borcun yokluğu durumunda kefalet sözleşmesi kurulmaz veya asıl borcun geçersiz olması durumunda kefalet sözleşmesi de geçersiz olur. Bu durum, kefaletin feriliği ilkesinin doğal bir sonucudur. Asıl borcun kefalet sözleşmesine olan etkisi bakımından getirilmiş kanuni düzenlemelerin sayısı sınırlıdır. Mevcut kanuni düzenlemeler ise yeterince açık değildir. Bu sebeple, asıl borcun kaynağı, konusu, henüz doğmuş olup olmadığı veya geciktirici yahut bozucu koşula bağlı olup olmadığı hususları ile asıl borcun geçersizliğinin veya sona ermesinin kefalet sözleşmesine olan etkileri tartışmalıdır. Bu çalışmada, belirtilen her bir durumun kefalet sözleşmesinin geçerliliğine veya sona ermesine olan etkileri, Türk ve İsviçre hukukları bakımından karşılaştırmalı olarak incelenmektedir.

Xxxxxxx Xxxxxxxxx: Kefalet sözleşmesi, kefil, alacaklı, asıl borçlu, asıl borç.

PRIMARY OBLIGATION IN TERMS OF VALIDITY AND TERMINATION OF THE SURETY CONTRACT

ABSTRACT

The primary obligation is one of the conditions of the existence and validity of the surety contract. In order to establish a contract of surety, the parties involved must reach consensus on the primary obligation. In the absence of the primary obligation, the contract of surety cannot be established or in the event of the invalidity of the primary obligation, the contract of surety will be deemed invalid as well. This is a result of the auxiliary principle of the surety contracts. However, there are a limited number of provisions that regulate the effect of the primary obligation on the contract of surety. Also, the current legal regulations regarding this issue are not sufficiently clear. For this reason, the source of the primary obligation, its subject, whether the obligation has already arisen or whether the obligation is subject to a delaying or dissolving condition and the effects of invalidity or termination of the primary obligation on the contract of surety is controversial. In this study, the effects

* Arş. Gör. Dr., İstanbul Medeniyet Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Medeni Hukuk Anabilim Dalı/İSTANBUL, e-posta: xxxxx.xxxxxxx@xxxxxxxxx.xxx.xx.

ORCID : 0000-0003-4090-324X

DOI : 10.34246/ahbvuhfd.934069

Yayın Kuruluna Ulaştığı Tarih : 04/12/2020

Yayınlanmasının Uygun Görüldüğü Tarih: 16/02/2021

of each mentioned situation on the validity or termination of the contract of surety are analyzed comparatively in terms of Turkish and Swiss laws.

Keywords: The contract of surety, the surety, the creditor, the principal debtor, the primary obligation.

Giriş

Kefalet sözleşmesi, bu sözleşmenin dışında bulunan bir hukuki ilişkideki alacağın güvence altına alınması için yapılır. Bu sözleşme kapsamında kefil, sözleşme dışındaki hukuki ilişkinin alacaklısına karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlenir (TBK m. 581; OR Art. 492/1). Böylece alacaklı, borçludan alacağını elde edememe ihtimaline karşı kişisel bir güvence edinmiş olur. Ancak alacağın kefalet sözleşmesi ile güvence altına alınması, alacağını elde etmek isteyen alacaklının doğrudan kefile başvurması imkanını sağlamaz. Alacaklı, kefalet sözleşmesinin bulunduğu durumlarda dahi önce yine borçluya başvurur. Buna kefaletin taliliği (ikincilliği; Subsidiarität) denilmektedir1. Adi kefalette mutlak biçimde kabul edilen (TBK m. 585/1; OR Art. 495/1) bu ilke, müteselsil kefalette biraz farklı düzenlenmektedir (TBK m. 586/1; OR Art. 496/1)2. Her

1 Bkz. Xxxxxx Xxxxxxxxx / Xxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Kommentar zum schweizerischen Privat- recht, Das Obligationenrecht, 2. Abteilung Die einzelnen Vertragsverhältnisse, 7. Teilband Die Bürgschaft, Spiel und Wette, Artikel 492-515 OR, 2. Auflage, Verlag Xxxxxxxx & Cie AG, 1978, Art. 495, N. 4 vd.; Xxxx Xxxx, Das neue Bürgschaftsrecht, Schultess & Co, 1942, Art. 492, N. 16; Xxxxxxxx Xxxxxxx / Xxxxx Xxxxx Xxxx / Xxxxxxxx Xxxxxxx (Hrsg.), Bas- ler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 6. Auflage, Xxxxxxx Lichtenhahn Verlag, 2015, Art. 495, N. 1; Xxxxx Xxxxxxxx, Borçlar Hukuku Özel Borç İliş- kileri, C. II, 5. Baskı, Vedat Kitapçılık, 2010, s. 696-697; Xxxxx Xxxx, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi, 4. Baskı, Vedat Kitapçılık, 2017, s. 118- 119; Xxxxxx Xxxx, Kefalet Sözleşmesi, Adalet Yayınevi, 2018, s. 39-40; Xxxxxxxxx Xxxx / Ha- san Ayrancı, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 11. Baskı, Yetkin Yayınları, 2015, s. 468; Xxxxxx Xxxx, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 7. Baskı, Yetkin Yayınları, 2019, N. 2625; Ah- met Xxxxxx Xxxxxxxxx, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitabevi, 2019, s. 656-657; Xxxxx Xxxxxxxxx / Kadir Xxxx Xxxxxxxx, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 19. Baskı, Turhan Kitabevi, 2019, s. 664; Xxxxxx Xxxxx / Xxxxx Xxxx / Xxxxx Xxxx, Türk Borçlar Hu- kuku Özel Hükümler, 10. Baskı, Beta Yayınevi, 2014, s. 1405-1406; Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. II, 3. Baskı, Vedat Kitapçılık, 2014, s. 323-324; Xxxx Xxxxxxxx, Türk Kefalet Hukuku, 2013, s. 25; Xxxxx Xxxxxxx / Xxxxx Xxxxxxx, Türk Borç- lar Hukuku Özel Borç İlişkileri (Sözleşmeler Hukuku), 4. Xxxxx, Adalet Yayınevi, 2019, s. 816-817; Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx, Kefalet Sözleşmesini Düzenleyen Hükümler Işığında Garanti Sözleşmesi, Vedat Kitapçılık, 2009, s. 97 vd.

2 Pestalozzi, BSK-OR, Art. 496, N. 1. Karş. Aral/Ayrancı, s. 468-469; Xxxxxxxx, s. 168-169; Xxxxx, s. 324; Gülçin Elçin Grassinger, Borçlar Kanunu'na Göre Kefilin Alacaklıya Karşı

iki tür kefalet sözleşmesi bakımından geçerli olan ortak husus ise güvence altına alınmış birer alacağın varlığıdır. Belirtelim ki bu ortak husus, kanunda yer alan diğer (birlikte, kefile veya rücua) kefalet sözleşmesi türlerinin tamamı bakımından da geçerlidir.

Görüldüğü gibi kefalet sözleşmesinin varlığı, bu tip sözleşmenin hangi türde olduğu fark etmeksizin, güvence altına alınacak alacağa kaçınılmaz biçimde bağlıdır. Öyle ki güvence altına alınan bir alacağın bulunmadığı durumlarda kefalet sözleşmesi de kurulamamakta3 veya bu alacağın sona erdiği durumlarda kefalet sözleşmesinden doğan borç da sona ermektedir (TBK m. 582/1-2, m. 131/1; OR Art. 492/2-3; Art. 114/1). Buna ise kefaletin feriliği (bağlılığı, Akzessorietät)4 denilmektedir. Kefaletin feriliği, onu, kişisel güvence sağlayan diğer sözleşmelerden ayırmaktadır5. Bu sebepledir

Sahip Olduğu Savunma İmkanları, Alfa Basım Yayım Dağıtım, 1996, s. 14. Ayrıca bkz. Özen, s. 118-119.

3 Güvence altına alınan alacağın objektif esaslı nokta niteliği taşıdığına aşağıda değineceğiz. Bu yönüyle, taraf irade açıklamalarının güvence altına alınan alacak üzerindeki “uygunluk eksikliği”, sözleşmenin kurulmasına engel olur. Böyle bir durumda sözleşme geçersiz dahi değildir, yoktur.

4 Bkz. Xxxx Xxxx, Das xxxx Xxxxxxxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxx, 0000,

s. 25-26; Xxxxxxxxx, BK-OR, Art. 492, N. 2; Xxxx, Art. 492, N. 88 vd.; Xxxxxxxxxx, BSK- OR, Art. 492, N. 13; Xxxxxx Xxxxxxxx / Xxxxxx Xxxxxx-Xxxx (Hrsg.), Handkommentar zum Xxxxxxxxx Privatrecht, Vertragsverhältnisse Teil 2: Arbeitsvertrag, Werkvertrag, Auftrag, GoA, Bürgschaft, 3. Auflage, Schultess Verlag, 2016, Art. 492, N. 5; Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx- xxxx / Xxxxxxx Xxxx / Xxxx Xxxxxxx / Xxxxxx Xxxxxxxxxx (Hrsg.), OR Kommentar Xxxxx- izerisches Obligationenrecht, Xxxxx Xxxxxx Kommentar, Xxxxx Xxxxxx Verlag, 2016, Art. 492,

N. 6; Xxxx Xxxxxx / Xxxxxx Xxxxxxx / Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, Scweizerisches Obligationenrecht Besonderer Teil, 2. Auflage, Schultess Verlag, 2016, N. 2306 vd.; Xxxxxxxx, s. 695 vd.; Özen, s. 88 vd.; Xxxx, s. 26 vd.; Aral/Xxxxxxx, s. 466; Eren, N. 2623-2624; Xxxxxxxxx, s. 655-656; Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 663-664; Xxxxx/Acar/Özen, s. 1404-1405; Xxxx Xxxxxx, “Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları” in M. Xxxxx Xxxxxxxx (Ed.), Türk Borçlar Kanu- nu Sempozyumu: Makaleler-Tebliğler, On İki Levha Yayıncılık, 2012, s. 350; Xxxxxxxx, s. 22 vd.; Xxxxx, s. 322-323; Aydoğdu/Kahveci, s. 815-816; Xxxxx Xxxxxxx, “Kefalet Sözleş- mesinde Asıl Borcun Belirli Olması İlkesi ve Cari Hesaba Kefalet”, 2005, IX (S. 1-2), Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, s. 109; Töre Günsay, “Kefalet Sözleşmesinin Fer'iliği İlkesi”, 2017, 19 (Özel Sayı), Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Xxxxx Xxxxx'x Armağan, s. 1087 vd.; BGE 138 III 453; BGE 113 II 434.

5 Xxxxxx/Xxxxxxx/Xxxxxxxxx, N. 2282; Xxxxx/Acar/Özen, s. 1405; Xxxxxxxx, s. 22, 129; Xx- xxxxx, s. 110. Karş. Ayan, s. 22 vd.: Yazara göre ferilik, sözleşmenin kefalet niteliğinde olup olmadığından belirlenmesinde kullanılacak bir ölçüt olmayıp, bu sözleşmenin kefalet ni- teliğinde olduğu kanısına ulaşıldıktan sonra kontrol edilecek geçerlilik koşullarından biri- dir. Bu görüşe katılma imkanı göremiyoruz. Zira bir sözleşmenin kefalet niteliğinde olduğu kanısına varılması, önce bunun ferilik niteliği taşımasına bağlıdır. Ayrıca feriliğin salt bir geçerlilik koşulu olarak kabul edilmesi, pek çok durumda, kefalet sözleşmesinin kişisel gü- vence sağlayan diğer sözleşmelerden ayırt edilmesini de imkansız hale getirir. Aynı yönde

ki kefaletin feriliğine bağlanan sonuçların, kanunda aksi öngörülmedikçe, sözleşme ile ortadan kaldırılması veya değiştirilmesi mümkün olmaz6. Buna göre, kefalet sözleşmesinden doğan borcun akıbetinin bu sözleşme ile güvence altına alınacak alacağa bağlı olduğu, mevcut ve geçerli bir alacağın bulunmasının kefalet sözleşmesinin varlık ve geçerlilik koşullarından biri olduğu kendiliğinden anlaşılır7.

“Güvence altına alınan alacak” çerçevesinde bir kefalet sözleşmesi incelemesinin yapılacağı bu çalışmanın içeriği ve terminolojisi bakımından bazı hususların, ayrıca ve öncelikle, belirtilmesi isabetli olur: (i) Kefalet sözleşmesi, bu sözleşmenin dışında bir hukuki ilişkideki alacağı güvence altına alır. Bu alacak, kefalet sözleşmesine ve kefilin borcuna yabancı8, ondan farklı bir alacaktır. (ii) Güvence altına alınan alacağın sözleşme dışındaki hukuki ilişkideki borçlu bakımından görünümünü ifade eden borç, kefalet sözleşmesinin taraflarca üzerinde uygunluk sağlanması zorunlu objektif esaslı noktalarından biridir. Kefalet sözleşmesinin kurulabilmesi için objektif esaslı nokta niteliğindeki bu borç üzerinde taraflarca uygunluk sağlanmış olması gerekir (TBK m. 1/1; OR Art. 1/1). Bu uygunluk sağlanmadığı takdirde sözleşme kurulmaz. Benzer şekilde, borç geçersiz olduğunda kefalet sözleşmesi de geçersiz olur ve borç sona erdiğinde kefalet sözleşmesi de sona erer. (iii) Nihayet bu çalışmada, kefalet sözleşmesinin geçerliliği ve sona ermesi bakımından, yalnızca, “asıl borç” (Hauptschuld) incelenmektedir9. Kefilin borcu konumuzun dışındadır. Yine de kefilin borcunun, asıl borcun kaynağına ve özellikle hukuki niteliğine etkisi bakımından, asıl borcun ifa edilmemesinden doğan zararın karşılanmasını amaçlayan ayrı bir borç olduğunu10, bunun dışında, her zaman ve her koşulda para borcu niteliği taşıdığını11 belirtmek gerekir.

bkz. Xxxxxxxx, s. 22.

6 Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 664; Xxxx, s. 23; Xxxxxxxx, s. 22.

7 Kefaletin feriliği ilkesine bağlanan sonuçlar bununla sınırlı değildir. Bu ilkeye bağlı diğer sonuçlar için ayrıca bkz. Aral/Xxxxxxx, s. 466 vd.; Xxxx, s. 29 vd.; Xxxxxxxx, s. 22-24; Gün- say, s. 1090 vd.

8 Xxxxx/Acar/Özen, s. 1403-1404; Gümüş, s. 325.

9 Aral/Xxxxxxx, s. 465; Xxxxxxx/Kahveci, s. 813.

10 Gümüş, s. 320-321, 324-325.

11 Bkz. Xxxxxxxx, s. 697-698; Eren, N. 2619; Xxxxx/Acar/Özen, s. 1401-1402; Özen, s. 65; Xxxx, x. 41; Xxxxx Xxxxxxxxxx, s. 14; Xxxxxx, s. 1085.

I. Kefalet Sözleşmesi Unsuru Olarak Asıl Borç

A. Asıl Borcun Kaynağı

Asıl borcun kaynağı kanunda sınırlandırılmış değildir. Buna göre asıl borcun sözleşmeden, haksız fiilden, sebepsiz zenginleşmeden veya nafaka yahut vekaletsiz iş görmede olduğu gibi doğrudan kanundan kaynaklanmış olması mümkündür12. Nitekim kefalet sözleşmesini tanımlayan TBK m. 581 hükmü de bu doğrultuda kefalet sözleşmesinin “borçlunun borcu” için yapılacağı biçiminde kapsayıcı bir ifade kullanmaktadır. Bu yönüyle TBK m. 581 hükmü, kefalet sözleşmesinin yalnızca sözleşmeden doğan borçlar için yapılabileceği izlenimini uyandıran 818 sayılı mülga BK m. 483 hükmü ve özellikle orada yer alan “borçlunun akdettiği borç” ifadesi karşısında isabetli bir düzenleme olmuştur13. Bununla birlikte asıl borç, uygulamada ve yargı kararlarında hemen her defasında karşılaşıldığı üzere, yalnız sözleşmeden kaynaklanmaktadır. Haksız fiilden, sebepsiz zenginleşmeden14 veya doğrudan kanundan kaynaklanan diğer borçlar için kefalet sözleşmesi yapılması, sıklıkla karşılaşılan bir durum olmamakla birlikte, teorik olarak mümkündür.

Asıl borcun özel hukuktan veya kamu hukukundan doğmuş olması ihtimalleri bakımından ise durum biraz farklıdır. Gerçekten, özel hukuktan doğan borçlar için kefalet sözleşmesi yapılabileceği hususunda öğretide hiçbir tartışma bulunmamaktadır. Ancak kamu hukukundan doğan borçlar bakımından durum tartışmalıdır. Öğretide bir görüş15, bu tür borçlar için kefalet sözleşmesi yapılamayacağı fikrini savunmaktadır. Bu görüş kapsamında, kamu borcunu ödeyen kefilin halefiyete dayalı bir rücu hakkının olamayacağı açıktır. Ayrıca mehaz İsviçre Borçlar Kanunu'ndaki kamu hukukundan doğan

12 Xxxx, Art. 492, N. 108; Xxxxxxxx, s. 693; Xxxxxxxx, s. 32, 36; Özen, s. 149; Xxxx, s. 263; Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 661-662; Xxxxx/Acar/Özen, s. 1397; Eren, N. 2620; Xxxxxxxxx, s. 645, 646; Gümüş, s. 320; Aydoğdu/Kahveci, s. 813; Xxxxxxxxxx, s. 90.

13 818 sayılı mülga BK m. 483 hükmünde yer alan kefalet sözleşmesi tanımına getirilen bu yöndeki eleştiri için ayrıca bkz. Xxxxxxxx, s. 693; Xxxxxxxx, s. 21.

14 Sebepsiz zenginleşmeden doğan bir borcun kefalet sözleşmesine konu olup olmayacağı hususu bir Yargıtay kararında tartışılmıştır. Bkz. Yarg. HGK T. 09.03.1977 E. 1976/22 K. 1977/216 (Erişim Tarihi: 1 Aralık 2020): “(...) haksız iktisaba kefaletin geçerli bulunmadığı düşüncesi de ileri sürülmüş, ancak olayda haksız iktisaba kefaletin söz konusu olmadığı, aksine kefaletin geçersiz sayılması halinde haksız iktisaba yol açılacağı nedenleriyle bu düşünce de benimsenmemiştir. (...)” Kararda yer alan “sebepsiz zenginleşmeden doğan bor- ca kefaletin mümkün olmayacağı” yönündeki ifadeye katılmamız mümkün değildir. Ayrıca bkz. Xxxxx Xxxxxxxxxx, s. 20-21. Karş. Xxxxx/Acar/Özen, s. 1408, dn. 54.

15 Özen, s. 57-58, dn. 2.

borca kefalete ilişkin özel hükümlerini16 içermeyen Türk Borçlar Kanunu'nun bu tür borca kefaleti -menfi bir çözümle- engellemek istediği sonucuna varmak gerekir. Buna karşın, kanımızca da üstün tutulması gerekli olan diğer bir görüş17 ise kamu hukukundan doğan borçlar için de kefalet sözleşmesi yapılabileceği yönündedir.

Esasen kamu hukukundan doğan borçlar için kefalet sözleşmesi yapılamayacağına ilişkin olarak kanunda açık bir engel bulunmamaktadır18. Bunun dışında, bu tür borçlara kefalet bakımından, kefilin halefiyete dayalı bir rücu hakkının olmayacağı söylenemez. Ancak bu rücu alacağının bir kamu alacağı niteliğinde olmayacağında da tereddüt yoktur. Ayrıca, kanunda, kamu hukukundan xxxxx xxxxx ilişkin mehaz kanunda bulunan özel hükümlerin yer almaması, bu tür kefalete yine genel hükümlerin uygulanması gerektiği biçiminde de yorumlanabilir19. Bununla birlikte, adli veya idari para cezası niteliğindeki yaptırımların asıl borç kabul edilebilmesi ve bunlar için kefalet sözleşmesi yapılabilmesi, belirtilen yaptırımların kişisellikleri (şahsilikleri) gereği, kanımızca da mümkün değildir20.

B. Asıl Borcun Hukuki Niteliği

1. Asıl Borcun Konusu

Asıl borcun konusunu oluşturan edim21, olumlu birer davranış olan verme

16 İsviçre hukukunda, kamu hukukundan doğan borçlara kefaletin şekline (OR Art. 493/3) ve sona ermesine (OR Art. 509/3) ilişkin özel düzenlemeler bulunmaktadır. Bunun dışında, Türk hukukunda yer almayan, sürenin geçmesiyle birlikte kefilin sorumluluğunun azalma- sı kuralının, kamu hukukundan doğan borçlara kefalete uygulanmayacağı (OR Art. 500/2) hususu da yine İsviçre Borçlar Kanunu'nda açıkça düzenlenmektedir. Ayrıca bkz. ve karş. Gümüş, s. 320, dn. 1685.

17 Xxxxxxxxxx, BSK-OR, Art. 492, N. 18; Xxxxxxxx, s. 36; Xxxx, s. 263; Xxxxx, s. 320.

18 Kaldı ki vergi borcuna kefil olunması yönünde bir uygulama da bulunmaktadır. Örnek ola- rak bkz. Danıştay 3. Dairesi T. 18.12.2008 E. 2007/2088 K. 2008/4080 (Lexpera) Erişim Tarihi: 1 Aralık 2020.

19 Ancak bu tür kefalet sözleşmelerinde kefilin, diğer kefalet sözleşmelerinden farklı olarak, kamu alacaklarının tahsiline ilişkin usul çerçevesinde takip edileceği söylenebilir. Bu yönde bkz. Yarg. HGK T. 04.10.2006 E. 2006/593 K. 2006/613 (Lexpera) Erişim Tarihi: 1 Aralık 2020.

20 Aynı yönde bkz. Giovanoli, BK-OR, Art. 492, N. 10; Xxxxxxxxxx, BSK-OR, Art. 492, N. 18; Özen, s. 57-58, dn. 2; Xxxxx, s. 320. Karş. Xxxx, Art. 492, N. 112.

21 Bkz. X. Xxxxx Xxxxxxx / X. Xxxxxx Xx, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, X. X, 00. Baskı, Vedat Kitapçılık, 2018, N. 20 vd.; Xxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Bö- lüm, C. 1, Borçlar Hukukuna Giriş Hukuki İşlem Sözleşme, 7. Baskı, Filiz Kitabevi, 2017,

§ 3, N. 1 vd.; Xxxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx / Xxxxxx Xxxxx / Xxxxx Xxxxxxxxx / Xxxxxx Xxxxx,

(dare) veya yapma (facere) yahut olumsuz bir davranış olarak yapmama (non facere) edimi niteliği taşıyabilir. Bu ayrım çerçevesindeki her türlü edimin asıl borcun konusunu oluşturması mümkündür22. Öyle ki borçlunun kişisel özelliklerinin önem taşıdığı yapma borçları bakımından dahi bu ilke geçerlidir. Zira daha önce de belirtildiği gibi kefilin borcu, her zaman, asıl borcun yerine getirilmemesiyle oluşan zararın karşılanmasını amaçlayan bir para borcudur. Bu kapsamda borcun para ile ölçülebilir olması, kefalet sözleşmesine konu olabilmesi ve böylece asıl borç olarak nitelendirilebilmesi bakımından gerekli ve yeterlidir23. Asıl borcun konusunu oluşturan edim, ifanın süresine göre ani veya sürekli edim olabilir. Bu ayrım çerçevesinde asıl borç, sözgelimi, satış bedelinin ödenmesi durumunda ani edim veya kiralananın kullanıma elverişli biçimde tutulması durumunda sürekli edim niteliği taşır.

Bununla birlikte asıl borç, uygulamada ve yargı kararlarında hemen her zaman, yalnız bir para ediminin verilmesinden ibarettir. Gerçekten, kefalet sözleşmelerinin pek çoğu, kira sözleşmelerinde kira bedeli24 veya kredi sözleşmelerinde kredi karşılığı25 gibi para alacaklarını güvence altına almaktadır26. Bu tür borçlar için kefalet sözleşmesi yapılması, pratik olarak, oldukça kolaydır. Zira kefil, yine hemen her zaman, ifa edilmeyen para ediminin TBK m. 589 (OR Art. 499) hükmünde yer alan bütün kalemleri kapsayacak bir misliyle sorumlu olmayı kabul etmektedir. Yapma veya yapmama edimleri bakımından böyle bir para ediminin olmadığı açıktır. Böyle bir durumda, kefil ve alacaklı arasında belirlenecek bir miktarın, “kefilin sorumlu olacağı azami miktar” (TBK m. 583/1; OR Art. 493/1) olarak sözleşmede kararlaştırılması gerektiği açıktır. Bu miktar dışında, yapma veya yapmama edimi niteliğindeki asıl borca karşılık olan paranın miktarının belirli veya belirlenebilir olması, kanımızca, gerekli değildir. Belirtelim ki bu durum, kefilin aleyhine de

Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, Filiz Kitabevi, 1993, s. 8 vd.; Xxxxx Xxxx Nomer, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 17. Baskı, Beta Yayınevi, 2020, N. 8. 2 vd.

22 Xxxx, Art. 492, N. 108; Giovanoli, BK-OR, Art. 492, N. 10; Xxxxxxxxxx, BSK-OR, Art. 492, N. 18; Xxxxxxxx, s. 698; Özen, s. 149; Xxxx, s. 262-263; Gümüş, s. 320-321, 335; Eren, N. 2620.

23 Bkz. Giovanoli, BK-OR, Art. 492, N. 10; Xxxxxxx, CHK-OR, Art. 492, N. 6; Xxxxxxxxx/ Xxxxxx, OFK-OR, Art. 492, N. 7.

24 Yarg. HGK T. 15.05.2015 E. 2013/2168 K. 2015/1361 (Lexpera) Erişim Tarihi: 1 Aralık 2020.

25 Yarg. HGK T. 12.02.2019 E. 2017/920 K. 2019/125 (Lexpera) Xxxxxx Xxxxxx: 1 Aralık 2020.

26 Bkz. Xxxxxxxx, s. 284. Bu paranın, ülke parası veya yabancı para olabileceğinde de hiçbir tereddüt yoktur. Bkz. Ayan, s. 263.

sonuç doğurmamaktadır. Zira kefil, kefalet sözleşmesini sorumlu olacağı azami miktar üzerinden kurmaktadır. Ancak yapma veya yapmama edimi niteliğindeki bu asıl borcun, objektif esaslı nokta olması yönüyle, kefalet sözleşmesinin kurulabilmesi için belirli veya belirlenebilir biçimde taraflarca kararlaştırılmış olması gerekir.

2. Asıl Borcun Henüz Doğmamış veya Bozucu Koşula Bağlı Olması

Kefalet sözleşmesinin “mevcut ve geçerli bir borç” için yapılabileceği, TBK m. 582/1 hükmünde açıkça düzenlenmektedir. Buna göre asıl borcun, kefalet sözleşmesinin kurulma aşamasında, halihazırda doğmuş bir borç olabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak asıl borcun, yine bu aşamada, henüz doğmamış olmasının mümkün olduğu da kanunda açıkça düzenlenmektedir. Gerçekten, TBK m. 582/1 (OR Art. 492/2) hükmünün devamına göre, “(...) gelecekte doğacak veya koşula bağlı bir borç için de, bu borç doğduğunda veya koşul gerçekleştiğinde hüküm ifade etmek üzere kefalet sözleşmesi kurulabilir.” Bu hükmün dışında, kefilin, aksi kararlaştırılmadıkça, borçlunun kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonra doğacak borçlarından sorumlu olacağı yönündeki TBK m. 589/3 (OR Art. 499/3) hükmü de henüz doğmamış borçlara kefaleti mümkün kılmaktadır27. Görüldüğü gibi asıl borcun kefile başvurulduğu anda mevcut ve geçerli olması, kefalet sözleşmesinin geçerliliği bakımından gerekli ve yeterlidir28.

Belirtilen hükümler birlikte ele alındığında, Türk Borçlar Kanunu'nun ve mehaz İsviçre Borçlar Kanunu'nun, asıl borcun henüz doğmamış olması ihtimalini -asıl borcun halihazırda doğmuş olması yerine- öncelik olarak kabul ettiği sonucuna varılabilir. Nitekim, uygulamada ve yargı kararlarında karşılaşılan kefalet sözleşmelerinin pek çoğu bakımından da durum böyledir29. Gerçekten, yukarıda para alacaklarını güvence altına aldığını belirttiğimiz kefalet sözleşmesi örneklerinin her ikisi bakımından da henüz doğmamış kira bedeli veya yine henüz doğmamış kredi karşılığı30 borçları için kefalet sözleşmesi yapılmaktadır. Bu durumun, esas itibarıyla, kefalet sözleşmelerinin

27 Henüz doğmamış asıl borca kefalette kefilin takip edilmesi, asıl borç için öngörülen vadenin dolmasına veya geciktirici koşulun gerçekleşmesine bağlıdır. Bkz. Gümüş, s. 336.

28 Bkz. Guhl, s. 36-37; Xxxxxxxx, s. 47.

29 Bu yönde bkz. Aral/Ayrancı, s. 474-475.

30 Özellikle banka ve müşteri arasında kurulan genel kredi sözleşmeleri kapsamında bu tür henüz doğmamış borçlara kefil olunmaktadır. Bkz. Xxxxx Xxxxxxx, “Kefaletin Fer'iliği İlkesi ve Banka Ticari Kredi Sözleşmeleri”, Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxx İçin Armağan, Seçkin Yayıncılık, 2004, s. 280 vd.

asıl borç ilişkisinin kurulmasını teşvik etme gayesiyle kurulmasından kaynaklandığı söylenebilir31.

Asıl borcun, henüz doğmamış olmasına karşın, taraflarca belirli veya belirlenebilir biçimde kararlaştırılmış olması gerektiği kabul edilmektedir32. Kefaletin feriliği ilkesinin doğal bir sonucu33 olarak değerlendirilen bu durum, asıl borcun henüz doğmadığı durumlarla sınırlı olmayıp kefalet sözleşmelerinin tamamı bakımından geçerlidir. Ancak asıl borcun belirli veya belirlenebilir olması, dar anlamda her bir borcun kaynağına ve edimin türüne ilişkindir. Asıl borcun miktarının, bu borcun para edimi olduğu durumlarda dahi, belirli veya belirlenebilir olması gerekli değildir34. Bu kapsamda, sözgelimi, bir kasiyerin sorumluluğunda bulunan kasa açıklarına kefil olunması mümkündür. Böyle bir durumda kasiyerin kasa açıkları dışında sorumlu olduğu diğer durumlar, kefaletin kapsamına girmez35. Asıl borçlu ve alacaklı arasındaki herhangi bir hukuki ilişkiden doğan alacağın kişisel güvence altına alınması, taraflar arasında -kefalet değil- garanti veya benzeri isimsiz bir sözleşme kurulduğu biçiminde yorumlanabilir36.

Asıl borcun belirli veya belirlenebilir olması hususunda, Yargıtay'ın farklı yönde kararları bulunmaktadır. Yargıtay, çek hesabı sahibi lehine yapılan kefalet niteliğindeki genel kredi sözleşmeleri bakımından, 5941 sayılı Çek Kanunu m. 3/3 hükmü uyarınca karşılıksız çekler için yapılacak ödemelerin henüz bu risk gerçekleşmeden mevcut ve belirli sayılamayacağı, kredi sözleşmesinde yer alan “sözleşmede imzası bulunan kefil veya kefillerinin müşterinin bu sözleşmeden veya her ne olursa olsun gerek yalnız olarak gerekse diğer kişilerle birlikte aslen veya kefil sıfatıyla borçlandığı veya borçlanacağı (kefalet dâhil) bütün meblağları bankaya karşı 1. maddede yazılı kredi miktarına kadar müşterek

31 Saf garanti taahhütleri bakımından benzer yönde bkz. ve karş. Xxxxx Xxxxxxxx, Saf Garanti Taahhütleri, Vedat Kitapçılık, 2017, s. 23 vd.

32 Xxxx, Art. 492, N. 107; Giovanoli, BK-OR, Art. 492, N. 72 vd.; Xxxxxxx, CHK-OR, Art. 492,

N. 6; Xxxxxxxxx/Xxxxxx, OFK-OR, Art. 000, X. 8; Xxxxliler/Xxxxxxxx, s. 669, 671; Barlas,

s. 351; Xxxxx, s. 326; Xxxxxxxxxx, s. 163-165; Akkanat, s. 288; Xxxxxxx, s. 110, 113 vd. Saf garanti taahhütlerinde üstlenilen risk bakımından benzer yönde bkz. Kahraman, s. 33.

33 Pestalozzi, BSK-OR, Art. 492, N. 19; Xxxxx, s. 326.

34 Gümüş, s. 326. Bu yönde bkz. Ayrancı, s. 110-111. Ancak kefilin sorumlu olduğu azami miktarın kefalet sözleşmesinde, TBK m. 583/1 (OR Art. 493/1) hükmü kapsamında, açıkça ve kefilin el yazısıyla belirtilmesi gerekir.

35 Pestalozzi, BSK-OR, Art. 492, N. 19; BGE 54 II 287. Ayrıca bkz. ve karş. Gümüş, s. 326; Xxxxxxxxxx, s. 163, dn. 631.

36 Karş. Gümüş, s. 327-328.

borçlu-müteselsil kefil olarak üstlenir veya üstlenirler” yönündeki hükmün de belirlilik için yeterli olmadığı görüşündedir37. Ayrıca Yargıtay, askeri öğrenci lehine yapılan kefalet sözleşmeleri bakımından, bu sözleşmelerde açıkça belirtilmeyen “atış, personel ve amortisman giderlerinin” belirli sayılamayacağı ve böylece kefilden talep edilemeyeceği38; kiracı lehine yapılan kefalet sözleşmeleri bakımından ise sözleşmede açıkça belirtilmeyen elektrik, su, doğalgaz gibi abonelik giderlerinin39 veya TBK m. 325/1 (OR Art. 264/2) hükmü kapsamında istenebilecek makul süre tazminatının40 yahut sözleşmede açıkça belirtilmesine karşın miktarı belirli olmayan vergi borcunun41 kefilden talep edilemeyeceği görüşündedir.

Kanımızca asıl borcun henüz doğmamış olması durumunda dahi belirli veya belirlenebilir olması gereği, asıl borcun objektif esaslı nokta niteliği taşımasından kaynaklanmaktadır. Asıl borç belirli veya belirlenebilir biçimde kararlaştırılmadığı takdirde kefalet sözleşmesi kurulmamıştır, yoktur. Ancak bu borcun miktarının belirli veya belirlenebilir olması gerekli değildir42. Bu durum, kefilin aleyhine sonuç doğurmaya elverişli de değildir. Zira asıl borcun miktarı ne olursa olsun, kefili koruyucu nitelikte bir şekil hükmü olan TBK m. 583/1 (OR Art. 493/1) gereği kefilin sorumlu olacağı azami miktarın sözleşmede açıkça belirtilmiş olması gerekir. Azami miktarın açıkça belirtilmediği kefalet sözleşmeleri, şekle aykırılıkları sebebiyle, geçersizdir.

Asıl borcun henüz doğmamış olmasına imkan tanıdığını belirttiğimiz TBK m. 589/3 (OR Art. 499/3) hükmüne göre de “Sözleşmede açıkça kararlaştırılmamışsa kefil, borçlunun sadece kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumludur.” Görüldüğü gibihüküm, kefil

37 Yarg. HGK T. 06.11.2018 E. 2018/689 K. 2018/1624 (Lexpera) Erişim Tarihi: 1 Aralık 2020. Karar oy çokluğu ile alınmıştır. Kararda yer alan karşı oyların bir kısmı, yukarıda açıkladı- ğımız görüşümüzle uyum içerisindedir.

38 Yarg. HGK T. 16.07.2008 E. 2008/490 K. 2008/496. Xxxxxx yönde diğer bir karar için bkz. Yarg. HGK T. 27.02.2008 E. 2008/209 K. 2008/203. Kefalet sözleşmesinde yer alan amor- tisman ve personel gideri bakımından bu kez kefilden talep edilebileceği yönünde bkz. Yarg. HGK T. 05.12.2007 E. 2007/913 K. 2007/948 (Lexpera) Erişim Tarihi: 1 Aralık 2020. Ayrıca bkz. Gümüş, s. 326.

39 Yarg. 6. HD T. 27.10.2009 E. 2009/9103 K. 2009/8990 (Lexpera) Erişim Tarihi: 1 Aralık 2020.

40 Yarg. 3. HD T. 15.01.2019 E. 2018/7941 K. 019/134 (Lexpera) Erişim Tarihi: 1 Aralık 2020.

41 Yarg. 6. HD T. 25.01.2016 E. 2015/2145 K. 2016/329 (Lexpera) Erişim Tarihi: 1 Aralık 2020.

42 Ayrıca bkz. Kahraman, s. 33.

olunan asıl borcun belirlenmesine yönelik bir karineyi de ifade etmektedir43. Bu karine gereği kefil, kural olarak, alacaklı ve borçlu arasındaki birden fazla borç arasından henüz doğmamış olan borçtan sorumludur. Belirtelim ki bu karine, kefalet sözleşmelerinin -asıl borç ilişkisinin kurulmasını teşvik etme gayesiyle- kurulması yönündeki uygulamayla da uyum içerisindedir44. Gerçekten, yine daha önce belirttiğimiz kefalet sözleşmesi örneklerinin hemen tamamında, kişisel güvence sağlanmadan kiralanan teslim edilmemekte veya kredi sözleşmesi kapsamında kredi kullandırılmamaktadır. Hükümde yer alan karinenin aksi kararlaştırılabilir. Buna göre kefilin birden fazla borç arasından sözleşmenin kurulması sırasında halihazırda doğmuş borçtan sorumlu olduğunu iddia eden alacaklı veya kefil, bu iddiasını ispat etmekle yükümlüdür45. Asıl borcun kefalet sözleşmesinin kurulma aşamasında halihazırda doğmuş olup olmadığı hususu, bu borcun sözleşmeden kaynaklanması durumunda, TBK

m. 11 (OR Art. 10) hükmü doğrultusunda belirlenir. Zira borcun doğumu, sözleşmenin hüküm doğurmasına bağlanan bir sonuçtur. Buna göre, asıl borcun kaynağını oluşturan sözleşmenin “hüküm doğurma anı”, kefalet sözleşmesinin “kurulma anından” sonra ise, henüz doğmamış borca kefalete ilişkin ilkeler uygulama alanı bulacaktır.

Öğretide, henüz doğmamış olmasına rağmen halihazırda doğmuş bir borca kefil olduğu yönünde yanılmaya düşen kefilin, kefalet sözleşmesini iptal edebileceği yönünde bir görüş savunulmaktadır46. Bu görüşe katılma imkanı göremiyoruz. Zira bu ihtimalde, sözleşmenin konusunu oluşturan şeyde yanılma olmadığı açıktır. Sözleşme konusu asıl borç, kefalet sözleşmesinden önce veya sonra doğmuş olması fark etmeksizin, aynıdır. Burada sözleşme konusunu oluşturan şeyin niteliğinde yanılma, diğer bir deyişle saikte yanılma olup olmadığı incelenebilir. Ancak henüz doğmamış olmasına rağmen halihazırda doğmuş olduğu sanılan asıl borcun TBK m. 32 (OR Art. 24) hükmünde yer alan saikte yanılma koşullarını ve özellikle bunlar arasında iş ilişkilerinde geçerli dürüstlük kuralına uygun olması koşulunu sağlayabilmesi mümkün gözükmemektedir.

Asıl borç henüz doğmamış olsa dahi kefalet sözleşmesi, kurulmakla birlikte, hem alacaklı hem de kefil bakımından bağlayıcı etki doğurmaya

43 Pestalozzi, BSK-OR, Art. 499, N. 11; Xxxxx, s. 335-336. Yorum kuralı olduğu yönünde bkz. Xxxxxxxx, s. 720.

44 Benzer yönde bkz. Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 669-670.

45 Gümüş, s. 335-336.

46 Xxxxxxxx, s. 720. Bu yönde bkz. Ayan, s. 264; Xxxxxxxx, s. 47.

başlar47. Kefalet sözleşmesinin bağlayıcı etkisinin başlamasına karşın asıl borcun henüz doğmamış olması, kefil açısından olumsuz sonuç doğurmaya elverişlidir. Bundan hareketle kanun koyucu, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda karşılığı bulunmayan TBK m. 599/1 (OR Art. 510/1) hükmünde öngörülen koşullar çerçevesinde, kefile, gelecekte doğacak borçlar için yapılan kefalet sözleşmelerinde -bu borç henüz doğmadığı sürece- sözleşmeden dönme imkanı getirmektedir48.

Asıl borç, bozucu koşula da bağlanmış olabilir. Böyle bir durumda borç, kefalet sözleşmesinin kurulma aşamasında halihazırda doğmuş olacağından, bunun kanunda ayrıca belirtilmiş olmasına gerek yoktur. Ancak, bozucu koşulun niteliğine bağlı olarak, koşulun gerçekleşmesiyle birlikte asıl borç sona erecek ve böylece alacaklının kefile başvurma imkanı da ortadan kalkmış olacaktır49.

3. Asıl Borcun Eksik Borç Niteliğinde Olup Olamayacağı Sorunu

Asıl borcun eksik borç niteliğinde olması, kural olarak, mümkündür. Ancak her bir eksik borç için kefalet sözleşmesi yapılabilmesi mümkün değildir. Eksik borçlardan hangileri için hangi koşullarda kefalet sözleşmesi yapılabileceği, diğer bir deyişle eksik borcun hangi durumda asıl borç olarak nitelendirilebileceği, her bir eksik borç türünün ayrıca incelenmesi sonucunda anlaşılabilir.

a. Zamanaşımına Uğramış Borç

Zamanaşımına uğramış borçlar için kefalet sözleşmesi yapılabileceği hususunda öğretide tartışma bulunmamaktadır. Ancak burada ikili bir ayrım yapmak gerekmektedir: (i) Borcun zamanaşımına uğradığı hususu

-kefalet sözleşmesinin kurulmasına yönelik irade açıklamasında bulunduğu anda- kefil tarafından bilinmiyor ise kefalet sözleşmesi geçerlidir. Böyle bir durumda zamanaşımına uğramış borç, asıl borç olarak nitelendirilir. Borcun zamanaşımına uğradığını bilmeyen kefil, buna ilişkin defiyi ileri sürerek borcu ifadan kaçınabilir50. (ii) Borcun zamanaşımına uğradığı hususu -yine kefalet sözleşmesinin kurulmasına yönelik irade açıklamasında bulunduğu

47 Ayrıca bkz. Gümüş, s. 336.

48 Özen, s. 610 vd.; Xxxx, s. 661 vd.

49 Xxxx, Art. 492, N. 116; Xxxxxxxx, s. 48; Xxxx, s. 264; Aral/Xxxxxxx, s. 475; Zevkliler/Gök- yayla, s. 669-670; Xxxxx, s. 336; Xxxxxxx/Kahveci, s. 816.

50 Xxxx, Art. 492, N. 128; Xxxxxxxx, s. 724; Barlas, s. 352; Özen, s. 159; Xxxx, s. 269; Xxxxx, s. 337.

anda- kefil tarafından biliniyor ise kefalet sözleşmesi bu kez geçerli değildir. Zira böyle bir durumda kişisel güvence veren, daha sonra açıklanacak TBK m. 582/2 (OR Art. 492/3) hükmü doğrultusunda, yalnızca kefaletle ilgili kanun hükümlerine göre “sorumlu olacaktır”. Bu kapsamda borcun zamanaşımına uğradığını bilen kefil, TBK m. 591/1 (OR Art. 502/1) hükmü doğrultusunda, buna ilişkin defiyi ileri sürerek borcu ifadan kaçınamayacaktır.

b. Xxxxx ve Xxxxxxxx veya Evlenme Simsarlığından Doğan Borçlar

Xxxxx ve bahisten doğan borçlar (TBK m. 604 vd.; OR Art. 513 vd.) için, bu tür borçların eksik nitelikte ancak geçerli birer borç olması yönüyle, kefalet sözleşmesi yapılabilir. Nitekim, TBK m. 591/4 (OR Art. 502/4) hükmüne göre, “Kumar veya bahisten doğan bir borca kefalette kefil, borcun bu niteliğini bilmiş olsa bile, asıl borçlunun sahip olduğu def ’ileri ileri sürebilir.” Görüldüğü gibi kumar ve bahisten xxxxx xxxxx kefalette, zamanaşımına uğramış borca kefaletten farklı olarak, borcun bu niteliğinin kefil tarafından bilinmesinin bir önemi olmadığı anlaşılmaktadır. Xxxxxx xxxxx ve bahisten doğmuş olduğu hususu -kefalet sözleşmesinin kurulmasına yönelik irade açıklamasında bulunduğu anda- kefil tarafından biliniyor olsa dahi kefalet sözleşmesi geçerlidir.

TBK m. 591/4 hükmünde açıkça belirtildiği üzere kefil, borçlunun sahip olduğu defiyi ileri sürerek, borcu ifadan kaçınabilir. Bu defiyi ileri sürmeden alacaklıya ödeme yapan kefilin, yaptığı ödemenin kendisine geri verilmesini isteme veya bu ödeme sebebiyle asıl borçluya rücu edebilme yönünde haklara sahip olup olmadığı, öğretide tartışmalıdır. Bir görüş51, xxxxxx xxxxx ve bahisten doğduğunu bilerek ödeme yapan kefilin bunu alacaklıdan geri isteyemeyeceği gibi borçluya da rücu edemeyeceği, fakat bu yönde bir bilgisi olmayan kefilin yaptığı ödemeyi alacaklıdan geri isteyebileceği yönündedir. Bununla birlikte diğer bir görüş52, eksik nitelikte ancak geçerli bir borç olan, kumar ve bahisten doğan borcu ödemenin sebepsiz sayılamayacağı, buna göre de kefilin yaptığı ödemeyi alacaklıdan geri isteyemeyeceği ancak TBK m. 591/3 (OR Art. 502/3) hükmünün koşulları sağlandığı takdirde asıl borçluya rücu edebileceği yönündedir. Gerçekten, eksik nitelikte ancak geçerli bir borç olan kumar ve bahisten xxxxx xxxxx ilişkin ödemenin sebepsiz sayılarak geri istenebilmesi mümkün olmasa gerektir.

51 Özen, s. 406.

52 Ayan, s. 272.

Evlenme simsarlığından doğan borç (TBK m. 524. Karş. OR Art. 406a vd.) bakımından ise durum biraz daha farklıdır. Belirtelim ki bu borcun da eksik nitelikte ancak geçerli bir borç olması yönüyle, kefalet sözleşmesi yapılabileceği çoğunlukla kabul edilmektedir53. Ancak bu tür borca ilişkin olarak, kumar ve bahisten doğan borç bakımından getirilen TBK m. 591/4 (OR Art. 502/4) hükmü benzeri özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna göre, evlenme simsarlığından xxxxx xxxxx, borcun bu niteliği bilinerek kefil olunması durumunda hangi hükümlerin uygulanacağı hususu tartışmaya açıktır. Nitekim öğretide bir görüş54, xxxxx ve bahisten doğan borç ile aynı niteliği taşıyan evlenme simsarlığından doğan borçlar bakımından yine TBK

m. 591/4 hükmünün uygulanması gerektiği yönündedir. Ne var ki bu görüşe, belirtilen yönde açık bir düzenlemenin bulunmaması karşısında, katılmamız mümkün değildir. Gerçi TBK m. 591/1, c. 1 hükmü, kefile, asıl borçluya ait defileri ileri sürme imkanı tanır gözükmektedir. Ne var ki hükmün bütünü ve özellikle ikinci cümlesi incelendiğinde bu imkanın asıl borca ilişkin hususların kefil tarafından bilinmemesi durumuna özgü olduğu anlaşılır. Ayrıca bu değerlendirme, TBK m. 591/4 hükmünü de bütünüyle anlamsız kılar. Bu kapsamda, evlenme simsarlığından xxxxx xxxxx, borcun bu niteliğini bilerek kefil olan kişinin, sırf borcun eksik borç niteliği taşımasını ileri sürerek kefalet sözleşmesinden doğan borcunu ifadan kaçınamayacağı sonucuna ulaşmak isabetli olur.

c. Ahlaki Bir Ödevin Yerine Getirilmesi

Ahlaki bir ödevin yerine getirilmiş olmasından kaynaklanan zenginleşmelerin geri istenemeyeceğine ilişkin TBK m. 78/2 (OR Art. 63/2) hükmü, böyle durumlarda takip ve dava edilmesi mümkün olmayan ancak geçerli birer borcun varlığını kabul ettiği biçiminde yorumlanamaz55. Buna göre ahlaki bir ödevin yerine getirilmesi, kural olarak, geçerli bir borç olmadığı gibi bunlara yönelik kefalet sözleşmesi yapılması da mümkün olmaz56. Ahlaki bir ödevin yerine getirilmesi, TBK m. 288 (OR Art. 243) kapsamında bağışlama sözü vermeye konu olabilir. Böyle bir durumda ahlaki ödevin yerine getirilmesi, geçerli bir borç olması yönüyle kefalet sözleşmesi

53 Xxxxxxxx, s. 724-725; Özen, s. 160; Xxxx, s. 273. Karş. Gümüş, s. 337.

54 Özen, s. 160. Benzer yönde bkz. Xxxxxxxx, s. 724-725. Bkz. ve karş. Ayan, s. 273.

55 Kocayusufpaşaoğlu, § 5, N. 22. Aynı yönde bkz. Tekinay/Akman/Xxxxxxxxx/Altop, s. 28.

56 Özen, s. 161; Xxxx, s. 273-274.

yapılmaya elverişli olur ancak bu kez de eksik borç niteliği taşımaz57.

II. Asıl Borcun Geçersizliğinin veya Sona Ermesinin Kefalet Sözleşmesine Etkisi

Kefaletin feriliği ilkesi gereği, kefalet sözleşmesinden doğan borcun, bu sözleşmenin temelinde yer alan asıl borcun akıbetine bağlı olduğunu, geçersiz asıl borcun kefalet sözleşmesini de geçersiz hale getireceğini belirtmiştik. Bu geçersizlik, “tek yönlü” bir yaptırımdır. Buna göre, asıl borcun geçersizliği kefalet sözleşmesini de geçersiz hale getirir ancak kefalet sözleşmesinin

-sözgelimi emredici hükümlere aykırılığı veya şekle aykırılık gibi bir sebepten ötürü- geçersizliği asıl borcu geçersiz hale getirmez58. Benzer şekilde, asıl borcun sona ermesi kefalet sözleşmesinden doğan borcu sona erdirir ancak kefalet sözleşmesinden doğan borcun sona ermesi asıl borcu sona erdirmez. Özellikle kefalet sözleşmesinden doğan borcun ifa ile sona erdiği durumlarda kefil, alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde, onun haklarına halef olur (TBK m. 596/1; OR Art. 507/1).

A. Asıl Borcun Geçersizliği

1. Asıl Borcun Yokluğu veya Kesin Hükümsüz Olması

Asıl borç, kaynağı sözleşmenin kurucu unsurlarının bulunmaması sebebiyle yok hükmünde olabilir. Yine asıl borç, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırılık, başlangıçtaki imkansızlık veya ayırt etme gücünün yokluğu yahut şekle aykırılık sebebiyle kesin hükümsüz de olabilir. Bu tür asıl borçlar için yapılan kefalet sözleşmeleri, kesin hükümsüzdür59. Aynı sonuç, geçersizlik türü tartışmalı60 muvazaalı asıl borçlar bakımından da geçerlidir. Asıl borcun yokluğunun veya kesin hükümsüzlüğünün bilinmemesi, kefalet sözleşmesinin geçerliliğine olumlu yönde bir etki yapmaz. Bununla birlikte, geçersiz olduğu bilinen asıl borç için kişisel güvence veren bir sözleşme kurulması, taraflar arasında

-kefalet değil- garanti veya benzeri isimsiz bir sözleşme kurulduğu biçiminde

57 Ayan, s. 273-274.

58 Bkz. Aydoğdu/Kahveci, s. 815.

59 Bkz. Guhl, 72; Xxxx, Art. 502, N. 12; Giovanoli, BK-OR, Art. 502, N. 4, 76; Xxxxxxxxxx, BSK-OR, Art. 492, N. 20; Xxxxxx/Xxxxxxx/Xxxxxxxxx, N. 2331-2332; Xxxxxxxx, s. 45; Aral/ Xxxxxxx, s. 474; Xxxxx/Acar/Özen, s. 1409; Aydoğdu/Kahveci, s. 819; Xxxxx Xxxxxxxxxx, s. 19-20; Xxxxxxxxxx, s. 158.

60 Tartışmalar için bkz. Kocayusufpaşaoğlu, § 35, N. 18 vd.

yorumlanabilir61.

Asıl borcun yokluğu veya kesin hükümsüzlüğü sebebiyle kesin hükümsüz olan kefalet sözleşmesi kapsamında yapılan ödeme, sebepsiz zenginleşme ilkelerine göre geri istenebilir. Anca kefilin yaptığı ödemeyi geri isteyebilmesi, bu ödemeyi kefalet sözleşmesinin kesin hükümsüz olduğunu bilmeksizin yaptığını ispat etmiş olmasına bağlıdır. Gerçekten TBK m. 78/1 (OR Art. 63/1) hükmüne göre, “Borçlanmadığı edimi kendi isteğiyle yerine getiren kimse, bunu ancak, kendisini borçlu sanarak yerine getirdiğini ispat ederse geri isteyebilir.” Bu kapsamda kesin hükümsüz olduğu bilinen kefalet sözleşmesi kapsamında yapılan ödemenin geri istenebilmesi mümkün değildir62. Esasen bu durum, dürüstlük kuralına aykırı bir davranış olarak da değerlendirilebilir.

2. Asıl Borcun İptal Edilebilir veya Askıda Hükümsüz Olması

Asıl borç, irade bozukluğu veya aşırı yararlanma gibi bir sebeple iptal edilebilir yahut ehliyet eksikliği sebebiyle askıda hükümsüz nitelikte olabilir. Böyle durumlarda, öncelikle, kefilin asıl borcun iptal edilebilirliği veya askıda hükümsüzlüğü hakkında -kefalet sözleşmesinin kurulmasına yönelik irade açıklamasında bulunduğu sırada- bilgi sahibi olup olmamasına göre bir ayrım yapılmalıdır:

(i) Kefilin asıl borcun iptal edilebilirliği veya askıda hükümsüzlüğü hakkında bilgi sahibi olmaması durumunda kefalet sözleşmesinin akıbeti, bütünüyle asıl borcun akıbetine bağlıdır. Buna göre, asıl borcun kaynağını oluşturan sözleşme onandığında, onanmış sayıldığında veya iptal edilmediğinde yahut ehliyet eksikliği giderildiğinde, kefalet sözleşmesi geçerli

61 Ayrıca bkz. Ayan, s. 274-276.

62 Ayan, s. 274; Yarg. 11. HD T. 08.12.2003 E. 2003/4568 K. 2003/11592 “Dava, banka kredi

sözleşmesine dayalı ödemenin istirdadı istemine ilişkindir. Mahkemece, taraflar arasında imzalanan 12.10.1995 tarihli garanti sözleşmesinin kefalet sözleşmesi olarak kabul edilmesi ve bu sözleşmede sorumluluk limitinin belirtilmemiş olması nedeniyle davacı kefilin sorumlu kabul edilemeyeceği doğrudur. Ancak BK.nun 62 nci maddesi uyarınca, borçlu olmadığı şeyi ihtiyariyle veren kimse, hataen kendisini borçlu zannederek verdiğini ispat etmedikçe, onu istirdat edemez. Somut olayda davacı kefil, kendisine 02.05.2001 tarihli ihtarname keşide edilmesi üzerine, beş taksit ile, borcun tamamını ödemiştir. Davacı aleyhine icra takibine de girişilmemiştir. Bu durum karşısında mahkemece, davacının ödemelerini ihtiyariyle yaptığı ve hataen ödeme yaptığını ispat edemediği kabul edilerek, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.” Xxxxxx yönde diğer bir karar için bkz. Yarg. 11. HD T. 08.12.2003 E. 2003/4197 K. 2003/11507 (Lexpera) Erişim Tarihi: 1 Aralık 2020.

olur. Ancak sözleşme onanmadığında, onanmış sayılmadığında veya iptal edildiğinde kefalet sözleşmesi de kesin hükümsüz olur63. Böyle durumlarda, asıl borcun kesin hükümsüz olmasına ilişkin yukarıdaki açıklamalarımız geçerlidir. Ancak asıl borcun iptal edilebilirliğini veya kesin hükümsüzlüğünü daha sonra öğrenen kefil, asıl borçlunun onama veya iptal hakkını kullanması için gerekli sürenin sonuna kadar kendi borcunu ifa etmekten kaçınabilir64. Bu aşamada alacaklıya yapılan ödeme, sözleşmenin onanmaması veya iptal edilmesi durumunda, kefil tarafından geri istenebilir.

(ii) Kefilin asıl borcun iptal edilebilirliği veya askıda hükümsüzlüğü hakkında bilgi sahibi olması ise iki ayrı ihtimalde söz konusu olabilir65:

Kefilin asıl borcun iptal edilebilirliği veya askıda hükümsüzlüğü hakkında bilgi sahibi olmasına ilişkin birinci ihtimalde kefalet sözleşmesi, asıl borcun kaynağı olan sözleşmenin onanması veya onanmış sayılması yahut iptal edilmemesi koşuluyla kurulmuştur. Böyle durumlarda, esasen, onanma veya onanmış sayılma bakımından geciktirici koşula, iptal edilmeme bakımından ise bozucu koşula bağlı birer kefalet sözleşmesi söz konusudur66. Bunların geçerli birer kefalet sözleşmesi olduğu hususunda da tereddüt bulunmamaktadır. Asıl borcun kaynağını oluşturan sözleşme onanmadığında veya onanmış sayılmadığında yahut iptal edildiğinde, kefalet sözleşmesi de kesin hükümsüz olur. Benzer sonuç, ayırt etme gücüne sahip küçük veya kısıtlı tarafından yapılan işlemlerden doğan asıl borçlar bakımından da geçxxxxxxx00.

Kefilin asıl borcun iptal edilebilirliği veya askıda hükümsüzlüğü hakkında bilgi sahibi olmasına ilişkin ikinci ihtimal ise kanunda açıkça düzenlenmektedir. Gerçekten, TBK m. 582/2 (OR Art. 492/3) hükmüne göre, “Yanılma veya ehliyetsizlik sebebiyle borçlunun sorumlu olmadığı bir borç için kişisel güvence veren kişi, yükümlülük altına girdiği sırada, sözleşmeyi sakatlayan eksikliği biliyorsa, kefaletle ilgili kanun hükümlerine göre sorumlu olur. (...)” Görüldüğü gibi hüküm68, yanılma (TBK m. 30 vd.; OR Art. 23

63 Giovanoli, BK-OR, Art. 492, N. 77; Xxxxxxxxxx, BSK-OR, Art. 492, N. 22; Xxxxxxxx, s. 721- 722; Aydoğdu/Kahveci, s. 819; Xxxxxxxxxx, s. 158-159.

64 Ayan, s. 277.

65 Karş. Ayan, s. 279.

66 Ayan, s. 279. Karş. Aral/Ayrancı, s. 476: Xxxxxxxxx göre bu durumların her ikisinde de kefa- let sözleşmesi geciktirici koşula bağlıdır.

67 Aral/Xxxxxxx, s. 475.

68 Hükmün devamındaki cümlede yer alan “Aynı kural, borçlu yönünden zamanaşımına uğ-

vd.) ve ehliyetsizlik (TMK m. 16; ZGB Art. 19) durumları ile sınırlıdır. Asıl borcun aldatma, korkutma veya aşırı yararlanma sebebiyle iptal edilebilir olması durumunda bu hükmün uygulanması mümkün değildir69. Kefilin asıl borcun iptal edilebilirliği hakkında bilgi sahibi olduğuna ilişkin ispat yükü, bu durumdan lehine hak çıkaran alacaklının üzerindedir70.

TBK m. 582/2 hükmünün uygulama alanı bulduğu durumlarda kefalet sözleşmesi geçersizdir. Zira böyle bir durumda kişisel güvence veren kişi, yalnızca kefaletle ilgili kanun hükümlerine göre sorumlu olur. Kefaletle ilgili kanun hükümlerine göre sorumlu olmanın hukuki niteliği tartışmalıdır. Bu hükmün, taraflar arasında kefalet sözleşmesini geçerli kıldığı biçiminde yorumlanabilmesi71 kanımızca mümkün değildir. Zira kefaletin feriliği ilkesinin geride bırakıldığı bu durum, kanundaki kefalet sözleşmesi tipine aykırıdır. Bu sebeple öğretide çoğunluğun görüşü, böyle bir durumda, taraflar arasında garanti sözleşmesi kurulduğu yönündedir72. Ne var ki kişisel güvence verenin asıl borcun iptal edilebilirliği rizikosunu üstlendiği durumların tamamında garanti sözleşmesi kurulduğunu söylemek ve böylece feriliği bütünüyle ortadan kaldırmak da isabetli olmayabilir. Kişisel güvence veren, sözgelimi asıl borcun sonraki imkansızlığı durumunda, kişisel güvencesinin sona ermesini, diğer bir deyişle feriliğin bazı sonuçlarının devam etmesini istemiş olabilir. Buna göre taraf irade açıklamaları bütünüyle incelenmeden, taraflar arasında salt garanti sözleşmesi kurulduğunu söyleyebilmek mümkün değildir. Bu sebeple taraflar arasında -kefalet değil- garanti veya benzeri isimsiz bir sözleşme kurulduğu sonucuna varılması, kanaatimizce, isabetli olur73.

ramış bir borca kefil olan kişi hakkında da uygulanır.” yönündeki düzenlemeyi yukarıda açıklamıştık.

69 Xxxx, Art. 492, N. 130; Xxxxxxxx, s. 723; Xxxxxxxx, s. 51; Xxxx, s. 281; Xxxxx, s. 338.

70 Pestalozzi, BSK-OR, Art. 492, N. 26; Xxxxx, s. 338. TBK m. 582/2 hükmü, iptal edilebilir nitelikteki asıl borcun nihayetinde borçlu tarafından onanmaması veya iptal edilmesi du- rumunda oluşan geçersizlik rizikosunun üstlenilmesine yöneliktir. Asıl borcun halihazırda onanmadığı veya iptal edildiği, diğer bir deyişle artık kesin hükümsüz olduğu durumlarda, bu borç için yapılan kefalet sözleşmeleri de geçersizdir. Böyle bir durumda TBK m. 582/2 hükmü de uygulama alanı bulmaz.

71 Bu yönde bkz. Xxxxxxxxx, s. 648; Zevkliler/Xxxxxxxx, s. 670.

72 Xxxxxxx, CHK-OR, Art. 492, N. 8; Xxxxxxxx, s. 49; Xxxxxx, s. 352-353.

73 Bu yönde bkz. Özen, s. 107 vd.

3. Olumsuz Zarar ve Ceza Koşuluna İlişkin Özel Düzenleme

Kefilin borcu, asıl borcun ifa edilmemesi sebebiyle alacaklının uğramış olduğu olumlu zararın giderilmesidir. Asıl borcun geçersizliği sebebiyle alacaklının uğramış olduğu olumsuz zarar, kefaletin feriliği ilkesi gereği, kefilin sorumluluğunun kapsamında yer almaz. Benzer durum, borçlunun kusur veya temerrüdünün kanuni bir sonucu olmayan ceza koşulu bakımından da geçerlidir74. Gerçekten TBK m. 589/4 hükmüne göre, “Xxxxxxx, asıl borç ilişkisinin hükümsüz hâle gelmesinin sebep olduğu zarardan ve ceza koşulundan sorumlu olacağına ilişkin anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür.” Görüldüğü gibi hüküm, sözleşmeden dönme sonucunda ortaya çıkacak olumsuz zarar ile sınırlı değildir. Asıl borcun kaynağı hukuki ilişkinin yine sözleşme olduğu ancak bu sözleşmenin geçersiz olarak nitelendirileceği durumların her birinde ortaya çıkan olumsuz zarar veya böyle bir geçersizlik bulunmasa dahi sözleşmeden doğan ceza koşulu, TBK m. 589/4 hükmü kapsamında değerlendirilir. Emredici nitelikteki75 bu hüküm karşısında, sadece olumsuz zarar veya ceza koşulu için kefalet sözleşmesi yapılabilmesi de mümkün değildir76. Aksi takdirde, sadece olumlu zararı ve yine sadece olumsuz zararı yahut ceza koşulunu asıl borç olarak öngören kefalet sözleşmelerinin yapılmasıyla kanunda getirilen yasağın önüne kolaylıkla geçilebilirdi. Görüldüğü gibi TBK m. 589/4 hükmünün tutarlı bir biçimde yorumlanabilmesi, emredici nitelikte olduğu açık olan bu hükmün ancak belirtilen kapsamda değerlendirilmesiyle mümkün olabilir.

TBK m. 589/4 hükmünün yerindeliği tartışmaya açıktır. Öncelikle, olumsuz zarar veya ceza koşulu için kefalet sözleşmesi yapılmasına getirilen yasaklamanın gerekçesi, belirsizdir. Zira olumsuz zarara yönelik olarak

74 Özen, s. 139. Ancak kefilin ortaya çıkacak menfi zarardan veya ceza koşulundan sorumlu olmasına yönelik anlaşmaların geçerliliği, buna ilişkin bir düzenleme içermeyen 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu'nun yürürlükte olduğu dönemde tartışmaya açıktı. Nitekim öğretide, bu yönde açıkça bir anlaşma yapılması durumunda, hem menfi zarar hem de ceza koşulu için kefalet sözleşmesi yapılabileceği görüşü savunulmaktaydı Bkz. Özen, s. 139-141. Ger- çekten, böyle durumlarda, ayrı ve bağımsız birer asıl borca kefaletin söz konusu olduğu söylenebilirdi. Ayrıca öğretide, sözleşmeden dönme bakımından, dönülen sözleşmenin orta- dan kalkmadığı bilakis bir tasfiye ilişkisi haline geldiği kabul edildiğinde, belirtilen yönde bir anlaşma olmasa dahi kefilin menfi zarardan yine sorumlu olacağına yönelik bir görüş de bulunmaktaydı. Bkz. Xxxxxxxx, s. 697-698, 775-776. Ne var ki bu görüşlerin TBK m. 589/4 hükmü karşısında savunulma imkanı kalmamıştır.

75 Ayan, s. 266.

76 Bu yönde bkz. Xxxxx/Acar/Özen, s. 1401-1402 ve özellikle dn. 28. Karş. Ayan, s. 265-266; Xxxxx, s. 334-3445.

getirilen bu yasağın, bir hükmün emredici nitelik taşıması için gerekli olan kamu düzeni, kişilik hakkının korunması veya genel ahlakın korunması ilkelerinden biriyle açıklayabilmek mümkün gözükmemektedir. Aşırı ceza koşulu bakımından durumun biraz farklı olduğu söylenebilir. Ancak böyle bir durumda da asıl borçlunun yararlanabileceği TBK m. 182/3 (OR Art. 163/3) hükmünün kefil açısından da geçerli olacağı ve böylece asıl borç niteliği taşıyacak aşırı nitelikteki ceza koşulunun hakim tarafından kendiliğinden indirilebileceği sonucuna varılabilirdi77. Ne var ki kanun koyucunun tercihinin bu yönde olmadığı anlaşılmaktadır. TBK m. 589/4 hükmünün gerekçesinde belirtildiği üzere mehaz İsviçre hukukunda ise durum farklıdır. Gerçekten, OR Art. 499/2, Ziff. 1 hükmüne göre, sözleşmenin geçersiz olmasından doğan zarar veya ceza koşulu, açıkça kararlaştırılmış olması durumunda, kefilin sorumluluğun kapsamında yer alır. Türk hukuku bakımından da benzer bir düzenlemenin getirilmesi, kanımızca, isabetli olurdu.

B. Asıl Borcun Sona Ermesi

Asıl borcun hangi sebeple gerçekleşmiş olursa olsun sona ermesi, kefalet sözleşmesinden doğan borcu da sona erdirir (TBK m. 598/1; OR Art. 509/1)78. Bu ilkenin, yanılma veya ehliyetsizlik sebebiyle geçersiz olan yahut zamanaşımına uğramış borçlara bu niteliği bilinerek kefil olunan ve kefalet hükümlerine göre sorumlu olunan durumlarda, uygun düştüğü ölçüde, kişisel güvence veren tarafından da ileri sürebilmesine bir engel bulunmamaktadır79. Kişisel güvence veren ile alacaklının, asıl borcun sona ermesi durumunda dahi bu güvencenin devam edeceği hususunda anlaşmış olmaları, taraflar arasında -kefalet değil- garanti veya benzeri isimsiz bir sözleşme kurulduğunu gösterir80.

Asıl borçlu ve alacaklı arasındaki davada asıl borcun bulunmadığını veya sona erdiğini belirleyen kesin hükümden kefil de yararlanır. Bu durum, kefaletin feriliği ilkesinin doğal bir sonucudur. Kefil, kesin hüküm defini ileri sürerek alacaklıya ödeme yapmaktan kaçınabilir. Ancak aynı durum, yine asıl borçlu ve alacaklı arasındaki davada, asıl borcun bulunduğunu veya

77 Özen, s. 141-142.

78 Guhl, s. 111 vd.; Xxxx, Art. 509, N. 6; Giovanoli, BK-OR, Art. 509, N. 3; Xxxxxxxxxx, BSK- OR, Art. 509, N. 2; Xxxxxx/Xxxxxxx/Xxxxxxxxx, N. 2348; Xxxx Xxxxx, Türk Borçlar Kanunu- na Göre Kefilin Sorumluluğunun Sona Ermesi, On İki Levha Yayıncılık, 2013, s. 5.

79 Xxxx, Art. 509, N. 6; Xxxxxxxxxx, BSK-OR, Art. 509, N. 2; Xxxxx, s. 429. Karş. Ayan, s. 588.

80 Garanti sözleşmesi kurulduğu yönünde bkz. Ayan, s. 588.

sona ermediğini belirleyen kesin hüküm bakımından geçerli değildir. Böyle bir durumda kefil, -kesin hükme rağmen- hem asıl borca ilişkin savunma imkanlarını hem de kefalet sözleşmesine ilişkin savunma imkanlarını alacaklıya karşı ileri sürebilir81.

1. Asıl Borcun İfa veya İfa İkameleri ile Sona Ermesi

Asıl borcun sona ermesi, öncelikle, bu borcun borçlu tarafından ifa edilmesi sonucunda gerçekleşir. Asıl borcun ifası, hem asıl borcun hem de kefaletin olağan sona erme sebebidir82. Bu durum, kefaletin feriliği ilkesinin doğal bir sonucudur. Bu sonuç, asıl borcun ifa yerine edim, ifa uğruna edim veya ibra83 ile sona erdiği durumlar bakımından da geçerlidir. İfa uğruna edim bakımından durum biraz farklıdır. Zira ifa uğruna edim, borcu tek başına sona erdirmez. İfa uğruna edimin söz konusu olduğu durumlarda taraflar, ifa uğruna verilen edimin paraya çevrilmesi ve alacaklının alacağını bu paradan elde etmesi üzerinde anlaşırlar. İfa uğruna verilen edimin asıl borcu ve ferilerini tamamen karşılaması durumunda asıl borç ve buna bağlı olarak kefalet sözleşmesinden doğan borç sona erer84. Asıl borcun, borçlu yerine, üçüncü bir kişi tarafından ifa edilmesi durumu da farklıdır. Böyle durumlarda, TBK

m. 127 (OR Art. 110) hükmünün koşulları sağlandığı ölçüde, üçüncü kişinin alacaklının haklarına halef olduğu ve kefalet sözleşmesinden doğan borcun da sona ermediği sonucuna ulaşmak gerekir 85.

Asıl borcun takas ile sona ermesine de bir engel bulunmamaktadır. Öyle ki TBK m. 140 (OR Art. 121) hükmüne göre “Asıl borçlunun takası ileri sürme hakkı bulundukça, kefili de alacaklıya ifada bulunmaktan kaçınabilir.” Kefil tarafından takas ileri sürülmeksizin yapılan ödeme için asıl borçluya rücu edilebilir86. Asıl borcun yenileme ile sona ermesi de mümkündür. Böyle bir durumda asıl borca bağlı olan kefilin borcu, kural olarak, sona erer. Ne var ki cari hesap kalemlerinden birinin güvencesi olarak kefalet, TBK m. 134/2-3 (OR Art. 117/2-3) hükümleri kapsamında, cari hesap kesilip diğer tarafça kabul edilmiş ve böylece asıl borç yenilenmiş olmasına karşın, aksi

81 Bkz. Xxxxxxxx, s. 795; Xxxxxxxx, s. 290-291; Xxxx, s. 589.

82 Bu yönde bkz. Xxxxx/Acar/Özen, s. 1467; Xxxxxxxx, s. 282. Ayrıca bkz. Çınar, s. 8-9.

83 Ayrıca bkz. Xxxxxxxx, s. 289-290; Xxxx, s. 592-593.

84 Ayan, s. 590.

85 Aynı yönde bkz. Xxxxxxxx, s. 791; Xxxx, s. 590; Xxxxx, s. 8-9.

86 Reisoğlu, s. 290.

kararlaştırılmadıkça, sona ermemektedir87.

2. Asıl Borcun Sonraki İmkansızlığı

Asıl borcun ifasının borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkansız hale gelmesi, hem asıl borcu hem de kefalet sözleşmesinden doğan borcu sona erdirir88. Bu imkansızlıktan borçlunun ya da kefilin sorumlu tutulduğu hallerde ise sonuç farklıdır: (i) Sonraki imkansızlıktan borçlunun sorumlu tutulması durumunda, asıl borcun içeriği bakımından bir tazminat borcuna mı dönüştüğü yoksa hemen sona erip bundan yeni bir borç mu doğduğu hususu, borçlar hukukunun en tartışmalı konularından birisidir89. Ancak bu tartışmadan bağımsız olarak, her iki görüş bakımından, borçlunun sorumlu olduğu sonraki imkansızlığın TBK m. 000/0, x. 0 (XX Xxx. 000/0, Xxxx. 1) hükmü gereği kefalet sözleşmesinden doğan borcu sona erdirmediği kabul edilmektedir90. (ii) Sonraki imkansızlıktan kefilin sorumlu tutulması durumunda ise kendisine başvurulan kefilin, özellikle TMK m. 2 (ZGB Art. 2) hükmünde yer alan hakkın kötüye kullanılması yasağı doğrultusunda, asıl borcun sona erdiği savunmasını ileri sürememesi, pratik gerekçelerle de isabetli bulunabilir91.

Asıl borcun sonraki imkansızlığına ilişkin özel bir durumu düzenleyen TBK m. 590/4 (OR Art. 501/492) hükmüne göre ise “Yerleşim yeri yabancı bir

87 Aral/Xxxxxxx, s. 503; Xxxxxxxx, s. 288-289; Xxxxx/Acar/Özen, s. 1467.

88 Xxxx, Art. 509, N. 18; Giovanoli, BK-OR, Art. 509, N. 7; Xxxxxxxxxx, BSK-OR, Art. 509, N. 5; Xxxxx/Acar/Özen, s. 1467; Xxxxxxxx, s. 284; Özen, s. 569; Xxxx, s. 595.

89 Bu tartışma ve görüşler için bkz. Nomer, N. 182.

90 Xxxx, Art. 509, N. 19; Xxxxxxxxxx, BSK-OR, Art. 509, N. 5. Asıl borcun tazminat borcuna dö- nüştüğünü kabul eden yazarlar bakımından bu yönde bkz. Ayan, s. 595. Asıl borcun hemen sona erip bundan yeni bir borç doğduğunu kabul eden yazarlar bakımından bu yönde bkz. Oğuzman/Öz, N. 1482. Karş. Çınar, s. 13: Yazara göre asıl borcun hemen sona erip bundan yeni bir borç doğması durumunda kefalet sözleşmesinden doğan borç da sona ermektedir. Bu görüşe, TBK m. 589/2, b. 1 hükmünün oldukça açık ifadesi karşısında, katılma imkanı göremiyoruz.

91 Bu yönde bkz. Giovanoli, BK-OR, Art. 509, N. 7; Xxxxxxxxxx, BSK-OR, Art. 509, N. 5; Özen, s. 569; Xxxxx, s. 15-16. Karş. Xxxx, Art. 509, N. 19. Bununla birlikte öğretide, böyle bir durumda kefalet sözleşmesinden doğan borcun yine sona erdiği ancak bu kez kefilin TBK m. 49/2 (OR Art. 41/2) hükmü kapsamında alacaklının zararını gidermekle yükümlü olduğu görüşü de savunulmaktadır. Bkz. Xxxxxxxx, s. 284-285; Xxxxx Xxxxxxxxxx, s. 22.

92 Hükmün İsviçre Borçlar Kanunu'na alınmasına sebep olan İsviçre Federal Mahkemesi'nin 18 Eylül 1934 tarihli kararı (BGE 60 II 294) hakkında bkz. Ayan, s. 596-597. Bu kararda kefil, Almanya'da yerleşik asıl borçlunun Zürih'te yerleşik alacaklıya döviz işlemlerine iliş- kin yasak sebebiyle borcunu ifa etmemesinden sorumlu tutulmuştur. Ne var ki bu karar, esas

ülkede olan borçlunun borcunu ödemesi, döviz işlemleri veya havale ile ilgili yasaklar gibi sebeplerle, o yabancı ülkenin yasal düzenlemeleri gereği imkânsız hâle gelmiş veya sınırlandırılmışsa, yerleşim yeri Türkiye’de olan kefil, takibe bu sebeple itiraz edebilir.” Görüldüğü gibi hüküm, esasen borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir imkansızlık durumu olan döviz işlemleri veya havale yasakları gibi sebepler karşısında, kefilin sorumlu tutulabilmesine imkan tanımaktadır. Kefaletin feriliğini kısmen ortadan kaldıran bu hükmün yerindeliği tartışmaya açıktır93. İsviçre hukukunda ise durum biraz daha farklıdır. Gerçekten, mehaz OR Art. 501/4 hükmü kapsamında, kefilin döviz işlemleri veya havale yasakları gibi sebepleri ileri sürebilmesi, buna ilişkin savunma imkanından feragat etmemiş olmasına bağlıdır94. Buna göre kefil, kural olarak, belirtilen savunma imkanından yararlanabilir. Kefilin bu savunma imkanından feragat ettiğine ilişkin ispat yükü, bunu ileri süren alacaklının üzerindedir95. Türk hukuku bakımından, mehaz OR Art. 501/4 hükmü benzeri bir ifadenin bulunmaması karşısında, belirtilen savunma imkanından kefalet sözleşmesi kapsamında feragat edilmesi mümkün görülmemelidir96. Bu yönüyle TBK m. 590/4 hükmünün, İsviçre hukukunda olduğu gibi ispat yüküne ilişkin bir karine öngördüğü sonucuna da varılamaz97. Kefilin belirtilen savunma imkanından feragat etmesi durumunda, taraflar arasında

-kefalet değil- garanti veya benzeri isimsiz bir sözleşme kurulduğu sonucuna ulaşmak gerekir.

3. Borçlu veya Alacaklı Sıfatlarının Birleşmesi

Kefalet sözleşmesi, kefil ve alacaklı arasında kurulmakla birlikte, asıl borçlu ve alacaklı arasındaki hukuki ilişkiyi konu edinmektedir. Buna göre, kefalet sözleşmesinin bulunduğu durumlarda kefil, asıl borçlu ve alacaklı olmak üzere üç ayrı sıfat söz konusu olur. Bu sıfatların birleştiği ihtimaller şu şekilde sıralanabilir:

(i) Asıl borçlu ve asıl alacaklı sıfatlarının birleşmesi, asıl borcu ve kefaletin

itibarıyla bir objektif imkansızlık teşkil eden durum karşısında kefilin de sorumlu tutulama- yacağı gerekçesiyle, öğretide eleştirilmiştir. Bkz. Xxxx, Art. 501, N. 32; Xxxxx Xxxxxxxxxx, s. 134.

93 Eleştiriler için bkz. Xxxxx Xxxxxxxxxx, s. 136-137.

94 OR Art. 501/4: “(...) soweit er auf diese Einrede nicht verzichtet hat.”

95 Pestalozzi, BSK-OR, Art. 501, N. 13.

96 Aynı yönde bkz. Çınar, s. 16-17.

97 Bkz. ve karş. Gümüş, s. 427; Özen, s. 569-570.

feriliği ilkesinin doğal bir sonucu olarak kefalet sözleşmesinden doğan borcu sona erdirir98. Buna göre, sözgelimi, alacaklı ölür ve geriye tek mirasçı olarak borçlu kalırsa hem asıl borç hem de kefalet sözleşmesinden doğan borç sona erer. Bu birleşimin geriye etkili olarak ortadan kalkması durumunda ise hem asıl borç hem de kefalet sözleşmesi kapsamında kefilin borcu yeniden doğar99. Buna göre, aynı örnekte, mirasın borçlu tarafından reddedilmesi durumunda hem asıl borç hem de kefilin borcu yeniden doğar. Bunun dışında öğretide, alacaklı ve borçlu sıfatlarının bir hukuki işlemin sonucunda ve ileriye etkili olarak ayrılması durumunda, kefilin borcunun yeniden doğmayacağı ifade edilmektedir100. Sonuç bakımından katıldığımız bu görüşe temeli bakımından katılmamız mümkün değildir. Zira sona ermiş bir borcun ileriye etkili olarak yeniden doğması, teorik olarak, kabul edilemez101. Böyle durumlarda yeni bir borcun doğduğu söylenebilir. Ancak bu yeni borç için (daha önce sona ermiş) kefalet sözleşmesinden kefil bakımından yeni bir borç doğmayacağı açıktır. Borcun ileriye etkili olarak yeniden “hüküm doğurması”, kıymetli evraka bağlanan alacak hakları bakımından, bunların yeniden ciro edilmesinde söz konusu olabilir. Ne var ki burada da kıymetli evraka bağlanan alacak/borç sona erip yeniden doğmamakta, yalnızca ciro edilen alacaklı ve borçlu sıfatları birleşmekte ve sonra bu sıfatlar yeniden ayrılmaktadır102.

(ii) Alacaklı ve kefil sıfatlarının birleşmesi, asıl borcu değil ancak kefalet sözleşmesinden doğan borcu sona erdirir103. Burada da belirtilen birleşimin geriye etkili olarak ortadan kalkması durumunda, kefalet sözleşmesi kapsamında kefilin borcunun yeniden doğduğunu kabul etmek gerekir. Asıl alacağın başkasına devredilmesi durumunda, kefalet sözleşmesinin yeniden hukuki sonuç doğurmaya başlaması104, sona ermiş bir borcun ileriye etkili

98 Xxxx, Art. 509, N. 32; Xxxxx, s. 18-19.

99 Özen, s. 573; Xxxxx/Acar/Özen, s. 1467; Çınar, s. 19.

100 Özen, s. 573.

101 Aynı yönde bkz. Oğuzman/Öz, N. 1800.

102 Bu yönde bkz. Oğuzman/Öz, N. 1800; Xxxxxxxx, s. 287; Xxxxx, s. 20. Karş. Özen, s. 574.

103 Ayan, s. 599; Xxxxx, s. 431. Ayrıca bkz. Çınar, s. 18-19.

104 Başlangıçta kendisine ait bir alacağa kefil olan kişinin bu alacağı devretmesi durumunda kefalet sözleşmesinin hüküm doğurmaya başlayacağı yönünde bkz. ve karş. Xxxxx/Acar/ Özen, s. 1404; Reisoğlu, s. 35; Xxxxliler/Xxxxxxxx, s. 662 ancak karş. s. 665; BGE 45 II 162. Kişinin başlangıçta kendisine ait bir alacağa kefil olması, kefalet sözleşmesinin üçüncü bir kişinin borcunu güvence altına alması gereği karşısında, kanımızca, mümkün olmamalıdır. Bu tür kefaletin, müstakbel alacaklı üçüncü kişiye karşı yapılmış bir öneri olduğu yönündeki değerlendirme ise belirsiz kişiye veya kişilere karşı yapılmış irade açıklamasının (önerinin)

olarak yeniden doğmasının mümkün olmaması karşısında mümkün değildir.

(iii) Asıl borçlu ve kefil sıfatlarının birleşmesi ise kanunda ayrıca düzenlenmektedir. Gerçekten, TBK m. 598/2 (OR Art. 509/2) hükmüne göre, “Borçlu ve kefil sıfatı aynı kişide birleşmiş olursa, alacaklı için kefaletten xxxxx xxxx yararlar saklı kalır.” Bu düzenlemeye ihtiyaç olup olmadığı tartışmaya açıktır. Zira bu ihtimalde, yukarıda açıklanan birinci ve ikinci ihtimalden farklı olarak, aynı hukuki ilişkideki borçlu ve alacaklı sıfatları değil, farklı hukuki sebebe dayanan sorumluluklar aynı kişide birleşmektedir105. Buna göre, belirtilen hüküm bulunmadığı takdirde, asıl borcun sona ermediği sonucuna ulaşmak gerekirdi. Ancak kanun koyucunun, TBK m. 598/2 hükmü kapsamında, asıl borçlu ve kefil sıfatlarının birleşmesi durumunda asıl borcun da sona ermesini düzenlediği sonucuna ulaşmak gerekir106.

III. Önceden Feragat Yasağı

TBK m. 582/4 (OR Art. 492/4) hükmüne107 göre, “Kanundan aksi anlaşılmadıkça kefil, bu bölümde kendisine tanınan haklardan önceden feragat edemez.” Sözleşme özgürlüğü ilkesine getirilen özel bir sınırlama niteliğindeki bu hüküm108, kefilin asıl borca ilişkin savunma imkanları bakımından da uygulanır109. Buna göre kefil, kefalet sözleşmesi kapsamında, asıl borcun doğmadığı, geçersiz olduğu veya sona erdiği yönündeki

-TBK m. 8/2 (OR Art. 7/3) hükmünde olduğu gibi kanunda aksi öngörülmedikçe- geçersiz- liği karşısında isabetsizdir.

105 Asıl borçlu ve kefil sıfatlarının birleşmesi, bu yönüyle, “gerçek olmayan birleşme” olarak da nitelendirilmektedir. Ayrıca bkz. Xxxx, Art. 509, N. 48; Xxxxxxxxxx, BSK-OR, Art. 509, N. 10; Xxxxx/Acar/Özen, s. 1403-1404; Reisoğlu, s. 32; Xxxx, s. 599- 600.

106 Gümüş, s. 432-433. Karş. Ayan, s. 599-600; Çınar, s. 21-22.

107 Mehaz OR Art. 492/4 hükmünün çevirisinden ibaret olan ve mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda karşılığı bulunmayan bu hüküm, kanımızca, sistematik açıdan isabetli bir yer- de düzenlenmemektedir. Zira OR Art. 492 hükmü, kefalet sözleşmesinin tanımının yapıldığı ve geçerlilik koşullarının yer aldığı, genel nitelikli, başlıca hükümdür. Gerçi TBK m. 582 hükmü de genel niteliktedir. Ancak bu haliyle TBK m. 582/4 hükmü, kefilin asıl borca iliş- kin savunma imkanlarıyla sınırlı olduğu izlenimi uyandırmaktadır. Xxxxxxx kendisine tanınan haklardan önceden feragat yasağı, TBK m. 582/1-2 hükümlerinden daha çok TBK m. 581 ile bağlantılıdır. Buna göre belirtilen hükmün, kefalet sözleşmesini tanımlayan TBK m. 581 hükmünün ikinci fıkrası olarak veya başlı başına bir hükümde düzenlenmesi isabetli olurdu. Ayrıca bkz. Gümüş, s. 333-334.

108 Pestalozzi, BSK-OR, Art. 492, N. 27.

109 Ayan, s. 443.

savunmalarından önceden feragat edemez110. Ancak hükümde yer alan “önceden” (voraus) ifadesinin içeriği açık değildir. Hükmün kefili koruma yönündeki amacı111 dikkate alındığında bunun sözleşmenin kurulma veya hüküm doğurma aşamaları ile değil, bizzat savunma imkanının doğması112 ile ilgili olduğu sonucuna varılmalıdır. Buna göre, sözgelimi, asıl borç iptal hakkının kullanılması sonucunda geçersiz olmadan veya ifa edilerek sona ermeden önce, kefilin geçersizlikten veya sona ermeden doğan savunma imkanlarından feragat edebilmesi mümkün değildir. Xxxxxxx kendisine ait savunma imkanlarından, bu imkanlar doğduktan sonra feragat edebilmesine ise bir engel bulunmamaktadır113. Ayrıca belirtmek gerekir ki asıl borca ilişkin savunma imkanlarından önceden vazgeçilmesi, taraflar arasındaki sözleşmeyi bütünüyle geçersiz kılmaz. Böyle bir durumda kişisel güvence veren ile alacaklı arasında -kefalet değil- garanti veya benzeri isimsiz bir sözleşme kurulduğu sonucuna ulaşılabilir114. Ancak taraf (işlem) iradelerinin mutlak biçimde kefalet sözleşmesi kurmaya yönelik olduğu tespit edildiği takdirde bu kez yalnızca feragat işleminin geçersizliği sonucuna ulaşılmalıdır.

Sonuç

Kefalet sözleşmesi, bu sözleşmenin dışında bulunan bir hukuki ilişkideki alacağı güvence altına alır. Bu alacak, kefalet sözleşmesine ilişkin kanuni düzenlemelerde borçlunun bakış açısıyla ele alınmakta ve asıl borç olarak ifade edilmektedir. Asıl borç, kefalet sözleşmesinin taraflarca üzerinde uygunluk sağlanması gerekli objektif esaslı noktası niteliğindedir. Asıl borcun kaynağı kanunda sınırlandırılmış değildir. Kamu borçlarına kefil olunması, tartışmalı olmakla birlikte, öğretide ve uygulamada çoğunlukla kabul edilmektedir. Asıl borç, her türlü verme, yapma veya yapmama edimi

110 TBK m. 582/4 benzeri bir hüküm bulunmayan 818 sayılı BK döneminde, kefilin, özellik- le süreli (m. 493) ve süresiz (m. 494) kefaletin sona ermesine ilişkin savunma imkanla- rından önceden feragat edebileceği kabul edilmekteydi. Bkz. Yarg. HGK T. 12.06.2002 E. 2002/426 K. 2002/513 (Lexpera) Erişim Tarihi: 1 Aralık 2020. Bununla birlikte, kendisine ait savunma imkanlarından faydalanmak istemeyen kefilin bunlardan “fiilen” feragat etme- sine bir engel bulunmamaktadır.

111 Pestalozzi, BSK-OR, Art. 492, N. 27.

112 Bu yönde bkz. Giovanoli, BK-OR, Art. 492, N. 89; Xxxxx, s. 333-334; Xxxxxxxx, s. 29-30. Ayrıca bkz. Xxxx, Art. 492, N. 136.

113 Pestalozzi, BSK-OR, Art. 492, N. 27.

114 Bu yönde bkz. Özen, s. 416 ve özellikle dn. 47. Garanti sözleşmesi kurulduğu yönünde bkz. Xxxxxxxx, s. 783; Xxxx, s. 444. Ayrıca bkz. ve karş. Xxxxxxx, CHK-OR, Art. 492, N. 9; Kra- uskopf/Xxxxxx, OFK-OR, Art. 492, N. 12-13.

niteliği taşıyabilir. Bu edim, çoğunlukla, bir para ediminin verilmesinden ibarettir. Asıl borcun niteliği ne olursa olsun para ile ölçülebilir olması gerekir. Asıl borcun halihazırda doğmuş veya henüz doğmamış olması mümkündür. Öyle ki TBK ve mehaz OR hükümleri, asıl borcun henüz doğmamış olması ihtimalini -asıl borcun halihazırda doğmuş olması yerine- öncelikle kabul etmektedir. Ancak her durumda asıl borcun belirli veya belirlenebilir biçimde kararlaştırılmış olması gerekmektedir. Asıl borcun miktarının belirli veya belirlenebilir olması ise gerekli değildir. Henüz doğmamış olmasına rağmen halihazırda doğmuş bir borca kefil olduğu yönünde yanılmaya düşen kefilin kefalet sözleşmesini iptal edebilmesi mümkün değildir. Asıl borcun eksik borç niteliği taşıması da mümkündür. Ancak bu borçların kefalet sözleşmesine olan etkisi her bir eksik borç türü bakımından ayrıca ele alınmalıdır. Asıl borcun yokluğu durumunda kefalet sözleşmesi kurulmaz, geçersizliği durumunda ise kefalet sözleşmesi de geçersiz olarak nitelendirilir. İptal edilebilir bir asıl borca bu niteliği bilinerek kefil olunması durumunda taraflar arasında garanti veya benzeri bir isimsiz sözleşme kurulduğu sonucuna varılmalıdır. Böyle bir durumda taraflar arasındaki sözleşmenin hukuki niteliği, her bir somut durumun ayrıca incelenmesi sonucunda belirlenebilir. Olumsuz zararın veya ceza koşulunun kefalet sözleşmesine konu olabilmesi, TBK m. 589/4 hükmü karşısında mümkün değildir. Asıl borcun sona ermesi ise kefalet sözleşmesi bakımından kefilin borcunu sona erdirir.

KAYNAKÇA

Akkanat H, “Kefaletin Fer'iliği İlkesi ve Banka Ticari Kredi Sözleşmeleri”, Prof. Dr. Xxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxx İçin Armağan, Seçkin Yayıncılık, 2004, s. 275-289.

Aral F / Ayrancı H, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 11. Baskı, Yetkin Yayınları, 2015.

Ayan S, Kefalet Sözleşmesi, Adalet Yayınevi, 2018.

Aydoğdu M / Kahveci N, Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri (Sözleşmeler Hukuku), 4. Xxxxx, Adalet Yayınevi, 2019.

Ayrancı H, “Kefalet Sözleşmesinde Asıl Borcun Belirli Olması İlkesi ve Cari Hesaba Kefalet”, 2005, IX (1-2), Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, s. 107-126.

Xxxxxx N, “Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları” in M. Xxxxx Xxxxxxxx

(Ed.), Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu: Makaleler-Tebliğler, On İki Levha Yayıncılık, 2012, s. 349-362.

Xxxx X, Xxx xxxx Xxxxxxxxxxxxxxxx, Xxxxxxxxx & Xx, 0000.

Çınar Ö, Türk Borçlar Kanununa Göre Kefilin Sorumluluğunun Sona Ermesi, On İki Levha Yayıncılık, 2013.

Xxxxxxxxxx H M, Kefalet Sözleşmesini Düzenleyen Hükümler Işığında Garanti Sözleşmesi, Vedat Kitapçılık, 2009.

Elçin Grassinger G, Borçlar Kanunu'na Göre Kefilin Alacaklıya Karşı Sahip Olduğu Savunma İmkanları, Alfa Basım Yayım Dağıtım, 1996.

Eren F, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 7. Baskı, Yetkin Yayınları, 2019. Giovanoli S / Xxxxxxxxx M, Xxxxxx Kommentar zum schweizerischen

Privatrecht, Das Obligationenrecht, 2. Abteilung Die einzelnen Vertragsverhältnisse, 7. Teilband Die Bürgschaft, Spiel und Wette, Artikel 492-515 OR, 2. Auflage, Verlag Xxxxxxxx & Cie AG, 1978 (Giovanoli, BK-OR).

Xxxx X, Das neue Bürgschaftsrecht der Schweiz, Polygraphischer Verlag, 1942.

Gümüş M A, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. II, 3. Baskı, Vedat Kitapçılık, 2014.

Günsay T, “Kefalet Sözleşmesinin Fer'iliği İlkesi”, 2017, 19 (Xxxx Xxxx), Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Xxxxx Xxxxx'x Armağan, s. 1079-1101.

Xxxxxxx X / Xxxx N P / Xxxxxxx W (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 6. Auflage, Xxxxxxx Lichtenhahn Verlag, 2015 (Pestalozzi, BSK-OR).

Xxxxxxxx X / Xxxxxx-Xxxx X (Hrsg.), Handkommentar zum Xxxxxxxxx Privatrecht, Vertragsverhältnisse Teil 2: Arbeitsvertrag, Werkvertrag, Auftrag, GoA, Bürgschaft, 3. Auflage, Schultess Verlag, 2016 (Xxxxxxx, CHK-OR).

Kahraman Z, Saf Garanti Taahhütleri, Vedat Kitapçılık, 2017.

Xxxxxxxxx A M, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitabevi, 2019. Kocayusufpaşaoğlu N, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, C. 1, Borçlar Hukukuna

Giriş Hukuki İşlem Sözleşme, 7. Baskı, Filiz Kitabevi, 2017.

Xxxx Xxxxxxxxxxx J / Xxxx S / Xxxxxxx M / Xxxxxxxxxx R (Hrsg.), OR Kommentar Schweizerisches Obligationenrecht, Xxxxx Xxxxxx Kommentar, Xxxxx Xxxxxx Verlag, 2016 (Xxxxxxxxx/Xxxxxx, OFK-OR).

Nomer H N, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 17. Baskı, Beta Yayınevi, 2020.

Oğuzman M K / Öz M T, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. I, 16. Baskı, Vedat Kitapçılık, 2018.

Özen B, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi,

4. Baskı, Vedat Kitapçılık, 2017. Xxxxxxxx S, Türk Kefalet Hukuku, 2013.

Xxxxxx J / Xxxxxxx H / Xxxxxxxxx F, Scweizerisches Obligationenrecht Besonderer Teil, 2. Auflage, Schultess Verlag, 2016.

Tandoğan H, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, 5. Baskı, Vedat Kitapçılık, 2010.

Tekinay S S / Akman S / Xxxxxxxxx H / Altop A, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, Filiz Kitabevi, 1993.

Yavuz C / Acar F / Özen B, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 10. Baskı, Beta Yayınevi, 2014.

Zevkliler A / Gökyayla K E, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 19. Baskı, Turhan Kitabevi, 2019.

xxx.xxxxxxx.xxx (Lexpera).