Contract
劳动法案例
2009 年 6 月，xx通过某网站应聘到某电子科技有限公司工作，职位为司机。双方建立劳动关系后，公司没有与xx签订书面劳动合同，也没有为其缴纳社会保险，但是为包括xx在内的 20 名职工购买了意外伤害保险。
2011 年 10 月 17 日，xx在公司的停车库为车辆更换漏气轮胎时，因千斤顶移位，被车辆的后轮胎横轴砸伤。事发后，由公司的另一名司机把xx送往医院就诊。经诊断，xx右拇指近节指骨粉碎性骨折。工伤发生后，公司拒绝为xx支付医疗费。无奈之下，xx提起劳动仲裁，要求确认与该公司存在劳动关系，并要求公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额和医疗费。
仲裁庭审理后认为，公司没有与xx签订劳动合同，也没有为其缴纳过社会保险，但公司为包括xx在内的 20 名职工购买的意外伤害保险单据，以及xx提供的证人证言，可以证明他与公司存在劳动关系。因此，公司应支付xx未签订书面劳动合同的二倍工资差额和医疗费。
2009 年 6 月 31 日，xx来到某玩具厂应聘。经过简单的面谈后，xx答应第二天开始
正式上班。2009 年 7 月 10 日，人力资源管理员xx将劳动合同格式文本交给xx，要求他填写合同有关内容，下班前交回。但xx考虑到玩具厂的工作是临时性的，春节前要辞职回家，以后不想再回玩具厂，担心签完劳动合同后无法辞职。于是，xx拿到劳动合同文本后，没有填写有关内容，就把合同文本交回了玩具厂。此后，xx多次催促，xxx以各种理由推托。后因xx事务繁忙就逐渐遗忘了，这样，合同就一直拖着未签订。
2009 年 12 月下旬，xx因不满其主管作出的工作安排向玩具厂提出辞职，并要求玩具厂支付没有签订书面劳动合同的二倍工资差额。玩具厂认为，造成合同未能签订的原因在于xx本人的拖延而不是玩具厂不予签订，因此不应该由玩具厂来承担违法责任。双方僵持不下，xx将玩具厂告至劳动争议仲裁机构。庭审中，玩具厂拿出了一份劳动合同，主张双方已经依法签订，无须支付xx二倍工资差额。但是，xx认为是玩具厂假冒他的签名，双方根本没有签订书面劳动合同。
经劳动仲裁审理，因玩具厂不能提供证据证明造成劳动合同超过 1 个月仍未能签订的原因是xx拒绝签订，也不能提供证据证明劳动合同上的签名是xx亲笔所签，玩具厂最终败诉。
1991 年 3 月，xx与某民航服务公司建立劳动关系，岗位为营业员。2008 年 6 月 10 日，
双方签订书面劳动合同，合同期自 2008 年 7 月 1 日至 2009 年 6 月 30 日。劳动合同期满后，由于机场准备迁址，民航服务公司将面临是否继续经营的问题，因此，公司就没有与周某续订劳动合同，但xx仍在公司继续工作。2011 年 12 月，xx提起仲裁，要求民航服务公司支付自 2009 年 7 月 1 日至 2011 年 12 月 31 日未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。
劳动争议仲裁委认为，xx与民航服务公司在 2009 年 6 月 30 日合同期满后，xx继续在民航服务公司工作，双方应续订书面劳动合同。由于民航服务公司没有提交证据证明其未能与xx签订书面劳动合同的原因完全在周某，并且无法证明民航服务公司自身完全没有过错，故裁决民航服务公司应支付周某 2011 年 1 月 1 日至 2011 年 12 月 31 日未签订无固定期
限劳动合同的二倍工资差额。xx主张的 2009 年 7 月 1 日至 2010 年 12 月 31 日的二倍工资差额，超过仲裁时效，不予支持。
案例 1 是用人单位主观原因造成未签订书面劳动合同的情况；案例 2 是由于劳动者原因
造成未签订书面劳动合同的情况；案例 3 是用人单位客观原因造成未签订书面劳动合同的情况。无论是哪一种情况，用人单位都要承担支付二倍工资差额的法律责任，这是《劳动合同法》的规定，可以说是《劳动合同法》的一大亮点。针对现实中存在的用人单位往往不与劳动者签订劳动合同的难题，《劳动合同法》加重了用人单位违法不签订书面劳动合同的法律责任，亿万名劳动者对此拍手称快。然而，很多用人单位却隐忧不断：自己不签订劳动合同承担法律责任也就认了，但劳动者不愿签订劳动合同，用人单位还得支付二倍工资差额，那单位岂不成冤大头了？到底如何正确理解用人单位未签订书面劳动合同的法律责任？
辨析一：未签订书面劳动合同，适用过错原则吗？
对于未签订书面劳动合同，在用人单位存在过错的情况下，用人单位承担相应的法律责任无可厚非，比如案例 1。但是，在劳动者存在故意或过失的情况下，用人单位更加关心能否免责。根据劳动合同法的规定，签订书面劳动合同与否的主动权在用人单位手中，据此，若用人单位未签订书面劳动合同，用人单位将承担支付二倍工资差额的法律责任；若劳动者拒不签订书面劳动合同，法律则允许用人单位选择终止双方劳动关系，无须承担相应的法律责任。由此可知，劳动者是否存在过错并非用人未签订书面劳动合同的免责事由。案例 2
中，xx的确存在过错，致使用人单位未签订书面劳动合同；案例 3 中，航空服务公司因为赖以经营的场所（机场）被搬迁，客观上致使用人单位未与劳动者签订书面劳动合同。这两种情况，用人单位显然感到很“冤”，但是，为什么最后还是要承担支付二倍工资差额的法律责任呢？这是因为，对于是否签订书面劳动合同，用人单位是掌握主动权的。即使在不可归责于用人单位的情况下，用人单位也完全可以采取措施避免支付二倍工资的法律风险发 生。比如，案例 2 中，对于xx故意拖延签订书面劳动合同，根据《劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无须向劳动者支付经济补偿。案例 3 中，对于因客观原因，难以确定劳动关系存续期间的，在劳动合同期满后还需要劳动者继续工作的，用人单位可以和劳动者签订附条件的劳动合同。因此，未签订书面劳动合同，用人单位就无法定事由予以免责。当然，司法实践中对于人事管理人员未签书面劳动合同时主张二倍工资的，具体分析，非一概而论。因此人事管理人员，身份比较特殊。如果用人单位能够证明人事管理人员的职责范围包括订立、保管劳动合同，用人单位无需向该人事管理人员支付未签订劳动合同双倍工资差额，否则，容易滋生人事管理人员利用签订劳动合同的职权，故意“不作为”，企图从中牟取二倍工资的情况。然而，若有证据证明此类人事管理人员曾向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持该类人事管理人员未签订劳动合同二倍工资的请求。
辨析二：未签订书面劳动合同，谁承担举证责任？
实践中，因未签订书面劳动合同发生的争议通常有以下两种情况：一种是双方劳动关系明确，劳动者主张用人单位未签订书面劳动合同；另一种是双方劳动关系不明确，用人单位否认与劳动者存在劳动关系，劳动者主张用人单位未签订书面劳动合同。对于用人单位未签订书面劳动合同，劳动者显然不必自证其无。但是，对于第一种情况，用人单位拿出了劳动合同，劳动者主张劳动合同的签名是伪造的，应该适用“谁主张谁举证”还是适用举证责任倒置呢？司法实践中存在两种观点：一种认为应该适用“谁主张谁举证”，理由是根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条规定，“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”当事人对劳动合同依法应各执一份，劳动者就应该提供证据证明劳动合同签名系伪造的；另一种是认为应适用举证责任倒置，理由同样是根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条规定，“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供。”虽然劳动合同依法应由用人单位和劳动者各执一份。但是，现实中一些用人单位并没有将劳动合同交付劳动者，是否将劳动合同交付劳动者主动权在用人单位。因此，从这个意义上讲，劳动合同是用人单位掌握管理的材料，用人单位完全可以通过劳动合同鉴证或采取其他措施，确保劳动合同真实、合法、有效，并对此予以证明。再者，劳动者的举证能力远远低于用人单位，为了公平起见，由用人单位举证证明劳动合同真实性更切合实际和权利的xx。
辨析三：未签订书面劳动合同，用人单位担何责？
既然未签订书面劳动合同，用人单位难以免责，那么用人单位到底应承担什么法律责任呢？什么情况下才能免责呢？根据《劳动合同法》规定，用人单位只有在用工之日起一个月内享有未签订书面劳动合同的免责期，超过一个月就涉及法律责任的承担问题。具体分为以下三种情况：
第一，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未签订书面劳动合同的，向劳动者每月支付两倍工资，并补订书面劳动合同；
第二，用人单位自用工之日起满一年未签订书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日与劳动者订立无固定期限劳动合同，补订书面劳动合同；
第三，用人单位自用工之日起满一年不与符合《劳动合同法》第十四条规定条件的劳动者签订无固定期限劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，用人单位应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
1《劳动合同法》第十条、第八十二条
2《劳动合同法实施条例》第五条、第六条、第七条
3人力资源和社会保障部《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条、第十八条
4劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》
2009 年 3 月，某电机公司为了解决用工荒的难题，在人才市场张贴了一份招聘广告，广告中称员工一经录用，即提供住房补贴。xx和小x看到招聘广告后，分别前往该电机公司应聘。经面试后，小张和小xx与该公司签订了劳动合同，但是小张担心公司是否会支付住房补贴，因此要求公司在劳动合同中约定试用期过后公司按月支付住房补贴 500 元，公司
同意并在工资条款中加上了住房补贴 500 元的字样。xx没有在意，与公司签订了格式劳动合同，合同中没有提及住房补贴。一个月试用期过后，小张和小陈发现，公司根本没有此xxx。xx和小x分别找到公司负责人理论，公司负责人回答小张，工资里面已经包含了住房补贴。对小x则回答劳动合同没有约定住房补贴的内容，公司无须支付。小张和小xxx明明写好的条件，而公司却不予兑现，公司的这种做法属于虚假承诺，严重侵犯了自己的合法利益，遂分别向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求单位支付住房补贴。
经劳动仲裁委审理后，确认小张与公司的劳动合同就住房补贴的约定不明，但公司无法举证证明其支付的工资已包含了住房补贴 500 元，按照约定应每月足额支付小张住房补贴 500元。xx与公司签订的劳动合同没有约定住房补贴，公司发布的招聘广告属于要约邀请，但在劳动合同中没有得到确认，公司没有履行要约邀请的义务，驳回小x的仲裁请求。
2000 年，小孙从电大毕业。刚好某银行招聘一名工作人员。招聘岗位的条件之一是全国重点普通高等院校的金融学专业应届本科生，获得全日制学士学位。为了进入某银行工作，xx伪造了某重点大学学士学位证书。经过面试，xx与某银行签订了三年期的劳动合同，约定小孙从事货币结算业务，每月工资 2500 元。合同签订后，小孙在运营分析业务专员岗位从事货币结算，两个月后，因小孙难以胜任工作，岗位被调整为柜台人员。半年后，由于小孙轻微违纪，银行以无法胜任工作为由提出解除劳动合同，并支付了小孙经济补偿金 2500元。
2001 年，银行升级人力资源管理系统，发现小孙的学位证书是伪造的。银行以小孙欺诈为由，申请劳动争议仲裁，提出确认劳动合同无效，并要求小孙返还经济补偿金。经仲裁审理，确认劳动合同无效，xx返还银行已支付的经济补偿金 2500 元。
与上一案类似的情况，高中生xx担心自己的学历太低，伪造了某高校的本科毕业证书。恰好某食品公司招聘一名市场营销助理，从事产品销售业务，岗位要求是大学毕业生。经过面试，双方签订了一份三年期的劳动合同，约定基本工资 1500 元，绩效工资按销售额提成。
由于小洪口齿伶俐，很快拓展了食品公司的产品销售市场，每月的工资能拿到 7000 多元。一年后，公司发现小洪的学历是伪造的，提出小洪欺诈，认为劳动合同无效，要求小洪
返还每月的销售额提成，重新签订一份新的合同，仍担任市场营销助理，约定每月工资为基本工资加津贴 2500 元。xx不同意，公司据此申请劳动争议仲裁，要求解除劳动合同，小洪返还每月的销售额提成。劳动争议仲裁委认为，xx的收入是按销售业绩和能力来确定的，而不是按学历来确定的，且公司无证据证明是按学历确定工资。因此，确认劳动合同合法有效，驳回食品公司的仲裁请求。
案例 4 是用人单位虚假承诺引发的纠纷，案例 5 是因劳动者造假产生的争议。无论是劳动者还是用人单位，在招聘（或应聘）的时候，出于某种目的以欺骗的方式促成劳动关系的建立，实质是自欺欺人的行为，终究是自己埋下矛盾纠纷的地雷。造假者定有一天会为自己的虚假埋单，这个“单”就是造假者应承担的法律责任。劳动者与用人单位应该擦亮眼睛，看清不同的骗局，明明白白保护自己。
辨析一：欺骗是否一定构成欺诈？
根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同无效。
一般来说，构成欺诈行为必须具备以下四个要件：（1）一方需有欺诈的故意；（2）欺诈方实施了欺诈行为，欺诈行为一般包括故意告知虚假情况和故意隐瞒真实情况两种；（3）被欺诈方因受欺诈而陷入错误的判断，也就是指欺诈的行为与陷入错误判断的结果之间有相当的因果关系；（4）被欺诈人基于错误判断而为意思表示。如果被欺诈人的意思表示并不是因欺诈行为而作出的，也不构成欺诈。
案例 4 中，电机公司虽然在招聘广告和劳动合同中作出了提供住房补贴的虚假承诺，但电机公司是否真正提供住房补贴并非小张和小陈建立劳动合同关系的唯一条件，也就是说，小张和小x是因为电机公司的虚假承诺对工资和福利待遇的高低作出了错误的判断，但难以认定虚假承诺与小x和小x判断建立劳动合同关系与否存在直接因果关系，所以电机公司的欺骗不宜认定为欺诈。
案例 5 中，银行招聘的岗位中对于学历的要求是明确的，银行是在小孙的学历符合条件的前提下，与小孙订立的劳动合同。一旦小孙的学历不符合招聘岗位的要求，那么劳动合同的订立就失去了存在的前提，并且事实证明小孙的学历对其从事的工作造成了实质上的影响。因此，xx造假学历的行为就可以认定为欺诈。当然，同样是学历造假，案例 5 中，某食品公司在招聘时，并非基于小洪的学历与之签订劳动合同，并且小洪的学历对于其从事的劳动和工作业绩并无实质性的影响，xx的造假就不宜认定为欺诈。
可见，欺骗不一定构成欺诈，只有欺诈才会导致劳动合同无效。
辨析二：什么情形会导致劳动合同无效？
欺诈会导致劳动合同无效，除此之外，还有什么情形会导致劳动合同无效呢？根据《劳动合同法》第二十六条规定，以下三种情况会导致劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
应当注意，劳动合同是否无效，必须经由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认，也就是说，未经法定程序，不能认定劳动合同无效。
辨析三：劳动合同无效是否劳动关系一定无效？
劳动关系的特殊性在于，劳动者向用人单位提供劳动后，一切无法从头重来。因此，恢复原状在劳动关系中是无法实现的。劳动合同被确认无效以后，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付相应的劳动报酬。案例 5 中，小孙虽然采用虚假学历的方式订立了劳动合同，该劳动合同属于无效的劳动合同，但他已经为公司提供了劳动，而且基本履行了合同义务，所以尽管劳动合同无效，但是银行应支付相应的报酬，报酬的数额应参照本单位相同或者相近岗位确定。由于劳动合同无效因小孙的欺诈行为造成，所以银行既可以依据《劳动合同法》第二十六条要求确认劳动合同无效，也可以依据第三十九条第五款规定解除劳动关系，同时根据《劳动合同法》第八十六条规定追究小孙的赔偿责任。因此，在劳动合同确认无效后，小xx返还银行多支付的经济补偿金。
此外，劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。比如，劳动合同中约定“发生工伤责任自负”的条款属于违反了法律的强制性规定，当然无效。但劳动合
同的其他条款不受影响，仍然有效，劳动合同继续履行。
1《劳动法》第一条、第十七条、第十八条、第九十七条
2《劳动合同法》第三条、第二十六条、第二十七条、第三十八条、第三十九条、第四十六条、第八十六条
3《就业服务与就业管理规定》第十四条、第六十七条
张某系某国有企业下岗职工，下岗期间企业仍为其缴纳各项社会保险。2009 年 9 月，xx被一家私营仓储企业聘用，从事仓库叉车搬运工作。双方未签订劳动合同，口头约定试用期满后月工资为 1500 元。2010 年 3 月，xx在仓库作业的时候，因货物垒高倾斜，被一捆货物砸伤右手，造成手臂骨折。企业立刻将xx送往医院救治，医疗终结后，经劳动局认定为工伤，但是未评定xx伤残等级。xx在家休息了一个月后，右手基本恢复原有功能，但是仍不适宜提重物。2010 年 5 月，企业以xx不能胜任工作为由，要求解除与xx的劳动关系。xx提出支付加班工资、未订立劳动合同的二倍工资差额以及经济补偿的要求，企业同意支付经济补偿，但拒绝支付加班工资和未签订劳动合同的二倍工资差额。双方协商无果，xx只好申请劳动仲裁。
庭审中，企业提出xx是某国有企业职工，与仓储企业不存在劳动关系，双方是劳务关系。经劳动仲裁审理后认为，xx与该仓储企业存在劳动关系，支持了xx的全部仲裁请求。
xx是某国有企业职工，因企业长期半停产，2006 年 3 月，xx申请办理停薪留职手续。2006 年 9 月，xx到某装饰工程公司应聘，经公司试用合格后，双方签订劳动合同。 2007 年 1 月，装饰公司依法为xx办理社会保险手续，但被当地社保局强制退保，理由为重复参保。此时，xxx向装饰公司解释，其社保由原国有企业缴纳。此后，装饰公司不再给xx办理社会保险手续。
2008 年 1 月 22 日，xx出差期间因工受伤，当地劳动和社会保障局认定为工伤，经劳动能力等级鉴定为十级伤残。xx发生工伤后，装饰公司向社会保障局申报工伤时，社会保障局告知公司：xx的社保由某国有企业为其缴纳，需由该单位申报。此时，xxx又出示其与某国有公司签订的外出务工协议，协议约定“发生工伤或任何事宜由xx责任自负”。装饰公司认为xx欺骗了公司，才导致无法为其缴纳工伤保险，xx原来的国有企业又拒绝为xx申报工伤保险待遇，过错在xx。装饰公司因此明确表示拒绝支付xx的伤残待遇。为此，xx申请劳动仲裁，以装饰公司未缴纳社会保险为由要求解除劳动合同关系，并支付经济补偿以及工伤伤残等级待遇。装饰公司提起反申请，认为xx因与其他单位存在劳动关系，给装饰公司造成经济损失，要求xx承担赔偿责任。
劳动仲裁机构审理后认为，装饰公司因xx已在原单位缴纳社会保险，根据社会保险的唯一性原则，未给xx缴纳社会保险不存在过错，因此，xx以装饰公司未缴纳社会保险为由要求解除劳动合同关系，不予支持。但是职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。因此，xx主张装饰公司支付工伤伤残等级待遇，予以支持。由于装饰公司主张xx因双重劳动关系给公司造成的经济损失，缺乏事实和法律依据，仲裁委驳回装饰公司的仲裁请求。
辨析一：什么是双重劳动关系？
一般认为，双重劳动关系是指一个劳动者在同一时期内与两个或两个以上用人单位建立的劳动关系。目前，法律允许非全日制劳动者可以同时在两家以上用人单位工作，形成多重非全日制劳动关系。但对于全日制的劳动者，能否建立双重劳动关系？《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出后，拒不改正的情况下，用人单位可以行使劳动合同解除权。可以看出，现行法律对双重劳动关系采取一种既不支持也不反对的态度，换句话说，立法上对已经给用人单位造成严重影响的双重劳动关系予以调整，除此以外，不作表态。而司法实践中，因为
《劳动合同法》的出台，劳动者与两个用人单位之间的关系，经历了从只承认前一个劳动关系，而将后一个劳动关系确认为劳务关系，到承认双重劳动关系并给予一定程度的保护这样的转变过程。案例 6 中，xx的仲裁请求仅涉及除社会保险权益以外的劳动权益，因此，仲裁只需查明xx在后一个劳动关系中劳动权益受到侵害，就可以确认并支持xx的仲裁请求。
辨析二：双重劳动关系中用人单位的法律义务与法律责任有哪些？
双重劳动关系中，用人单位除享有一般劳动法律关系中的权利外，还享有在法定条件下的劳动合同解除权。同样，用人单位也应履行一般劳动法律关系中的法定义务，若违反法定义务，则依法承担相应的赔偿责任，比如违法解除劳动合同应支付劳动者赔偿金。而用人单位的社会保险责任，一般来说，除了工伤保险责任适用无过错原则外，养老、医疗、生育和失业保险责任各地的司法实践不一致，视具体情况而定。案例 7 中，xx存在双重劳动关系，虽然非因装饰公司的原因未给xx缴纳工伤保险，但装饰公司仍无法免除xx工伤产生的法律责任。
1《劳动法》第九十九条
2《劳动合同法》第三十九条
3《社会保险法》第四十一条
4《工伤保险条例》第六十二条
5劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第六条至第九条、第十七条
6劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》
7《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第八条
8劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第一条
1996 年 7 月，某电厂因征地招收xx等 17 位当地农民为该厂的职工，电厂与xx等 17人分别签订了书面劳动合同。合同约定，xx等人根据电厂每月发电的时间安排，从事捅煤工作，每班捅煤时间不少于 3 个小时，月工资不低于当地最低工资标准。此后，随着每年当
地最低工资标准的调整，电厂相应调整黄某等人的工资待遇。xx等 17 人每天轮班捅煤，工作完成后就回家，无须留在厂里。
2010 年 10 月底，按照国家绿色环保能源发展规划的要求，该电厂由于高能耗、高成本、低产出等各种原因，发电量严重不足，逐步陷入半停产的状态。2011 年 6 月，电厂书面通知黄某等人待岗，每月按当地最低工资标准 80%发放下岗生活费。2011 年 8 月，xx等人以电厂没有依照劳动合同的约定提供劳动条件，未足额发放工资待遇为由，要求解除与电厂的劳动合同关系，并由电厂支付经济补偿金。
电厂向xx等人答复称：xx等人每天实际工作时间不超过 4 个小时，电厂与xx等人所建立的劳动关系属于非全日制用工的劳动关系，双方可以随时终止劳动合同关系。用人单位认为，xx等人要求的经济补偿无法律依据。xx等 17 人认为，他们的实际工作时间超
过 4 个小时，并且劳动合同没有约定为非全日制用工，双方为全日制劳动合同关系，电厂理应支付经济补偿金。
双方争执不下，xx等 17 人申请劳动争议仲裁。经劳动仲裁机构审理xx，xx等 17
人每天实际工作时间为 4 到 6 个小时不等，电厂按月支付工资。因此，认定xx等 17 人与
电厂建立的劳动关系是全日制劳动合同关系，经调解，电厂向xx等 17 人支付了经济补偿。
xx于 2007 年 2 月 1 日进入某商业大厦做清洁工，该商业大厦管理公司与xx签订了
一份《某商业大厦办公区卫生保洁承包合同》，双方约定xx负责该商业大厦 4 层至 5 层办公区域卫生保洁服务，其中要求办公区公共场所地面、窗户和公共厕所打扫及垃圾清理上下午各一次，楼梯每天打扫 1 次，每天早上 8 点前及下午 2 点前必须将当天卫生清理完毕，如发现保洁质量不达标，经公司两次警告后，仍不达标的，公司有权解除合同。xx为非全日制职工，工资为 56 元/小时，合同期限为自 2007 年 2 月 1 日起至 2009 年 1 月 31 日止。
2008 年 2 月，由于有人多次投诉大厦 4 层厕所卫生极差，公司向xx发出了两张书面警告通知书，要求xx立即改正，搞好大厦卫生。2008 年 3 月，公司以xx的工作达不到合同约定的卫生标准为由，向xx发出解除合同的通知书。xx不服，向当地劳动仲裁委员会提起劳动仲裁。xx认为公司一直未签订劳动合同、未为其缴纳社保，节假日加班都未得到相应的补休或相应的报酬，公司无故辞退员工，因此请求：1公司支付xx 2007 年 2
月至 2008 年 2 月的加班费；2公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；3公司支付违法解除劳动关系的赔偿金。公司认为，xx与公司之间属于非全日制用工关系，无须签订书面劳动合同，也无须支付加班费；xx未按合同约定完成保洁任务，公司解除双方劳动关系合法，无须支付赔偿金。
经仲裁机构审理xx，xx平均每日工作时间不超过 4 小时，确认xx与公司建立非全日制劳动关系；xx没有依照合同约定完成保洁任务，公司有权解除劳动合同，无须支付经济补偿金。驳回了xx的全部仲裁请求。
辨析一：什么是非全日制用工？
根据《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部〔2003〕12 号）规定，非全日制用工是指以小时计酬，劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过 5 小时累计每周工作时间
不超过 30 小时的用工形式。2008 年 1 月 1 日《劳动合同法》生效后，确立了三种合法的用工形式，即全日制用工、非全日制用工和劳务派遣用工，并对非全日制用工作了重新的界定。根据《劳动合同法》第六十八条规定，“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过 4 小时，每周工作时间累计不超过 24 小时的用工形式。”因此，非全日制用工与全日制用工最大的区别就在于工作时间的不同，由此决定了非全日制用工在建立和解除劳动关系的方式、社会保险的缴纳等方面更为灵活，主要表现在：
第一，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议；第二，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，并且用人单位无须向劳动者支付经济补偿；第三，用人单位可以仅为劳动者缴纳工伤保险，其他社会保险可以由劳动者自行缴纳。
非全日制用工与劳务关系的最大区别在于劳动者是否必须遵守用人单位的规章制度，根据用人单位的安排从事具体的工作。如果是，那么应当界定为非全日制用工关系；反之，界定为劳务关系更为恰当。
辨析二：如何认定非全日制用工关系？
在案例 8 中，xx等 17 人与电厂的关系被认定为全日制劳动合同关系，而案例 9 中，xx与商业大厦的关系却被认定为非全日制用工关系。那么，认定非全日制用工到底有什么标准呢？第一，实质标准（工作时间标准），即劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过 4 小时，每周工作时间不超过 24 小时；第二，形式标准（行政备案标准），即用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。根据认定非全日制用工的实质标准，案例 8 中，黄某等 17 人的工作时间实际上已超过
法律规定的 4 小时且每周超过 24 小时，就应认定为黄某等 17 人与电厂建立的是全日制劳动
关系。案例 9 中，林某的工作时间每日不超过 4 小时，显然应认定为林某与商业大厦建立的是非全日制用工关系。
辨析三：非全日制用工的劳动者享有哪些特殊的权利？
相比于全日制用工的劳动者，非全日制用工的劳动者享有以下特殊的劳动权利：第一，无须约定试用期；第二，劳动报酬结算以计时工资为主，且小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准；第三，劳动报酬结算支付周期最长不超过十五日；第四，不被劳务派遣，即劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。
辨析四：非全日制用工的用人单位享有哪些特殊的权利？
相比全日制用工，非全日制用工的用人单位也享有一定的特殊用工权利：第一，订立书面劳动合同的自由选择权，也就是说，用人单位既可以选择订立书面劳动合同，也可以订立口头协议；第二，随时终止用工权；第三，终止用工无须支付经济补偿；第四，免予缴纳除工伤保险以外的社会保险（包括养老保险、医疗保险、生育保险和失业保险）。
1《劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十条、第七十一条、第七十二条
2《劳动合同法实施条例》第三十条
3劳动部《关于非全日制用工若干问题的意见》第一条第三项、第五项、第六项；第二条至第五条
2000 年 4 月，徐某被某家用电器厂聘为导购员，被派到各大商场从事产品导购销售工作，双方没有签订书面劳动合同。2006 年 4 月，该家用电器厂经工商登记变更为某家用电器有限公司。2008 年 1 月，该家用电器有限公司要求徐某与某劳务派遣公司签订书面劳动合同，告知徐某由某劳务派遣公司“派遣至该家用电器有限公司所涉及的业务区域内工作”，合同期限自 2008 年 1 月 1 日起至 2008 年 12 月 31 日止。徐某为保住工作，只好与劳务派遣公司签订书面劳动合同。不久，徐某听说劳务派遣公司应当和他订立两年以上的劳动合同，
就找劳务派遣公司要求订立两年以上的劳动合同，劳务派遣公司答复他合同已经订立了，证明徐某和公司协商一致同意签订一年期的劳动合同，法律对协商一致订立的合同是不干预的。2008 年 12 月 31 日，劳务派遣公司口头通知徐某劳动合同期限届满，双方终止劳动合同关系。徐某认为劳务派遣公司本应与其签订两年期的书面劳动合同，双方合同期未满，劳务派遣公司不能终止劳动合同，应支付违法终止劳动合同的赔偿金。劳务派遣公司认为，原劳动合同双方协商一致，合法有效，合同已经到期，属于合法终止，不同意支付赔偿金。
双方协商不成，徐某向当地劳动仲裁委员会提起仲裁，要求某家用电器有限公司和某劳务派遣公司支付违法终止劳动合同的赔偿金。仲裁委经审理后查明，劳务派遣公司未依法与徐某签订两年期以上的固定期限劳动合同，一年合同期满后终止合同属违法行为，支持了徐某的仲裁请求。
2010 年 2 月，刘某与某劳务派遣公司签订劳动合同，合同期限自 2010 年 2 月起至 2011
年 1 月止。双方约定劳动合同期内，刘某被派遣至某商业公司当保安，工资为每月 1200 元。按合同要求，刘某到某商业公司大厦从事保安工作。2 个月后，刘某发现其他员工都有加班工资，唯独他没有，于是多次与某商业公司交涉，但该公司认为刘某与公司没有劳动关系，所以不予支付加班费。无奈之下，刘某找到劳务派遣公司，但是劳务派遣公司认为其他员工的加班工资是商业公司支付的，与劳务派遣公司无关，刘某没有超时加班，劳务派遣公司无须支付加班费。为了保住工作，刘某只好作罢。
2010 年 10 月，刘某在夜晚值班时，因楼梯地滑，不慎摔倒，造成腰椎骨折。由于劳务派遣公司没有给刘某缴纳社会保险，劳务派遣公司告知刘某，公司实行医疗包干，对重大疾病仅支付 5000 元，其他费用由本人自负。
为此，刘某向当地劳动仲裁委员会提起仲裁，以劳务派遣公司未缴纳社会保险为由，要求与劳务派遣公司解除劳动合同，同时要求劳务派遣公司和商业公司支付加班费、医疗费和经济补偿。经劳动仲裁调解，劳务派遣公司支付了刘某医疗费和经济补偿，某商业公司支付了刘某的加班费。
2001 年 1 月，何某入职某通信公司，双方签订了三份两年期的劳动合同。期间，何某先后被通信公司安排到下属的多家通信设备厂工作。2007 年 5 月，通信公司安排何某与某劳务派遣公司签订劳动合同，然后再由该劳务派遣公司将其派遣回通信公司工作，但是何某的工作地点、工作岗位和工作内容均与从前一样。2011 年 5 月 31 日，劳务派遣公司以劳动合同期满为由终止劳动合同，通信公司也不让何某再继续上班。此前，何某已向劳务派遣公司提出要求签订无固定期限劳动合同，但被劳务派遣公司拒绝。为此，何某向当地劳动仲裁委员会申请仲裁，要求劳务派遣公司与其签订无固定期限劳动合同。
经审理，仲裁委认为，根据《劳动合同法实施条例》第十条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”本案中，何某已在前后两个工作单位工作超过十年，原通信公司并未向张某支付经济补偿，因此，何某的工作年限应从在通信公司入职时起连续计算，符合签订无固定期限劳动合同的条件，劳务派遣公司应与何某签订无固定期限劳动合同。
劳务派遣涉及劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方的权益。案例 10 涉及劳务
派遣合同订立的争议，案例 11 是劳务派遣合同履行过程的争议，案例 12 涉及被派遣劳动者工作年限的计算问题。劳务派遣是一种新兴的用工方式，现实中劳务派遣用工出现许多问题，只有正确适用法律，规范劳务派遣用工方式，才能使劳务派遣这一新的用工方式步入良性发展的轨道。
辨析一：什么是劳务派遣？
根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣指劳务派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下简称“用工单位”）订立劳务派遣协议，由劳务派遣单位与被派遣劳动者订立书面劳动合同，并由劳务派遣单位指派被派遣劳动者在用工单位处接受用工单位管理、提供劳动的用工方式。简言之，劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者之间形成的是“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。近年来，劳务派遣在我国迅速发展，用工单位为了降低成本，减少用工风险，劳务派遣用工形式非常普遍，从而导致了劳资纠纷多发高发，严重影响了劳动关系的和谐稳定。《劳动合同法》的出台，第一次从法律的层面上，对劳务派遣这一劳动力雇佣与使用相分离的用工方式进行了规范。针对现实中存在的严重问题，2012 年全国人大常委会对《劳动合同法》进行了修改，重点对劳务派遣用工作出了更加具体明确的规定，为规范劳务派遣用工提供了更具可操作性的法律依据。
辨析二：被派遣劳动者有何特殊的劳动权利？
被派遣劳动者除了享有一般劳动者的劳动权利外，还享有以下特殊的劳动权利：第一，要求劳务派遣单位订立二年以上的固定期限劳动合同；第二，无工作期间，劳务派遣单位应当按月支付不低于当地政府规定的最低工资标准的报酬；第三，跨地区被派遣的，劳动报酬和劳动条件按用工单位所在地的标准执行；第四，与用工单位的劳动者同工同酬；第五，不能被再派遣；第六，自主选择参加劳务派遣单位或用工单位的工会；第七，有权知悉劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议内容。案例 10 中，劳务派遣公司依法应与徐某订立二年以上的劳动合同，但是劳务派遣公司以双方协商一致为由予以拒绝。由于《劳动合同法》对此作了强制性规定，因此，劳务派遣公司与徐某订立的一年期劳动合同中的期限条款违反了法律的强制性规定，属于无效条款。
辨析三：劳务派遣单位须履行何种特殊的法律义务？
根据 2012 年 12 月修订的《劳动合同法》规定，经营劳务派遣业务应具备以下条件：“（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”由此可知，劳务派遣单位首先应依法设立。
因此，劳务派遣单位除了应当履行一般用工单位对劳动者的义务外，还须履行法律规定的特殊的法律义务：第一，与被派遣劳动者订立的劳动合同除须载明法定的必备条款外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位及派遣期限、工作岗位等情况；第二，与用工单位订立劳务派遣协议；第三，不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬；第四，不得向被派遣劳动者收取费用；第五，依法向被派遣劳动者支付经济补偿；第六，不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。除此以外，被派遣劳动者享有的特殊劳动权利也是劳务派遣单位应履行的法律义务。案例 11 中，刘某以劳务派遣公司未缴纳社会保险为由，要求解除劳动合同，劳务派遣公司理应依法支付因工伤产生的医疗费以及解除劳动合同的经
济补偿。
当然，劳务派遣单位同时享有法律赋予的用工管理权和依法解除劳动合同的权利。
辨析四：用工单位应当履行何种特殊的法律义务？
劳务派遣涉及了劳务派遣单位和接受劳务派遣形式的用工单位，虽然两个单位在法律意义上都是用工单位，但是，接受劳务派遣形式的用工单位和劳务派遣单位面对同一个被派遣劳动者，所履行的法律义务却有所不同。用工单位依法应履行以下特殊的法律义务：第一，执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；第二，告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；第三，支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；第四，提供工作岗位必需的培训；第五，连续用工的，实行正常的工资调整机制。案例 11 中，劳务派遣公司以刘某和其他商业公司的职工不同，无须支付加班费的答复是错误的。刘某存在加班的事实，那么商业公司就应依法支付相应的加班费。
用工单位对被派遣劳动者同样享有一定的用工管理权。如果被派遣劳动者存在以下情形，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，由劳务派遣单位依法解除劳动合同：（1）试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同，致使劳动合同无效的；
（6）被依法追究刑事责任的；（7）患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（8）不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
辨析五：发生劳动纠纷，劳务派遣单位和用工单位是否各担其责？
由于劳务派遣的特殊性，一旦发生劳动纠纷，被派遣劳动者应该向谁主张权利？劳务派遣单位和用工单位是各担其责，还是共同担责？根据《劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳动派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因此，发生劳动纠纷，用工单位导致被派遣劳动者受损害，劳务派遣单位或用工单位都应当独立对被派遣劳动者承担所有的赔偿责任。
劳务派遣单位或用工单位向被派遣劳动者承担赔偿责任后，可以根据双方的劳务派遣协议或法律规定确定究竟是哪一方的责任，已承担赔偿责任的一方可以向未承担责任的一方追偿。
辨析六：“被劳务派遣”，劳动者的工作年限如何计算？
很多劳动者原本在用工单位工作，一夜之间，却被原用工单位通知要求与劳务派遣单位签订劳动合同。还是同样的单位、同样的岗位，身份却不一样了。案例 12 中，何某就是用工单位要求劳动者“被劳动派遣”的情形。那么这种“被劳务派遣”，用工单位是否可以完全规避相应的法律责任呢？根据《劳动合同法实施条例》第十条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”因此，被派遣劳动者的工作年限不会被一笔勾销。
1《劳动合同法》第五十七条至六十七条、第九十二条
2《劳动合同法实施条例》第十条、第二十八条至第三十二条、第三十五条
3《劳动争议调解仲裁法》第二十二条
4《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（二）》第十条
1996 年 3 月，巫某从某县汽车运输总公司商调至某市对外经济发展公司上班。1999 年
4 月，巫某又被某对外经济发展公司安排到其参股单位某实业股份有限公司下属客运站工作。2001 年 3 月，某对外经济发展公司改制为某对外经济发展有限公司。改制前，巫某根据公司的要求，购买了公司 5000 元的股份。2001 年 8 月，某对外经济发展有限责任公司因改制又变更企业名称为某贸易有限公司。2007 年 2 月，巫某与客运站签订了为期三年的书面劳动合同。2008 年 12 月，某客运站被核准注销。随后，某客运站通知巫某，因客观原因造成合同无法履行，客运站提出解除双方劳动合同，并按巫某在客运站的工作年限计算经济补偿。巫某不同意，认为客运站是某实业股份有限公司的下属单位，客运站被注销，某实业股份有限公司理应继续履行劳动合同，安排其工作。
双方协商不成，巫某提起劳动仲裁，经过调解，某实业股份有限公司按巫某 1996 年入职起计算工作年限支付相应的经济补偿。
黑眸食品有限公司 1998 年 1 月成立，法定代表人为林某。经过三次更名，黑眸食品有
限公司最终于 2007 年 12 月变更为黑眸食品股份有限公司。1999 年 7 月，林某的妻子郑某在当地某区设立了某区黑眸食品有限公司并担任法定代表人。2005 年 5 月，某区黑眸食品有限公司被依法注销。2001 年 3 月，卢某经招聘进入郑某的某区黑眸食品有限公司担任电工，双方未签订书面劳动合同。2004 年 6 月卢某受郑某指派进入黑眸食品有限公司工作，双方未签订书面劳动合同。2007 年 11 月在卢某的要求下，黑眸食品股份有限公司与其签订了为期五年的劳动合同。2009 年 5 月，黑眸食品股份有限公司指派卢某前往安徽黑眸食品有限公司工作，卢某拒绝。同年 6 月，黑眸食品股份有限公司再次指派卢某到某食品包装厂工作，并向卢某出具了一张前往某食品包装厂工作的介绍信，但是卢某拒绝到安徽工作，仍留在原岗位工作。2010 年 8 月，黑眸食品股份有限公司以卢某长期未在岗为由，解除与卢某的劳动合同关系。
2011 年 3 月，卢某向当地劳动仲裁委员会提起仲裁，要求黑眸股份有限公司支付违法
解除劳动合同的赔偿金。经审理，由于卢某无法举证证明从 2001 年 3 月至 2004 年 6 月与某
区黑眸食品有限公司存在劳动关系，也无法举证证明 2004 年 6 月至 2007 年 11 月受某区黑眸食品有限公司指派在黑眸食品有限公司工作。因此，劳动仲裁委最终确认卢某与黑眸食品股份公司之间的劳动关系始于 2007 年 11 月，止于 2010 年 8 月。经调解，黑眸食品股份公司向卢某支付两个月的赔偿金。
案例 13 是非关联企业与劳动者发生的纠纷，案例 14 是关联企业与劳动者发生的纠纷。到底什么是关联企业？用人单位自身的变更是否会影响劳动合同的履行？如何最大程度保护劳动者的权益？
辨析一：什么是关联企业？
除了税法对关联企业有所界定外，劳动法领域对关联企业并没有明确的法律界定。综合理论和司法实践的观点看，关联企业是指与其他独立经营的企业之间存在直接或间接控制关系或重大影响关系的企业。相互之间具有联系的各企业相对独立但互相关联。司法实践中，常常会有同一个自然人作为主要投资人或法定代表人设立了几个公司，或者夫妻分别设立了不同的公司，公司之间存在业务和经济往来等情形，比如案例 14，黑眸食品股份有限公司和某区黑眸食品公司就是丈夫林某和妻子郑某分别设立的，因此林某和郑某分别作为两个公司的法定代表人对公司的劳动者卢某随意安排工作地点和内容。卢某面对这样的关联企业，其劳动权益极易受到侵害，特别是在两个公司都不与卢某签订劳动合同的情况下，更难以确认卢某劳动关系的存续和变化。
辨析二：关联企业中劳动者的权利如何保障？
实践中，投资人采用注册多家公司、利用各个公司独立主体的特性，规避劳动用工的法定责任，如分拆工资避税、降低劳动者社保缴纳基数、消减劳动者工作年限等。对于关联企业劳动者权利的确认，目前唯一的、间接的法律依据就是《劳动合同法实施条例》第十条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”换句话说，只有在劳动者能够举证证明自己被用人单位安排到不同的单位工作的情况下，才能确认全部的工作年限。如案例 13 中，巫某提供了某对外经济发展有限公司参股的证据和与客运站订立的劳动合同，以及客运站是某实业股份有限公司分公司的工商登记资料，最终确认了自己连续的工作年限。而案例十四中，卢某没有任何证据可以证明自己 2007 年 11 月之前的工作情况，由此，无法确认这一段的工作年限，导致赔偿金的损失。
辨析三：用人单位变更是否影响劳动合同的履行？
除了关联企业外，用人单位自身会发生变更、合并、分立的情况，比如，案例 13 和案
例 14 中用人单位不断地变更名称。这种情况下，劳动者的权益又如何保障呢？根据《劳动合同法》第三十三条和第三十四条的规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人事项、合并或者分立，不影响劳动合同的履行。
1《劳动合同法》第三十三条、第三十四条
2《劳动合同法实施条例》第十条
【案例 15】陈某与某模具加工厂非法用工纠纷
2007 年 2 月，湖北籍农民陈某外出打工。经老乡介绍，来到某市一家模具加工厂工作，
模具加工厂没有工商营业登记。工厂老板与陈某口头约定每月工资 1200 元，陈某的岗位是负责压模。加工厂也没有为陈某缴纳社会保险。2007 年 10 月，因为工厂连续接到几笔订单，任务量重，老板要求加班加点，保质保量把任务给完成。由于连续一周每天 14 个小时工作，陈某感到异常疲惫。10 月 6 日，陈某在压模的时候，因为困乏不已，不小心被机器压断了
左手拇指和食指。工伤发生后，厂方把陈某送到医院治疗，由于担心医疗费用大，老板提出给陈某一次性经济补偿 2 万元。为了得到及时救治，陈某的家属与老板签订了一份书面协议，
同意领取一次性经济补偿 2 万元，了结双方的劳动关系，今后不再向加工厂老板主张任何权利。但是，很快陈某的医疗费用完，面临无法继续治疗的问题。当陈某的家属再次找到加工厂老板时，加工厂老板提出双方已经签订调解协议，不可能再支付任何费用。陈某的家属无可奈何，只能向当地劳动局申请工伤，可是因为加工厂没有工商营业登记，陈某无法认定工伤。陈某的家属只能让陈某提前出院回家保守治疗。2007 年 12 月底，陈某身体基本恢复后，再次前往劳动局申请劳动能力等级鉴定。经鉴定，陈某为八级伤残。陈某向当地劳动仲裁委提起仲裁，经过调解，陈某最终拿到一次性赔偿。
【案例 16】朱某与某玩具厂非法用工纠纷
2007 年 11 月，江西籍农民朱某因为家里经济困难，就托老乡把自己年仅 14 岁的儿子xxxx往某玩具工厂打工。老板知道xxxx未成年人，但是，考虑xxxx工资待遇比一般工人低，就让xxxx厂里帮忙切割玩具零件。2008 年 5 月，由于连续加班，xxx极度疲惫，时常打瞌睡，在切割玩具零件的时候，左手被切割机切断拇指和食指。xxxx院治疗期间，厂方老板决定一次性给付xxx 0 万元，并将其辞退，打发回家。
xxxx父亲不同意，双方协商不成，xxxx父亲向当地劳动监察部门投诉，要求被诉人承担其医疗费和伤残待遇。经调解，xxxx终拿到一次性伤残赔偿金。
【案例 17】杨某与某机械厂劳动争议纠纷
xxx某村的村民，1947 年 9 月 5 日出生，因家境贫寒，外出务工。1994 年 6 月到某机械厂工作，负责在厂区的电梯间管理电梯。工厂一直没有与杨某签订书面劳动合同，也没有为其购买社会保险。2012 年 11 月，厂方以杨某年纪太大为由，口头通知杨某离厂。杨某要求厂方为他补缴社会保险，同时支付解除劳动关系的经济补偿。但厂方只同意支付 500元的经济补偿。
双方协商不成，杨某来到当地工会请求法律援助，希望工会代理申请劳动仲裁。杨某的请求能够得到支持吗？
【案例解析】
案例 15 是非法用工单位与劳动者之间的“劳动纠纷”，案例 16 是未成年工与用工单位
之间的“劳动纠纷”，案例 17 是达到退休年龄的劳动者与用工单位之间的“劳动纠纷”。那么，到底什么是非法用工？非法用工会导致什么样的法律后果？面对非法用工，劳动者如何最大限度保障自身的合法权益呢？
辨析一：什么是非法用工？
《劳动法》第二条、《劳动合同法》第二条以及《劳动合同法实施条例》，对用工单位的范围作出了规定，合法的用工单位包括四种类型：（1）我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位；（2）国家机关、事业单位和社会团体；（3）依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会；（4）用人单位设立的依法取得营业执照或登记证书的分支机构。从相关法律规定可以看出，衡量用人单位合法的标准是依法进行登记。
我国现行的法律对劳动者从事劳动设定了相应的条件。《劳动法》第十五条规定，“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的
未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”简单地说，除了特殊情况外，法律禁止招用童工，劳动者必须年满十六周岁。
综上所述，未依法办理法定登记备案手续的用工单位雇用劳动者或童工、已依法办理法定登记备案手续的用人单位招用童工都属于非法用工，比如案例 15 和案例 16 都属于非法用工。此外，外国人在国内就业须经许可，否则也视为非法用工。
辨析二：什么是非法用工单位？
根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，非法用工单位是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。结合 2003 年 3 月 1 日施行的《无照经营查处取缔办法》的规定，非法用工单位包括以下三种类型：（1）应取得而未取得营业执照或应依法登记、备案而未登记、备案的用工单位；（2）已经办理注销登记或者被吊销营业执照的用工单位；（3）营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续或被撤销登记、备案的用工单位。总之，用工单位若不具备合法的形式要件，即不具备合法经营资格的可以认定为非法用工单位。案例 15 中的用工单位就是无营业执照，属于非法用工单位。但是未依法取得营业执照或者登记证书也未取得授权委托的分支机构以及超范围经营的用工单位不能视为非法用工单位。
辨析三：非法用工行为会产生什么样的法律后果？
由于非法用工单位不具备合法用工主体资格，因此，非法用工单位与劳动者之间建立的劳动关系或者签订的劳动合同无效。根据《劳动合同法》第九十三条规定，非法用工单位的用工行为会产生以下法律后果：
第一，劳动者已经付出劳动的，非法用工单位或者其出资人应当依照《劳动合同法》的有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；
第二，给劳动者造成损害的，非法用工单位应当承担赔偿责任。根据劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，赔偿责任包括五个方面：
（1）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；
（2）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用 25%的赔偿费用；
（3）造成劳动者工伤待遇损失的，非法用工单位应向伤残职工或死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿，还应支付劳动者相当于医疗费用 25%的赔偿费用，比如案例十五中模具加工厂必须为陈某支付一次性伤残赔偿；
（4）造成劳动者医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用 25%的赔偿费用；
（5）劳动合同约定的其他赔偿费用。
辨析四：非法使用童工承担什么法律责任？
国家禁止使用童工，从现行的有关法律法规来看，非法使用童工可能承担民事责任、行政责任，乃至刑事责任。
第一，从民事责任的角度看，童工被送回原居住地的所需费用，全部由使用童工的单位或个人负担。童工患病或者受伤的,用人单位应当负责送到医疗机构治疗,并负担治疗期间的全部医疗费、生活费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用。用人单位还应当一次性地对伤残的童工、死亡童工的近亲属给予赔偿,赔偿金额按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》计算。案例 16 中，xxxx童工，厂方必须为xxxx医疗和
工伤承担赔偿责任。
第二，从行政责任的角度看，对用人单位非法使用童工的,劳动行政部门将给予罚款、吊销其营业执照或者撤销民办非企业单位登记等处罚。若用人单位是国家机关、事业单位的,由有关单位依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级或者撤职的行政处分或者纪律处分。对单位或者个人为不满 16 周岁的未成年人介绍就业的,由劳动保障行政部门
按照每介绍一人处 5000 元罚款的标准给予处罚;职业中介机构为不满 16 周岁的未成年人介绍就业的,并由劳动保障行政部门吊销其职业介绍许可证。
第三，从刑事责任的角度看，对拐骗、强迫童工劳动,造成童工死亡或者严重伤残,构成犯罪的,将依法追究相关责任人的刑事责任。根据九届全国人大常委会通过的《刑法修正案 (四)》的规定,违反劳动管理法规,雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的,或者从事高空、井下作业的,或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动,情节严重的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
辨析五：已达法定退休年龄未享受养老保险待遇的人员与用人单位之间的法律关系如何界定？
根据《劳动合同法》第四十四条、《劳动合同法实施条例》第二十一条规定， “退休人员”劳动合同终止的法定条件有二：一是劳动劳动者达到法定退休年龄；二是劳动者开始依法享受基本养老保险待遇。由于《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》并未明确这两个劳动合同终止的法定条件是“并”还是“或”的关系，因此导致司法实践中，各地对于已达到法定退休年龄的人员但与用人单位的法律关系存在着两种截然不同的裁判导向。《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》(〔2015〕民一他字第 6 号)：“山东省高级人民法院：你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示收悉。经研究，答复如下：原则同意你院审判委员会的倾向性意见，即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”（最高人民法院民一庭，2015 年 9 月 30 日）。上海 2013 年《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》第八条“（用人单位主张其与退休人员不存在劳动关系的要件事实）用人单位主张其与招用的退休人员之间不存在劳动关系的。应举证证明该退休人员已达到法定退休年龄且已与原用人单位解除劳动关系并按规定办理了退休手续。”从上述规定看来，上海地区和最高人民法院的意见基本一致，即上述两项条件必须同时满足，劳动合同才能终止。但第二种以广东和江苏为例，《广东省高院、劳裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法（2012）284 号）“11．用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》(2009 年 12 月 14 日)“第三条用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。”综上，案例 17 中，xx的请求能否得到支持要拆分成两个法律关系，第一个是劳动关系，具体以上述地域裁判导向为准；第二是养老保险关系，不管xx是否达到退休年龄，某机械厂一直未为xx购买养老保险，已经造成xx养老保险待遇损失，xx可以依据《社会保险法》的相关规定主张权利。
【法律依据】
1 《劳动法》第九十七条
2 《劳动合同法》第四十四条、第九十三条
3 《劳动合同法实施条例》第二十一条
4 《工伤保险条例》第六十三条
5 《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》
6 《无照经营查处取缔办法》
7 《禁止使用童工规定》
8 国务院《关于工人、退职的暂行办法》第一条
2007 年 6 月 28 日，xx经职业介绍所推荐，到某冷冻食品公司应聘。公司没有向xx
说明任何招聘条件，也没有通过其他方式向xx介绍应聘岗位设定的条件。2007 年 7 月 2
日，xx正式到该公司上班。2008 年 2 月 1 日，双方签订了劳动合同，约定合同期限为 3
年，试用期为 6 个月。劳动合同只约定了xx的职位是销售专员，月基本工资 1000 元。2008
年 7 月，公司认为xx的销售业绩较差，没有达到公司的目标，2008 年 7 月 2 日向xx发出试用期内解除劳动合同的通知。该通知书写明，xx未能通过试用期考核，不适合其所任职的工作岗位，公司决定解除双方劳动合同。
xx不服，遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求与用人单位恢复劳动关系。经仲裁委审理xx，公司没有就岗位设置任职条件，也从未告知xx试用期考核的标准和销售业绩的考核要求，xx的试用期应当自 2007 年 7 月 2 日起算，至 2008 年 7 月 2 日已超过 6 个月的试用期。因此，公司以xx未能通过试用期考核为由解除劳动合同缺乏事实依据，裁决公司与xx继续履行劳动合同。
1991 年 3 月，xx进入某服务公司工作。2008 年 6 月，双方签订了为期一年的书面劳动合同。劳动合同期满后，xx在该公司继续上班，公司照常给xxx工资，但双方没有续订书面劳动合同。2011 年 12 月，公司宣布因客观原因停止经营，终止与xx的劳动关系，并依法支付经济补偿。为此，xx认为公司还应支付 2009 年 7 月以来未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。但公司拒绝支付二倍工资差额，公司认为，劳动合同期满后，xx从未向公司提出过签订无固定期限劳动合同的要求，对于没有签订劳动合同这一事实是知悉且没有异议的，公司不存在推脱、拒绝周某要求的过错，未签订劳动合同的责任不在公司。所以，公司不应支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。
双方协商不成，2012 年 1 月，xx向当地劳动仲裁委员会提起仲裁，要求公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。经审理查明事实，仲裁委认定，用人单位无法证明未与劳动者签订无固定期限劳动合同的责任在劳动者，用人单位应根据《劳动合同法》第八十二条规定，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向周某每月支付二倍工资差额。但是，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议仲裁的时效期间为一年。”xx主张的 2009 年 7 月至 2010 年 12 月的二倍工资，已超过仲裁时效，不予支持。但支持xx
自 2011 年 1 月至 12 月期间二倍工资的仲裁请求。
焦某为进城务工人员，在某外贸加工企业工作近 10 年，但双方从未签订书面劳动合同。
xx一直按月领取当地最低工资，每天上下班须打卡记录考勤。2008 年 1 月 1 日，《劳动合同法》实施后，企业为了规避签订无固定期限劳动合同，要求焦某签订劳务合同，合同约定以某一确定的订单完成为工作任务。但是，当该订单完成后，企业又要求焦某续订劳务合同，而合同依然以确定的订单为工作任务。企业没有为xx缴纳社会保险。2009 年 1 月，企业直接以xx未完成订单任务为由，让xx离开企业。xx认为自己一直是企业的员工，双方签订的劳务合同应该是劳动合同，企业的行为是违法解除劳动合同，要求企业支付赔偿金。但企业认为，双方签订的是劳务合同，企业无须按照劳动合同法的规定支付经济补偿，明确拒绝焦某的要求。
无奈之下，xx向当地劳动仲裁委员会提起仲裁，经劳动仲裁委调解，企业依法向xx支付了经济补偿。
2007 年 5 月 10 日，xx、王某入职某电子器材公司，分别签订了为期 5 年的劳动合同。
2010 年 10 月 20 日，该公司工会进行换届选举，xx和xx因业务精湛、热心公益，被会
员分别选举为工会兼职主席和专职副主席，任期均为 5 年。因xx和xx曾与公司人力资源
部经理xx为职工的权益发生冲突，2012 年 4 月 20 日，xx告知xx和xx，劳动合同期满后，公司不再续签劳动合同。xx、xx听说工会干部的劳动合同在工会法中有特殊规定，他们的劳动合同应自动延长，是不能随意终止的。为此，xx和xx找到当地总工会进行咨询，确认他们的劳动合同应该延长到什么时间。
劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定任务为期限的劳动合同。三类合同中劳动合同期限和试用期的约定各有不同的法律规定。案例 18 是固定期限
劳动合同涉及试用期纠纷的案例，案例 19 是无固定期限劳动合同纠纷的案例，案例 20 是以
完成一定任务为期限的劳动合同纠纷的案例，案例 21 是法定情况下合同期限自动续延的案例。
辨析一：不同类型的劳动合同在合同期限和试用期方面的规定有何不同？
根据《劳动合同法》第十二条至第十五条、《劳动合同法实施条例》第十三条的规定，不同类型的劳动合同在合同期限方面有不同的规定：
1固定期限劳动合同中，用人单位与劳动者经协商后，以自然时间的起止为合同期限，除了劳动合同期限不满三个月的以外，可以约定试用期；
2无固定期限劳动合同中，合同只约定起算时间，没有终止时间，可以约定试用期；
3以完成一定任务为期限的劳动合同，合同以完成一定的任务为期限，起止时间为某一项工作的开始之日至该项工作的结束之时。以完成一定任务为期限的劳动合同可以视为一种特殊的固定期限劳动合同。考虑到只要劳动者按照劳动合同的要求完成了工作任务，就能说明劳动者胜任这份工作，所以，法律规定这类合同不得约定试用期。
辨析二：用人单位可以随意确定劳动合同试用期吗？
《劳动法》只规定，试用期约定最长期限不得超过六个月。《劳动合同法》进一步细化和限制试用期的规定，因此，2008 年 1 月 1 日以后，用人单位是不能随意自定试用期的。
法律对试用期设置了四个限制性条件：
第一，规定了不得约定试用期的合同类型：（1）以完成一定工作任务为期限的劳动合同；（2）劳动合同期限不满三个月的；（3）非全日制用工合同。
第二，规定了试用期的最长期限：（1）劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；（2）劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；（3）三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
第三，限制试用期的次数：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
第四，明确试用期与劳动合同期限的关系：试用期包含在劳动合同期限内；劳动合同仅约定试用期的，试用期为劳动合同期限。
案例 18 中，xx 2007 年 7 月 2 日入职，企业 2008 年 2 月 1 日与xx签订的劳动合同属于倒签合同，也就是先履行后签约。企业不能通过倒签合同的行为延长试用期，因为，无论在《劳动合同法》生效前还是生效后，试用期的起算都是以自然时间计算的。
辨析三：用人单位可以在试用期内随时解除劳动合同吗？
根据《劳动合同法》第二十一条规定，在试用期内，劳动者只有存在以下情形，用人单位才能解除劳动合同：
1在试用期间被证明不符合录用条件的；
2严重违反用人单位的规章制度的；
3严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
4劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
5因《劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
6被依法追究刑事责任的；
7劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
8劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
除以上情形外，如果用人单位在试用期解除劳动合同的，属于违法解除劳动合同，须依法向劳动者支付赔偿金。
值得注意的是，用人单位以劳动者试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同的，应当提供证据证明有明确的录用条件或相关规定，并且劳动者不符合录用条件。案例 18 中，即使企业没有超过法定的试用期限，但企业并未告知xxxx的录用条件，也没有任何证据证明企业对xx的岗位设置了明确的录用条件，因此，企业以xx试用期间不符合录用条件解除劳动合同是难以成立的。
辨析四：什么情况下可以订立无固定期限劳动合同？
根据《劳动合同法》第十四条的规定，无固定期限劳动合同的订立分为可以订立、应当订立和视为订立三种情形：
1劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
2用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
3连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四
十条第一项、第二项规定的可以解除劳动合同的情形，续订劳动合同的。
劳动者存在以上任一情形，提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。
案例 19 中，xx在服务公司连续工作满十年的情况下，2009 年 6 月劳动合同期满后，公司和xx都没有选择终止劳动合同关系。由于法律没有明确规定劳动者提出或同意续签劳动合同的具体形式，实践中，劳动者提出或同意可以采用书面、口头等明示的方式，也可以采用默示的方式。因此，劳动合同期满后，xx继续留在公司工作，其行为表明她愿意续订劳动合同，公司也没有表示异议，这应当视为双方都以行为默示的形式达成续延劳动合同的一致意思表示。由此，在双方达成续延劳动合同的条件下，除非周某明确提出签订固定期限劳动合同，否则，公司应当与xx签订无固定期限劳动合同。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
辨析五：用人单位拒签或未签无固定期限劳动合同应承担什么法律责任？
对于用人单位应当订立和视为订立无固定期限劳动合同的情形，如果用人单位拒绝订立或未订立无固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位应承担相应的法律责任：
1应当订立无固定期限劳动合同，但用人单位未订立的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
案例 19 中，服务公司没有在劳动合同期满后，与xx订立无固定期限劳动合同，依法
应支付自 2009 年 7 月 1 日至 2011 年 12 月 31 日的二倍工资差额。需要注意的是，未签订书面劳动合同的二倍工资差额从性质上看，多数认为是惩罚性质的补偿而非工资，因此，仍受到仲裁时效的限制。
2视为订立无固定期限劳动合同的，用人单位满一年仍未订立的，用人单位自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资。
由于法律上已经视为用工单位与劳动者签订无固定期限劳动合同了，那么自用工之日起满一年仍未补签书面劳动合同的，法律为此不再对用人单位规定罚则。
辨析六：以完成一定任务为期限的劳动合同与劳务合同有什么区别？
劳务合同实质是法律意义上的雇佣合同，以完成一定任务为期限的劳动合同和劳务合同最本质的区别在于：合同双方当事人的性质和关系不同。以完成一定任务为期限的劳动合同当事人必须一方是用人单位，一方是劳动者，并且劳动者受用人单位的管理；劳务合同的当事人既可以发生在公民和法人之间，也可以发生在公民个人之间或法人之间，双方没有任何隶属关系。
用人单位与劳动者签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，通常表现为以下四种情况：（1）以完成单项工作任务为期限的劳动合同;（2）以项目承包方式完成承包任务的劳动合同;（3）因季节原因临时用工的劳动合同;（4）其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。案例 20 中，虽然xx和企业签订的是劳务合同，但焦某的工作内容、工资发放和时间安排等都必须接受企业的管理，因此，这份名义上的劳务合同实质上是以完成一定工作任务为期限的劳动合同。根据《劳动合同法实施条例》第二十二条的规定，企业应当依法向焦某支付经济补偿。
辨析七：劳动合同期限届满是否一定终止劳动合同关系？
根据《劳动合同法》第四十四条规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。但是，《劳动合同法》第四十五条、《工会法》第十八条同时规定，劳动合同期满后，在法定情形下，劳动合同应当续延至相应情形消失时终止：
1从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
2在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
3患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
4女职工在孕期、产期、哺乳期的；
5在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
6基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；
7基层工会非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限
短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满；
8法律、行政法规规定的其他情形。
应当注意的是，以下两种法定例外情形，劳动合同期满后并不自动续延：
1在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的合同终止，按照《工伤保险条例》的有关规定执行；
2基层工会专职和非专职主席、副主席或者委员任职期间个人严重过失或者达到法定
退休年龄的。
案例 21 中，xx的劳动合同应于 2012 年 5 月 10 日到期。当 2010 年 10 月 20 日工会换
届选举xx当选兼职主席时，劳动合同已经履行了 3 年 5 个月 10 日，还有 1 年 6 个月 20
日尚未履行，而工会主席的任期为 5 年，即xx尚未履行的劳动合同期限短于工会主席的任期，这时，xx的劳动合同期限应自动延长至任期期满，即xx的劳动合同应自动延长到 2015 年 10 月 20 日。
xx是专职副主席，根据《最高人民法院关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》第二条规定，“根据工会法第十八条规定，人民法院审理劳动争议案件，涉及确定基层工会专职主席、副主席或者委员延长的劳动合同期限的，应当自上述人员工会职务任职期限届满之日起计算，延长的期限等于其工会职务任职的期间。《工会法》第十八条规定的‘个人严重过失’，是指具有《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、第（三）项或者第（四）项规定的情形。”xx劳动合同的延长起算点是 2015 年 10
月 20 日，xx的劳动合同应于 2012 年 5 月 10 日到期，当 2010 年 10 月 20 日工会换届选举
xx当选专职副主席时，xx正常的劳动合同已经履行了 3 年 5 个月 10 日，还有 1 年 6 个
月 20 日没有履行，而是担任工会专职副主席，这 1 年 6 个月 20 日“占用”了xx正常履行
劳动合同的时间，xx任职的“期间”指的就是这 1 年 6 个月 20 日。所以，从 2015 年 10
月 20 日起，xx的劳动合同开始延长，延长的期限为 1 年 6 个月 20 日，即延长到 2017 年
5 月 10 日。
1《劳动合同法》第十二条至第十五条、第四十二条、第四十五条
2《劳动合同法实施条例》第二十二条
3《工会法》第十八条
4《最高人民法院关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》第二条
1998 年 9 月 28 日，xx进入某物流公司，从事速递工作。2008 年 1 月，xx与物流公司签订了一份无固定期限劳动合同，双方约定：公司以标准工时工作制确定xx的工作时间，即每日工作 8 小时，每周工作 40 个小时，每周至少休息一天；xx正常工作时间的工资按计件工资执行，计件单价按《司机薪资福利试行办法》计发。2010 年 10 月，物流公司改革管理制度，经当地劳动部门审批，将原来速递员等岗位的标准工时工作制改为不定时工作制。随后，公司与xx协商变更劳动合同，xx同意变更工时工作制为不定时工作制。2011 年 3
月 29 日，xx以公司自 2008 年 1 月起长期未及时足额发放加班工资为由，提交辞职报告，
要求公司在 3 天内安排其他人交接工作，并依法发放经济补偿和其他应发款项。2011 年 3
月 30 日，公司书面答复xx，公司从未无故拖欠加班工资，如xx主动辞职，公司会考虑
实际情况，予以批准。由于公司拒绝支付经济补偿，xx于 2011 年 4 月向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：公司支付加班工资 23 万元；公司支付经济补偿 58 万元。
经仲裁委审理xx，自 2010 年 10 月起，xx的工作时间经协商一致，变更为不定时工作制。2010 年 10 月前，公司已依据合同约定足额支付加班工资，因此，xx的仲裁请求缺乏事实和法律依据，驳回xx的全部仲裁请求。
2008 年，受金融危机的影响，某产品进出口公司出口量大大降低，公司因此不得不压缩生产，时常让员工们半工半停。2008 年 9 月底，公司接到国外一份加急订单，要求公司在 12 月初供货。公司考虑到要求交货的期限十分紧张，于是，要求全体员工国庆节期间加
班，完成任务后，公司按国庆节天数安排补休。此外，10 月 4 日至 11 月 30 日每天加班两个小时，周六、周日一律不休息。等完成任务后，公司比照国家综合计算工时制度的标准，给全体人员放假，集中休息一段时间。11 月初，因一个多月没有休息的连续工作，一些员工感到过度疲劳，申请周六或周日休息一天，同时要求公司支付国庆节期间的加班工资，但遭到公司拒绝，并被告知，周末擅自休息者按旷工处理，同时扣发当月奖金。
xx等很多员工实在受不了这种规定，向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决公司支付国庆期间的加班工资。经调解，公司向全体员工支付了加班费。
xx 2006 年 7 月毕业后，被某航空公司招收从事飞行工作。2007 年 7 月 1 日，xx与
航空公司签订了无固定期限劳动合同，合同期从 2007 年 7 月 1 日起至xx达到法定退休年龄之日或出现合同约定或法定的终止条件时止。合同约定xx的公休假、年休假、探亲假、婚丧假等待遇均按国家、地方政府的有关法律、法规、规章、政策和航空公司依法制定的规章制度执行。
2012 年 5 月 11 日，xx以航空公司未依法支付劳动报酬、安排年休假及疗养等问题，向航空公司寄送了解除劳动合同通知书，提出根据《劳动合同法》第三十七条的规定，提前三十日书面致函航空公司，正式提出解除劳动关系，请航空公司依法办理相关手续。航空公司 2012 年 5 月 14 日收到解除劳动合同通知书后安排xx待飞，未再安排xx飞行工作，并
于 6 月 4 日书面复函xx，公休假就是年休假，公司已依照合同约定安排xx公休假，因此不同意与xx解除劳动关系，希望xx继续留任。
2012 年 6 月 30 日，xx向当地劳动仲裁委员会提起仲裁，要求确认双方解除劳动合同
关系，公司支付 2008 年至 2012 年 6 月的带薪年休假工资和经济补偿。
经仲裁委审理xx，公司主张“公休假”等同于“年休假”，但未能提供证据予以证明，且该主张与双方劳动合同第十七条的约定相矛盾，故仲裁委不予采信。由于航空公司无法证
明xx已休年休假或者已向xx支付年休假工资，故裁决公司支付xx 2008 年至 2012 年 6
月带薪年休假工资和经济补偿。
2006 年，xx经人介绍，进入某药品公司，从事销售专员工作。由于销售业绩不错，
2008 年 2 月xxx为销售主管，双方签订了无固定期限劳动合同。2008 年 8 月起，xx由于各种原因开始不停地向公司请病假。2009 年 4 月，公司认为xx多次以不同理由请病假，严重影响公司工作，并且破坏了公司的人事管理制度，遂以xx严重违反公司规章制度，多次旷工累计达到 30 天为由，书面解除同xx的劳动合同。但xx认为《劳动法》有规定，劳动者患病或非因工负伤在规定的医疗期内的，用人单位不能解除与劳动者的劳动合同。为此，xx向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决确认公司违法解除劳动合同，继续履行双方的劳动合同。
经审理xx，xx累计病假时间为 4 个月，而xx实际工作年限 10 年以下，在本单位
工作年限 5 年以下，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，xx依法享有的医疗
期为 3 个月。由于xx没有罹患在 24 个月内尚不能痊愈的特殊疾病，也未经企业和当地劳动部门批准，允许其适当延长医疗期。因此，超出医疗期部分的假期，未经公司人事部门批准，根据公司的考勤管理制度，xx累计旷工超过 30 天，公司依法可以解除劳动合同，驳回xx的仲裁请求。
【案例 22-25 比较分析】辨析一：所有劳动岗位是否都应执行标准工时制？
根据《劳动法》第三十六条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定，标准工时制是指职工每天工作的最长工时为 8 小时，周最长工时为 40 小时。标准工时制是我国运用最为广泛的一种工时制度。但是，企业部分岗位因生产特点或工作性质不能实行标准工时制度的，经企业申请、劳动保障行政部门批准，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制。
根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔1994〕503 号）的规定，不定时工作制是指每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度。综合计算工时工作制是指因工作性质特殊或受季节及自然条件限制，需在一段时间内连续作业，采取以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。
辨析二：不同的工时制度对劳动者加班时间和加班工资的认定有什么影响？
根据《工资支付暂行规定》，不同的工时制度对劳动者加班时间和工资的计算有不同的规定：
（一）标准工时制：用人单位实行标准工时制的，延长工作时间不能按季、年综合计算延长工作时间。在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：
1用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的 150%支付劳动者工资；
2用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合
同规定的劳动者本人日或小时工资标准的 200%支付劳动者工资；
3用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的 300%支付劳动者工资。
（二）不定时工作制：经批准实行不定时工作制的职工，不受《劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，也不执行《工资支付暂行规定》第十三条加班工资支付的规定，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。案例 22 中，公司与xx 2010 年 10 月协商一致变更工时工作制为不定时工作制，因此，2010 年 10 月以后公司依法无需支付加班工资，而 2010 年 10 月前公司已足额支付加班工资，故xx的仲裁请求无法得到支持。
（三）综合计算工时工作制：实行这一工时形式的企业，无论职工的综合计算工作时间是以周、月，还是季、年为周期，其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同，超过法定标准工作时间部分，应视为延长工作时间。
如果工作日正好是休息日的，属于正常工作，超过法定标准工作时间部分应按规定支付职工延长工作时间的工资，即用人单位按不低于劳动者本人小时工资标准的 150%支付加班工资。如果工作日正好是法定节假日的，则用人单位应按照不低于劳动者本人日或小时工资的 300%支付加班工资。
辨析三：不定时工作制和综合计算工时工作制有什么区别？
相比标准工时制，不定时工作制和综合计算工时工作制是一种特殊的工时制度，它们的区别在于：综合计算工时工作制是以年、季、月或周等为单位周期计算工作时间的制度；不定时工作制是每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度。
根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条、第五条的规定，无论用人单位实行哪一种工时制，都必须符合法定条件：
1企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；
2企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因
工作性质特殊，需机动作业的职工；
3其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。
（二）企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制：
1交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职
工；
2地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分
职工；
3其他适合实行综合计算工时工作制的职工。
案例 23 中，某产品进出口公司在未经审批实行综合计算工时或不定时计算工时的情形下，自行按综合计算工时安排徐某等员工的工作时间，属于违法行为。
辨析四：劳动者享有哪些休息休假的权利？
根据我国《劳动法》第四章及相关劳动法律法规的规定，劳动者享有以下休息休假的权
利：
1休息日：国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。
企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日，但是用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。由于法律规定职工每周工作时间不得高于 40 小时，因此一般用人单位实行每周休息两日。
2法定节日休假：全体公民放假的节日是元旦、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节和国庆节;部分公民放假的节日是妇女节、青年节、儿童节、解放军建军纪念日等。全
体公民放假，若适逢休息日，应当在工作日补假，而部分公民放假日适逢休息日，则不补假。法定节假日属于带薪假日。
3带薪年休假：劳动者连续工作一年以上，就可以享受法定的带薪年假。
4探亲假：根据《国务院关于职工探亲待遇的规定》，在国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作的职工，工作满一年，与配偶或父母分居两地且不能在公休日团聚享受探亲假。职工在规定的探亲假期和路程假期内，按照本人的标准工资发给工资。
5婚假：各地人口与计划生育条例中规定劳动者本人结婚依法享受的假期。
6丧假：参考原国家劳动总局、财政部《关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的通知》，职工的直系亲属（父母、配偶和子女）死亡时，可以根据具体情况，由本单位行政领导批准，酌情给予一天至三天的丧假。《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”
7产假：根据《女职工劳动保护特别规定》，女职工产期前后依法享有的带薪休假待遇，包括怀孕流产时的产假。
8哺乳假：根据《女职工劳动保护特别规定》，女职工生育后，在其婴儿一周岁内应
照顾其在每班劳动时间内授乳。
9看护假：部分地方法规，如《广东省人口与计划生育条例》，规定了女职工产假期间给予男方看护假。
辨析五：带薪年休假和公休假一样吗？
法律上没有“公休假”的概念，通常所称的“公休假”，有时又称“公休日”，多指法律规定或者依法订立的劳动合同中约定的休息时间。如一般用人单位依法实行每周休息两日，这两日就是公休假日。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，公休假是不带薪的。需要注意的是，法定节假日是带薪的，年休假也是带薪的，这点和 “公休假”是有区别的。
根据《职工带薪年休假条例》的规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作 1 年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。
因此，公休假不能等同于带薪年休假。案例 24 中，某航空公司将公休假等同于带薪年休假的概念是错误的，侵犯了劳动者依法享有的带薪年休假权利。
辨析六：病假和医疗期一样吗？
病假不能等同于医疗期，其原因在于病假和医疗期的性质截然不同。案例 25 中，李某恰恰误把病假当成医疗期，结果造成被解除劳动合同的后果。
病假是一个生理概念，是劳动者患病后为康复所需要的休息时间。通常，医生根据病情给病患提供休养时间的建议，病假的长短取决于医生建议的休养时间的长短。
医疗期是一个法律概念，是由法律确定的患病劳动者可以享受的休息期限。目前我国法律对于医疗期的规定仍沿用 1995 年原劳动部发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：
1实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。
2实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年
以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；
二十年以上的为二十四个月。
3医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。
除了《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》对医疗期的规定外，用人单位和劳动者对医疗期可否另行约定呢？一些地方对此做出了规定，比如《上海市关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》“下列情形中关于医疗期的约定长于上述规定的，从其约定：集体合同对医疗期有特别约定的；劳动合同对医疗期有特别约定的；用人单位内部规章制度对医疗期有特别规定的。”即使有些地方对此没有规定，笔者认为，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》对医疗期的规定实质上是法定最低标准，用人单位和劳动者可以参考上海的做法，就医疗期限作出不低于法定最低标准的约定或规定。
由于病假不等于医疗期，因此，劳动者患病后，如果病假等于或短于医疗期，这段时间劳动者会享有法定的特殊保护：
1不得解除劳动合同：根据《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。
2劳动合同期满后续延：根据《劳动合同法》第四十五条规定，劳动者患病或者非因
工负伤，劳动合同期满，劳动合同应当续延至医疗期满时止。
3领取病假工资：根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的 80%。目前，各地出台了法规或规章对医疗期待遇进行规定，比如，
《广东省工资支付条例》第二十四条规定，“劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。”
但是，如果病假长于医疗期，为了xx劳资双方的利益，既保护劳动者的病休权利，又防止劳动者以病假为由躲避劳动，影响企业的正常工作经营，对劳动者超出医疗期的时间，法律赋予用人单位有条件的合同解除权：
1根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条规定，企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。
2根据《劳动合同法》第四十条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期
满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
1《劳动法》第三十六条、第四章
2《劳动合同法》第四十条、第四十五条
3《职工带薪年休假条例》
4《企业职工带薪年休假实施办法》
5《女职工劳动保护特别规定》
6《工资支付暂行规定》
7《国务院关于职工工作时间的规定》第三条
8《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条
9《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》
10原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》
11《国务院关于职工探亲待遇的规定》
12《广东省人口与计划生育条例》
1997 年 3 月 10 日，杨某入职某米业公司，担任叉车司机。双方签订了为期五年的书面劳动合同。双方约定，杨某的工资构成为基本工资、全勤奖加夜餐补贴；基本工资为当地最低工资标准；每月的工资发放均由公司以转账方式直接打入杨某的银行卡，并附发工资条。米业公司于 2008 年 1 月至 2012 年 3 月 28 日期间经常安排杨某加班，每次加班都由杨某填妥加班申报单，报送米业公司的人力资源管理部。公司根据杨某填报的加班申报单计算当月加班时间和加班工资。
2012 年 3 月 28 日，杨某以公司没有足额支付加班工资为由，向公司提出并送达了解除劳动合同通知书，要求公司按每月 2175 天以及应发工资数额计算加班工资，并补发加班工资，支付解除劳动合同的经济补偿。公司认为已经依法支付了加班工资，拒绝支付加班工资差额和经济补偿。双方协商不成，杨某向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。
经审理查明，杨某的工资条和加班申报单的记载显示，杨某 2008 年 1 月至 2012 年 3
月的加班时数合计为 4268 小时，公司均按杨某的基本工资除以 30 天来计算杨某的日工资，再乘以 150%计付，公司已支付杨某加班工资合计 2953316 元。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》和《关于工资总额组成的规定》的规定，月计薪天数应为 2175 天，工资的构成应包括计时工资、奖金、津贴和补贴。公司的计算方法违反上述规定，杨某请求按月计薪天数为 2175 天和应发工资计算加班工资和经济补偿于法有据，仲裁委予以支持，裁决公司支付杨某未支付的加班工资 1131253 元；根据杨某解除劳动合同前十二个月的平均工资计算经济补偿，裁决米业公司支付杨某经济补偿 21034 元。
魏某 2008 年 7 月 16 日进入某品牌汽车销售公司从事高级销售顾问，双方签订了为期三年的劳动合同，约定每月工资为底薪加销售提成。2011 年 4 月初，魏某从朋友处得知，劳动者可依法享有带薪年休假，但他从未享受过带薪年休假。于是，魏某向公司行政总监陈某提出要休带薪年休假，并且要求公司补发以前未休年休假的工资。而陈某认为，魏某是销售顾问，不是行政管理人员，还经常请事假、病假，根据公司制度不能享有带薪年休假。魏某从未见过公司的规章制度，遂多次找陈某要求查看规章制度，但都被陈某拒绝。4 月底，魏某再次找到陈某，双方发生冲突。陈某口头告知魏某因魏某严重影响公司经营秩序，解除魏某的劳动合同。魏某不同意。之后，陈某不断采取排挤、刁难、取消魏某考勤记录卡等方式迫使魏某离开。
2011 年 5 月 28 日，魏某不得已离开公司，并移交了相关工作。同时，魏某向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁，以公司未及时足额发放带薪年休假工资为由解除劳动合同，要求公司依法支付 2008 年 7 月至 2011 年 5 月带薪年休假工资 7724 元，以及经济补偿 22500 元。
经审理查明，魏某工作超过 1 年，依法有权享受带薪年休假。汽车销售公司无法举证证明魏
某 2009 年 7 月 16 日至 2011 年 5 月 28 日期间请事假或病假累计达到法定上限，所以，魏某有权享受当年度的带薪年休假。同时查明，汽车销售公司未安排魏某带薪年休假，也从未给魏某发放带薪年休假工资。根据《劳动合同法》和《职工带薪年休假条例》的相关规定，劳动争议仲裁委裁决，汽车销售公司支付魏某 2009 年 7 月 16 日至 2011 年 5 月 28 日带薪年休
假工资 6344 元，以及经济补偿 22500 元。
2011 年 10 月 4 日，刘某经人介绍到某脚手架工程公司工作，双方没有签订书面劳动合
同，口头约定刘某负责搭装户外脚手架。2012 年 7 月至 8 月期间，适逢当地连续多天高温酷暑，为此，脚手架工程处决定向户外工作的职工发放防暑降温所需的清凉饮料及保健用品。但刘某从报纸上得知，单位应当向他们支付高温补贴。于是，刘某找到脚手架工程处负责人，要求单位支付高温补贴，但是脚手架工程处负责人回复刘某，工程处发放的清凉饮料和保健用品就是高温补贴，并且工资中已经包含了防暑降温费。刘某认为清凉饮料根本就不是高温补贴，工资也没有包含防暑降温费。
双方争执不下，2012 年 10 月，刘某以脚手架工程处未向其支付高温补贴为由向当地劳动仲裁委员会提出申请，要求裁决脚手架工程处支付 2012 年 7 月至 9 月的高温补贴。经仲裁委审理查明，脚手架工程处从未向职工发放高温补贴，双方没有签订书面劳动合同，也没有书面约定工资中包含防暑降温费或高温补贴。根据《防暑降温措施管理办法》第十一条规定，“用人单位应当为高温作业、高温天气作业的劳动者供给足够的、符合卫生标准的防暑降温饮料及必需的药品。不得以发放钱物替代提供防暑降温饮料。防暑降温饮料不得充抵高温津贴。”仲裁委裁决脚手架工程处向刘某支付 6 月至 9 月的高温补贴。
辨析一：劳动报酬是否就是工资？哪些是法律意义上的工资？
现行法律对什么是劳动报酬没有进行严格意义的定义，但是，对工资进行了全面的界定。根据《工资支付暂行规定》、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》、
《关于工资总额组成的规定》的规定，工资是指用人单位根据国家规定或劳动合同的规定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。工资总额包括以下六个部分：（1）计时工资；（2）计件工资；（3）奖金；（4）津贴和补贴；（5）加班加点工资；（6）特殊情况下支付的工资。
综上所述，对用人单位而言，单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额就是工资总额；对劳动者而言，在约定或法定的周期内，各种形式的工资报酬总额的计算应以用人单位直接支付给本人的全部劳动报酬为根据，也就是以工资总额的组成为依据。因此，案例 26 中，某米业公司把杨某的基本工资视为杨某的工资总额有悖法律的规定。
但是，需要注意的是，工资总额不包括以下项目：
（1）根据国务院发布的有关规定颁发的发明创造奖、自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金；
（2）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；
（3）有关离休、退休、退职人员待遇的各项支出；
（4）劳动保护的各项支出；
（5）稿费、讲课费及其他专门工作报酬；
（6）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费；
（7）对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用；
（8）实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入；
（9）对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息（包括股金分红）和利息；
（10）劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付的医疗补助费、生活补助费等；
（11）因录用临时工而在工资以外向提供劳动力单位支付的手续费或管理费；
（12）支付给家庭工人的加工费和按加工订货办法支付给承包单位的发包费用；
（13）支付给参加企业劳动的在校学生的补贴；
（14）计划生育独生子女补贴。
一些地方性法规对工资作出了更加细化、更具操作性的规定，比如《广东省工资支付条例》规定，工资是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付属于劳动报酬性的工资收入等，但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金、劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖、丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。《广东省工资支付条例》还对正常工作时间工资和工资进行了区分，明确正常工作时间工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间不包括下列各项：（1）延长工作时间工资；（2）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（3）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。
辨析二：加班工资是以基本工资作为计算基数吗？
根据《工资支付暂行条例》第十三条规定，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：
（1）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的 150%支付劳动者工资；
（2）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的 200%支付劳动者工资；
（3）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的 300%支付劳动者工资。
实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的 150%、200%、300%支付其工资。
上述规定可以理解为：劳动合同约定的劳动者日或小时工资标准就是加班工资的计算标
准。
但是，如果劳动合同没有对劳动者的日或小时工资进行约定，那么根据《劳动法》第四
十四条规定，劳动者加班的，用人单位应支付劳动者正常工作时间工资的工资报酬。而这里 “劳动者正常工作时间工资”是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位（职位）对应的工资。如果用人单位和劳动者没有对岗位（职位）进行约定或者根本没有签订书面劳动合同，这种情况下，还应结合当地的法规和司法指导意见，通过双方提供的证据确认加班工资的计算基数。比如，《广东省工资支付条例》第四十四条规定，“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及
其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”
如果当地的法规没有相关规定，加班工资的计算基数，可参考《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第四十四条规定，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资；实行计件工资的用人单位，指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。
总之，劳动者掌握的证据多寡将对加班工资的计算起到极为重要的作用。案例 26 中，正因为杨某掌握的加班申报单、工资单等证据足以证明杨某的应发工资数额，仲裁委才能通过这些证据作出支持杨某仲裁请求的裁决。
辨析三：带薪年休假有多少天？法定假期是否计入带薪年休假假期？如何计算应休未休的带薪年休假工资？
（一）根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作满 12 个月以上的可以享受带薪年休假（以下简称年休假）。
年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，计为累计工作时间。工作年限不同，休假的天数不同：
1职工累计工作已满 1 年不满 10 年的，年休假 5 天；
2已满 10 年不满 20 年的，年休假 10 天；
3已满 20 年的，年休假 15 天。
但是，如果存在以下情形，那么职工不享受当年的年休假：
1职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；
2职工请事假累计 20 天以上且单位按照规定不扣工资的；
3累计工作满 1 年不满 10 年的职工，请病假累计 2 个月以上的；
4累计工作满 10 年不满 20 年的职工，请病假累计 3 个月以上的；
5累计工作满 20 年以上的职工，请病假累计 4 个月以上的。
案例 27 中，公司以魏某多次请事假、病假为由，拒不安排xxx年休假，而公司却无法提供证据证明魏某存在不享受年休假的法定情形，因此，公司仍应依法支付魏某年休假工资。
需要注意，若职工已享受当年的年休假，年度内又出现上述第 2 种至第 5 种情形之一的，不享受下一年度的年休假。
（二）国家法定休假日、休息日、职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假的假期。
（三）应休未休年休假工资的计算分成三种情况：
1职工当年度连续工作满 12 个月的：
职工本人全年应当享受的年休假天数×（职工本人的月工资÷2175 天）×300% 2职工新进用人单位连续工作满 12 个月的，当年度的休假工资按照以下公式计算：
（当年度在本单位剩余日历天数÷365 天）×职工本人全年应当享受的年休假天数×
（职工本人的月工资÷2175 天）×300%
案例 27 中，截至 2009 年 7 月 15 日，魏某在汽车销售公司连续工作满 12 个月，可享受
2009 年度的年休假，因单位未安排xxx年休假，因此，公司应按上述公式计付魏某年休假的工资。
3用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的休
假工资按照以下公式计算：
（当年度在本单位已过日历天数÷365 天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数×（职工本人的月工资÷2175 天）×300%
这里需要明确几个概念，才能正确计算年休假工资：
1当年度是指自然年度。
2职工本人的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前 12 个月剔除
加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满 12 个月的，按实际月份计算月平均工资。
3一般情况下，用人单位未安排职工休年休假，但向职工发放了当月工资。由于职工已经领取了当月工资，因此，在计算年休假工资时，应当剔除掉这一倍的月工资，直接按 200%计算,而不是 300%。
辨析六：防暑降温费等于高温补贴吗？
目前，我国的法律法规对防暑降温费没有相关规定，仅仅在国家安监总局办公厅、卫生部办公厅、人力资源社会保障部办公厅和全国总工会办公厅联合发布的《关于进一步做好夏季防暑降温工作的通知》(安监总厅xx〔2011〕141 号)中提及夏季防暑降温费。但是，《防暑降温措施管理办法》和地方出台的相关规定则明确了高温补贴这一项目。根据《防暑降温措施管理办法》第十一条规定，“用人单位应当为高温作业、高温天气作业的劳动者供给足够的、符合卫生标准的防暑降温饮料及必需的药品。不得以发放钱物替代提供防暑降温饮料。防暑降温饮料不得充抵高温津贴。”因此，防暑降温费不能直接等同于高温补贴。案例 28中，脚手架工程处以发放清凉饮品替代高温补贴是没有根据的。
那么，什么情况下可以领取高温补贴？高温补贴的标准是多少呢？根据卫生部、劳动和社会保障部、国家安全生产监督管理总局、全国总工会等四部门发布的《关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知》（卫监督发〔2007〕186 号）第四条第七项规定，“用人单位安排劳动者在高温天气下(日最高气温达到 35℃以上)露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到 33℃以下的(不含 33℃)，应当向劳动者支付高温津贴。高温津贴的具体标准由省级政府或省级劳动保障部门制定。”各地发放高温补贴的标准略有不同，比如，北京高温补贴的标准是每人每月不低于 90 元；而广东省高温补贴标准是每人每月 150 元。具体发放标准可以查询当地政府或劳动保障部门发布的通知。
1《劳动法》第四十四条
2《劳动合同法实施条例》第二十一条
3《工资支付暂行规定》
4《最低工资规定》
5《职工带薪年休假条例》
6《企业职工带薪年休假实施办法》
7《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十三条
8《关于工资总额组成的规定》
9《防暑降温措施管理办法》
10《北京市工资支付规定》
11《广东省工资支付条例》
12《江苏省工资支付条例》
13《广东省劳动保障监察条例》
14国家安监总局办公厅、卫生部办公厅、人力资源社会保障部办公厅和全国总工会办公厅联合发布《关于进一步做好夏季防暑降温工作的通知》
15卫生部、劳动和社会保障部、国家安全生产监督管理总局、全国总工会等四部门发布的
《关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知》
2008 年 5 月，赵某经人介绍，到某屋面系统公司工作，双方签订了劳动合同。合同约定：赵某从事电焊气割焊工作，公司提供必要的劳动保护和工作条件。实际上，公司对职工非常苛刻，除了每个月发一副帆布手套外，什么劳动保护用品都不发，工人们必须自备劳动服，而且经常还得自己买手套。于是，赵某向公司提出要配置电焊防护用品，但是生产经理答复不用电焊防护用品。2008 年 11 月，赵某通过工友向公司提交了一份辞职信。而公司说，辞职得提前 30 天通知公司，所以赵某还得继续干满 30 天活儿才能走。但赵某没有再去公司上班。
2009 年 2 月，赵某找到公司要经济补偿，被公司一口拒绝，公司认为，是赵某自己提出辞职的，公司不能给经济补偿。随后，赵某向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认赵某与公司解除劳动合同关系，并要求公司支付经济补偿。经过劳动仲裁委员会调解，公司向赵某支付了经济补偿。
孟某是一名电力工程师。1997 年 6 月，某火力发电厂引进人才，聘请孟某为火力发电厂发供电运行主管。双方签订了无固定期限劳动合同，合同约定孟某月工资为 6000 元。合同签订后，孟某一直兢兢业业负责本职工作。2008 年 2 月，因火力发电厂严重耗能，污染环境，当地政府要求火力发电厂整改，限期完成升级改造。
2008 年 3 月起，火力发电厂开始停产进行升级改造，同时，向所有职工发放了一份征询意见表，要求职工对停产期间意愿离厂或暂时领取当地最低工资标准作出选择。孟某认为，火力发电厂发放的征询意见表只有两种选择，都违背了职工的意愿，而且违反劳动合同的约定，不愿意在征询意见表上作出选择。
2008 年 4 月，火力发电厂以当地最低工资标准向孟某发放工资。孟某对此不服，多次找到厂长，而厂长对此置之不理。孟某无奈，只好停止上班，一直等待火力发电厂恢复生产。
2008 年 12 月，火力发电厂完成升级改造，恢复生产。但是，火力发电厂没有通知孟某复工，仍按最低工资标准向孟某发放工资。孟某认为，厂长故意刁难自己，火力发电厂生产经营状态正常，应当依照劳动合同的约定提供正常的劳动条件。于是，孟某以火力发电厂未按劳动合同约定提供劳动条件、未及时足额发放工资为由，要求解除双方劳动合同关系，并要求火力发电厂支付经济补偿。火力发电厂同意解除双方劳动合同关系，但认为，孟某是主动辞职，厂无须支付经济补偿。
2009 年 2 月，孟某向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决确认双方解除劳动
合同关系，并要求火力发电厂支付经济补偿。经仲裁委审理查明，火力发电厂 2008 年 12月起正常生产，并且在招聘新职工，不存在法律规定的停工、停业情形。经调解，火力发电厂向孟某支付了经济补偿。
辨析一：用人单位没有提供劳动保护，劳动者如何保护自己？
用人单位的稳步发展离不开安全生产。做好安全生产的一个重要方面就在于加强劳动保护。劳动保护不仅指普通劳动者的劳动保护，还包括未成年工和女职工的劳动保护。《劳动
法》第五十四条规定，“用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。”《安全生产法》第四十四条规定，“生产经营单位与从业人员订立的劳动合同，应当载明有关保障从业人员劳动安全、防止职业危害的事项，以及依法为从业人员办理工伤社会保险的事项。生产经营单位不得以任何形式与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任。”虽然法律规定了用人单位应当为劳动者提供劳动保护，但仍有用人单位出于降低成本考虑，不向劳动者提供相应的劳动防护用品。案例 29 中，某屋面系统公司除了每个月给劳动者发一副帆布手套外，没有发放任何劳动保护用品，这对于从事电焊气割焊工作的赵某而言是非常危险的，很容易发生伤害事故。因此，根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。赵某在向单位要求无效的情况下，选择解除劳动合同是正确的，符合法律的规定。
辨析二：用人单位未安排劳动者工作，劳动者应该怎么办？
用人单位与劳动者建立劳动关系后，为劳动者提供必要的物质设备等办公条件，使劳动者得以正常工作，这是建立劳动关系的必然要求。如果用人单位未安排劳动者工作，劳动者在劳动关系存续期间，无法提供正常劳动，甚至无法领取赖以生存的劳动报酬，劳动关系的存续就会丧失其本意。因此，法律对用人单位在不同情况下未提供必要物质条件、安排劳动者工作，设定了不同的限制条件，以维护劳动关系存续的意义。
1用人单位正常生产经营的情况下，未安排劳动者工作的，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同的约定安排正常劳动，并按劳动合同约定按月支付劳动报酬。若用人单位仍拒绝安排劳动者正常劳动，根据《劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的”，劳动者可以要求解除劳动合同。案例三十二中，火力发电厂在完成升级改造、恢复生产后，拒不安排孟某工作，孟某当然可以火力发电厂未提供劳动条件为由解除双方的劳动合同。
需要注意的是，如果用人单位和劳动者没有约定劳动条件，根据《劳动合同法》第十八条规定，“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商。协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”无论是否有规定，用人单位都应当提供与劳动者岗位相适应的劳动条件。
2非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停产的，用人单位未安排劳动者提供劳动的，在一个工资支付周期内的，根据《工资支付暂行规定》第十二条规定，“用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。”
超过一个工资支付周期的，劳动者没有提供正常劳动的，各地方法规对此规定略有不同。比如，《北京市工资支付规定》第二十七条规定，“非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，超过一个工资支付周期的，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的 70%支付劳动者基本生活费。国家或者本市另有规定的从其规定。”《广东省工资支付条例》第三十五条规定，“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”案例 30 中，火力发电厂升级改造停产期间，用人单位可以与孟某协商变更劳动合同，按照当地最低工资标准发放工资。
1《劳动法》第五十四条
2《劳动合同法》第十八条
3《安全生产法》第四十四条
4《工资支付暂行规定》第十二条
5《北京市工资支付规定》第二十七条
6《广东省工资支付条例》第三十五条
2004 年 5 月，林某进入某民营小学工作，从事语文教学。双方没有签订劳动合同，学
校也没有为林某缴纳各项社会保险，杨某每月工资 1200 元。2004 年 10 月，林某考虑到学校一直没有为自己缴纳养老保险，担心退休后无法享受养老保险待遇，就向学校要求缴纳养老保险，但是学校行政处主任杨某答复，学校运转困难，无法缴纳养老保险，但表示可以帮助林某办理缴纳手续，前提是林某必须签订一份协议，同意全额负担养老保险费。无奈之下，林某答应了学校的要求，由学校每月从工资中全额扣除养老保险费。
2012 年 7 月，林某因老家有事，须辞职返乡，要求学校给予一定的经济补偿，补偿其原替学校垫付的养老保险费。学校告知林某是自动离职，学校无须给予经济补偿，并且双方已经签订了协议，林某同意全额承担养老保险费，双方属于协商一致，学校无须对此给予任何补偿。
因双方协商不成，2012 年 8 月，林某向当地劳动仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：（1）学校返还应由其缴纳的养老保险费 7980 元；（2）以学校未缴纳养老保险为由，要求解除劳动合同，学校支付经济补偿 32 万元。经仲裁委调解，学校向林某支付了一次性经济补偿 25 万元。
2004 年 8 月，吴某与某航空公司建立劳动关系，从事飞行工作。双方签订了书面劳动
合同，合同约定：合同期从 2004 年 8 月 5 日起至法定或约定的解除（终止）合同条件出现时止；航空公司根据公司各项休假和福利制度每年安排疗休养，报销医疗费用；依法缴纳各项社会保险费。2005 年 3 月，航空公司出台了《某航空有限公司医疗费管理暂行办法》（以下简称《办法》）。《办法》规定，飞行人员实行门诊费实报实销外加包干、住院费实报实销。2011 年 12 月，吴某得知公司从未为xxx缴纳医疗保险，向公司要求依法缴纳医疗保险，但是公司回复吴某，相比当地医疗保险待遇，公司出台的《办法》对xxx更有利，公司无须再缴纳医疗保险。
2012 年 2 月，由于公司调整xxx飞行和休息时间，缩短疗休养时间，引起吴某不满。吴某以公司未缴纳医疗保险为由要求解除劳动合同，而公司书面答复吴某不同意解除双方劳动合同。
2012 年 3 月，吴某向当地劳动仲裁委员会提起仲裁，请求裁决确认双方解除劳动合同，要求公司支付经济补偿。经仲裁委审理查明，航空公司以《办法》规定的医疗制度替代医疗保险，未为申请人缴纳医疗保险费，不符合法律法规的规定。根据《劳动合同法》第三十八条规定，确认吴某与航空公司双方解除劳动合同，航空公司依法向吴某支付经济补偿。
陈某 2009 年 8 月进入某化妆品公司工作，工作岗位是销售专员。公司和吴某口头约定
工资为底薪加提成，底薪为 1200 元。双方没有签订任何书面劳动合同，公司也未为陈某缴纳社会保险，工资都是以现金的形式发放并由吴某签收。
2010 年 6 月，陈某从外地出差回来感觉身体不适，于是到医院检查，医生告知陈某由于长期三餐不规律，导致陈某罹患严重胃病，须住院治疗。陈某住院治疗了一个多月，公司没有支付医疗费，也没有向陈某支付工资。陈某病愈后找到公司，要求公司支付医疗费，但是公司认为陈某生病是她自身的原因所致，并不属于工作原因引起的，因此公司没有义务承担其医疗费；既然陈某生病无法再来公司工作，公司要求其结清工资回家。
陈某非常气愤，由于公司没有给自己缴纳保险导致自己的医疗费没法报销，陈某向当地劳动仲裁委员会提起了劳动仲裁，要求公司支付因未缴纳保险而导致的医疗待遇损失，同时要求公司支付经济补偿。仲裁委经过审理后认为：公司没有为陈某缴纳保险导致其不能依法享受医疗待遇存在过错；公司在陈某法定医疗期内解除其劳动关系的做法也不符合法律规定。经过仲裁委的多次调解，公司和陈某最终达成了调解协议：由公司一次性支付吴某经济补偿。
张某 2008 年 5 月入职某精铸公司，从事制模工作。公司与张某没有签订劳动合同，也没有依法为张某缴纳各项社会保险，双方口头约定每月工资计算方式为计件工资，张某每月平均工资为 1400 元。
2008 年 9 月 22 日，张某在制模时被机器压伤，经劳动局认定为工伤。2009 年 7 月 8
日，张某被劳动能力鉴定委员会评为 9 级伤残。由于工伤发生前，公司没有依法为张某缴纳工伤保险，导致张某无法享受各项伤残保险待遇。在张某停工留薪期，公司也没有依法足额发放原工资福利待遇。
张某病愈后，向当地劳动仲裁委员会提起仲裁，要求公司依法补发停工留薪期原福利待遇，支付各项伤残保险待遇损失；同时，以公司未依法缴纳社会保险为由，要求解除劳动关系，由公司支付经济补偿。经仲裁委审理查明，某精铸公司未为张某缴纳工伤保险，也未依法向张某支付各项工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》和《劳动合同法》的规定，裁决支持张某全部仲裁请求。
2009 年 7 月，石某进入某机械实业有限公司工作。公司未与石某签订书面劳动合同，
也没有为石某缴纳社会保险，双方仅口头约定每月工资为 3000 元。
2010 年 11 月 16 日，公司以石某无法完成工作任务为由，书面通知辞退石某。石某认为公司违法解除劳动关系，要求公司支付赔偿金。但公司不同意，认为石某没有达到当初口头约定的产量，公司依法可以解除劳动关系，拒绝支付赔偿金。由于公司本应自石某入职之日起为石某缴纳失业保险，但是公司未缴纳失业保险，致使石某于 2010 年 11 月被解除劳动
关系后，无法领取失业保险待遇。石某已工作 1 年 4 个月，原本可以领取 1 个月失业保险待
遇，由于公司原因，致使石某无法享受失业保险待遇 1458 元。
为此，石某向当地劳动仲裁委员会提起仲裁，要求确认公司违法解除劳动关系；裁决公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额 33000 元，支付赔偿金 9000 元以及失业保险待
遇损失 1458 元。
经仲裁委审理查明，公司无法提交证据证明石某未完成双方口头约定的工作任务，确认公司违法解除石某劳动关系，因公司没有为石某缴纳失业保险，致使石某被解除劳动关系后无法享受失业保险待遇，裁决支持石某全部仲裁请求。
2008 年 2 月，潘某到某私立幼儿园工作。幼儿园没有与潘某签订书面劳动合同，双方
口头约定潘某工资为每月 1000 元。2009 年 2 月，幼儿园开始办理参保缴费手续，包括养老、失业、工伤、生育四项险种，但幼儿园所缴社会保险费全额在潘某个人工资中扣除。
2010 年 6 月 16 日，潘某怀孕，出现严重的妊娠和先兆性流产迹象，医生建议保胎一个月。为此，潘某向幼儿园请病假，幼儿园同意潘某休假。由于xxx病假期间适逢幼儿园放假，潘某直到 2010 年 9 月才回幼儿园。
而幼儿园既没有为潘某安排任何工作，也没有发放工资，每月仍缴纳各项社会保险费。
2011 年 2 月潘某生育。2011 年 6 月，幼儿园为潘某申报生育保险待遇，2012 年 7 月，社保
机构将潘某生育保险待遇共计 13597 元打入幼儿园账户，但幼儿园拒绝将生育保险待遇支付给潘某，理由是，用于返还幼儿园已经垫付的各项社会保险费。
2012 年 9 月，潘某向当地劳动仲裁委员会提起仲裁，要求幼儿园依法返还潘某的生育保险待遇。经仲裁委调解，幼儿园返还潘某生育保险待遇。
辨析一：用人单位与劳动者约定“由个人全额承担养老保险费”或“因劳动者个人原因，放弃缴纳社会保险”等条款是否有效？
《劳动法》第七十二条规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《劳动合同法》第十七条将社会保险列为劳动合同必备条款。《社会保险法》第四条规定，“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费。”第十二条规定， “用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。”《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第 259 号）第七条规定，“缴费单位必须办理社会保险登记，参加社会保险。”第四条规定，“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。”从以上这些规定可以看出，只要依法确立了劳动关系，用人单位就必须参加并按照社会保险待遇内容和标准为劳动者办理社会保险。
根据《劳动合同法》第二十六条规定，“用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的和违反法律、行政法规强制性规定的，劳动合同无效或部分无效。”由于社会保险具有强制性，因此，用人单位与劳动者约定“由个人全额承担养老保险费”或“因劳动者个人原因，放弃缴纳社会保险”等违反法律强制性规定的合同条款都是无效的。案例 31 中，学校与林
某的约定无效，学校仍须承担相应的法律责任。同样，案例 32 中，某航空公司以单位自定的医疗制度替代医疗保险也是无效的。
辨析二：用人单位未缴纳医疗保险，劳动者患病发生的医疗费用如何处理？
根据《社会保险法》第二十三条规定，“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。”作为社会保险的一部分，用人单位有义务为劳动者缴纳基本医疗保险费。这是用人单位的强制性法律义务，也是职工依法享受医疗保险待遇的权利。
用人单位不按照规定缴纳基本医疗保险费，劳动者无法享受医疗保险待遇，由此发生的医疗费用损失，劳动者有权依法索赔。如果用人单位拒绝赔偿，劳动者可以依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条第一项的规定，向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁；对劳动仲裁裁决不服的，直接向人民法院提起诉讼。
司法实践中，有些地方就这个问题下发了相关的指导意见，比如，北京市高级人民法院
《劳动争议案件审理中涉及的社会保险问题研讨会会议纪要》、《北京市高级人民法院和北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》，都对用人单位未依法为劳动者参加基本医疗保险或者缴纳基本医疗保险费，劳动者请求用人单位支付医疗费的，予以支持。一般情况下，劳动仲裁委或法院参照当地基本医疗保险待遇标准，确认劳动者患病发生的医疗费用数额。案例 33 中，某化妆品公司没有为陈某缴纳医疗保险，陈某劳动关系存续期间患病发生的医疗费就由公司承担。这里需要注意的是，在用人单位没有为劳动者缴纳医疗保险的情况下，劳动者必须在实际发生医疗费用时，也就是说，劳动者在先行垫付医疗费后，才能向用人单位追讨。
辨析三：用人单位未缴纳工伤保险应承担何种法律责任？
根据《工伤保险条例》第六十条规定，“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”案例 34 中，用人单位应依照条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或雇工缴纳工伤保险费，否则发生工伤事故的，要按照规定承担给付工伤职工相应保险待遇的责任。这里需要注意两个问题：
第一，对于特殊用工情形下的工伤保险责任，《劳动合同法》、《工伤保险条例》明确规定：（1）用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；
（2）用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担；（3）职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法；（4）职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内的工伤保险关系中止（不能参加的不中止）；（5）具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
第二，劳动者试用期发生工伤的，用人单位仍应承担责任。根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十八条规定，“劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应该包括在劳动合同期限内。”《劳动合同法》第十九条规定，“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”因此，劳动者在试用期内发生工伤，用人单位未缴纳工伤保险的，同样按照《工伤保险条例》的规定承担给付工伤职工相应保险待遇的责任。
辨析五：用人单位未缴纳失业保险应承担何种法律责任？
用人单位不按照规定缴纳失业保险费，劳动者无法享受失业保险待遇，由此发生的失业保险待遇损失，应由用人单位承担赔偿责任。根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条第一项的规定，劳动者可以向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁；对劳动仲裁裁决不服的，直接向人民法院提起诉讼。
《社会保险法》和《失业保险条例》没有明确用人单位未缴纳失业保险的赔偿责任如何承担。但是，一些地方出台的失业保险规定则明确了用人单位的赔偿责任。比如，《北京市失业保险规定》第三十一条规定，“用人单位不按规定缴纳失业保险费或不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或影响其再就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的损失。”《广东省失业保险条例》第四十一条规定，“单位拒不参加失业保险或者擅自停止缴纳失业保险费，导致失业人员不能按规定享受失业保险待遇、农民合同制工人不能按规定享受一次性生活补助的，由单位按失业人员、农民合同制工
人应当享受的失业保险金或者一次性生活补助总额的二倍给予一次性赔偿。”应该说，广东省在劳动者失业保险待遇权益方面的保障力度更大。
案例 35 中，根据《失业保险条例》第十四条规定，“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”若某机械实业公司为石某缴纳了失业保险，一旦确认石某非因本人意愿中断就业的，石某就能享受失业保险待遇。那么，按照《失业保险条例》第十七条规定，“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足５年的，领取失业保险金的期限最长为 12 个
月；累计缴费时间满５年不足 10 年的，领取失业保险金的期限最长为 18 个月；累计缴费时
间 10 年以上的，领取失业保险金的期限最长为 24 个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过 24 个月。”第十八条规定，“失业保险金的标准，按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平，由省、自治区、直辖市人民政府确定。”石某可以按当地失业保险规定的标准领取失业保险待遇。因公司未缴纳失业保险，造成石某失业保险待遇损失的，理应由机械实业公司承担。
辨析六：用人单位未缴纳生育保险或拒付生育保险待遇应承担何种法律责任？
《社会保险法》第五十三条规定，“职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。”缴纳生育保险同样是用人单位的法定义务。
根据《企业职工生育保险试行办法》第五条和第六条规定，女职工生育的检查费、接生费、手术费、住院费、药费、产假期间的生育津贴由生育保险基金支付；产假期间的生育津贴按照本企业上年度职工月平均工资计发，由生育保险基金支付。女职工超出规定的医疗业务费和药费（含自费药品和营养药品的药费）由职工个人负担。
对于用人单位已缴纳生育保险，但拒绝向女职工支付生育保险待遇的，根据《企业职工生育保险试行办法》第十三条规定，“企业欠付或拒付职工生育津贴、生育医疗费的，由劳动行政部门责令企业限期支付；对职工造成损害的，企业应承担赔偿责任。”案例 36 中，社保机构把潘某的生育保险待遇发放到幼儿园账户后，幼儿园应依法向潘某支付该笔生育保险待遇。
用人单位未缴纳生育保险的，仍应向女职工支付生育保险待遇。根据《劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知》（劳动部劳险字〔1998〕2 号文）第二条规定，“女职工怀孕，在本单位的医疗机构或者指定的医疗机构检查和分娩的，其检查费、接生费、手术费、和药费由所在单位承担。”有的地方法规还进一步明确规定了用人单位未缴纳生育保险的法律责任，比如《广东省职工生育保险规定》第二十八条规定，“用人单位未按规定缴纳生育保险费的，由社会保险费征缴机构责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，按规定加收滞纳金。未缴纳生育保险费期间，用人单位所属职工的生育保险待遇由用人单位按照所在统筹地区的待遇项目和标准向职工支付。”
1《劳动法》第七十二条、第七十三条
2《劳动合同法》第十七条、第二十六条
3《社会保险法》第二十三条、第五十三条
4《社会保险费征缴暂行条例》第四条、第七条
5《工伤保险条例》第六十条
6《失业保险条例》第十四条、第十七条
7《企业职工生育保险试行办法》第五条、第六条、第十三条
8《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条
9原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十八条
10《劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知》（劳动部劳险字〔1998〕2 号文）第二条
2007 年 10 月 16 日，张某入职某酒店任行政办经理。酒店与张某签订了为期五年的书
面劳动合同。2010 年 12 月 23 日，酒店向张某发出《调动通知》。《调动通知》载明：因
酒店行政结构整体调整，酒店管理层决定，自 2010 年 12 月 23 日起取消行政办经理一职，
请张某于当日 17：30 前到市场营销部报到，任营销经理一职，并在 2010 年 12 月 27 日前完
成原行政办经理工作移交，如不履行，将按旷工处理，如若 2010 年 12 月 28 日前未到市场营销部报到，酒店将按《员工手册》之规定处理。
张某收到《调动通知》后，立即向酒店人力资源部递交了报告，报告写明酒店的调动决定违反劳动合同的约定，拒绝调动并要求酒店按照劳动合同的约定继续履行合同。2010 年 12 月 28 日，张某没有到市场营销部报到，继续在行政办上班。同日，酒店向张某发出《员工犯规及警告通知》，载明张某未按期到市场营销部报到，视为旷工，根据《员工手册》纪律处分丙类过失第 12 条，对其给予丙类最后警告处理。
张某接到通知后表示，酒店的调动违反劳动合同的约定，其根本没有旷工，一直在岗工作及处理相关事项，不认可酒店的处理。翌日，酒店又向张某发出《员工犯规及警告通知》，载明张某拒不执行公司工作安排，且连续旷工超过 3 天，根据《员工手册》纪律处分的相关规定，对张某给予解除合同处理。
张某不服，随即向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认酒店违法解除劳动合同，裁决酒店支付违法解除劳动合同的赔偿金。经仲裁委员会审理查明，酒店就调整申请人岗位一事没有经过双方协商一致，违反了法律规定，该变更劳动合同的行为无效，双方应当继续履行原劳动合同的约定。张某在收到《调动通知》后仍在原岗位上班，未到市场营销部报到，不宜认定为旷工，酒店于 2010 年 12 月 29 日以张某旷工为由解除与张某的劳动合同，缺乏依据，属于违法解除劳动合同。劳动争议仲裁委员会支持了张某的全部仲裁请求。
1998 年 3 月，某汽车部件有限公司在某市设立总部，随后，在该市的不同区域设立了三个分工厂。2008 年 1 月，黄某到该汽车部件有限公司应聘，公司与黄某签订了为期三年的劳动合同。合同约定：黄某从事汽车零部件流水线的装配工作，公司根据生产经营的需要，有权将员工安排在公司总部及分工厂工作。公司安排黄某在公司总部上班。
2011 年 1 月，黄某的劳动合同到期，公司与黄某续订了一份为期三年的劳动合同，合同约定：按原劳动合同约定的内容履行。
2011 年 2 月，因为公司总部办公场地和设备过于陈旧，无法满足生产的需要，公司董
事会决定 2012 年 1 月将总部搬到距离总部约十五分钟车程的一个分工厂。2012 年 1 月，总部通知员工全部搬到分工厂上班，但是黄某不同意，认为公司事先没有告知员工总部要搬离，而且员工搬到分工厂，为了准时到达厂区上班，必须提前一个小时从家里出发，相比现在的总部，只需提前半个小时就能到达，工作时间无疑延长了。公司变更工作地点实际上是变更
劳动合同，应该与员工协商一致，否则应支付经济补偿。但公司认为有权根据合同约定调整员工的工作地点，因此，无须与员工协商一致。
双方争执不下，公司通知因黄某超过 3 天未到分工厂上班，根据企业规章制度视为旷工，将给予解除劳动合同的处理。黄某不服，向当地劳动监察部门投诉，经调解，公司同意给予黄某一定的交通补贴，黄某到分工场上班，双方按原劳动合同履行。
王某是一名机械工程师。2000 年 6 月，某工程机械公司在引进人才时，聘请王某为该公司的技术总监，负责企业的技术管理与开发，双方签订了无固定期限劳动合同，约定王某的月工资为 7000 元。合同签订后，王某一直尽心尽力负责本职工作。到了 2010 年 3 月，企业需要停产，整体搬迁到市区外，公司提出三种方案，供职工选择登记：第一，企业停产，暂时不能生产，解除劳动合同，离开公司；第二，回家待岗，领取生活费，等候公司的通知；第三，继续上班，干一些临时性的工作，发放当地最低工资，但需得到公司的同意。
王某没有作出选择，他认为，这三种选择都不符合自己的意愿，于是，就赋闲在家。公司认为，王某作出的是第二种选择，就每月向王某发放 700 元生活费。王某对此并未提出异议。
2010 年 10 月，企业搬迁完毕后，王某找到经理，要求上班。经理说，你的岗位已经有人了，你到后勤办公室当副主任吧。王某认为，自己的专长是技术，对后勤一窍不通，公司变更劳动合同，应当经双方协商一致，公司未经协商，就单方变更劳动合同，实际上是迫使自己辞职。
2010 年 11 月，王某向当地劳动争议仲裁委提起仲裁，以公司未按劳动合同约定及时足额发放工资，且单位变更劳动合同为由，要求按原约定的岗位继续履行劳动合同，并要求公司补足 2010 年 3 月至 10 月的工资。经仲裁委调解，公司不愿按原约定的岗位安排王某工作，向王某支付了一次性经济补偿。
【案例 37-39 比较分析】辨析一：什么是劳动合同的变更？如何变更劳动合同？
从广义上讲，劳动合同的变更包括主体的变更和内容的变更，两者变更的程序和产生的法律后果不同。
劳动合同的主体一般包括用人单位和劳动者。这里主体的变更仅仅指用人单位的变更，因为劳动者的变更意味着劳动合同的解除或终止。那么，什么是用人单位的变更？用人单位的变更会产生什么法律后果呢？根据《劳动合同法》第三十三条、第三十四条规定，用人单位的变更包括以下两种情况：第一，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项；第二，用人单位发生合并或者分立等情况。这两种情况产生的法律后果是一样的，不影响劳动合同的履行。只不过第二种情况下，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
对于主体的变更，用人单位无须履行法定的协商程序，因为，用人单位的变更并未影响劳动者权利的行使。
根据《劳动合同法》第十七条的规定，劳动合同的内容包括劳动合同期限（包括试用期）、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和
职业危害防护、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇、法律法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。无论是哪一项内容，只要是合同明确约定的，在需要变更的情况下，用人单位与劳动者协商一致，并且采用书面形式，才可以变更劳动合同约定的内容。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
案例 37 中，酒店调整行政结构属于内部事务，是酒店经营管理的需要，但是酒店不能以这种经营管理的需要侵犯劳动者的合法权益。酒店未经与xx协商一致，单方擅自变更xx的工作岗位，必然要承担相应的法律责任。
辨析二：调整工作岗位（或地点）是否等于变更劳动合同？
调整工作岗位（或地点）不一定就是变更劳动合同。如果工作岗位（或地点）的调整是在劳动合同约定的框架内进行的，这种情况是不宜视为变更劳动合同的；反之，如果工作岗位（或地点）的调整超出了劳动合同约定的框架，则是变更劳动合同。案例四十三中，酒店调整张某的工作岗位超出合同约定的框架，且未与张某协商一致，这是典型的变更劳动合同的方式。
案例 38 中，汽车部件有限公司与xx签订的劳动合同约定：公司根据生产经营的需要，有权将员工安排在公司总部及分工厂工作。随后，公司根据生产经营的需要，将黄某安排至分工厂工作并未违反劳动合同的约定，这种情况下，公司调整黄某的工作地点无须与黄某协商一致，但是，事先告知还是比较人性化的做法。
辨析三：用人单位非因劳动者原因停产的情况下，能否未经协商单方降低劳动者的工资？
《工资支付暂行规定》第十二条规定，“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”这一条款实质是对用人单位非因劳动者原因停产的情况下，劳动者工资发放标准的限制性规定，并非用人单位单方降低工资的法定理由。
正常经营的情况下，用人单位与劳动者签订了劳动合同。但是，用人单位发生了非因劳动者原因的停产，劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，劳动合同已经无法依约履行了。此时，用人单位意在调整劳动者的工资以适应经营的需要，变更劳动合同的内容，就应当与劳动者协商一致。如果双方协商不成，根据《劳动合同法》第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”案例 39 中，某工程机械公司在停产期间，对王某的工资进行了变更，xx对此并无异议，这种行为可以视为王某以默示的方式与用人单位协商一致就停产期间的工资数额进行变更。但双方并未就xx的工作岗位进行变更。因此，某工程机械公司在复产后，仍应按照原约定的岗位继续履行原劳动合同，某工程机械公司未经协商一致，单方变更王某的工作岗位，显然不妥。
【法律依据】
1《劳动合同法》第十七条、第三十三条、第三十四条
2《工资支付暂行规定》第十二条
3《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第七条、第十三条、第十五条、第十六条
1987 年 12 月，xx通过劳动部门审批进入某运输公司工作。1998 年年底，某运输公司
经职代会讨论通过《职工奖惩制度》，其中规定了“职工因失职造成公司经济损失达 5 万元
（含 5 万元）的，公司可以开除，并要求赔偿损失”。2000 年 1 月，该运输公司的上级主
管部门——某交通总公司要求该运输公司实行经理负责承包制度。xx先后于 2000 年至
2004 年、2006 年至 2007 年 1 月期间，与某交通总公司签订承包合同。《承包合同书》约定：该运输公司所有制、行政隶属关系不变；xx为该运输公司承包经营者、法定代表人，对企业的经营、管理全面负责，同时承担一切经济法律责任；承包期间，因经营管理不善，违反政策法规造成经济或其他方面的重大损失时，某交通总公司有权按有关规定的程序对承包者的运营状况进行限期整顿，经整顿无效的有权更换承包负责人或者中止承包合同；如果xx在承包期内违反合同规定，致使合同无法执行，某交通总公司有权终止合同，清算承包企业财务状况，造成企业损失的由xx负责偿还，情况严重者，追究xx法律责任。
2007 年 2 月，xx承包期满，该运输公司因经营不善，处于停业状态，xx被通知在
家待岗。2007 年 5 月 8 日，某运输公司召开职代会，以xx承包期间未按章纳税、财务制度不健全、资金亏空、损失严重为由，决定对xx解除劳动合同，同时停缴xx的社会保险费。xx认为，运输公司经营不善，并非是资金亏空，是出纳失职造成的，现出纳病故，不应将责任归咎在他的身上。
2008 年 1 月 15 日，xx请求某交通总公司协调解决，2008 年 2 月，某交通总公司告知xx无法协调，可通过法律途径解决。xx遂向当地劳动仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认该运输公司违法解除与xx的劳动关系，要求裁决该运输公司继续履行双方的劳动合同。
经仲裁委员会审理查明：运输公司提交的证据显示，自 2003 年 11 月至 2004 年年底，运输公司的业务处于瘫痪状态，造成资金欠缺 11213418 元，原因是xx未及时与原出纳员对账，直至 2007 年 2 月新的承包人才发现资金短缺 5114037 元，由于原出纳员已病故，故无法追回该笔损失。xx在承包期间没有依照《承包合同书》的约定，履行承包责任人的管理职责，确实存在严重失职的情形；申请人的严重失职造成企业经济损失超过 5 万元，xx的严重失职与运输公司的重大损失之间存在因果关系，根据《职工奖惩制度》，该运输公司以xx严重失职，给用人单位利益造成重大损失为由，解除双方劳动关系，符合法律规定，驳回了xx的仲裁请求。
1978 年，xx参加工作，进入某海洋集团公司上班，随后经人事调动派往某海洋集团公司下属某聚酯公司工作。2002 年开始，某聚酯公司处于停产状态，公司陆续安排职工待岗，2002 年年底，xx被安排待岗。2012 年 6 月 29 日，公司召开职工会议，告知职工因公司资不抵债，将分批解除劳动关系并进行职工安置，并向职工发放《某聚酯公司职工安置方案征询意见表》。
2012 年 7 月 2 日，xx等人针对《某聚酯公司职工安置方案征询意见表》，向公司提交了《员工诉求报告》，要求公司能够安排部分困难的职工留守，一直到公司注销为止。2012年 7 月 13 日，公司董事会作出决议：因公司严重资不抵债，决定终止经营，公司资产进行盘整处置，对在职员工全体进行安置，安置办法按照《某聚酯公司职工安置方案》执行。同日，公司向当地人力资源和社会保障局（以下简称“人社局”）报送《关于企业终止经营与全部在职职工解除劳动关系并给予经济补偿的安排的请示》（以下简称《请示》）。
2012 年 7 月 20 日，人社局收到该《请示》，同意按《请示》的内容安置职工。2012
年 7 月 23 日，公司发布通知：“依照《劳动合同法》第四十一条规定，决定以 2012 年 8
月 31 日为基准日，与xx等 19 位同志解除劳动关系，并按规定给予经济补偿。”
2012 年 7 月 28 日，xx向公司提交《异议书》，表示不同意公司的安置方案，因其在
公司已连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年，依法应予以留用。2012 年 8 月 28
日，公司再次发布通知：“对在 2012 年 8 月 31 日前还未与公司办理解除劳动关系手续的员工，公司视同已解除劳动关系。”
2012 年 9 月 1 日，xx向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认公司违法解除劳动关系，裁决公司继续履行劳动合同。经仲裁委员会审理查明：xx在公司已连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年，根据《劳动合同法》第四十二条的规定，公司不得依据第四十一条解除xx与公司的劳动关系，因此，裁决公司解除与许某劳动关系的行为不符合法律规定，对许某要求确认劳动关系解除违法并撤销的仲裁请求，仲裁委予以支持。
1998 年 7 月 17 日，xx应聘到某印刷公司任职，在计划物料部做木工工作。2008 年 1
月 28 日，公司与xx签订无固定期限劳动合同。xx每晚需加班到将近 10 点，每周最多休息一天。由于xx从事体力劳动，随着xx年龄的增长，xx的身体难以适应频繁的加班和长时工作。
公司一直按照xx基本工资为基数，支付xx加班工资。2010 年 10 月起，xx多次向公司领导反映加班工资计算有误的问题，均于事无补。2012 年 5 月初，公司在未经xx同意的情况下，又再次强行要求xx加班。xx认为该要求不合法、不合理，不同意加班，并再次向公司反映问题，请求协商解决。公司认为xx不参与生产、擅自离岗，无视公司生产纪律、规章制度，决定解除与xx之间的劳动关系。xx不服，仍多次向公司主张权利，并书面要求回到工作岗位。公司于 2012 年 5 月 30 日通知xx解除双方劳动关系，并要求xx两天内办理工作交接手续。
2012 年 6 月 2 日，xx向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认公司违法解除劳动关系，裁决公司支付赔偿金 62 万元。经仲裁委调解，双方达成一致，公司向xx支付赔偿金 5 万元。
辨析一：用人单位什么情况下可以依法解除劳动合同？
根据《劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条规定，用人单位在以下两种情况下，可以依法解除劳动合同：
用人单位与劳动者协商一致，用人单位可以提出解除劳动合同。二、行使单方解除权
（一）劳动者存在法定过错性情形时，用人单位有权单方解除劳动合同，简称“过错性辞退”：
1在试用期间被证明不符合录用条件的。劳动者是否符合录用条件，用人单位至少应提供有效的证据证明两个事实：第一劳动者知悉或用人单位已明确告知录用条件；第二，劳动者不符合录用条件的记录、评价或其他证明材料。
2严重违反用人单位的规章制度的。用人单位依据这一项解除劳动合同的，至少应当
证明四点：第一，用人单位的规章制度必须内容符合法律、法规规定，并且通过民主程序向全体职工公示或告知；第二，用人单位的规章制度对不同程度的违规行为设定了不同的后果；
第三，劳动者的行为违反了规章制度设定的严重程度，达到解除劳动合同的底限；第四，用人单位解除劳动合同按照本单位规章制度规定的程序办理，并且将解除劳动合同的通知送达劳动者。
3严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。严重失职是指劳动关系存续期间，劳动者没有按照岗位职责履行自己的义务，有未尽职责的严重过失行为。营私舞弊是指劳动者利用职务之便谋取私利的行为。重大损害由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故法律或相关解释并未对重大损害做统一明确的界定，劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十五条规定，“若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。”因此，用人单位在适用这一项解除劳动合同时，须提供证据证明：第一，劳动者存在严重失职或营私舞弊的行为；第二，用人单位有形财产或无形财产遭受重大损害；第三，劳动者严重失职或营私舞弊的行为与重大损害之间存在因果关系。
这一项与第二项“严重违反用人单位的规章制度”密切相关，用人单位在制定规章制度时若能直接规定严重失职行为、营私舞弊行为以及经济损失达到一定的数额则为“重大损害”，则在很大程度上能够避免因概念之争而导致的风险。
4劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。双重劳动关系，俗称“兼职”。我国现行法律并未对双重劳动关系作禁止性规定，所以兼职是被允许的，这一项只是对兼职的限制性规定。根据该项规定，符合下列情形之一的，用人单位可以单方面解除劳动合同：（1）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的；（2）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正的。
需要注意的是，第一种情形，如果劳动者对用人单位造成的影响轻微，用人单位不能以此为由与劳动者解除合同。第二种情形，无须给用人单位造成严重影响，只要用人单位提出反对意见，也就是不同意劳动者存在双重劳动关系时，劳动者仍继续“兼职”，那么用人单位可以直接解除劳动合同。
5劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，经依法确认劳动合同无效的。劳动合同无效可能产生两种法律后果：一是劳动关系继续存续，双方重新签订新的劳动合同或是变更原合同中的无效条款；二是劳动合同无效的，劳动者与用人单位发生争议，无过错方因此要求单方解除劳动合同，根据《劳动合同法》第二十六条、劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第二十七条的规定，劳动合同的无效由人民法院或劳动争议仲裁委员会确认，不能由合同双方当事人决定。但是，确认劳动合同无效并非单方解除的前置程序，无过错方可以在未经有权机关确认的情况下直接解除双方的劳动关系。
6被依法追究刑事责任的。根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若
干问题的意见》第二十九条的规定，“‘被依法追究刑事责任’是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条（新刑法为第三十七条）免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。”
（二）劳动者本人无过错，但由于主客观原因致使劳动合同无法履行，用人单位在符合法律规定的情形下，履行法定程序后有权单方解除劳动合同，简称“非过错性辞退”。相比于“过错性辞退”，“非过错性辞退”须履行法定的程序，即用人单位需提前三十日以书面形式通知劳动者或额外支付劳动者一个月工资后，才能解除劳动合同。有以下三种情形：
1劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。这里的医疗期，是根据劳动部颁发的《企业职工患病或非因工
负伤医疗期规定》规定的劳动者因患病或非因工负伤停止工作治病休息的法定时限。医疗期满后，在劳动者由于身体健康原因不能胜任原工作的前提下，用人单位有义务为其调动岗位，另行安排适当工作，只有当劳动者对用人单位重新安排的工作也无法完成的条件下，用人单位才能单方解除劳动合同。
2劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。不能胜任工作，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。用人单位适用该项解除劳动合同时，至少应证明：第一，劳动合同或用人单位针对劳动者的工作岗位约定或制定了合理的工作职责或考核制度；第二，用人单位履行了告知义务即通知了劳动者；第三，劳动者不能按要求履行职责或通过考核；第四，在劳动者无法按要求完成任务后，用人单位为劳动者提供了培训或调整了劳动者的工作岗位；第五，劳动者仍无法完成新的工作岗位约定或制定的工作职责。
3劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人
单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。客观情况，是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的客观情况。
用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，经法定程序后，有权进行经济性裁员。
1依照企业破产法规定进行重整的。《企业破产法》第二条规定，“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”依照《企业破产法》的规定，在三种情形下，债务人或者债权人可以向人民法院申请对债务人进行重整：一是企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务；二是企业法人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力的；三是企业法人不能清偿到期债务，并且有明显丧失清偿能力可能的。另外，根据《企业破产法》第七十条第二款的规定，债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。
2生产经营发生严重困难的。根据《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十七条和
《企业经济性裁决人员规定》第二条规定，“生产经营状况发生严重困难”可以根据地方政府规定的困难企业标准来界定。比如，《天津市企业经济性裁减人员暂行规定》，“生产经营状况发生严重困难确需裁减人员，应当同时具备下列条件：（一）生产经营实际亏损连续三年（财政决算年度）以上，亏损额逐年增加，且生产经营状况无明显好转；（二）连续两年开工率不足 60%，有 50%以上职工下岗待工；（三）连续六个月以上在岗职工工资不能按照本市规定的最低工资标准支付。”
3企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。这一项中，值得注意的是“经营方式调整”，现行法律法规或其他规范性文件并未对此予以明确。实践中，由于经营方式的调整，导致在新条件下部分劳动者原有劳动合同所依赖的劳动条件、工作岗位等不复存在，劳动合同客观上已经无法继续履行，此时，用人单位可以单方变更劳动合同，变更后，仍无法满足经营方式调整所需时，方能裁减人员。
4其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。对何谓客观情况发生重大变化,《劳动法》和《劳动合同法》均未作具体规定，实践中，企业迁移、企业资产转移、合并、分立等，都可能导致客观情况发生重大变化。用人单位适用这一项，解除劳动合同时，至少应证明：第一，用人单位客观情况发生重大变化；第
二，客观情况发生重大变化和需要裁减员工存在因果关系。
辨析三：用人单位经济性裁员时，应当如何裁减人员？哪些人员应当优先留用？用人单位经济性裁员时，必须符合以下规定：
1需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的；
2必须提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见；
3裁减人员方案向劳动行政部门报告。
经济性裁员时，用人单位应优先留用以下人员：
1与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
2与本单位订立无固定期限劳动合同的；
3家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。注意：“优先录用”指同等条件下优先录用。
辨析四：什么情况下用人单位解除劳动合同无须支付经济补偿？
根据《劳动合同法》第四十六条规定，符合以下情形之一的，用人单位解除劳动合同无须支付经济补偿：
1用人单位与劳动者协商一致，由劳动者提出解除劳动合同；
2过错性辞退的情形。案例 40 中，xx在承包期间没有依照《承包合同书》的约定，
履行承包责任人的管理职责，存在严重失职行为，造成企业经济损失超过 5 万元，xx的严重失职与造成的重大损失之间存在因果关系。根据《劳动合同法》第三十九条规定，运输公司可以xx严重失职，给单位利益造成重大损失为由，解除双方劳动关系，无须向xx支付经济补偿。
辨析五：什么情况下用人单位解除劳动合同须支付经济补偿？如何计算经济补偿？
根据《劳动合同法》第四十六条规定，符合以下情形之一的，用人单位解除劳动合同须支付经济补偿：
1用人单位与劳动者协商一致，由用人单位提出解除劳动合同；
2非过错性辞退；
3经济性裁员。
用人单位解除劳动合同须依法向劳动者支付经济补偿。经济补偿的计算公式是：月平均工资×工作年限。其中：
月工资是按劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个月的平均工资计算。月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者工作不满 12 个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。劳动者月工资高于用人单位所
在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资 3 倍的，向其支付经济
补偿的标准按职工月平均工资 3 倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过 12 年。
劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。
工作年限是按劳动者在本单位工作的年限，每满 1 年支付 1 个月工资的标准向劳动者支
付。6 个月以上不满 1 年的，按 1 年计算；不满 6 个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。但是，2008 年 1 月 1 日《劳动合同法》施行之日仍存续的劳动合同，2008 年后解除或终止的，经济补偿年限应分段计算：2008 年后的按劳动合同法的规定计算年限，2008 年以前的按当时劳动法的有关规定计算年限。2008 年前后计算工作年限存在不同的主要有两种情况：
第一，经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的；
第二，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的情况。
以上两种情况，在计算工作年限时，2008 年以前的工作年限应根据劳动者在本单位的工作年限，每满 1 年发给相当于 1 个月工资的经济补偿，最多不超过 12 个月。2008 年以后
工作年限的计算没有 12 个月的限制，除非劳动者的工资高于用人单位所在直辖市、设区的
市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资 3 倍的，才有 12 个月的限制。
辨析六：什么情况下，用人单位不得解除劳动合同？
根据《劳动合同法》第二十一条、第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得对其进行非过错性辞退或者经济性裁员：
1从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
2在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
3患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
4女职工在孕期、产期、哺乳期的；
5在本单位连续工作满 15 年，且距法定退休年龄不足 5 年的。案例四十八中，xx在
公司已连续工作满 15 年，且距法定退休年龄不足 5 年，根据《劳动合同法》第四十二条的
规定，公司不得依据第四十一条解除双方劳动关系。案例 41 中，xx在公司已连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年，所以用人单位的解除行为违法。
6在试用期中，除劳动者存在法定过错行为或者非过错行为的情形外，用人单位不得解除劳动合同。其中，“过错行为”包括：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因劳动者欺诈、胁迫或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，经依法确认劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。“非过错行为”包括：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
辨析七：什么情况下，用人单位解除劳动合同须支付赔偿金？如何计算赔偿金？
根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
案例 42 中，公司并未能提供证据证明相关规章制度的存在，也未能提供证据证明xx存在不参与生产、擅自离岗，无视公司生产纪律、规章制度的行为，因此，公司以xx严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，当认定为违法解除劳动合同，依法应向xx支付赔偿金。
1《劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十三条
2《劳动合同法实施条例》第十九条
2007 年 3 月 15 日，xx入职某聚酯公司，任仓库管理员，双方签订了为期三年的劳动
合同，月工资 1200 元。
2009 年 10 月 12 日，公司向xx发出《解除劳动合同通知书》，内容为“由于公司经营困难，即将进行改制，届时公司将停产，无法继续安排你在仓库继续服务，现公司决定与你协商解除劳动合同，请你于 2009 年 10 月 31 日前与公司办理解除劳动合同手续，并移交
相关工作”。xx签收了此通知后，公司开始就补偿问题与xx协商，公司提出支付xx 2
个月工资作为补偿，但xx要求支付 3 个月工资，双方对补偿标准未达成一致意见。
xx向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认公司的辞退行为违法，并支付 6 个月工资的赔偿金。庭审时，xx确认签收《解除劳动合同通知书》时，同意与公司解除劳动合同，在与公司协商过程中，双方在补偿金额上存在分歧。仲裁庭认定xx对公司的辞退行为本身无异议，应视为由公司提出双方协商一致解除劳动合同。经仲裁庭调解，公司向xx支付了 3 个月的经济补偿。
2005 年 11 月 28 日，xx进入某视信公司工作，任职公司文员，每月平均工资为 1460
元。2009 年 11 月 1 日，xx与公司签订了书面劳动合同，合同约定：合同期限从 2009 年
11 月 1 日起至 2011 年 10 月 31 日止。合同约定期限届满后，双方没有再签订书面劳动合同，但xx仍继续在该视信公司工作。
2012 年 3 月 17 日，xx接到公司短信通知：“公司因故停电，可能要二十几号才恢复，
大家请休息届时再告知！”曾某开始休息在家，等待公司的通知。2011 年 3 月 21 日，公司再次以短信形式通知曾某：“因公司被断电，且账号被封，难以维持，所欠工资及社保容后理清楚再通知大家。”曾某只能一直在家等待公司的进一步通知，但是几个月后，xx仍未接到公司的任何通知，生活难以为继。
2012 年 4 月，xx向当地劳动仲裁委员会申请仲裁，以公司相继拖欠 2011 年 12 月至
2012 年 3 月工资为由，要求解除双方劳动关系，裁决公司支付经济补偿。
经仲裁委审理xx，某视信公司因资金xx困难，无法继续经营，至 2012 年 4 月，视
信公司仍拖欠曾某 2011 年 12 月至 2012 年 3 月工资，月欠工资 1460 元。经仲裁委调解，公
司一次性支付曾某 15 万元。
1998 年 9 月 28 日，xx进入某物流公司，从事速递员工作。2008 年 1 月，xx与物流公司签订了一份无固定期限劳动合同，双方约定：公司以标准工时工作制确定申请人的工作时间，即每日工作 8 小时，平均每周工作时间不超过 44 小时，每周至少休息一天；xx正常工作时间的工资按计件工资执行，计件单价按《司机薪资福利试行办法》计发；xx的津贴、补贴发放标准和办法为：在员工出满勤的情况下可再享有企业福利 500 元，该部分金额将根据员工出勤情况及企业相关规定做相应扣减；公司每月最后一日发放当月工资，如遇法定休假日或休息日，则提前到最近的工作日支付。
2010 年 10 月，物流公司改革薪酬制度，将原来速递员统一的绩效考核制度改为单独发
货和合车发货不同的绩效考核。2011 年 2 月 27 日，由于xx两次与他人合车，因此在计算
绩效工资时，与公司存在争议。随后，公司讨论后决定补发给xx少计算的金额，书面通知xx 2 月的绩效工资在 3 月 31 日发放。2011 年 3 月 29 日，xx以公司无故克扣 2011 年 2月工资以及没有按合同约定时间发工资为由，提交辞职报告，要求公司在三天内安排其他人交接工作，并依法发放经济补偿。2011 年 3 月 30 日，公司书面答复xx，公司从未无故拖欠加班工资，如xx主动辞职，公司会考虑实际情况，予以批准。由于公司拒绝支付经济补偿，2011 年 4 月，xx向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方解除劳动合同，裁决公司支付经济补偿 35 万元。
经仲裁委审理xx，xx与公司在劳动关系存续期间就 2011 年 2 月绩效工资的问题发
生争议后，公司经核对统计后告知xx在 2011 年 3 月的工资中予以补发。因此，公司未以明示或默示的形式表明拒绝支付，应认定公司无主观恶意未及时足额支付劳动报酬。xx于 2011 年 3 月 23 日前在《司机绩效工资计算表》中签名确认公司补发的工资数额的行为应视
为xx与公司已于 2011 年 3 月 23 日前以协商一致的方式解决履约中发生的工资争议。xx
主张公司无故克扣 2011 年 2 月工资缺乏事实依据。另外，根据《劳动合同法》第三十八条的规定，xx以用人单位未按合同约定时间发工资作为劳动者解除劳动合同的理由缺乏事实和法律依据。因此，驳回xx的全部仲裁请求。
2000 年 9 月，xx由某航空股份有限公司招录并出资送往某飞行学院就读。2004 年 7
月，xx毕业后，某航空股份有限公司指派xx在下属某航空公司工作。2004 年 8 月 5 日，
xx与某航空公司签订无固定期限劳动合同。2011 年 5 月 17 日，xx向航空公司提交了《解除劳动合同通知书》，向航空公司单方提出解除劳动合同。
2011 年 5 月 24 日，航空公司复函，不同意xx在合同期未满及无法定事由的情况下辞职，并告知其单方解除劳动合同的行为将会给公司的生产运营造成巨大损失，希望其继续留任。为了飞行安全，航空公司暂时安排xx参加地面工作。直至 2011 年 6 月 16 日，航空公司仍未给xx办理解除劳动合同和社会保险移转手续。
2011 年 6 月 30 日，xx向当地劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认双方于 2011
年 6 月 16 日解除劳动合同，裁决航空公司为其办理解除劳动合同和社会保险移转手续。2011
年 7 月 15 日，航空公司向当地劳动仲裁委提起仲裁反申请，要求xx继续履行双方签订的劳动合同；如该合同确实无法继续履行下去，则根据劳动合同的约定，以及《某航空公司实行劳动合同制补充规定》， 裁决xx赔偿航空公司培训费用及违约金等合计人民币 3824927.72 元。具体包括：1培训费用折合人民币共 2203182.92 元；2xx因单方解除
劳动合同的严重违约行为应向航空公司支付的违约金 621744.28 元；3因xx的单方解约，
给公司造成经济损失 100 万元。
经仲裁委审理认定：根据《劳动合同法》第三十七条规定，“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”xx 2011 年 5 月 17 日向航空公司提交《解除劳
动合同通知书》，已履行劳动者单方解除劳动合同提前 30 日的通知义务，故xx解除劳动
合同关系的行为合法有效。双方劳动合同自 2011 年 6 月 16 日起解除。xx请求确认解除双方劳动合同关系，为其办理解除劳动合同和社会保险移转手续，予以支持。
xx与某航空公司劳动关系存续期间，某航空公司出资为xx提供专业技术培训，但是航空公司未能提交足以认定培训费用数额合法的支付凭证，只能证明航空公司为xx支付培训费的事实，无法证明其主张金额的真实性。为公平合理地确定该笔培训费用数额，参照中国民用航空总局《关于贯彻落实飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定意见有关问题的通知》（民航人发〔2005〕109 号）中招接收xxx的单位与xxx原单位之间就xxx招收录用费用的规定，遵循合法、公正的原则，xx自 2004 年 8 月 5 日参加工作至 2011 年 5
月 17 日解除劳动合同关系，工作年限为 6 年 9 个月（折合 6.75 年），xx应支付给航空公司的培训费用数额为 164.5 万元（即 70 万元＋70 万元×20%×6.75 年），对航空公司主张的超过 164.5 万元的培训费，不予支持。
用人单位除劳动者违反专项培训服务期和竞业限制约定外，不得就其他事项与劳动者约定由劳动者承担违约金。因此，航空公司以xx违约解除劳动合同为由，请求xx支付违约金 621744.28 元，不予支持。
航空公司未能举证证明xx违法解除劳动合同，也未能举证证明xx给航空公司造成经济损失和具体数额，故航空公司请求xx赔偿经济损失 100 万元，缺乏事实和法律依据，不予支持。
【案例 43-46 比较分析】辨析一：什么情况下劳动者可以依法解除劳动合同？
根据《劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十一条规定，以下两种情况，劳动者可以依法解除劳动合同：
用人单位与劳动者协商一致，劳动者可以提出解除劳动合同。案例 43 中，xx与某聚酯公司在解除劳动合同这个问题上是协商一致的，只是对经济补偿的标准存在分歧，所以，不能由此推断出某聚酯公司没有与xx协商一致，违法解除劳动合同的事实存在。
（一）劳动者履行预告程序后单方解除劳动合同，简称“预告解除”。
1劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；
2劳动者在试用期内提前 3 日通知用人单位，可以解除劳动合同。
以上规定的劳动者的辞职权，除规定的程序外，对劳动者行使辞职权不附加任何条件，也就是说，劳动者只要按法定预告期提交辞职报告，法定预告期满之日起劳动者与用人单位即解除双方劳动合同。
（二）因用人单位的过错，劳动者可以即时单方解除劳动合同，简称“特别解除”。
1需事先告知用人单位的“特别解除”：
《劳动合同法》第三十八条第一款并未明确规定因用人单位过错，劳动者解除劳动合同需事先告知，但是，对比《劳动合同法》第三十七条和第三十八条第二款可以看出，用人单位存在以下过错的情况时，劳动者虽无须预告，但是至少应明确告知用人单位因其过错行为解除劳动合同的意愿。
（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（2）未及时足额支付劳动报酬的；
案例 44 中，某视信公司因资金xx困难，无法继续经营，存在拖欠曾某工资的行为，这种情况下，某视信公司可以有多种选择，避免争议纠纷：第一，协商解除劳动合同和经济补偿的数额；第二，单方解除劳动合同，依法支付经济补偿；第三，消极被动地等待劳动者提出解除劳动合同，依法支付经济补偿。遗憾的是，某视信公司选择了消极被动处理问题的方式，此时，曾某对视信公司的行为，选择了积极主动维权的方式，虽然结果是一样的，但是，对于公司而言，消极应对失去的还有声誉。
（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（5）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下
订立或者变更劳动合同的，经依法确认劳动合同无效的；
（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
2无须事先告知用人单位的“特别解除”：
（1）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的。“非法限制人身自由”是指采用拘留、禁闭或其他强制方法非法剥夺或限制他人按照自己的意志支配自己的身体活动的自由的行为。
（2）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
辨析二：什么情况下劳动者解除劳动合同可以要求用人单位支付经济补偿？
根据《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者在以下情形解除劳动合同可以要求用人单位支付经济补偿：
（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（2）未及时足额支付劳动报酬的；
案例 45 中，xx对于这一条款的理解较为僵化和机械。因为用人单位在支付工资时，如果出现了时间和数额上的“未及时”，在劳动者提出后，用人单位未以明示或默示的形式表明拒绝支付，并且在积极主动的协调处理后，已支付劳动报酬，用人单位无主观恶意，那么不宜认定用人单位未及时足额支付劳动报酬。劳动者是弱势群体，并不意味着对用人单位求全责备，虽然这一条款并未以用人单位是否存在主观恶意为认定标准，但是从客观现实的合理性来看，结合用人单位的主观判断这一条款更具合理性和人性化。
（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（5）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，经依法确认劳动合同无效的；
（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形；
（7）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
（8）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
辨析三：什么情况下劳动者解除劳动合同可以要求用人单位加付赔偿金？
根据《劳动合同法》第八十五条的规定，劳动者在以下情形解除劳动合同，可以要求用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金：
1未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
2低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
3安排加班不支付加班费的；
4解除劳动合同，未依法向劳动者支付经济补偿的。
第 1 项至第 3 项实质上都是用人单位未及时足额支付劳动报酬的具体表现。
辨析四：什么情况下劳动合同解除，劳动者须向用人单位支付违约金？如何计算违约金？根据《劳动合同法》第二十二条、第二十三条，《劳动合同法实施条例》第二十六条规
定，以下情形，劳动者解除劳动合同须向用人单位支付违约金：
（一）劳动者违反服务期约定，应当按照约定向用人单位支付违约金。
劳动者违反服务期约定，并非必须支付违约金。劳动者只有同时满足以下五个条件方承担相应的违约责任：
1用人单位与劳动者签订了专业技术培训服务协议；
2用人单位与劳动者在专项技术培训服务协议中约定了服务期；
3用人单位为劳动者进行了专业技术培训；
4用人单位为了对劳动者进行专业技术培训支付了相应的培训费用；
5劳动者违反服务期的约定且用人单位没有《劳动合同法》第三十八条规定情形。 案例 46 中，xx违反专项培训服务期约定，某航空公司可要求xx支付违约金。除此
外，某航空公司不得就其他事项要求xx承担违约金。本案中，稍感欠缺的是某航空公司并未与xx签订专项技术培训协议，也并未在劳动合同中明确约定服务期，因此，某航空公司以xx违反专项培训服务期约定为由，要求xx支付违约金，单纯从法律的角度看，是欠缺依据的。但是，从公平合理的角度看，毕竟某航空公司为xx支付了专业技术培训费，并且航空公司为xx提供的专业技术培训发生在 2008 年前延续至 2008 年《劳动合同法》出台后，因此，仲裁委最终参照劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办发〔1995〕264 号），对服务年限约定不明的视同劳动合同期限处理。
（二）劳动者未违反服务期约定，但用人单位因劳动者过错解除劳动合同，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金。
1劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
2劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
3劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
4劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订
立或者变更劳动合同的；
5劳动者被依法追究刑事责任的。
以上（一）和（二）两种情况，计算违约金时，违约金的数额不超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。
（三）劳动者违反竞业限制约定，应当按照约定向用人单位支付违约金。
劳动者违反竞业限制约定，并非必须支付违约金。劳动者只有同时满足以下五个条件方承担相应的违约责任：
1劳动者属于竞业限制人员，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；
2用人单位与劳动者在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的
保密事项；
3用人单位与负有保密义务的劳动者在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，竞业限制的约定不违反法律、法规的规定；
4竞业限制约定期限不超过二年；
5竞业限制条款约定在解除或者终止劳动合同后，用人单位在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；
6劳动者违反竞业限制约定的，在解除或者终止劳动合同后，到与本单位生产或者经
营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制。
《劳动合同法》对于竞业限制违约金数额则没有作任何限定。司法实践中，违约金的计算按照以下原则：劳动者与用人单位有约定的从约定；未约定的，由劳动争议仲裁委员会和法院按公平原则，综合用人单位经济损失和劳动者领取的经济补偿数额，对用人单位请求的违约金数额作相应的调整，使之更加公平、合理。
注意：除了专业技术培训和竞业限制可以约定违约金外，用人单位不得以任何理由与劳动者约定由劳动者承担违约金。
1《劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十一条、第四十六条、第八十五条
2《劳动合同法实施条例》第二十六条
2004 年 3 月 1 日，xx进入某电子厂工作，双方先后签订三份书面劳动合同，合同约定：周某每月工资按当地最低工资标准发放。xx与电子厂签订的最后一份劳动合同期限自 2008 年 7 月 1 日起至 2010 年 12 月 31 日止。2010 年 5 月 11 日周某达到法定退休年龄。2010
年 4 月 26 日电子厂为xx办理退休手续。因xx缴费年限不足法定年限，未能在达到法定退休年龄时领取养老保险。
2010 年 12 月 31 日，电子厂以合同到期为由向xx出具了终止劳动合同证明书。同年
12 月，电子厂停止缴纳xx的职工医疗保险。xx要求厂方支付一定的经济补偿，但是，电子厂认为，xx已经达到法定退休年龄，厂方依法无须支付经济补偿。xx认为，自己虽然达到退休年龄，但是没法享受养老保险待遇，况且之后合同才到期的，双方劳动关系一直存续，电子厂应向其支付终止劳动合同的经济补偿。
2011 年 1 月 5 日，xx向当地劳动仲裁委员会申请仲裁，要求裁决电子厂支付终止劳
动合同的经济补偿。经仲裁委审理xx，2010 年 12 月 31 日电子厂以合同到期为由终止双
方劳动合同关系，但因xx已于 2010 年 5 月 11 日达到法定退休年龄，故双方劳动合同关系
应于 2010 年 5 月 11 日终止。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到
法定退休年龄的，劳动合同终止。”xx与电子厂 2010 年 5 月 12 日至 2010 年 12 月 31 日之间存续的用工关系应按劳务关系处理。因此，对xx要求电子厂支付经济补偿的请求，不予支持，驳回xx全部仲裁请求。
1995 年 3 月，xx经某人事局批准，从某开发区发展公司商调入某工业经济发展公司任职，双方没有签订书面劳动合同。2007 年 3 月，某工业经济发展公司口头通知xx，因企业经营困难，要求xx回家待岗，但没有为xx办理任何手续，也没有发放生活费。xx一直待业在家。期间，xx多次回到公司，要求发放生活费，均被告知公司已经停产，待条件转好才能发放生活费。
2008 年 5 月 29 日，xx再次回到公司了解个人社保缴纳情况，才得知公司的社保费已停缴多年。xx要求公司为其缴清社保费。但是，公司告知xx，公司即将办理注销，双方劳动关系已经终止，公司正在为其办理社会保险的中止手续，并向xx出具终止劳动合同的通知。xx不同意，认为公司尚未注销，不能自行终止双方的劳动合同。
2008 年 6 月 3 日，xx向当地劳动仲裁委员会申请仲裁，要求确认公司违法终止劳动合同，裁决公司支付赔偿金。经仲裁委审理xx：该工业经济发展公司尚未办理注销登记，也未被工商部门吊销营业执照，根据《劳动合同法》第四十四条规定，公司终止双方劳动关系，属于违法终止。经仲裁委调解，公司继续履行双方劳动合同。
2005 年 3 月 2 日，xx被聘入职某娱乐公司，双方签订了一份为期三年的劳动合同。
2008 年 2 月 19 日，xx肾脏出现病症，向公司请假后入院治疗，由于手术过程中出现并发
症，医生要求xx住院治疗 3 个月。
2008 年 3 月 1 日，公司以xx合同到期为由，通知xx终止劳动合同。由于xxx在
医院治疗，只得签收公司发出的终止劳动合同通知。2008 年 5 月 20 日，xx出院后找到公
司，要求公司支付 2008 年 2 月至 5 月的工资，以及终止劳动合同的经济补偿。但是，公司
答复xx，工资只能发至 2008 年 3 月，公司原本愿意和xx续签劳动合同，但是xx生病，也没法续签，所以责任在xx，不在公司，公司无须支付经济补偿。
2008 年 5 月 25 日，xx向当地劳动仲裁委申请仲裁，要求确认该娱乐公司终止劳动合同违法，裁决娱乐公司支付赔偿金。经仲裁委审理xx：xx实际工作年限十年以下，在本单位工作年限五年以下，依法享有 3 个月的医疗期，xx与娱乐公司的劳动合同虽于 2008
年 3 月 1 日到期，但是，xx尚在规定医疗期内治疗，根据《劳动合同法》第四十五条规定，
双方的劳动合同应当顺延至xx医疗期满时终止，娱乐公司于 2008 年 3 月 1 日通知xx终止劳动合同，属于违法终止。于是，仲裁委裁决娱乐公司依法支付xx赔偿金，同时按劳动合同约定补发给xx 2008 年 3 月至 5 月病假工资。
辨析一：哪些情形下，劳动合同终止用人单位无须向劳动者支付经济补偿？
根据《劳动合同法》第四十四条、第四十六条规定，下列情形，劳动合同终止，用人单位无须支付经济补偿：
1劳动合同期满，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订；
2劳动者达到法定退休年龄的；
案例 47 中，xx达到法定退休年龄，虽然尚未领取基本养老保险待遇，但是《劳动合同法实施条例》对《劳动合同法》中“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”终止劳动合同的条款，作了进一步限制性解释，因此，司法实践中，对此类案件，仍按终止劳动合同处理。
3劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
4劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
5自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无须向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
辨析二：什么情形下，劳动合同终止用人单位应向劳动者支付经济补偿？
根据《劳动合同法》第四十四条、第四十六条规定，下列情形，劳动合同终止，用人单位应向劳动者支付经济补偿：
1劳动合同期满的；
2用人单位被依法宣告破产的；
3用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
这里要注意的是，吊销营业执照和注销的区别：吊销营业执照是工商行政管理机关对公民或者法人作出的一种行政处罚措施。用人单位被吊销营业执照后，经营上主体资格被强行
剥夺，不能进行经营活动，但是法人主体资格仍然存在，仅停止清算范围外的一切活动，仍以自己的财产对外承担责任；注销是消灭用人单位法人主体资格。用人单位被注销后，法人主体资格已不存在，没有民事权利能力和民事行为能力，除负有清算义务的董事或者股东未履行清算义务或者转移资产、逃避债务的，债权人不能再向已经注销的用人单位主张权利，也不能要求股东承担清偿责任。
案例 48 中，某工业经济发展公司虽停产，但尚未办理注销登记，以此为由终止劳动合同属于违法行为，依法应向xx支付赔偿金。
4用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依法向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依法支付经济补偿；
5完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的；
6用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依法支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
辨析三：什么情形下，用人单位不得终止劳动合同？
根据《劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满，有以下情形之一的，用人单位不得终止劳动合同，应当续延至相应的情形消失时终止：
1从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
2在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失、劳动能力的；
3患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。
案例 49 中，xx医疗期未满，某娱乐公司依法应将双方劳动合同延至xx医疗期满时终止，由于某娱乐公司在合同期满时终止劳动合同，属于违法终止，当然依法应支付xx赔偿金。
4女职工在孕期、产期、哺乳期的；
5在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
6劳动合同期满，但是用人单位与劳动者签订的专业技术培训协议约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满，但是双方另有约定的，从其约定；
7法律、行政法规规定的其他情形。
辨析四：用人单位违法终止劳动合同应承担哪些法律责任？
1用人单位与劳动者不得在法定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条
件；
2用人单位违法终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续
履行；
3劳动者拒绝继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当向劳动者支付赔偿金。
《劳动合同法》第四十四条、第四十五条、第四十六条