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中 華 民 國 100 年 9 月

工程仲裁事件仲裁人選定之相關探討

──以xxxxxxxxxxxxxxxx

xxxxxx，xx（xxx）如依契約提請仲裁時，需承諾切結下列事項，甲方（即機關）始得同意提付仲裁：（一）乙方提起之仲裁標的經明確限定後，不得追加。（二）仲裁費用由乙方全額負擔。（三）如仲裁判斷為甲方應給付費用時，乙方捨棄該給付費用之衍生利息。」機關於此規定所透露予吾人

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（務實法律事務所合夥律師／仲裁人／建築師xxxx）

壹、仲裁人選定相關規定

一般仲裁事件之仲裁庭，多由單一仲裁人或單數之多數仲裁人組成，而仲裁人及其選定方法，基於私法自治原則，當事人得於仲裁協議中為約定。如當事人未於仲裁協議中約定，依仲裁法第9條第1項規定，應由雙方當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人。中華民國仲裁協會之仲裁規則亦有類似規定，且更就公共工程仲裁提供「工程仲裁條款參考範例」，建議工程爭議當事人如係依政府採購法第85條之1「先調後仲」機制提付仲裁後，雙方均應各選定一仲裁人，再由雙方所選定之仲裁人自「中華民國仲裁協會工程仲裁主任仲裁人推薦名冊」中，共推一主任仲裁人，以組成仲裁庭。

上述仲裁法、仲裁協會仲裁規則之規定或工程仲裁條款參考範例之建議，其目的均在力求當事人同意將爭議提付受其信賴之仲裁庭迅速解決爭議，且其過程及判斷結果得使當事人折服。惟無論如何，其前提均須當事人同意將爭議提付仲裁。以往，由於國內主要公共工程主辦機關基於其過去將工程爭議提付仲裁之過程或結果對其不利（經判命給付廠商費用）之經驗，對於工程仲裁機制多採不信任態度，因此逐漸修改甚至刪除工程契約中原有之仲裁條款（如國道新建工程局目前出版之98年8月版一般條款第V.3、V.4條關於爭議處理仍維持為調解及訴訟，並無仲裁條款）。迨政府採購法在民國 96年7月4日修正第85條之1第2項，將公共工程採購案爭議改為

「先調後仲」之機制，即工程採購如經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，如廠商提付仲裁，機關不得拒絕。亦有機關於上述修法後，再次修改其工程契約之爭議處理條款，以因應變革。於國內眾多機關中，國工局及台北市政府於公共工程採購規模較大，亦甚有經驗，於探討公共工程契約時，頗具代表性，且其往往也為其他機關辦理採購時之學習對象，惟如前述，因國工局工程契約一般條款已刪除仲裁條款，因此，茲謹舉幾例台北市政府之工程契約範本條款，探討如后。

貳、工程採購契約範本關於爭議處理仲裁條款之探討

台北市政府96年6月版工程採購契約範本第65條原規定「因契約之履行所引起之爭議，雙方之任何一方，應於徵得他方之同意後，於中華民國臺北市，依仲裁法規定向仲裁機構提付仲裁。」嗣政府採購法第85條之1於96年7月修正後，市府於96年 9月修正該契約條款為「（第1項）因契約履行所引起之爭議，未經調解程序，依政府採購法第八十五條之一第一項第二款規定提付仲裁者，雙方之任何一方，應徵得他方之同意後為之。（第2項）契約履行所引起之爭議，經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因甲方（即機關）不同意致調解不成立者，乙方（即廠商）提付仲裁，甲方不得拒絕。（第3項）依前二款規定提付仲裁者，乙方所選任之仲裁人應經甲方同意，並於中華民國臺北市，依仲裁法規定向仲裁機構提付仲裁。」依此，無論係雙方同意或依「先調後仲」機制將工程爭議提付仲裁時，廠商所選定之仲裁人均須經機關同意。其後，該工程採購契約範本迭有修正，目前100年3月版關於爭議處理條款雖有緩和之修正，惟仍於第23條第1項「爭議處理條款」規定

「屬前目後段（即先調後仲）之情形，或契約雙方同意並簽訂仲裁協議書後，依仲裁法規定提付仲裁，並以雙方合意之仲裁處所為其仲裁處所。……屬經契約雙方同意提付仲裁者，廠商所選任之仲裁人應經機關同意。」基此，於先調後仲之仲裁事件，由當事人依仲裁法第9條第1項規定，各自先選定一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人。惟於「雙方同意」提付仲裁之情形，廠商所選任之仲裁人，則須經機關同意。此條款內容，於行政院公共工程委員會訂頒之「工程採購契約範本」，似未見之。

上述「雙方同意」提付仲裁而「廠商所選任之仲裁人，須

經機關同意」之規定，可能引起下列疑問：一、此約定是否已有效成立仲裁協議？或僅係附停止條件之仲裁協議（即於廠商所選任之仲裁人應經機關同意後，始成立仲裁協議）？ 二、如認上開約定已為有效之仲裁協議，選定仲裁人僅係仲裁協議成立後之後續程序問題，並非仲裁協議成立之條件，則機關在法律上是否有必要、合理之理由，使其於單方製作工程契約範本時，於法律所規定之「先調後仲」及「經雙方同意」之仲裁事件，二者於選定仲裁人之方式，應以不同之規定處理之？三、如機關不同意廠商選任之仲裁人人選，廠商是否應選至機關同意為止？如是，不但耗費時日，且如機關一直不同意廠商所選定之仲裁人時，後續應如何處理？廠商得否（或如何）另循仲裁法解決此窘境？廠商得否逕行聲請仲裁機構或法院為廠商本身選定仲裁人，並認（視）為機關已同意該人選？四、在形式上，易遭人質疑對於廠商有不盡公平之情形。亦即，為何廠商所選任之仲裁人，須經機關同意，而機關則可自行選任仲裁人，無其他限制或條件？且如前所述，一旦機關不同意廠商所選定之仲裁人人選，廠商為求以仲裁迅速解決爭議，不得已勢必選至機關同意為止。如此一來，不但耗費時日，且選出之二仲裁人均為機關單方信賴而未必為廠商信賴之人選，再加上主任仲裁人由該二仲裁人共推，則廠商於情感上，難免認為整個仲裁庭的組成及將來仲裁程序之進行，乃至於仲裁判斷結果，均可能向機關單方面傾斜，此誠非仲裁法選定仲裁人之立法本意。五、機關預先製作工程契約用於公共工程公開招標，其內容關於爭議處理之程序，對於其契約相對人選任仲裁人予以附加條件（須經機關同意），而機關本身選定仲裁人則無限制或條件，易予人「嚴以待人，寬以律己」，或「如廠商選定仲裁人事先不為機關同意，機關即不予以同意提付仲裁」等規避仲裁之不佳觀感。

就上舉第五個可能疑問中，市府所屬新建工程局過去亦曾見於統包工程契約補充投標須知第79條規定「對於本契約履

調解的種類

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(中華民國仲裁協會爭議調解中心副執行長暨調解人、中國文化大學法律系兼任講師、理律法律事務所法務專員、美國芝加哥地方法院調解人、美國芝加哥爭端解決中心調解人)

調解是國際間普遍認為解決紛爭最有效，且能維繫當事人既有關係之紛爭解決程序。學理上常依調解人進行方式的不同，區分成「評價式調解」(Evaluative Mediation)及「促進式調解」(Facilitative Mediation)。

何謂評價式調解？

「評價式調解」之進行方式，是指當事人向調解人說明紛爭之事實背景及其立場後，由調解人就紛爭之實質爭執處，提供價值判斷、勸告當事人退讓，並主動提出解決方案，建議當事人考慮就該等方案達成協議的調解。評價式調解人常由具有法律或其他各業專門知識或經驗，信望素孚之公正人士擔任。以公正第三者之身份，依其經歷及具有之社會地位，就相關紛爭案件作是非對錯之「評價」。

我國實務上常見運用調解解決糾紛。現行相關法令下，較為人所熟知的調解制度包含民事訴訟法之訴訟上調解、鄉鎮市調解條例之調解。此外，仲裁法、政府採購法、勞資爭議處理法、消費者保護法、著作權法、積體電路電路布局保護法等法令中亦有調解之相關規定。就我國現行之調解制度調解人進行調解之方式觀察，一般而言認為較近於評價式調解。

換言之，我國實務上，調解人較偏向於以實質介入個案的方式，就案件為「決定」及予以「評價」，作成調解建議或調解方案，並力勸當事人互為退讓，以結束紛爭。此種由調解人主動提出解決方案，勸導當事人達成合意，即為我國現行調解制度的特徵，並為「評價式調解」的重要特點之一。

何謂促進式調解？

之訊息為：（一）基本上機關不同意仲裁；（二）如廠商要提付仲裁，則廠商應先負擔費用，且須事先捨棄可能之某部份權益。凡此，實更易令廠商或外界認為機關於工程契約中預使契約他方拋棄或限制其行使權利（捨棄利息），以及加重他方當事人之責任（全額負擔仲裁費用），而有顯失公平之情形，將來極易衍生該條款是否符合民法第247條之1規定而為無效之爭議。此就機關無論於公法或私法領域施政時均應「依法行政」而言，實有所不宜，且易落人口實，機關焉能不慎乎？

參、結論

如前所述，機關基於過去自身參與工程仲裁案例實務經驗及仲裁判斷對其不利之結果，因而對於將工程爭議提付仲裁興趣缺缺，其立場吾人誠可理解。而機關於政府採購法第85條之1修正後，基於遵守法令而修正工程採購契約範本，以因應變革，此種迅速順應法令變動、與時俱進之施政，吾人亦應予以肯定。美中不足者，係修正後之工程採購契約範本仍予人就仲裁條款設下門檻（或障礙？），而令人有儘量避免提付仲裁之印象，誠屬可惜。吾人以為，更為積極正面之態度，或許是正面迎向工程仲裁制度，對於立法者、仲裁機構、廠商，乃至於學術研究機構提出「我們（機關及廠商）需要（或希望）何種公平、客觀的工程仲裁制度」之看法，進而以此為基礎集思廣益探討，以提出符合機關及廠商需求之工程仲裁制度，用以取代「基本上不樂於提付仲裁，縱然要，亦要預先設定對自身有利之仲裁條款」的立場及契約條款設計，以藉此使工程仲裁制度更為健全，並由有工程爭議處理經驗之眾多資深專家（技師、工程師、建築師、學者教授、律師等），於工程仲裁事件中形成符合法律、工程專業及慣例之仲裁見解，以提供（甚至進一步影響）法院關於工程案件之審判參考，並期減少以往在司法審判實務案例中出現有不食（緣於不懂？）煙火之「恐龍法官」或「恐龍案件」之情形。（本文為作者個人意見，不代表中華民國仲裁協會及務實法律事務所意見）

近兩三年間，國內調解實務及學界積極地就「促進式調解」為發展及討論，擬將此種已於國際間普遍被利用，且為主流調解的模式引進國內。

有別於評價式調解，採行促進式調解之調解人，不對個案作評判。調解人經充分專業訓練後，利用協調技巧，引導各方當事人自覺其利益及需求，鼓勵當事人不拘泥於法律立場，共同創造有效、可行、且雙方當事人均能接受的解決方案，形成和解協議。促進式調解之特點，在於當事人對調解之結果有較大的滿意程度。也因若能順利達成和解協議，該決定係完全由當事人自行協商提出之方案，非因任一方之委屈妥協或退讓之結果，故相較於評價式調解，當事人更易依約執行。

選擇「促進式調解」或「評價式調解」？

「促進式調解」及「評價式調解」的制度本身，並無優劣之別。提倡促進式調解，並非擬取代現行調解之方式，而係希望提供更多樣之紛爭解決機制，供不同紛爭類型的當事人選擇，並提供調解人能對當事人的糾紛有不同層面的思考方向，充分利用調解程序為當事人解決紛爭。即使未能使當事人有合意解決紛爭，仍能促使當事人更瞭解自身的利益及需求所在，而非流於形式上對當事人無幫助之過渡性程序。

國際間認為「促進式調解」為一種專業，需接受一定的調解人培養、教育訓練及資格審查後，始得擔任調解人的職務。因此，調解人的選用資格，應以是否具備調解專業為前提，而非考量資歷、背景等因素，亦不限於律師、仲裁人、執法人員等司法從業人員。建築師、醫師、專業技師、教師、公司主管、社會工作師、心理諮商人員等富有人際溝通技巧及處理紛爭經驗之各行業專業人士，都適合經培訓具備調解專業技巧後，擔任調解人的職務。

因此，不論採取「促進式調解」或「評價式調解」，唯有調解人秉持專業，協助當事人釐清爭點，辨明利害，促使當事人利用不同於訴訟程序之方式有效且迅速解決紛爭，調解始有存在之價值。