中图分类号: DF523 文献标识码: A 文章编号: 0257-5833( 2013) 04-0092-07
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商 标 许 可 合 同 使 用 者 利 益 之 保 护
———xxx与加多宝商标利益纷争之思考
xxx
摘 要: 对商标使用者利益的保护，应首先界定不同语境下的商标使用人。针对商标许可合同，使用者享有在一定地域和时间范围内的商标使用权，保证商品质量并支付使用费用。许可合同期间商标增值部分及其利益分配需要在合同中明确约定; 合同期满后，如无特别约定，商标使用者不能分配和转移商标增值部分及其商誉。商誉的移转只能发生在同一商标权的出让上。加多宝利用其已有的商标、商号和特有的商品包装装潢等商誉载体，通过广告宣传和市场营销手段，不断经营商标并累积自身的商誉，不能认为是对xxx商誉的移植。
关键词: 商标许可使用合同; 使用者利益保护; xxx纠纷; 商誉
中图分类号: DF523 文献标识码: A 文章编号: 0257-5833( 2013) 00-0000-00
作者简介: xxx，华东政法大学知识产权学院教授、博士生导师 ( 上海 200042 )
被媒体热议的 “中国商标第一案” xxx商标之争，随着北京市一中院裁决生效，将xxx商标终审判给广东药业而尘埃落定，该案引起了社会各界高度的关注，有从品牌营销和管理等角度，言及 “这是一场鲜见的由品牌话语权倒置引发的利益之争”① ，也有从合同法、民法和知识产权法等方面发表意见，称 “xxx商标争议，对现有商标法关于使用者保护的制度提出了挑战Ⓒ; “加多宝的商誉移植工程是否合法”Ⓒ等等。不同观点，见仁见智。尽管xxx商标权归属之争已不存异议，但对加多宝方作为商标使用人利益的保护问题依然为各界热议。本文认为，围绕xxx与加多宝的商标纠纷，应首先明确这是一起由商标许可使用合同引发的利益纷争，对使用者加多宝的利益保护也应在此语境下予以界定。对此，本文主要从以下几个方面进行论述:商标许可合同中被许可人 ( 为论述方便，本文将 “被许可人” 统称为使用者) 的法律地位和权利义务、商标法意义上使用者的界定及其保护、许可合同期间商标使用者对商标增值部分的利益分配、许可合同期满商标使用者能否转移原商标的商誉。
一、商标许可合同使用者的法律地位及其权利义务
商标使用许可是商标法中专有的概念和法律制度，尽管早在十九世纪中后期，西方各主要
收稿日期: 2013-01-10。
* 本文系国家社科基金项目“我国商标注册原则的反思与改进研究”( 项目号 10BFX073) 及上海市教委第五期重点学科
“民法与知识产权”( 项目批准号: J51104) 的阶段性成果。
① xxx: 《“xxx” 之争的台前幕后》，《中国知识产权报》2011 年 4 月 1 日。
Ⓒ xxx: 《加多宝对“xxx” 的贡献如何保护》，《经济参考报》2012 年 5 月 29 日。
Ⓒ xxx、xxx: 《xxx商誉移至加多宝是否正当?》，《中国知识产权报》2012 年 6 月 29 日。
资本主义国家已制定专门的商标法，但该制度却是随着人们对商标使用许可的认识以及经济的发展而逐步形成的。实践中，商标注册人通过签订使用许可合同，允许他人使用其注册商标。根据合同，商标所有权仍属许可的一方，即商标注册人。被许可的一方即商标使用者，得到商标使用权; 商标使用者只能根据合同约定的时间和区域内使用该商标，并支付相应的使用费，未经权利人许可不得再许可他人使用; 合同到期后，商标权人收回其注册商标。
商标的使用许可是商标专用权的延伸，也是现代社会商标权人普遍采用的一种商标经营手段和营销策略。通过该制度的实施，双方均可受益: 商标许可人通过运用许可合同，可迅速提高产品的市场占有率，扩张其声誉; 而被许可人，可借助他人的商标声誉推销自己的产品。商标许可使用的类型按照被许可人的诉讼地位的不同可以分为普通许可、独占许可、排他许可三类①。独占使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标。排他使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用该注册商标。普通使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。由此可见，无论在哪种许可方式中，商标所有人均需要在一定的地域和时间范围内让渡商标使用权，作为对价，被许可人应支付相应的使用费，否则即视为违约。商标所有人在期限届满时有权利收回该许可的商标，被许可人如果继续使用则可能同时构成合同违约与商标侵权。这也是商标许可不同于商标转让的主要特点。商标转让是指商标所有权的转移，其结果是商标主体的变更。而商标许可使用仅仅是商标注册人对其所有权中的使用权一定程度的分离和让与。
各国商标法均对商标的使用许可制度做出了规定，要求商标许可人和使用人承担相应的义务: 商标许可人应监督被许可人的商品质量，在合同期内，保持注册商标有效。使用人应保证商品质量，在使用该注册商标的商品上标明自己的名称和商品产地，维护商标信誉; 按合同规定交纳使用费等。我国 《商标法》对商标许可使用制度也做出了明确规定Ⓒ。为便于商标局对全国商标使用许可情况进行管理，方便消费者选购商品，商标法还要求对商标使用许可合同进行备案和公告Ⓒ。
商标许可使用制度是一把双刃剑，商标权人对此管理和实施得当，可以实现和使用者双赢的局面，双方皆有所获。但如果实施不当，也会给商标权人带来风险和损失。比如，商标权人对使用者的产品质量未尽到监督和管理的责任，导致产品质量下降; 或者使用者产品粗制滥造，侵害了消费者的权益，致使商标权被撤销等④。但在xxx纠纷中，作为xxx商标权利人的广药集团一反常规，放手或任其使用者加多宝方对其商标及其对应的产品进行经营，不仅没有风险反而坐收丰厚红利，等合同期满后又收回了xxx商标。作为商标使用者加多宝方 ( 媒体称之为品牌利益的创造者) 到期不仅要归还商标使用权，而且不能分享该品牌的利益。因为按照现行商标法和合同法的要求，双方签订的商标许可使用合同到期后，作为xxx商标权利人的广药集团当然可以收回xxx商标。由此，本文还是赞同中国国际贸易经济仲裁委的仲裁结论及随后北京
① 参见最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。
Ⓒ 我国《商标法》第 40 第 1 款、第 2 款规定: “商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。”
Ⓒ 我国《商标法》第 40 条第 3 款规定，签订商标使用许可合同后应当在法定期限内向商标局备案。商标局在 《商标公告》上刊登商标使用许可合同备案公告。《商标法实施条例》第 43 条规定: “许可他人使用其注册商标的，许可人应当自商标使用许可合同签订之日起 3 个月内将合同副本报送商标局备案。”
④ 我国《商标法》第 45 条规定: 使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。
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市一中院的裁决①。
二、商标法意义上的商标使用者的类型及其保护
商标使用者的利益应当如何保护? 这是一个很好的话题，针对商标使用许可，目前，学界和业界关注较多的是合同中的许可人和使用者 ( 被许可人) 双方的义务以及许可人的风险问题，如上所述。而对合同使用者即被许可人的权利和利益的保护问题鲜有论述，商标法也未对此予以明确规定。笔者以为，在商标法的语境下，结合xxx纠纷，应首先对商标的使用者的地位进行界定，因不同使用者的权利和构成要件不同，法律后果也会截然不同。根据商标权取得的前后不同，本文将其分为商标在先使用和商标在后使用两种类型。
1． 商标在先使用及其权利保护。因我国实行的是先申请原则和注册确权制度，相对于已注册商标而言，如果是善意在先使用的商标已经和特定的商品或服务取得了唯一对应的联系和识别功能，则产生未注册商标的在先使用权，也有称之为先用权。我国 《商标法》对先用权保护的力度较弱，仅体现在 《商标法》第 31 条规定的禁止抢注他人已经使用并有一定影响的商标上。一般情况下，未注册商标的先用权不能对抗商标权，换言之，先用权不能作为侵权的抗辩理由。
2． 商标在后使用及其权利保护。相对于在先的商标权利人而言，针对同一商标的在后使用又可分为两种情形，一是未经许可的非法使用，则构成侵权; 如，iPad 商标纠纷中，美国苹果公司并未取得在中国大陆的 iPad 商标权，尽管其投入了巨大的广告费用，培育了 iPad 商标的知名度，但最终还是因无权使用而赔付商标权人深圳唯冠 6000 万Ⓒ。二是合法被授权的使用，受法律保护但权利行使受合同约束。如，加多宝使用 “xxx” 商标，有授权许可合同，属于此种情形。这种使用，其实就是我们称之的商标许可使用。这两种在后使用，概念不同，各自权利义务不同; 法律后果也不同，不可混为一谈Ⓒ。
实践中商标许可使用的通常做法是: 商标权人负责对产品质量进行监控，统一对产品进行策划和市场营销，负责商标和品牌的宣传及推广。被许可人承担的义务仅为表明商品的出处和保证商品质量。而xxx纠纷的特殊之处在于加多宝作为被许可人在合同期间，大量投入对xxx商标的广告宣传费用，并对其标注xxx商标的商品进行了较成功的市场营销策略，使得xxx商标知名度在短短几年内迅速飙升，2011 年其品牌价值被评估为 1080 亿元，成为中国自有饮料业第一品牌④。而作为商标权人的广药集团 “无为而治”，放手任其被许可人加多宝对其商标的做大做强，而且期间还顺势推出了自己的绿色纸盒xxx。对此，大部分媒体和学界直指广药集团，称其为 “摘桃者”，坐享他人创造的品牌价值和商誉利益。也有学界撰文认为， “现有商标法制度并没有给予加多宝关怀，并且仅仅因为使用期限届满就剥夺了加多宝的商标使用权Ⓒ。针对xxx纠纷中加多宝的地位，本文认为，应该首先明确一个前提，即加多宝是在商标许可使用的前提下的被许可使用者，不是一般意义上的商标使用者。双方根据签订的商标许可使用合同，各自履行义务; 对于合同没有约定的其他义务，如加多宝对其没有所有权的xxx商标的投入和培育，按照商标许可制度的原理和行业惯例，家多宝应预见到合同期满后所带来的后果和风险，不能因其自身的经营管理策略失误，等到合同期满后再索取自己多付出的部分，因为商标法已经
① 2011 年 4 月 26 日，广药集团正式向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请，2011 年 5 月 9 日仲裁委做出仲裁裁决，裁定广药集团与加多宝母公司鸿道集团签订的“xxx” 商标许可两份补充协议无效; 鸿道 ( 集团) 有限公司自当日起停止使用“xxx” 商标。2012 年 5 月 17 日加多宝集团向北京市第一中级人民法院提起撤销该裁决的申请， 2012 年 7 月 13 法院驳回鸿道集团提出的撤销中国国际经济贸易仲裁委员会做出的“xxx” 商标仲裁裁决的申请。
Ⓒ 《苹果支付 6000 万美元与唯冠和解》，http: / / tech． sina． com． cn / it /2012-07-03 /13497341806． shtml，2012-09-11。
Ⓒ 在一些新闻报道中，常常将 iPad 商标纠纷案中的美国苹果公司和xxx商标案中的加多宝相提并论，称两者为商标的在后使用者，是两个商标的价值创造者，应该对他们的在后使用行为给予支持，并分享增值后的商标的利益等，笔者并不同意此观点。
④ 《聚焦xxx商标之争》，http: / / finance． qq． com / zt2012 / Kalwayslucky / index． htm，2012-09-10。
Ⓒ xxx: 《加多宝对“xxx” 的贡献如何保护》，《经济参考报》2012 年 5 月 29 日。
对商标许可使用合同双方的权利义务做出了明确的规定，而且双方也有合同约定，由此造成的损失只能自己承担。由此，本文不同意上述论文观点，并不能仅仅因为个案中的商标使用者因其自身的经营管理策略失误，从而质疑 “现行商标制度的合理性”。
三、许可合同期间商标使用者对商标增值部分的利益分配
在xxx商标纠纷案中，各界热议的主要问题之一是: 许可使用合同期间，因商标使用者的努力使得商标增值，其增值部分如何确定和分配? 因为，加多宝集团为xxx品牌的打造投入了巨大的精力与财力，这个事实是毋庸置疑的。对此，有作者撰文提出问题，加多宝集团是 “xxx” 商标的被许可人，经过其十多年的精心培育与巨额营销，“xxx” 商标从价值寥寥飙升至千亿之巨，此时，广药集团作为 “xxx” 商标的所有人，是否可以无条件收回商标许可?如果将此部分巨额增值价值归于商标所有人，则势必造成极大的不公平，商标所有人无论如何都不能避免有借鸡生蛋、坐收渔利之嫌; 而如果将增值价值部分归于被许可人，在我国目前的法律框架下似乎很难找到相应依据”。该作者的结论为: 商标在许可期间因被许可人的宣传推广所产生的增值价值，应当在商标所有人与被许可人之间进行合理的分割，否则有违市场之公平原则①。无疑，这是该作者理想主义的呐喊，正如该作者所言，对此并无法律依据。那么，如何确定和评估商标的价值? 又怎样对获得的商标利益进行合理的分割呢?
( 一) 商标价值的构成及变化
从经济学的角度讲，商标是企业一项十分重要的无形资产，其价值构成是由多种因素决定的，主要包括: 商标设计及广告宣传、商标自身的注册保护和知名度、商标所代表的商品的质量、企业的盈利能力及商品市场占有率、商标和产品的营销策略、产品的售后服务等内部因素。除此之外，商标价值还会受到外部环境如相关产业政策、财税政策等宏观经济因素的影响。所以，商标的价值是企业内外因素相互作用的结果。另外，对企业而言，其不同的发展时期商标的价值也是不一样的，有其自身的发展规律，一般会经历创立时期、发展时期、成熟时期和衰退时期Ⓒ。而商标的价值在企业的成熟时期会达到最大化。由于商标价值是由上述诸多内外因素综合形成的，会随着市场和企业内外因的变化而变化，这也是其作为无形资产的特点之一，由此，也会给商标价值的评估带来很大的困难和变数。即使今天评估出某商标品牌的价值，也不能保证其不会发生变化。典型的实例莫如三鹿奶粉商标价值的巨大变迁。“三鹿” 商标曾集驰名商标、免检产品、中国名牌等众多荣誉于一身，在鼎盛时期，曾被评估为价值超过 100 亿元。三聚氰胺事件发生后，“三鹿” 品牌遭受重创。据报道，2011 年 5 月 12 日河北省石家庄市中级人民法院审判庭拍卖三鹿公司的部分破产财产，最受关注的 “三鹿” 牌及相关保护性商标以整体打包的方式售出，成交价仅为 730 万元人民币Ⓒ。就xxx商标价值而言，尽管在 2011 年评估时市值为 1080． 15 亿元，但事过境迁，彼时与此时的市场环境已经发生了很大变化，比如，xxx商标实际生产者的更替、广药集团与家多宝因利益之争引发的口水战和相互攻击、消费者的厌倦等等，诸多因素也会给商标的商誉带来影响。如果现在评估xxx商标，或许就是不同的数字了。可见，商标价值具有难以确定和可变性的特点。
( 二) 商标价值创造者与权利所有者利益的分配
在xxx商标纠纷中，媒体热议的另一个问题是: 合同期满后，商标价值的创造者与权利所有者的利益如何分配? 可否分割? 对此，有作者认为: 若广药集团收回 “xxx” 商标许可使用，或许可以根据 “xxx” 商标的现在评估价值减去 1997 年时的评估价值，得出许可使用期
① 参见xxx《“xxx” 商标纷争的是是非非》，《电子知识产权》2011 年第 9 期。
Ⓒ 参见xxx、xxx、xx《自创商誉价值形成要素及计量的分析》，《特区经济》2006 年第 7 期。
Ⓒ 参见天旗商标注册事务所 ( 商标新闻专题) : 《昔日曾值 100 亿元的三鹿奶粉商标如今卖了 730 万》，http: / / www． ctmip． com / tm-newsbf． html，2012-09-12。
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间的商标增值价值，然后双方再根据上述具体情况对 “xxx” 商标价值增值部分进行合理的划分，并通过折价补偿的方式进行收回①。况且不论这仅是该作者的一种美好愿望和一厢情愿，实践中是否有成功的实例和法律依据? 如果要分割合同期满后商标的增值部分，面临两个难题:一是如何评估现在的商标价值? 二是如何对该商标增值部分进行公平的利益分配?
上文谈到，对商标价值构成及其确定和评估是个复杂的问题Ⓒ，涉及到法律学、经济学、会计学等领域和专业知识，尽管有相关的无形资产评估的法律规范，但实践中操作很难，皆与构成商标价值的诸多内外因素的不断变化有关。而对于商标许可期间因被许可人的宣传推广所产生的商标增值价值的处理，目前也没有明确的规定和前例。结合xxx纠纷，其商标价值的不断增值，客观地讲，该案争执的双方均对此做出了贡献，因为在加多宝集团使用 “xxx” 商标期间，生产经营xxx凉茶的仅有广药集团与加多宝集团两家，并无其他主体，尽管加多宝集团对 “xxx” 商标的宣传投入了巨额的广告费用，起了主要的推广作用，但广药集团也对xxx的商标进行了宣传，只不过双方的贡献大小不同，如果双方要进行 “公平” 利益的分配，恐怕难以实现。本文认为，商事活动皆是其主体自由意志的体现，有些问题法律并不能够强行规范，而且也不是法律规定能够解决的。法律已经给经营者预留了空间，即通过双方签订合同自由协商。在这种背景下，企业最好的办法便是通过协议的方式对相关问题做出明确的约定。针对商标许可使用合同，双方可以约定由商标许可人负责许可期间的宣传与推广，也可协商由被许可人负责许可期间的宣传活动和费用，同时，应对商标增值的利益和分割问题在合同中明确约定。
四、许可合同期满商标使用者能否转移商誉
在xxx商标纠纷案中，业界关注的另一个议题是: 商标许可使用合同期满后，品牌价值的创作者加多宝将依附在xxx商标上的商誉转移到自己的品牌上，是否造成侵权或不正当竞争?品牌价值创造者的利益如何保护? 从而又引发出对商誉及其载体的大讨论。何谓商誉? 如何对商誉权进行保护? 商标和商誉关系如何? 对这些问题的解读有助于正确把握xxx商标纠纷产生的商誉归属之判断。
( 一) 商誉及其保护
商誉的英文表述为 goodwill 或者 business reputation。尽管从 16 世纪即出现商誉一词，但目前还没有一个统一的定义。从经济学角度考察商誉，学界通常认为，商誉是一种关系利益，是市场经营者在其生产、流通和与此直接联系的经济行为中经过长期交往而逐渐形成的社会对其生产、产品、销售、服务等方面的积极的综合性社会评价，使企业在同行业中取得优越的地位，在客户中享有良好的信誉，具有获得超额收益的能力Ⓒ。从会计学角度来看，经过近 300 多年的探索和研究，学界对商誉的认识可归纳为以下几点: 第一，商誉是由个人或者企业创造的; 第二，商誉总是与特定主体相联系，不能脱离主体而单独存在; 第三，商誉具有可转让性; 第四，商誉可以用货币来计量。由此，可将商誉定义为是企业所拥有和控制的，能为企业未来获得超额利润、无法具体辨认的无形资产。从这个概念来看，商誉的本质应该是一种资产，一种能够为企业带来超额利润的无形资产; 它不能独立存在，具有附着性特征，与企业的有形资产和企业的环境紧密相联。商誉既不能单独转让、出售，也不能以独立的一项资产作为投资，商誉的价值是通过企业整体收益水平来体现的。
商誉的形成是一个长期过程，商誉作为商品经济和市场竞争的产物，其经济价值和对企业竞争力的影响是不容忽略的。从上述论述可知，商誉利益与其他有形财产不同，并不体现为企业的
① 参见xxx《“xxx” 商标纷争的是是非非》，《电子知识产权》2011 年第 9 期。
Ⓒ 参见xxx《商标权评估若干问题研究》，《中国工商管理研究》2004 年第 2 期。
Ⓒ xx: 《商誉淡化和反淡化保护之法律归位分析》，《经营管理者》2009 年第 5 期。
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既得利益，只是为企业提供了未来获利的机会利益。正因为商誉利益具有的抽象性、复杂性、隐蔽性和相对不稳定性，使得商誉权法律保护制度的发展相对于其他法律制度来说显得非常缓慢。我国学界对商誉和商誉权的认识在近三十年的发展中，逐渐从投资意识上升到权利意识。经历了从最初的对商誉出资的保护①，到把商誉利益作为一种权利来研究，人们对商誉的经济价值和商誉权益有了更深刻和理性的认识。立法层面也相继出台了相关规定，肯定了商誉和商誉权在资产评估和权益保护方面的价值。如 2007 年 7 月 9 日中国资产评估协会印发的 《资产评估业务信息报备管理办法》及全国人民代表大会于 2008 年 1 月 1 日起施行的 《中华人民共和国企业所得税法》等规定，均考虑了经营者商誉的资产价值。但到目前为止，学界还缺乏对商誉权的法律地位、商誉权法律关系、商誉权侵权损害赔偿等系统的研究成果。
( 二) 商誉与商标等载体的关系
商誉与商标联系紧密，但各不相同。主要表现为，其一，商誉价值的高低直接影响到商标使用许可和转让的价格，相应地，商誉价值越高商标的许可和转让费用也会越高。其二，商标是商誉的载体之一，但商标并非是商誉的唯一载体。由于商誉本身是一个抽象的概念，现实中只有依附于商标、商号、特有包装与装潢等商业标识的载体才能彰显其权利或者权益。其三，商标和商誉并不是表里关系，是两个彼此相互独立的价值系统。比如，通过商标许可使用，会出现一个商标多家企业共用的现象，但这些企业的商誉价值并不相同，不会因为共同使用同一个商标，就会期待不同企业的商誉利益相同。再如，商标转让中即使一个企业因得到某驰名商标而使其商誉增值，但因其自身的经营历史，其增值后的商誉与商标出让人的商誉相比也可能会大相径庭。其四，商标和商誉可以分离。从商誉的发展历史分析，尽管商誉和商标联系紧密，但彼此是可以分离的Ⓒ，如目前大多数国家的商标法均规定，商标权实行自由转让原则，无须一并转让其营业活动和商誉。我国 《商标法》第 39 条也做了相同规定，无疑，这也是商标和商誉可以分离的一个例证。
正是因为商誉呈现的经济利益以及与商标之间紧密的联系，引发出上文所提到的问题，即加多宝作为王老吉商誉的最大创造者，在合同期满后，是否可将王老吉商誉转移到自己的公司经营活动中，并由此形成了三种不同意见: 第一种意见: 加多宝方的移植商誉行为，不但构成不正当竞争，也侵害了广药集团的 “王老吉” 注册商标权。第二种意见: 上述加多宝方的商誉移植行为，虽没有侵害 “王老吉” 注册商标权，但已构成了不正当竞争。第三种意见: 上述加多宝方的商誉移植行为，既没有侵害 “王老吉” 注册商标权，也没有构成不正当竞争Ⓒ。三种观点各抒己见，从不同角度论述了商誉与商标的关系。本文认为，通过以上论述和国外立法规定来看，商誉作为一种资产是可以转移的，但须依附于相应的商业标识，如商标、商号等。对企业而言，商誉的载体应是多方面因素的组合，商标只是其中之一，还包括企业的商号、域名、广告语、产品外包装等商业标识。需要明确指出是，商誉的转移应该只能发生在同一商标所有权的转移上。而针对商标许可使用，根据商标法的基本原理，合同期满后，如果没有特别约定，商标权人收回商标，包括其附加的商誉，自然无从谈起商誉转移他人的问题。在王老吉商标和商誉利益纷争中，针对媒体所称的加多宝方所谓的 “商誉移植行为”，本文认为，加多宝方在王老吉商标许可使用合同到期后，作为使用者无疑应当归还王老吉商标权，但是，在合同期满后，为求得更多的市场发展空间，加多宝公司凭借其自身已经拥有的加多宝注册商标、商号、独特的广告用语等商业标
① 1992 年 5 月，财政部与国家经济体制改革委员会联合发布的《股份制试点企业会计制度》第 37 条规定了 “无形资产包括专利权、商标权、专有技术、土地使用权、商誉等。” 同年，财政部发布的 《企业会计准则》和 《企业财务通则》两个规范性文件均规定: “无形资产是指企业长期使用，但是没有实物形态的资产，包括专利权、商标权、著作权、土地使用权、非专利技术、商誉等”，这是国内正式以法律规范等形式确立了商誉投资的合法形式。
Ⓒ 徐聪颖: 《论商誉与商标的法律关系———兼谈商标权的自由转让问题》，《政法学刊》2010 年第 1 期。
Ⓒ 参见陶鑫良、张冬梅《王老吉商誉移至加多宝是否正当?》，《中国知识产权报》2012 年 6 月 29 日。
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识，利用市场营销和广告宣传等正当手段，不断经营自己的商标，并同时创造自己的加多宝品牌商誉，这些正常的企业经营行为，不能认为是对王老吉商誉的转移，更谈不上对其侵权。因为，家多宝是在宣传和打造自己的商标和品牌，积累商誉无可厚非。而加多宝方使用多年的特有的商品包装和装潢受法律保护，这也是其独有的商业标识———加多宝商誉的载体之一。
综上所述，对商标使用者利益的保护，应首先界定不同语境下的商标使用。针对商标许可合同，使用者的法律地位即为被许可人，享有在一定地域和时间范围内的商标使用权，保证商品质量并给付使用费用，合同到期后归还商标权。许可合同期间因商标使用产生的商标增值部分及利益分配需要在合同中加以明确约定; 合同期满后，如果无特别约定，商标使用者不能分配和转移商标增值部分及其商誉，否则有违商标许可使用制度和合同法原理，因为商誉的移转只能发生在同一商标权的出让上。结合王老吉加多宝商标和商誉的利益纷争，究其原因，和当时加多宝方签订商标许可使用合同考虑不周不无关系。目前我国对商标许可使用并无系统的研究成果，大多只关注到合同双方承担的义务及许可实施的风险等问题。王老吉家多宝商标纠纷案反映了商标许可使用合同中的一个新问题，即合同期满后商标使用者创造的商标价值归属的确定及其利益的分配。但在现有的法律框架下，针对商标许可使用的权利人和使用人，一方面要遵守既定规则，一方面也要利用合同和协议全面保护自己的权利，因为法律并不能规范社会的方方面面，已经给交易的各方预留了 “契约自由” 的空间。
( 责任编辑: 刘迎霜)
Protection of the Interests of the Trademark License Contract Users-Thought on Wang Laoji and JDB Trademark Conflicts of Interests
Wang Lianfeng
Abstract: The protection of the interests of the user of the trademark，we should first define the trademark users in different contexts． Trademark users enjoy the right to use the trademark in a certain place and time within licensing contract，and the guarantee of the quality of the goods and pay a fee． During license contract，trademark added value and its distribution of benefits need to be expressly agreed in the contract． After the expiration of the contract，if no special agreement，the user of the trademark can not assign and transfer the trademark value-added part and its goodwill． Goodwill migration can only occur in the transfer of the same trademark． JDB use his own trademarks，trade names and unique merchandise packaging and decoration by means of advertising and marketing，continuously operating trademarks and accumulate their own goodwill，so JDB can not be considered transplant Wanglaoji's goodwill．
Keywords: Trademark Licensing Contract; User Interests to Protect; Wanglaoji Disputes; Goodwill
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