Contract

第三章

劳动合同当事人的基本权利义务

劳动合同作为一种以劳务给付为主要内容的合同，既有私法合同的属性，又渗透了诸多公法的因素。与普通的民事合同一样，当事人之间之基本权利义务乃劳动合同的核心问题。由于劳动关系不仅存在经济因素，还存在人身因素，既有私法因素，又有公法色彩，因此，劳动合同当事人之权利义务关系颇为复杂。 “ 劳动契约内容绝非单纯只有劳工的劳务给付义务与雇主报酬给付义务两项相对的主要义务；劳雇之间根据人格属性的特质，还有一系列附随义务。” ① 研究劳动合同当事人权利义务之意义在于法律不可能明定当事人所有的具体权利义务，合同当事人也难以在合同中对双方的权利义务做出非常明确的约定，因此，从劳动关系和劳动合同的性质出发，探究双方的基本权利义务，不仅可以指导立法，而且可以补充当事人之间约定之不足，使劳动合同得以顺利履行，并为当事人寻求法律救济提供理论支持。

关于劳动合同当事人之权利义务，目前国内的学者主要从我国《劳动法》及《劳动合同法》的规定出发，对其进行概括，从劳动合同本身性质出发进行的研究还稍显不足。以下从比较法的角度，结合劳动合同的性质，探讨雇主和雇员的基本义务。

一现行法的规定及学理解释

我国《劳动法》第３条规定了劳动者的权利和义务。劳动者享有的权利包括：平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社

① 我国台湾地区劳动法学会编《劳动基准法释义———施行二十年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司，２００５，第９２页。

第三章劳动合同当事人的基本权利义务

会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者的义务包括：完成劳动任务、提高职业技能、执行劳动安全卫生规程、遵守劳动纪律和职业道德。根据权利义务的关系，从劳动者的权利规定可以推断出雇主的义务包括平等对待雇员、支付劳动报酬、提供休息休假、提供劳动安全卫生保护、提供职业技能培训、提供社会保险和福利等。

《劳动合同法》并没有对劳动合同当事人的基本权利义务做出规定，在 “ 劳动合同的履行和变更” 中，规定 “ 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”；并规定了用人单位应当支付劳动报酬、加班工资以及不得违章指挥、强令冒险作业的义务。① 这些规定基本上反映了劳动合同的性质和要求，但仍不够全面，特别是有关劳动者的劳动给付义务，仅仅规定了 “ 完成工作任务”，至于完成过程中的义务，除了执行劳动安全卫生规程的规定外，尚缺乏全面的规定。

关于雇主和雇员的基本权利义务，目前我国学者主要依据现行法的规定加以概括。例如，有学者认为劳动者的权利包括工作平等权、劳动安全权、劳动报酬权、休息权、职业培训权、社会保险和福利权、提请劳动争议处理权、法律规定的其他劳动权利；劳动者的义务包括积极完成劳动任务、不断提高劳动技能、认真执行劳动安全卫生规程、严格遵守劳动纪律和职业道德、法律规定的其他义务。② 还有学者认为，劳动者权利包括劳动权、劳动报酬权、休息权、劳动保护权、职业培训权、社会保险和福利权、提请劳动争议处理权。其中，劳动权指劳动者以获取劳动报酬为目的依法享有的平等就业和选择职业的权利，范围涉及职业获得权、自由择业权和平等就业权；劳动保护权指劳动者享有的保护其劳动过程中生命安全和身体健康的权利。劳动者的基本义务则包括劳动义务、提高职业技能义务、遵守内部规章和纪律义务、遵守职业道德义务。③ 这种对用人单位和劳动者义务的概括，也主要依据《劳动法》的规定。

还有学者区分基于劳动合同所生之权利义务和劳动合同之附随义务，

０４１

① 《劳动合同法》第２９～３２条。

② xx主编《劳动法与社会保障法》，法律出版社，２００８，第７２～８３页。

③ xxx：《劳动与社会保障法教程》，中国人民大学出版社，２００７，第１３３～１５０页。

０４２

劳动法的改革与完善

认为用人单位劳动合同上之权利义务即劳动报酬给付义务，劳动合同履行之指挥与管理权、惩戒权；劳动者基于劳动合同所生之权利义务包括工资请求权、工作义务、接受指挥和管理之义务。劳动合同当事人之附随义务包括劳动者附随义务和用人单位附随义务。劳动者附随义务包括：不作为之附随义务，即保守商业秘密之义务、竞业禁止或限制之义务、兼差限制义务、不得损害用人单位名誉之义务、不得干扰同事和妨碍工作制度之义务；积极的义务，即报告之义务、遵守职业安全卫生法律法规之义务、工作障碍或设备障碍报告及通知义务、勤勉之义务。用人单位之附随义务包括：（１）用人单位之保护义务，即劳动者生命安全、身体健康之保护义务，公法上之劳动保护义务，劳动者人格权保护（主要为性骚扰）之义务，妥善保存劳动者个人资料和档案义务，劳动者财产保护之义务；（２）用人单位促进劳动者发展之义务，即保障劳动者上岗工作之义务、提高劳动者技能之义务；（３）平等对待之义务；（４）后合同义务。①该论述不可谓不详尽和周全，但仍有一些问题需要进一步深入论述，例如，区分基于劳动合同所生之权利义务和附随义务的标准，二者义务的违反将产生何种不同之法律责任，等等。对于该论述中的一些内容，仍可再行斟酌，特别是其中对各种不同义务之列举似乎在层次上还须进一步明晰，例如，惩戒权应属于用人单位 “ 指挥与管理权” 之一种，似不必单独列出；不得干扰同事和妨碍工作制度之义务，也属于用人单位 “ 指挥与管理权” 的内容之一，似不必作为附随义务之一种。再如，不得损害用人单位名誉应属一般之义务，并非专属于劳动者的义务。用人单位之公法上的劳动保护义务应属于基本义务，不应属于附随义务，否则会减损用人单位在卫生安全方面的义务。平等对待应是劳动者的一项基本权利，不宜作为一项附随义务。总之，区分基于劳动合同所产生的权利义务和附随之义务的标准难以确定，二者区分的实益并不明显。关于劳动者和用人单位之间的权利义务关系，不宜简单套用合同法上之主义务、从义务和附随义务的概念，而应充分考虑劳动合同的特殊性。

① xxx：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社，２００８，第１３６～１５３页。

第三章劳动合同当事人的基本权利义务

０４３

二雇主和雇员义务的比较

（一）德国法上雇主和雇员的义务

作为大陆法系国家的典型代表，德国在民法典当中规定了雇佣合同，因此，有关雇主和雇员义务的理论颇受合同法理论的影响，尤其受合同主义务和附随义务理论的影响。在德国，雇员义务主要包括：（１）劳动的义务，即提供劳动给付的义务；（２）附随义务（ａｎｃｉｌｌａｒｙｄｕｔｉｅｓ）。附随义务可以从劳动合同引申出来，也有涉及特别法或集体合同规范的。附随义务分为作为义务和不作为义务，内容主要包括两类。一类是体谅义务（忠实义务），该义务是关于体谅另一方合法利益的义务，它可能是一种积极作为的义务，也可能是一种不作为的义务，其法律基础是劳动合同，源于民法典上之诚实信用原则。另一类为特别附随义务，包括作为义务和不作为义务。作为义务包括通知和报告的义务、减少损失的义务，不作为义务包括保密的义务、言论自由的限制、禁止受贿以及竞业禁止的义务。因此，概括而言，德国法上雇员的义务包括：劳动的义务以及忠实义务，通知和报告、减少损失、保密、言论自由的限制、禁止受贿、竞业禁止等特别附随义务。①

雇主义务主要包括支付工资、附随义务、费用补偿和使用雇员的义务。支付工资是雇主的基本义务。附随义务包括体谅义务（照顾义务）和特别的附随义务，体谅义务是雇员忠实义务的对立面，涉及雇主相应的体谅义务，与雇员的忠实义务内容一样。特别的附随义务包括保护的义务，即保护雇员生命和健康的义务、维护雇员人格的义务、保护雇员携带财产的义务，以及保护义务之外的其他义务。费用补偿即为他人利益而工作可以要求费用补偿。使用的义务指雇员在存在劳动合同的情况下原则上享有使用请求权，即雇主不仅有义务支付工资，还有义务实际使用雇员。概括而言，雇主的义务包括支付工资、附随义务（保护雇员生命和健康、维护雇员人格、保护雇员携带财产等保护和照顾义务等）、费用补偿、使用雇员等四项主要义务。② 也有学者认为，雇主的义务还包括平等对待和提供

① 〔德〕 X xx：《劳动法》，张国文译，法律出版社，２００５，第５８～６５页。

② 〔德〕 X xx：《劳动法》，张国文译，法律出版社，２００５，第６５～７５页。

０４４

劳动法的改革与完善

推荐的义务。①

德国法上雇主和雇员的义务，主要源于民法典中的雇佣契约及民法典的其他规定。雇主附随义务中的保护义务，则主要源于特别法，例如，

《工商条例》、《商法典》、《残疾人法》、《母亲保护法》、《青少年劳动保护法》、《企业委员会法》和《雇员保护法》等。这与德国将劳动合同作为私法上的合同密切相关。② 将劳动合同作为私法上的合同，根据合同的一般原则和民法的基本原则而产生的义务，自然也成为劳动合同当事人的义务。整体而言，德国法上雇主和雇员义务主要源于民法典的规定以及特别法的规定，深受合同法理论的影响。

（二）英国法上雇主和雇员之义务

英国作为普通法的典型代表国家，其合同理论和大陆法系国家的合同理论明显不同。关于合同的义务一般区分为明示和默示的义务。在劳动合同中，法院认为某些条款非常重要，每一劳动合同均应包括这些条款，如果当事人在合同中没有约定这些条款，法院有权力将这些条款加入劳动合同之中，这些条款称为默示义务条款。Ⓒ 除了默示义务条款，当事人之间可以就彼此希望的条款进行谈判并将其纳入合同之中，但此类条款仍受到严格限制，主要是成文法的限制。Ⓐ 这些限制包括：雇主不得限制其因为疏忽而对雇员的死亡或伤害所负的责任，明示的条款不得违背１９７０年

《平等报酬法》，１９７５年、１９８６年《性别歧视法》和１９７６年《种族关系法》的规定，任何合同的条款都不得剥夺雇员向法院或劳动法庭提起诉讼的权利。⑤ 由于默示义务条款不因当事人未约定而不存在，这些条款反映了劳动合同之性质以及当事人之基本权利义务。这些条款主要体现在合同的履行之中，并对当事人权利的行使构成某种限制，反映了劳动合同的独特性质。

① Xxxxxxx ＷｅｉｓｓａｎｄＭａｒｌｅｎｅＳｃｈｍｉｄｔ，ＬａｂｏｒＬａｗａｎｄＩｎｄｕｓｔｒｉａｌＲｅｌａｔｉｏｎｓｉｎＧｅｒｍａｎｙ，ＫｌｕｗｅｒＬａｗＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ，２００８，ｐｐ９４－９７．

② 〔德〕 X xx：《劳动法》，张国文译，法律出版社，２００５，第１６页。

Ⓐ ＤｅｂｏｒａｈＪＬｏｃｋｔｏｎ，ＥｍｐｌｏｙｍｅｎｔＬａｗ，５ｔｈＥｄｉｔｉｏｎ，ＰａｌｇｒａｖｅＭａｃｍｉｌｌａｎ，２００６，ｐｐ３５－３６．

⑤ ＥｍｐｌｏｙｍｅｎｔＲｉｇｈｔｓＡｃｔ１９９６，ｓ２０３．

第三章劳动合同当事人的基本权利义务

在英国，劳动合同被视为一种人身合同（ｐｅｒｓｏｎａｌｃｏｎｔｒａｃｔ），双方当事人有义务亲自为对方提供服务。① 基于合同的性质，如果当事人不愿继续履行合同，法院不得强迫当事人继续履行合同。因此，法院只在个别的情形下发布命令或禁令使合同得以继续履行，但根据成文法，法院不得为了雇主的利益发布命令强制雇员从事工作。Ⓒ 基于对合同性质的认识，在英国，雇主和雇员的基本义务主要体现为默示义务，这些默示义务主要源于普通法的原则，又深受成文法的影响，内容丰富，颇具借鉴意义。

１雇主的义务

（１）提供工作的义务。在英国，先前的判例并不认为雇主有义务为雇员提供工作，但法院在判例中逐渐认识到，从事工作和领取薪水同样重要，因此，在某些例外情形下，雇主有义务为雇员提供工作。这些情形包括：工作是保持雇员知名度和声誉所必需的；工作是使雇员获得工资所必需的，例如，在计件工资和雇员只靠佣金获得收入的场合；工作的性质决定了雇员需要工作以发展或保持其技能。在这些情形中，雇主违反此义务即构成了违反合同。如果雇员被剥夺从事工作实质部分的权利，雇主的行为可构成对合同义务的违反。Ⓒ 雇主为雇员提供工作尚未成为一项普遍的原则，主要是个案处理，但法院适用此原则的案件范围呈扩大趋势。

（２）支付工资的义务。在英国，支付工资是雇主的一项基本义务。如果当事人没有在合同中约定工资的数额，法律认为雇主有义务支付合理的工资，法院也会评估雇员服务的价值以决定雇员的工资。Ⓐ

（３）费用补偿义务（ｄｕｔｙｔｏｉｎｄｅｍｎｉｆｙ）。在普通法上，对于雇主是否有义务对雇员在履行合同中所发生的费用进行补偿，还存在法律上的争论。如果双方在合同中明确约定费用的补偿，雇主自然有义务补偿费用；如果没有约定，例如，卡车司机因超载而受处罚，该费用由哪方承担，则存有疑问。有观点认为，雇主有默示义务为雇员进行费用补偿，但如果雇

０４５

① ＤｅｂｏｒａｈＪＬｏｃｋｔｏｎ，ＥｍｐｌｏｙｍｅｎｔＬａｗ，５ｔｈＥｄｉｔｉｏｎ，ＰａｌｇｒａｖｅＭａｃｍｉｌｌａｎ，２００６，ｐ５６．

Ⓐ ＤｅｂｏｒａｈＪＬｏｃｋｔｏｎ，ＥｍｐｌｏｙｍｅｎｔＬａｗ，５ｔｈＥｄｉｔｉｏｎ，ＰａｌｇｒａｖｅＭａｃｍｉｌｌａｎ，２００６，ｐ６０．

０４６

劳动法的改革与完善

员可以选择以合法方式履行工作职责，其却选择了违法的方式而产生了费用，如罚款，此时雇主没有补偿费用的义务。① 英国法上对此问题还没有非常明确而统一的做法。

（４）与 “ 推荐” （ｒｅｆｅｒｅｎｃｅ）相关的义务。尽管除非合同明确约定，雇主并没有为雇员提供推荐的义务，但在实践中，大部分雇主会为雇员提供推荐信。雇主如果提供了推荐信，对推荐信的内容则负有义务。上议院的大部分成员认为，推荐信的推荐者就推荐x的内容负有合理注意的义务。Ⓒ

尽管人们担心对推荐者强加过重的义务可能会影响推荐者提供推荐信的积极性，但法院认为该义务是必要的。在随后的判例当中，法院认为推荐必须真实、准确和公正，不得有误导性的表述，但不要求推荐信必须充分和全面（ｆｕｌｌａｎｄｃｏｍｐｒｅｈｅｎｓｉｖｅ）。Ⓒ 尽管雇主没有义务为雇员提供推荐信，但如果雇主拒绝为一名向其提起歧视诉讼的前任雇员提供推荐信，雇主的行为将构成违反反歧视成文法的违法行为。Ⓐ

（５）相互尊重／ xx （ｍｕｔｕａｌｒｅｓｐｅｃｔ／ｔｒｕｓｔ）和信任（ｃｏｎｆｉｄｅｎｃｅ）的义务。相互尊重的义务适用于雇主和雇员双方，这一义务尤其体现在不正当解雇中。在该类案件中，雇员通常主张雇主对待雇员的行为破坏了双方当事人保持关系所必需的信赖和信任，因此主张存在 “ 推定解雇” （ｃｏｎｓｔｒｕｃ⁃ ｔｉｖｅｄｉｓｍｉｓｓａｌ）而要求雇主承担责任。２０世纪７０年代法院首先确立了相互尊重的义务，之后，法院在判例中认为相互尊重义务是合同的默示条款。⑤诸如，雇主在没有任何证据的情况下认为雇员不适合被提拔，⑥ 都被法院认为违反了相互尊重的义务。该义务的典型案例是，某一医生被停职后，拒绝提供精神病体检证明，雇主因此拒绝该雇员重新回来工作。法院认为，雇主的行为构成根本违约，因为没有证据表明该医生精神不稳定，体

① ＤｅｂｏｒａｈＪＬｏｃｋｔｏｎ，ＥｍｐｌｏｙｍｅｎｔＬａｗ，５ｔｈＥｄｉｔｉｏｎ，ＰａｌｇｒａｖｅＭａｃｍｉｌｌａｎ，２００６，ｐ７２．

Ⓐ ＣｏｏｔｅｖＧｒａｎａｄａＨｏｓｐｉｔａｌｉｔｙ（Ｎｏ２）（１９９９）ＩＲＬＲ４５２．

⑤ ＷｏｏｄｓｖＷＭＣａｒＳｅｒｖｉｃｅｓ（１９８２）ＩＲＬＲ４１３．

⑥ ＰｏｓｔＯｆｆｉｃｅｖ Xxxxxxx （１９８０）ＩＲＬＲ５１５．

第三章劳动合同当事人的基本权利义务

检证明也是不必要的。① 该义务呈现扩张的趋势。如果雇主拒绝向雇员提供法定的申诉机会（ｇｒｉｅｖａｎｃｅｐｒｏｃｅｄｕｒｅ），雇员可以辞职并主张 “ 推定解雇” 而获得赔偿。雇主由于欺诈行为导致雇员的声誉受损并且在日后难以找到其他工作也构成了对相互尊重义务的违反。雇员受到投诉，而雇主没有给予答辩的机会，并在推荐信中仅仅列举这些投诉而没有关于雇员工作能力的判断也违反了该义务。在新近的案例当中，法院认为雇主违反该义务属于根本性违约，并且构成 “ 推定解雇”，Ⓒ 雇员可以提起要求雇主赔偿的诉讼。

（６）确保雇员安全的义务。在英国，雇员的安全主要通过两种途径保护。一种途径是通过普通法上的疏忽理论进行保护，普通法要求雇主以 “ 合理注意” （ｒｅａｓｏｎａｂｌｅｃａｒｅ）保护雇员。该义务被视为一项合同的默示条款，对该义务的违反构成了对合同的根本违反。雇主违反该义务时，雇员可以辞职并且主张推定解雇。Ⓒ 除了普通法的默示条款，成文法还为雇员提供了保护。成文法主要是１９７４年《工作卫生和安全法》。普通法和成文法并行不悖，但二者的宗旨不同。普通法的主旨在于当雇员受到伤害时为其提供赔偿，而成文法的主旨在于防止伤害的发生，并且只规定了刑事责任而没有民事责任。普通法和成文法相互补充。因此，雇员经常同时提起违反合同和违反成文法之诉。在某些场合，雇主的行为可能符合成文法的规定，却不符合一个 “ 合理雇主” （ｒｅａｓｏｎａｂｌｅｅｍｐｌｏｙｅｒ）应尽义务的标准，此时雇主可能由于普通法上的 “ 疏忽” （ｎｅｇｌｉｇｅｎｃｅ）理论而承担责任。Ⓐ

２雇员的义务

（１）合作的义务（ｄｕｔｙｏｆｃｏｏｐｅｒａｔｉｏｎ）。在英国，法律要求雇员应善意服务于雇主并以忠诚的方式行事。在判例中，法官认为，所有合同均存在一个默示条款即雇员应该善意地服务于其雇主并促进雇主的商业利益。⑤

０４７

① ＢｌｉｓｓｖＳｏｕｔｈＥａｓｔＴｈａｍｅｓＲｅｇｉｏｎａｌＨｅａｌｔｈＡｕｔｈｏｒｉｔｙ（１９８７）ＩＣＲ７００．

Ⓐ ＢｕｘｖＳｌｏｕｇｈＭｅｔａｌｓ（１９７３）１ＷＬＲ１３５８．

⑤ ＳｅｃｒｅｔａｒｙｏｆＳｔａｔｅｆｏｒＥｍｐｌｏｙｍｅｎｔｖＡＳＬＥＦ（Ｎｏ２）（１９７２）２ＱＢ４５５．

０４８

劳动法的改革与完善

在判例中，法院认为公司的经理人员有义务为了促进雇主的利益实施其自由裁量权，如果雇员表示其不再善意行事，雇员将不会维护雇主的利益，此时雇主可以解雇雇员。①

（２）遵守合理合法指示的义务（ｄｕｔｙｔｏｏｂｅｙｒｅａｓｏｎａｂｌｅｌａｗｆｕｌｏｒｄｅｒｓ）。遵守雇主的指示是雇员最基本的义务。以雇主要求的方式提供服务是雇员的合同对价，这一点犹如支付工资是雇主的对价一样。遵守指示属于雇员最基本的义务，因此，如果雇员拒绝遵守某一合法指示，依据普通法，雇主有权未经通知而解雇雇员。拒绝遵守指示表明雇员实质上已明确了不再受合同条款拘束，因此，构成了根本违约。Ⓒ但雇员并没有遵守所有指示的义务，只有遵守那些合理合法指示的义务，而且，雇员有义务遵守的是 “ 指示” （ｏｒｄｅｒｓ）而不是 “ 请求” （ｒｅｑｕｅｓｔｓ）。在判断雇主的指示是否合理时，应看该指示是否属于雇员的合同义务。如果劳动合同对工作的义务

（ｊｏｂｄｕｔｉｅｓ）做了描述，则拒绝遵守这些工作义务构成对合同的违反。即使合同没有明确约定，雇主仍有权要求雇员遵守与其工作主要义务相关的指示。如果合同中没有有关工作地点的变动和加班的要求，法院也可能认定雇员有义务遵守雇主有关工作地点变动和加班的指示。在解释何为 “ 合理指示” 时，法院采取一种灵活的方式，并不拘泥于合同条款。超出合同之外的指示也可能被认定为合理的指示；相应地，如果某一指示属于合同规定的权力，法院也可能认为该指示并不合理，雇员拒绝遵守该类指示并不违反合同。除了雇主的指示必须合理之外，雇主的指示还必须合法。Ⓒ

（３）运用合理注意和技能之义务（ｄｕｔｙｔｏｅｘｅｒｃｉｓｅｒｅａｓｏｎａｂｌｅｃａｒｅａｎｄｓｋｉｌｌ）。除了有义务遵守雇主的合理合法指示之外，雇员有义务在履行工作时运用合理注意和技能之义务。该义务主要有三个层次：第一，法律要求雇员以合理的注意对待雇主的财产，如果雇员的疏忽行为非常严重，雇主可以解雇雇员。第二，雇员有默示的义务以可以被接受的标准履行工作，否则构成对合同义务的违反，雇主可以解除合同。第三，当雇员履行工作时疏忽大意并造成对第三人的伤害，尽管此时雇主仍要承担替代责任，但

① ＴｉｃｅｈｕｒｓｔｖＢｒｉｔｉｓｈＴｅｌｅｃｏｍｍｕｎｉｃａｔｉｏｎｐｌｃ（１９９２）ＩＲＬＲ２１９．

第三章劳动合同当事人的基本权利义务

此时雇员构成了对 “ 运用合理注意和技能” 义务的违反。实践中，某一银行的经理履行工作职责时疏忽大意而被解雇，银行起诉他要求赔偿３４６４０英镑的损失，上诉法院支持了雇主的请求。法院认为，雇主的损失是由该雇员没有尽到运用合理注意和技能之义务而导致的，而这一义务是合同的默示条款。①

（４）不接受行贿或秘密佣金的义务。雇员只应接受来自雇主的报酬，并且负有默示义务不得接受其他来源的报酬。这一义务源于善意服务于雇主的义务，从事雇主安排的工作而收到其他来源的收入与该项义务相违背。Ⓒ

（５）不得泄露秘密信息的义务。法律认为，如果雇员泄露了其在工作过程中获得的秘密信息，将会损害雇主的利益，因此，雇员不泄露信息的义务不仅存在于双方关系存续期间，也存在于双方关系终止之后。

（６）竞业限制之义务。通常，雇主并不能限制雇员在空余时间从事的事情，在不影响雇主的情形之下，雇员可以从事第二份工作。但该规则存在两个例外。第一，雇员在空余时间为其雇主的竞争者工作。雇员在空余时间为雇主的竞争者工作属于违反合同的行为。同样地，雇员不得在空余时间自己开业与雇主进行竞争。第二，雇员因为从事第二份工作非常疲倦以致不能从事其主要工作，可能构成对默示条款的违反，即违反了运用合理注意和技能从事工作的义务。Ⓒ

从德国和英国的立法和判例可以看出，两国雇员和雇主的义务既有相同点也有不同点。比如，两国都规定了雇员的忠实义务，包括保密、不得受贿、竞业限制的义务。两国关于雇主的义务也有一些共同点，比如，支付工资、提供工作、费用补偿，以及维护雇员的安全和健康的义务。相比而言，英国法由于其传统，对雇主和雇员义务的表述更具灵活性。

（三）我国台湾地区雇员和雇主的义务

根据我国台湾地区立法和学理解释，雇员和雇主的义务如下。

０４９

① ＪａｎａｔａＢａｎｋｖ Xxxxx （１９８１）ＩＲＬＲ４５７．

０５０

劳动法的改革与完善

１雇员的义务

雇员的义务包括工作和忠诚义务。（１）工作义务。指受雇人有依约遵照指示提供劳务之义务。在劳动中，劳动者有遵从雇主指示的义务。（２）忠诚义务。忠诚义务包括：不得违法兼差；守密义务；计算与返还义务，即受

雇人在工作范围内所获得之一切，均应尽计算之能力返还于雇主；服从义务，即受雇人有义务服从雇主为职场安全所制定之规范。①

２雇主的义务

雇主的义务包括报酬给付义务、保护照顾义务、提供经济地位向上机会之义务、对受雇人智慧财产权之保护义务。其中保护照顾义务与受雇人忠诚义务相对，包括：（１）遵守平等原则；（２）对雇员人格之保护；（３）对雇员财产的保护。Ⓒ

三雇主和雇员基本义务确立应考虑的因素及其内容

（一）确立雇主和雇员基本义务考虑的因素

雇主和雇员之义务的确定需要考虑诸多因素。从已经掌握的国家和地区的规定和学说看，雇主和雇员义务的基本内容大体一致，只是义务的表述、义务之间的结构体系、义务的重点稍有不同。从根本上看，法律上对雇主和雇员义务的确定，需要考虑合同本身的内容、劳动关系本身之特殊性、劳动法的目的等等。

第一，合同的内容和目的。劳动合同的内容和目的在于雇员提供雇主所希望的劳务以获取工资报酬。因此，雇主有提供工作和支付报酬的义务，雇员有提供雇主所期待的劳务的义务。由于雇员提供的仅仅是劳务，雇主的财产往往处于雇员的控制之中，且雇主承担风险，因此，雇员必须尽到勤勉义务，并且不得牺牲雇主利益追求个人劳动报酬之外的其他利益。雇员在工作中应以雇主期待的方式计算雇主利益，维护雇主的利益。

第二，劳动合同的人身属性（ｔｈｅｐｅｒｓｏｎａｌｎａｔｕｒｅｏｆｌａｂｏｒｃｏｎｔｒａｃｔ）。雇主和雇员之间是一种具有紧密人身依附属性的特殊合同关系。雇员通常必

① xxx：《劳动法新论》（修订三版），翰芦图书出版社公司，２００６，第２３９～２４４页。

第三章劳动合同当事人的基本权利义务

须在雇主提供的场所进行工作，且雇员要接受雇主的指挥和管理，因此双方的相互尊重和信任至关重要。特别是劳动合同不同于一般民事合同，双方关系的持续时间非常长，双方的合同可能是终身合同，双方不可能对合同的所有事项进行全面而详细的约定，而工作的内容却可能随着市场环境、技术进步以及雇主业务的变更随时发生变化，双方的合作和信任更为重要，因此，雇主和雇员双方有相互尊重和xx的义务。

第三，雇员和雇主之间的从属性以及双方地位的不xx。雇主通常制定规章制度并向雇员发布指示，而雇员必须遵守雇主的指示。但由于雇主具有强势地位，其不得滥用此种权力，雇主制定的规章制度和发布的指示必须合法合理。同时由于雇员负有在雇主提供的场所履行劳动的义务，因此雇主必须尽到照顾和保护雇员的义务，承担合同上的安全保护义务以及法律上的安全保护义务，诸如法律规定的在安全卫生、社会福利、职业培训、休息休假等方面的义务。

第四，成文法对雇员的特殊保护。由于雇员处于弱者地位，随着社会弱势群体保护理念的不断加强以及人权观念的不断深入，劳动者获得了越来越多的法律保护。为了充分地保护雇员的权益，明晰雇员受保护的方面、方法和程序，许多国家和地区通过制定法的方式建构雇员保护体制与机制，特别是在安全卫生、社会福利、职业培训、休息休假等方面加强了对雇员的保护。

（二）雇主和雇员的基本权利义务

综合以上因素，借鉴各国和地区的立法例和学说，根据劳动合同本身的给付内容和目的，雇主的主要义务应包括：（１）提供工作；（２）支付工资；（３）费用补偿；（４）相互尊重；（５）安全卫生保障。相互尊重之义务作为一个弹性概念，可以有效调整雇主和雇员在日常工作中各种涉及人身因素之关系，保障雇员的人格尊严等利益，但内容不仅仅限于保护雇员的人格。

由于工作是劳动合同的给付内容，因此，工作本身毫无疑问是雇员的一项义务，法律所要关注的重点乃是雇员在工作过程中的义务，总结各国和地区的立法和学说，雇员的主要义务可以概括为忠实义务和勤勉义务。

０５１

０５２

劳动法的改革与完善

忠实义务指雇员应当以善意的方式履行工作职责，维护雇主的利益，不牺牲雇主的利益以谋求个人利益，具体包括：合作的义务、不接受贿赂或秘密佣金、不泄露秘密信息、竞业限制等义务。勤勉义务主要指雇员应该以适当的方式履行工作，具体包括：遵守雇主合理合法指示和规章制度的义务、运用合理注意和技能的义务。运用合理注意和技能的义务是一个弹性概念，可以包容大陆法系规定的雇员的诸多义务，比如通知、报告、减少损失等雇员在具体情形下所应采取的合理措施，该义务包容性强，比简单列举具体内容更具科学性。

四中国雇员和雇主基本义务的完善

从比较法角度看，中国劳动法关于劳动者和用人单位义务的规定有待进一步完善。

（一）劳动者的勤勉义务和忠实义务

１劳动者的勤勉义务

《劳动法》第３条第２款规定： “ 劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。” 劳动者的义务，除了 “ 遵守职业道德” 之外，主要是勤勉义务（ｔｈｅｄｕｔｙｏｆｄｕｅｄｉｌｉ⁃ ｇｅｎｃｅ）。该规定还需要进一步完善。 “ 完成劳动任务” 是劳动合同本身的给付内容，为劳动者的当然义务。 “ 提高职业技能” 与勤勉义务有关，但规定过于宽泛。在履行劳动合同过程中，劳动者应当履行的义务应该是 “ 运用合理的注意和技能的义务”，雇员的 “ 注意” 程度和应有的 “ 技能”应根据具体的工作内容而定， “ 提高职业技能” 的义务过于笼统。

“ 遵守劳动纪律” 的表述不够科学严谨，改称 “ 遵守规章制度” 更符合人力资源管理的实践。劳动安全卫生规程和劳动纪律都可以视为规章制度。从《劳动合同法》关于劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位可以解除合同的规定看，劳动者负有遵守用人单位规章制度的义务，这与英国法上将遵守雇主合理合法指示作为雇员的基本义务的意旨是相通的，规章制度可以视为一种定型化的指示。尽管根据我国《劳动法》，劳动者负有遵守规章制度的义务，但我国《劳动法》仅要求规章制度必须合法，

第三章劳动合同当事人的基本权利义务

没有要求规章制度本身必须合理，这应是一个缺憾。《劳动合同法》规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。① 因此，法律要求规章制度必须合法，但没有要求规章制度必须合理。由于实践中用工情况非常复杂，法律对规章制度仅能做出一般规定，用人单位拥有制定规章制度的很大自主权。尽管我国《劳动合同法》对规章制度的制定程序做了规定，但用人单位拥有规章制度制定的最后决定权，因此，法律有必要明定用人单位的规章制度不仅应合法还应合理。相应地，在实践中应赋予法院判断规章制度是否合理的自由裁量权，劳动者仅有义务遵守那些合法且合理的规章制度，对于不合法或不合理的规章制度，劳动者没有义务遵守。类似地，雇员有义务遵守合法且合理的雇主指示。

２劳动者的忠实义务

（１）遵守职业道德

关于忠实义务，《劳动法》仅规定了劳动者应当遵守 “ 职业道德” 的一般义务。Ⓒ “ 职业道德” 作为一个弹性概念，强调的是雇员应以善意的方式从事工作，遵守行业的惯例，考虑并维护雇主的利益，这一义务可以弥补法律规定的不足。在司法实践中，当雇员的行为有损雇主利益时，应该允许法院运用该条款，要求雇员承担相应的义务和责任。

（２）保密和竞业限制

和许多国家的立法一样，《劳动合同法》的内容规定了雇员保密和竞业限制义务。《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。Ⓒ 事实上，保守秘密应是劳动者的基本义务之一，即使用人单位和劳动者没有约定保守秘密的事项，劳动者仍然有义务保守秘密。

《劳动合同法》第２３条第２款规定了竞业限制条款，规定对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月

０５３

① 《劳动合同法》第８０条。

０５４

劳动法的改革与完善

给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该条款规定了劳动合同解除和终止后双方约定的劳动者的竞业限制义务。值得注意的是，在劳动合同存续期间，雇员是否有竞业限制的义务？从劳动合同的属性和英国的经验看，劳动者在劳动关系存续期间负有法定的竞业限制义务，即雇员不得自营或同时受雇于雇主的竞争者。除非雇主允许雇员从事竞争性的工作，或者竞争性的工作对雇主的利益没有造成损害。

此外，《劳动合同法》第２３条第２款的规定存在诸多模糊之处，给实务带来困难。如果用人单位和劳动者约定了竞业限制条款，但双方没有约定经济补偿条款，竞业限制条款是否有效？法律和最高人民法院的司法解释并没有给出答案。一些学者主张，根据公平合理原则，如果双方没有关于经济补偿的约定，竞业限制条款无效。① 但根据最高人民法院的司法解释，如果双方约定了竞业限制条款，且没有约定经济补偿，而劳动者履行了竞业限制义务，用人单位应当按照劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月平均工资的３０％按月向劳动者支付经济补偿。Ⓒ

法律对 “ 经济补偿” 的金额并没有明确规定，因此，只要双方约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院会给予支持。Ⓒ 可见，司法解释并不对经济补偿的金额加以干涉。

在竞业限制条款中，如果一方不履行约定，竞业限制协议的效力如何，也非常复杂。如果用人单位和劳动者约定了竞业限制和经济补偿，用人单位未按时支付经济补偿，劳动者可以采取什么措施？按照最高人民法院的司法解释， “ 因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者

① xx：《竞业限制协议效力认定的四个节点》，《法律适用》２０１３年第１期。

６条。

７条。

第三章劳动合同当事人的基本权利义务

请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”。① 因此，当用人单位未支付经济补偿的违约程度较高时，劳动者可以解除合同。用人单位未支付经济补偿的期间不足３个月的，劳动者不能解除合同，只能要求用人单位履行合同。用人单位在竞业限制期限内请求解除竞业限制协议的，如何处理？按照最高人民法院的司法解释，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者３个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。Ⓒ 因此，法院允许用人单位提前终止竞业限制协议，但应当向劳动者额外支付经济补偿。用人单位提前终止竞业限制协议，劳动者也免除了竞业限制的义务，因此，法院应该允许用人单位提前终止协议。不过，在此情形下，用人单位存在违约行为，因此，向劳动者支付一定的额外经济补偿也是合理的。不过，将违约金限定为３个月的竞业限制经济补偿，对劳动者可能不利，因为竞业限制协议的存在可能使劳动者放弃其他工作机会或就业准备，将违约金数额固化可能难以补偿劳动者的实际损失。

如果劳动者出现违约行为，如何处理？按照最高人民法院的司法解释， “ 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”。Ⓒ 最高人民法院的司法解释对劳动者比较严苛，劳动者违约时，除了支付违约金还要继续履行竞业限制义务。而在前面提到的情形下，用人单位通过向劳动者额外支付３个月的经济补偿，就可以提前终止竞业限制协议，不再承担协议上的义务了。因此，法院的态度似乎对用人单位更为优待，对劳动者不利。而且，强制劳动者履行竞业限制义务，过分限制了其就业的自由，是不道德的。Ⓐ 因此，法院在此问题上的立场值得商榷。

法律也对竞业限制适用的劳动者范围以及期限做了限制。按照规定，

０５５

① 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（２０１２年）第

８条。

９条。

１０条。

Ⓐ xx：《竞业限制协议效力认定的四个节点》，《法律适用》２０１３年第１期。

０５６

劳动法的改革与完善

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。而且，竞业限制期限，不得超过２年。① 将竞业限制的期限限定为２年，是恰当的，过长的竞业限制期限会影响劳动者就业的自由，不利于劳动者的就业和劳动力市场的竞争。

由于竞业限制协议和劳动合同既联系紧密，又相互独立，因此，劳动合同的解除或终止对竞业限制协议效力的影响是一个复杂的问题。劳动合同解除或终止的不同原因和方式对竞业限制协议或条款有什么影响，法律和法院的解释都没有给出具体答案，有待进一步明确。

关于兼差，《劳动合同法》并不禁止雇员从事兼差。从《劳动合同法》第３９条的规定看，劳动者可以同时与其他用人单位建立劳动关系，但不得对完成本单位的工作任务造成严重影响。因此，雇员可以同时为多个雇主工作。不过，雇员是否可以同时受雇于具有竞争性的雇主并不明确。《劳动合同法》第３９条第４款规定， “ 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以解除合同。从法律条文看，如果劳动者兼差，只要用人单位提出而劳动者拒不改正的，用人单位就可以解除合同，这实际上将是否可以兼差的决定权赋予用人单位，这种规定是不合理的。理论上，除非雇员的兼差影响了雇员的工作或者损害了雇主的利益，否则雇员的兼差应不受影响。

（二）用人单位的义务

中国的立法并没有明确列举用人单位的义务，用人单位义务的范围只能从《劳动法》规定的劳动者权利推导出来。除了支付工资、提供安全卫生的就业环境等一般性的义务，用人单位的以下义务是我国立法和司法实

践中应该加以关注和完善的。

１提供工作的义务

《劳动法》第４条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保

① 《劳动合同法》第２４条。

第三章劳动合同当事人的基本权利义务

障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。《劳动合同法》第４条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。从这两条规定可以看出，用人单位有义务保障劳动者履行劳动义务，因此，用人单位负有按照合同为劳动者提供工作的义务。《劳动合同法》第１７条规定了劳动合同的内容，包括 “ 工作内容和工作地点”，也说明提供工作是雇主的义务。因此，总体上，用人单位有义务为劳动者提供工作。这一点和其他国家是类似的。

２费用补偿的义务

从我国《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定看，我国并没有关于雇主费用补偿义务的规定以及相互尊重的义务。雇员在工作过程中为了雇主的利益所发生的费用应当由雇主承担，但有关问题仍有待明确。特别是雇员未经雇主同意而发生的费用或者自身采用违法方式完成工作而产生的费用如何承担，仍是实践中有待解决的问题。雇员未经雇主同意为雇主利益而发生的费用，雇主应该承担，但应限定在合理范围内。如果雇员自行采用违法的方式完成工作，发生的费用应由雇员自行承担，但如果是受雇主指示或者雇主默示同意的，应由雇主承担发生的费用。在德国，在确认雇员费用请求权时，通常，只有当费用的支出是被雇主要求的，或者是客

观需要的，或者是雇员认为必需时，雇员才能请求雇主支付。雇员自身有过错的，可相应地减少其请求权的范围。① 德国的立法和学说可资借鉴。

３相互尊重的义务

劳动关系是一种人身性非常强的长期合作关系，劳动者工作的目的不仅在于获取工资，还在于获得工作的满足以及精神的充实。由于雇员相对于雇主的从属地位，雇员有义务遵守雇主的指示，接受雇主的指挥和管理，因此，很有必要确立雇主和雇员相互尊重的义务，特别是雇主对雇员的尊重义务。确立这一义务可以解决那些当事人在合同中没有约定，而雇主的行为对雇员的声誉、身心造成伤害后果的责任承担问题。例如，雇主长期对雇员的工作表现进行无端的指责，对雇员的表现进行不客观的评估，经常在某一雇员的下属面前批评该雇员，在推荐信中进行不客观、不

① 〔德〕Ｗ xx：《劳动法》，张国文译，法律出版社，２００５，第７３～７４页。

０５７

０５８

劳动法的改革与完善

公正的评价等行为均构成对该义务的违反。雇员以不当的方式损害雇主的声誉或利益，也构成对该义务的违反。随着劳动权作为一种人权被越来越多的人所接受，劳动的价值远远超出了获取报酬本身，我国劳动法应当在成文法中明文规定雇主和雇员相互尊重的义务，以促进劳动关系的和谐稳定。

Document Metadata

Table of Contents

Contract

Document Metadata