（一）《中华人民共和国保险法》第六十五条第三款规定“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。”本案最大 的争议焦点在于桂 D05199 号客车发生交通事故造成无名氏死亡后，高要市公安局交通警察大队代为收取了原告对无名氏的赔偿款，是否可以认定原告已向第三者进行了赔偿？
责任保险中“被保险人向第三者赔偿”真实含义探析
——对“广西梧州运输服务公司诉太平洋财产保险公司纠纷案”的评析
一、案情介绍
2008 年 12 月 3 日，原告广西梧州运通服务有限责任公司作为被保险人为其所有的桂D05199 号客车，在被告中国太平洋财产保险股份有限公司梧州中心支公司处购买了交通事故强制保险、第三者责任险及机动车损失险等险种，保险期限从 2009 年 2 月 6 日至 2010 年 2
月 5 日止。
2009 年 7 月 11 日 22 时 15 分，xxxxx桂 D05199 号客车由高要市往德庆县方向行驶，至广东省高要市 G321 线 125KM+100M 处与行人（无名氏）发生交通事故，造成无名氏受伤后抢救无效死亡。2009年 8 月 20 日，高要市公安局交通警察大队作出事故责任认定书，认定桂 D05199 号车司机与无名氏各负事故同等责任。2010 年 9 月 13日，该大队作出交通事故损害赔偿调解书，核定事故造成的损失抢救治疗费 64562．81 元、住院伙食补助费 2650 元、陪人费 5300 元、尸检费 1500 元、死亡丧葬费 20387．5 元、死亡赔偿金 394657．2 元，共 489057．51 元。由原告支付无名氏交强险赔偿限额 120000 元后，按广东省的有关规定由原告承担 60%的赔付责任，即原告应赔偿无名氏 221434．51 元，以上共赔偿款 341434．51 元，该赔偿款已由高要市公安局交通警察大队代为收取。原告支付赔偿款后向被告索赔， 2010 年 12 月 27 日，被告同意核赔交通事故强制保险 33249．5 元、第三者责任险 19760．22 元，合计 53009．72 元，剩下的 288424．79元，被告以原告未支付给无名氏或受益者为由拒赔。
本案一审法院审理认为，虽然高要市公安局交通警察大队代为收
* xxx，武汉大学法学院民商法硕士研究生。
取了原告对无名氏的赔偿款，但并不能等同原告对无名氏的法定继承人进行赔偿，原告要求被告向原告支付保险赔偿金 288424.79 元及利息的诉请，无法律依据，该院不予支持。二审法院审理认为，首先，关于对无名死者民事赔偿款项的处理，肇事方需依法先行承担相应的赔偿责任，交管部门代收无名死者的民事赔偿款项的行为属于提存性质；其次，虽然无名死者的继承人尚未出现，受偿主体暂时缺位，但损害赔偿责任并不因此而不成立；再次，保险法第六十五条第三款的立法本意是为了防止被保险人收取赔偿金后不向第三者进行赔偿，防止造成损害第三者利益的行为发生，而本案本案中并不存在被保险人收取赔偿金后不向第三者进行赔偿而取得不当利益的可能性。综上，上诉人运通公司已向公安交警部门支付的无名死者赔偿款，应认定在责任范围内对第三者承担赔偿责任，其垫付的费用依据保险合同向保险公司理赔，于法有据，保险公司应当予以理赔。
二、争议焦点和需要解决的问题
结合法院的判决和双方的诉辩理由，笔者认为本案的争议焦点和需要解决的问题集中在如下几个方面：
（一）《中华人民共和国保险法》第六十五条第三款规定“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。”本案最大的争议焦点在于桂 D05199 号客车发生交通事故造成无名氏死亡后，高要市公安局交通警察大队代为收取了原告对无名氏的赔偿款，是否可以认定原告已向第三者进行了赔偿？
（二）在无名死者的继承人尚未出现，交管部门代收无名死者的民事赔偿款项的情况下，如何确定保险公司在责任保险项下的赔偿责任？
三、对争议焦点的分析
（一）《保险法》第 65 条第三款的理解与适用
在本案的审理过程当中，一审法院与二审法院得出了完全不同的结论，最主要原因就在于对《保险法》第 65 条第三款的理解与适用存在分歧。一审法院认为，“本案中，原告的桂 D05199 号客车发生交
通事故造成无名氏死亡，无名氏的法定继承人尚未确认，虽然高要市公安局交通警察大队代为收取了原告对无名氏的赔偿款，但并不能等同原告对无名氏的法定继承人进行赔偿，因此，高要市公安局交通警察大队代为收取了原告对无名氏的赔偿款，不能认定原告已实际赔偿。原告要求被告向原告支付保险赔偿金 288424.79 元及利息的诉请，无法律依据，该院不予支持。”①而二审法院则认为，“上诉人运通公司已向公安交警部门支付的无名死者赔偿款，应认定在责任范围内对第三者承担赔偿责任。”②到底是一审还是二审的理由更站得住脚？先不急于回答这个问题，让我们从这一条文本身入手进行分析。
1.第 65 条第三款的含义、立法意图及立法目的
整个《保险法》第 65 条是关于责任保险关系中当事人权利义务
的规定。《保险法》第 65 条第四款对责任保险进行了界定，“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负赔偿责任为保险标的的保险。”责任保险产生之初，其保障功能单纯的表现为，被保险人由于对第三者承担赔偿责任所造成的自身利益损失，由保险人通过赔偿保险金予以填补或部分填补。因此“投保人通过支付保险费所获得的是被保险人的保险保障。”③2009 年通过的新保险法第 65 条对原保险法第 50条中的责任保险做了较大修改。第一款和第二款“赋予了责任保险第三人对保险人的赔偿保险金请求权，为xx保险人、被保险人、第三者之间的利益提供了法律保障。”④
本文重点探讨的是第三款，即“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。”学界其实对于第二款更加关注，对于第三款的探讨还停留在表面，是造成司法实务界对于第三款的理解适用存在偏差的原因之一。其实第三款实际上规定了保险人对第三人的注意义务，即保险人的保险赔偿金留置义务。“在被保险人实际赔偿受害者之前，保险人不得向被保险人支付保险赔偿金，保险人违反此项规定的，第三人有权以违反注意义务为由向保险人主张损害赔偿。”⑤为了帮助加深对此条的理解，可用一起被保险人由于发生保险事故而产生不当得利的责任保险错赔案进行说明。⑥值得注意的是，立法者此处以一种禁止性
① 参见梧州市中级人民法院关于此案的民事判决书，（2011）梧民二终字第 79 号。
② 同上。
③ 参见xxxx：《保险法典型案例与审判思路》，法律出版社，2012 年 10 月版，第 381 页。
④ xxx，《解读新<保险法>第 65 条对责任保险中三方利益的xx》，《法制与社会》，2010 年第 15 期。
⑤ 参见xxxxx，《中华人民共和国保险法》释义，中国财政经济出版社，2009 年 4 月版，第 161 页。
⑥ “在一起交通事故中，被保险人成某以自己损失较大为由未对驾车人何某亲属做任何赔偿，随后不久成某向保险公司亲求赔偿车上人员责任险赔偿金 4 万元，保险公司审核后认为此起事故属于车上人员责任险
的立法模式（“保险人不得”）对此条作出规定，对保险人课加义务足以表明立法者保护第三人的意图。在以往的司法实务中，经常出现被保险人取得保险金后不及时向第三人赔偿的现象，这样使得第三人迟迟得不到赔付，而且要冒着被保险人破产无法赔付的风险，这显然与责任保险的理念不符；另一方面，第三者一般法律意识比较淡薄，法律知识比较欠缺，很容易存在保险公司已经向被保险人赔偿了保险金,而被保险人利用其在事故中的有利地位, 只是将部分保险金赔偿给受害方, 甚至未对受害方进行赔偿, 而将保险公司给付的保险金挪作他用的现象, 以致第三者无法得到赔偿。①
2．一、二审法院的认定理由及评析
现在我们来看一审法院和二审法院对此条的认定和理由。结果上文已经提及，对于高要市公安局交通警察大队代为收取赔偿款是否属于 65 条第三款中的“已向第三者赔偿”？一审法院认为不属于，但并没有给出足够的理由，只是提到“虽然高要市公安局交通警察大队代为收取了原告对无名氏的赔偿款，但并不能等同原告对无名氏的法定继承人进行赔偿”，笔者对此的理解是一审法官遵从了法律条文的文义解释规则，按照法律条文的字面含义，认为交警大队显然不属于与责任保险直接相关的“第三人”，那么被保险人运输服务公司的赔偿的对象显然存在错误，那么以此推理运输公司自然没有“向第三人赔偿”，因为交警部门代收赔偿款并不意味着受害第三人最后能够得到此笔款项，因此保险人可以依据 65 条第三款拒赔。而二审法院认为赔偿款交给交警大队“确确实实已经进行了赔偿”应该加以认定，理由主要是对该条文做了目的解释，即认为该条的立法本意是为了防止被保险人收取赔偿金后不向第三者赔偿，而本案，赔偿款已经交给交警队，不存在违反这一目的的可能性，因此应该认定此情形属于已经向第三者进行了赔偿。就此看来，似乎两级法院的理由都能成立，一者遵循了法律解释条文中的文义解释规则，一者遵循了合目的性解释规则，如果按照一般原理文义解释应该优先适用，那么本案的最终结论偏向一审法院的判决。然而事实真的如此吗？文义解释与合目的性解释规则在本案中真的是相互冲突，非此即彼吗？笔者认为不是这样的。
3.笔者对这一条款的解释
赔偿金四万元。参见大连律师网，2010 年 5 月 6 日访问。按照 09 年的保险法，保险人可以依据本款拒赔。”
① xxx，xx，《论责任保险请求权条款在我国保险立法中的修改和完善》，载《经营管理》，2010 年第 4期。
首先，按照文义解释，第 65 条第三款最为核心的一句话是“被保险人未向该第三者赔偿的”，从句法上这是一个否定句，对其进行反对解释则是“不属于被保险人未向该第三者赔偿的情形的”，而不是“被保险人已向该第三者进行赔偿的”。以此说来，保险人向被保险人支付赔偿金的条件是“不属于被保险人未向该第三者赔偿的情形的”，那么此时应该判断的是被保险人运输公司将赔偿款交给交警是否符合此处的情形？笔者的结论是肯定的，因为如果说被保险人未向该第三人赔偿的情形只有运输公司没有向受害者本人或继承人直接支付赔偿金的话，那么不属于这一情形的情况的外延显然要大了许多，能够包括运输公司因为合法的原因将赔偿金交付给有法律授权的交警部门，因为交给交警部门，虽然不属于合同法第 101 条规定的提存的情形①，但可以理解为有权的交警部门代第三人收取，等到继承人确定再由交警部门进行转交，这显然不属于被保险人未赔付的情形，而是已按照法定程序进行了赔付。对于此处第三人的解释后文有分析。从另外一个角度讲，实际上被保险人运输公司“已经进行了赔付”，只不过由于客观原因只能交给交警部门，而不属于“未赔付”的情形。一审法院的判决从文义解释的角度思考并没有错，只是不恰当的对 65 条第三款进行了文义解释，认为未对第三者进行赔偿的反面就是已对第三者进行了赔偿，将文义解释等同于“字面解释”，人为地缩小了此条的外延，造成一种误读。再退一步来讲，继续按照文义解释，此处的“赔偿”含义为将赔偿款交付给第三人，而物权法中交付的要件，一是有转移某物所有权或占有权的意思，二是要有交付的行为，②交付不仅包括交付给权利人本人，还包括转移给占有媒介或占有辅助人。③由此可见，所谓交付不仅仅局限于交付给权利人本身，还包括交付给占有辅助人或占有媒介人。就此案而言，被保险人将赔偿金交付给受害第三人不一定意味着要将金钱交付给第三人本人，还包括交付给占有媒介人和占有辅助人的情形，所谓占有辅助人是指占有人基于特定的法律关系，依照他人的指示而占有标的物的人，对占有辅助人发布指示的人是占有人。本案中由于占有人属于无名死者，且其继承人尚未确定，因而无法指示占有辅助人对赔偿金进行占有，但交通管理部门依据法律的规定对赔偿金进行占有，笔者认
① 合同法上的提存是指一般的债权债务关系。
② 参见xxx，xxx著：《民法原论》，法律出版社，2011 年 9 月版，第 308 页。
③ “在现代分工经济交易中，物之交付通常多假手于他人为之，其主要情形有三种…”参见xxxx：《民法物权》，北京大学出版社，2012 年 3 月版，第 96 页。
为，这种情况下交警部门可以拟制为无名死者的占有辅助人，以此也应该认定被保险人运输公司进行了赔偿。综上所述，按照文义解释的规则也是能够认定运输公司已经向第三者进行了赔偿的，拒赔并不成立。其次，从合目的性解释来看，二审法院的阐述非常清楚，赔偿款已经交给交警队，不存在违反这一目的（防止被保险人收取赔偿金后不向第三者赔偿）的可能性，因此应该认定此情形属于已经向第三者进行了赔偿。笔者在此不再赘述。
由此可见，本案中对保险法第 65 条第三款的理解，不论从文义解释还是合目的性解释的角度都能够认定向交警大队交付赔偿金不属于“未向第三者赔偿”的情形，不能使用此款拒赔。此案中文义解释和目的性解释的适用是相辅相成的，并不冲突。这一点将在后文进一步阐发。
在此必须指出的是，笔者的以上分析是从《保险法》相关法律条文的理解与适用层面上进行的分析，事实上，2012 年 11 月 27 日，最高人民法院公布了《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律问题的解释》，其中第二十六条对于无名死者的损害赔偿问题做了明确规定：“侵权人以向未经法律授权的机关或有关组织支付死亡赔偿金为由，请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院不予支持。”这为本案提供了明确的法律依据，唯一有争议的是本案中的交通管理部门是否属于本条中的“未经法律授权的机关或有关组织”？本案中也提到，按照《道路交通事故处理工作规范》①第八十二条的规定，“对未知名死者的人身损害赔偿，公安机关交通管理部门应当将其所得赔偿费交付有关机关保存，其损害赔偿权利人确认后，通知有关部门将赔款交付损害赔偿权利人。”那么问题就集中在这一授权的法律文件是否属于《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律问题的解释》二十六条中的“法律”？对于法律的含义有广义与狭义之分，广义的法律是指整体的法律，包括法律、有法律效力的解释及行政机关为执行法律而制定的规范性文件（如部门规章）；而狭义的法律专指拥有立法权的国家机关依照法律程序制定的规范性文件，如民法、刑法等部门法。②那么问题的落脚点就在于此处的法律是广义上的法律还是狭义上的法律呢？笔者认为应该属于广义上的法律，包括本案中的公安部部门规章，理由有二，第一，从最高院的解释来看，最高院之所以否认民政部门、社会救助基金作
① 2009 年修订。
② 参见xxx主编：《法理学》，高等教育出版社，2011 年 6 月版，第 46 页。
为适格的请求赔偿权利主体，否认侵权人向其支付赔偿款后向保险公司请求赔偿①，主要的原因在于《道路交通安全法》和《道路交通事故社会救助基金管理试行办法》等未明确授权道路交通事故救助基金作为适格原告主张死亡赔偿金的资格，自然也就没有取得死亡赔偿金的法律依据。②从另外一个视角看，最高法认为诸如《道路交通事故社会救助基金管理试行办法》等部门规章是可以作为依据的，从解释的体系性上考虑第二款中的法律应该理解为包含部门规章在内的广义的法律。第二，从第二十六条第二款的立法意图来看，其目的是为了无权机关领取赔偿金从而侵害受害人权利，所以只要相应机关能够找到法律依据，有权保管赔偿金，就于法有据，而这些依据恰恰大多存在于部门规章、行政法规等规范性文件中，如果将其狭义理解，那么此条无异于形同虚设。因此，笔者认为公安机关道路交通管理部门按照《道路交通事故处理工作规范》规定的程序代领无名死者的赔偿款是有法律依据和授权的，并非第二十六条第二款中的“未经法律授权的机关或组织”，因此被保险人以向其支付赔偿款为由请求保险公司赔偿应该得到支持。
由于本案发生于 2011 年，判决于 2011 年 8 月 1 日，而本司法解
释颁布于 2012 年 11 月，所以当时法院并未引用本条进行裁判，笔者在此注明。该司法解释第二十六条对于无名死者死亡赔偿金请求问题作了明确规定，立法理由也予以了阐明。③
（二）在无名死者的继承人尚未出现，交警部门调解进行赔偿的情况下，保险公司在责任保险项下的赔偿责任是否成立？
这是笔者分析二审法院的判决另行归纳的一个争议焦点，这一问题实际上包含了两个需要分析的问题，第一，交警部门调解的情况下达成的和解赔偿协议，被保险人进行赔偿，能否认定为《保险法》65条第四款所指的“依法应承担的责任”？第二个问题是，众所周知，无责任即无责任保险，被保险人与第三者纠纷并由此确定被保险人的赔偿责任是确定保险人保险责任的前提，那么在无名死者的继承人尚未确定的情况下，保险公司的赔偿责任是否成立？
1.对于第一个问题的分析
对于第一个问题，一审法院完全忽视，在判决中丝毫没有提及。
① 参见xxxxx：《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律问题的解释理解与适用》，人民法院出版社，2012 年 2 月版，第 353 页。
② 前引①xxx书，第 349 页。
③ 前引①xxx书，第 342 页。
其实这在司法实务中是很有争议的问题。“在审判实践中发现，保险人对被保险人与第三者的和解结果经常提出异议，认为被保险人自愿向第三者承担的赔偿义务超出其依法应当负担义务的范围，向第三者赔偿后转而向保险人索赔，系慷他人之慨。”①换言之，问题的根本在于，被保险人运输公司在交警部门的主持调解之下所确定的赔偿义务是否属于保险人依法承担的赔偿责任？对这一问题进行抽象和升华就变成了，“被保险人与第三人自行和解（含有权机关主持和调节）所确定的被保险人的赔偿义务是否符合保险法第 65 条第四款对于责任保险之保险标的的规定，即通过和解确定的被保险人的赔偿责任是否属于依法承担的赔偿责任？”②本案的赔偿数额是在交警大队的调解之下做成的调解书，“在本质上属于当事人的自行和解”③，因此存在如上问题，如果全部认定调解的赔偿范围属于保险人应赔偿的责任，那么符合第 65 条第三款的条件，被保险人就能获得保险人的赔偿，否则保险人的赔偿责任数额就应当重新确定或者进行扣减。
对于这个问题，笔者认为不能一概而论，因为被保险人与第三人
达成和解一方面是民法私法自治原则的体现，应该给与尊重，另一方面很多情况下的调解和和解是一种无奈的选择，同时并不违反法律的规定，比如本案中在无名死者死亡，继承人尚未确定的情况之下，比较可行的途径就是在交警部门的调解之下达成赔偿协议，而同时这也是交警的义务所在④，并不违反法律的规定，如果一概否认其认定的赔偿数额，则不利于纠纷的解决。当然，被保险人通过和解对于民事赔偿责任的让步与自愿承担在客观上有可能损害保险人的利益，此时不应该给与保护。具体而言，法院在处理此类纠纷时，应综合考虑实际情况、被保险人在主观上是否具有过错等各项因素作出裁判。首先，应该审查被保险人向第三者“依法应负赔偿责任”的具体内容，审查的依据是侵权法、道路交通安全法等规定，以确定赔偿数额是否合法。其次，应审查被保险人自愿承担的赔偿义务是否严重违反了法律的规定。如果被保险人与第三人之间存在恶意串通，而后向保险人索赔，自然不能加以保护；在被保险人并无主观恶意的情形下，只是想借通过和解获得第三人的谅解，免予追究去行政、刑事责任，只要没有损害保险人的利益，不违反公平原则且不存在明显不合理成分，那么应
① 参见xxx著，《保险法典型案例与审判思路》，法律出版社，2012 年 10 月版，第 409 页。
②前引①xxxx，第 409 页。
③ “法院等机构居中调停的行为并不能改变调解系基于当事人意思自治而得以实现的基本属性。”参见同上。
④ 参见公安部《道路交通事故处理工作规范》第 82 条之规定，“对未知名死者的人身损害赔偿，公安机关交通管理部门应当将其所得赔偿费交付有关部门保存。”
当尊重双方当事人的意思自治，不能对被保险人过分苛责。①地方立法中，北京市的地方法规对这一问题作了规定，值得研究。②
就本案而言，笔者认为这种情况下交警的调解是一种合法的行为，并且通过审查其赔偿的具体内容，是严格的依据侵权法和道路交通安全法作出的，并无违反法律之处，进而考察被保险人的主观动机，并不存在与第三人恶意串通的可能，且没有对保险人的利益造成太大损失，不违背公平原则，因此应该认定调节的赔偿责任属于第 65 条第四款规定的保险人“依法应负赔偿责任。”
2.对第二个问题的分析
第二个问题实际上涉及赔偿责任成立的要件问题，按照责任保险的定义，无责任无责任保险，被保险人保险责任的成立是判定保险人保险责任的前提和基础。受偿主体的缺位是否影响保险责任的成立？或者说受偿主体是不是赔偿责任的构成要件？二审法院的判决中对此问题有了一些认识。二审法院认为，“责任保险所承担的风险为一种或然发生的民事赔偿责任，被保险人借此分散和转移其损害赔偿责任风险，保险人是在保险限额内承担被保险人对第三者依法应负责任范围内的赔偿责任。虽然无名死者的继承人尚未出现，受偿主体暂时缺位，但损害赔偿责任并不因此而不成立。因此，上诉人依法承担赔偿责任后，根据保险的损失填补原则、功能，保险人应当按照保险合同的约定向被保险人承担保险责任。”③二审法院的判决否认了受偿主体是保险责任的构成要件，认为只要损害发生且被保险人应付赔偿责任，那么保险人的赔偿责任就应该存在，至于受偿主体的情况在所不问。
笔者同意这一观点，认为保险责任是一种民事责任，是否具有受偿主体不影响其责任的成立，只要发生了损害，按照保险合同属于承保的范围，都应该认定保险责任的成立。此外，与此有关的一种观点认为，“被保险人受第三人请求是保险责任成立的要件之一，责任保险之保险事故只有在第三人向被保险人行使请求权时才发生。”④那么依此观点，在本案的情形中，第三人受害人的继承人尚未确定，那么自然没有人向被保险人提出请求，那么是否意味着保险责任没有成立？很显然是不正确的。因为如果以此为构成要件，则会出现两个问
① 参见xxx著，《保险法典型案例与审判思路》，法律出版社，2012 年 10 月版，第 413——414 页。
② 参见北京市高级人民法院：2005 年 3 月 25 日印发《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷若干问题的指导意见（试行）》第 25——26 条。
③ 参见梧州市中级人民法院关于此案的民事判决书，（2011）梧民二终字第 79 号。
④ xxxx：《新保险法：保险契约法的理论与实务》，中国人民大学出版社 2009 年 1 月版，第 319 页。
题，第一被保险人丧失主动向第三者赔偿的动力，需待第三者向其请求后才会赔偿，否则会面临保险人以第三人尚未请求，不符合保险事故构成要件而拒赔的风险。第二，正如本案的情况，如果第三者在事故中死亡，因其身份不明或其他原因继承人尚未确定，势必造成确定保险事故的拖延，相关事实无法查清，不利于社会的稳定，因此，第三者向保险人请求作为保险人履行赔偿义务的条件更为合适。①
四、案件延伸思考
（一）法官在司法案件中对法律条文解释的一些启示
由上述的争议焦点一的分析可以看到，对法律条文的理解与运用在司法认定的过程当中具有重要作用，然而这也是易出问题的地方，是重点和难点所在，对法律条文的不同解释直接影响着法律的适用，而抽象、理论的法律解释理论也使得司法实务中经常会出现对某条文理解不一致的地方，“笔者作为一个长期从事民事审判工作的法官，深深地感到民法解释对于正确稳妥地适用法律极其重要，但笔者同时也为法律解释学理论距离司法实务太远感到遗憾，过于高深的法律解释学理论易使法官在适用法律时对法律条文产生偏颇的解释，此为法官法律解释受到的局限性之一。”②这恐怕是大多数法官的心声，本案中一审法院和二审法院的法律解释的不同造成两院判决结论的不同也说明了这一问题。事实证明，对于大多数法官来说法律解释的理论过于抽象化和理论化，法官在使用过程中无方法做到准确拿捏，合理解释。我们现在要思考的是如何才能解决这一问题？笔者认为，除了提高法官的理论素养，加深其对法律条文的理解这些常规的方法之外更需要的是在法律条文解释方法上做出改变。传统的理论认为法律解释有文义解释，体系解释，合目的性解释，历史解释等等，这些解释固然在法律解释中发挥着巨大作用，但其共同的缺点也显而易见，即上文所说的，过于抽象和概念化，法官难以准确把握。
① “某建筑工程公司为承接某房地产公司 工 程以咨询费的名义送给房地产公司 6 万元后，某建筑工程公司在工程招标中中标但却因故未能开工 某建筑工程公司遂起诉房地产公司要求返还 6 万元．一审法院将该万元定性为赠与，从而驳回原告诉讼请求。二审则认为该 6 万元为商业贿赂，其破坏了建筑市场公平竞争
的秩序遂改判：某建筑工程公司给付某房地产公司 6 万元的行为无效，驳回原告诉讼请求。从某房地产公
司收缴所取得之 6 万元。从该案例可以看出一审法院对于某房地产公司以合法形式掩盖非法目的的行为未作深入研究，将其接受万元的行为解释为接受赠与从而做出错误的判决。而二审法院则运用法律行为的解释方法即目的解释方法对案件作出了合法公正的判决。”摘自上海市第一中级人民法院研究室主编：《案例精选》，2002 年第一期。转引自腾威：《法官运用法律解释方法之局限性及其克服法律适用》，载《法律适用》，2013 年第 4 期。
② xxx：《案例指导制度下的法律解释及其意义》，载《苏州大学学报》，2011 年第 4 期。
xx斯大法官说，法律是一种经验而不是逻辑。这对我们的启示不仅仅在于两大法系的裁判方式上的沟通和融合，其对与克服我国法官对法律解释把握不准的问题或许更有借鉴。众所周知，普通法系的特点在于判例作为审理案件和裁判的依据，其优点是方式灵活、易于理解和掌握，通过相似的案例之间的类比最终得出结论，这在很大程度上客服了大陆法系固定、僵化，以法律条文为主的使用和解释的不足，表现在法律解释领域则是它能够克服法律解释理论的抽象性和局限性，更能还原法律条文的本意，做到公正合理。山东大学xxx教授主张引入案例的解释方法，并将其称之为案例解释方法。“案例解释方法借鉴了英美传统法治在分析案件理路上注重细节方面的优点，强调了“法在事中”的经验主义法则，这对克服我国法律解释方法存在的理路粗疏，理解不精细、不到位，说服力不强的缺陷有十分重要的意义。”他进一步指出，“单纯地对文义进行解释还不足取，根据固有的解释方法，有关某一案件的法律判断的信息并不是十分确切的。这不仅是由于相关的法律内容很少，缺乏可比性，使得思维难以清晰、判断难以确定，而且即使有了可以清晰和准确地界定法律判断的理路，现有的赖以表达理解的工具及语言也会将一些不确定性带入信息传达过程。”①笔者认为，建立案例指导解释方法对于我国司法实务有重要的意义，一方面迎合了我国借鉴英美法系判例制度的趋势②，另一方面，对于客服我国司法实务界法律解释的不足也具有重要意义。案例解释方法就属于这样的广义解释方法，它已经不是拘泥于文字对法律进行解释，而是把解释扩展到经验的范畴。“如果（穷尽）一切解释努力仍然无法导致对法律问题作出公正的、合乎法感的解决，这样的法律规范就需要予以补充”③，这正说明了案例解释方法的合理性和优点所在。
抛开理论的说教，回到具体的司法实务，案例解释方法的一个重
要的环节就是对案例和判决书的重视。“长期以来我们很重视对判例中的规范研究,对判例本身和判例作为一种法律现象的研究不多。实际上,判例研究是法律解释的重要内容。如果我们只注意法律规范的理论,很可能使研究成为纯粹的逻辑演绎,而这在一定程度上会出现法律与社会关系的断裂。”④法律解释学应该是以解决实际问题为主的
① xxx：《案例指导制度下的法律解释及其意义》，载《苏州大学学报》，2011 年第 4 期。
② “我国法学界自 20 世纪 80 年代起就开始讨论建立中国的判例制度”参见xxx：《案例指导制度下的法律解释及其意义》，载《苏州大学学报》，2011 年第 4 期。
③ xxxx斯．《法学方法论》［M］．xxx译．北京：法律出版社，2010 年 12 月版，第 185 页。
④ xxx：《对司法经验与智慧的遗忘——当代中国法律解释学研究的境况之一》，载《四川师范大学学报(社
研究，然而在我国，判决是建立在简单的判断基础上的,既在制度上没有要求论证,在判决书中也没有论证。论证说理的过程主要在合议的“秘密”环节之中，这就使得我国的判决缺少法律解释研究的价值，因而法官在判决中发现法律的智慧和价值是我们所不习惯的。反观国外，法院对于有争议的案件审判时间有时是很长的,总是想把理说得更清楚些，通过对这些典型、争议案件的说理和研究，为以后的同类案件提供可以解释的案件素材，这样就很好的做到了理论与实践的对接。具体而言，笔者认为，法院应该对那些优质判例进行褒扬，定期组织对重大、典型、有争议的案件进行论证说理和研究，为案例解释方法的操作积累素材。对于什么样的案例可以作为案例解释方法的研究对象，xxx教授提出了一些标准，可资借鉴。x教授认为，这样的案例有以下几个标准，一是那些对法律条文有所“创造性”的理解的判例；二是那些在处理案件的过程中包含着技艺与智慧的判决；三是指那些能通过某种方法把正义等基本法律价值贯彻到判决中的判例；四是指那种吸收了制定法外的其他法律渊源的判决；五是指那些符合法律思维方式、维护法治精神,融社会性、规范性与正义性等于一身的判决。①
（二）保险人参与权探讨
由本文案例引发的第二个问题实际上就是保险人的参与权问题。争议焦点二的第二个问题之所以会出现保险人对于被保险人与第三者的和解结果提出异议出现纠纷，其中的重要原因就在于我国保险法没有规定责任保险的保险人对于被保险人与第三者的纠纷参与权。具体到本案就是运输公司在没有通知保险公司参与的情况之下就擅自在交警的调解之下与第三人达成和解协议，进行赔偿，那么这个赔偿结果是否对保险人具有约束力？而不是一审法院判决理由认为的“无名氏法定继承人没有参与肇事一方调处形成的赔偿调解书。”这就是保险人的参与权问题。
责任保险之保险人的纠纷参与权，是指保险人参与到被保险人与第三者的和解、仲裁或者诉讼中的权利。②我国 2009 年修订的保险法
曾在其草案第 51 条第三款规定了这一权利，③可惜后来还是删除了这
会科学版)》，2009 年第 3 期。
① xxx：《对司法经验与智慧的遗忘——当代中国法律解释学研究的境况之一，载《四川师范大学学报（社会科学版）》，2009 年第 3 期。
② xxxxx：《责任保险》，南开大学出版社，2006 年版 3 月版，第 68 页。
③ 原草案第 51 条第 3 款规定: 未经保险人参与，被保险人直接向第三者承认赔偿责任或与其达成和解协议的，保险人可以按照合同约定核定保险赔偿责任。
一条款，这是我国保险法存在的明显的制度性疏漏。考察国外的立法经验，多数国家对这一权利作出了规定。“2004 年的德国的《一般责任保险法》第 5．5 条规定，被保险人并无义务在得到保险人同意前，承认或满足全部或局部责任请求权。当被保险人在合法的状态下承认或满足时，只要未事先通知保险人，保险人即无保护义务。”①“我国台湾地区保险法第 93 条亦规定：保险人得约定被保险人对于第三人就其责任所为之承认、和解或赔偿，未经其参与者，不受拘束。但经要保险人或被保险人通知参与而无正当理由拒绝或借故迟延者不在此限。”②此外《韩国商法》第 724 条也对此做出了规定。
由上述的立法经验可见，保险人的参与权的规定是大势所趋，此外，参与权主要是为保护责任保险中的保险人而设，主要目的在于保护保险人，xx保险人被保险人以及受害第三人这三方之间的关系如果取消保险人参与权的规定，在保险事故发生后被保险人的行为有可能加重保险人的赔偿负担，而且很容易导致保险人与被保险人关于赔偿数额的纠纷，因此建议我国在未来的保险法修改中对其加以规定。具体内容应该包括被保险人的通知义务，被保险人的通知义务理应包括责任事故的发生和第三人的索赔两项内容，前一项用以保障保险人对责任事故的损失勘估，后一项便于保险人对损失金额确定阶段的参与。由于被保险人故意或重大过失未及时通知，致使对保险事故的性质原因损失等事项难以确定的，保险人对无法确定部分，不应承担赔偿责任 如果被保险人没有通知其被索赔的事实，而与第三人和解或被法院判决承担责任，保险人因为不知道该事项的发生而导致未予参与，保险人应当不受约束 保险人有权依据法律及责任保险合同，重新核定保险理赔金额。
（三）类型化延伸——责任保险中的“第三人”问题
由此案引申出来的另外一个问题就是对此类案件做类型化的考虑，即在责任保险中如果第三人死亡，其继承人尚未出现或者难以确定，被保险人将应赔付的赔偿金交付给非死者的继承人，比如说死者的亲友代收、或者交给村委会、居委会等集体组织等等，这种情况下如何认定保险人的赔付责任？对于这个问题，笔者在对争议焦点一的分析中做了深入具体的阐述，不过上面的阐述中笔者着重从对交付和占有的理解上面进行了分析，这里笔者进一步从“第三人”的理解和认定上面进行分析。责任保险中的第三人，是指责任保险合同当事人
① xx：《论我国责任保险立法的完善——以新保险法第 65 条为中心》，载《法律科学》，2011 年第 5 期。
② 参见xxx著，《保险法典型案例与审判思路》，2012 年 10 月版，法律出版社，第 410 页。
以外的、因被保险人的疏忽或过失行为而受损害，从而对被保险人享有损害赔偿请求权的人。责任保险为第三人保险，责任保险合同为第三人利益合同，第三人的确定有重要意义。确定范围过严，对第三人保护不力;反之，确定范围过宽，又可能损害保险人的利益。因此应予以合理界定。“但目前,我国法律对于第三者的范围尚没有明确的规定,实践中更多地通过免责条款作出排除性的约定来界定第三者的范围。在车辆保险中，实际上不仅将被保险人本人及其允许的驾驶员排除在第三者的范围之外,而且将被保险人的家庭成员(按照解释,包括其直系血亲和一起共同生活的其他亲属) 排除在外。”①笔者认为，在法律尚未对第三者的范围作出界定之前,责任保险合同中第三人的范围，因责任保险种类的不同而不同，但都是以对被保险人享有损害赔偿请求权的受害人为限。当事人可以在合同中对其进行约定,但是这一约定不应违反法律的基本原则和精神,以及其他相关法律的规定。现在的问题是，责任保险中的第三人与第 65 条第三款中的第三
人是否应作同一解释？因为按照通常理解，第 65 条第三款中的第三人范围比较窄，仅指受害人本人及其法定继承人，这样的话就导致了本文出现的问题，即在受害人死亡及其继承人尚未确定时，赔偿金受偿主体缺位的情况。笔者认为，应该对 65 条第三款中的敌人人做广义解释，即与责任保险中的第三人做统一解释，指享有赔偿请求权的第三人均为此处的第三人，并且可以允许当事人对第三人的范围进行约定，这样就能够解决本案的问题，不论是交警还是亲友，或是居委会、村委会只要有赔偿金请求权或者实现对其作出了约定，都能够成为赔偿金的受偿主体。
（四）《保险法》第六十五条第三款中完全赔偿与部分赔偿问题最后一个问题涉及对第 65 条第三款的一个适用上的疑问，与本
案没有直接关系，但是在司法实践中也经常会出现这一问题。即按照第 65 条第三款的规定，保险人在对责任保险的被保险人理赔之前，必须先查明被保险人是否想第三者进行了赔偿。但问题是，如果被保险人只履行了部分赔偿责任，没有完全赔偿，保险人应当如何处理？这个问题法律并未作出规定，司法理论和实务中也有不同的理解。有观点认为，“如果被保险人只履行了部分赔偿义务，则保险人也只应当按照比例给付部分保险金，不应当全部赔偿。”②这种看法似乎很有道理，因为它符合民法的等价有偿原则，但是笔者认为，这里与民事
① xx：《第三者责任保险合同中第三者的范围》，载《人民司法》，2008 年第 2 期。
② xx主编：《新保险法实务热点评析与案例精解》，法律出版社，2010 年 1 月版，第 358 页。
交易是不一样的，在交易中讲求等价有偿是为了xx双方的权利义务关系，而此处法律规定保险人对第三人的注意义务目的就是为了保护第三者依法获得赔偿的权利，也就是说当事人不仅涉及保险人和被保险人，还涉及第三人利益，因此从保护第三人赔偿利益的角度，此处的赔偿，应当包括充分和全部的赔偿，因此，“在第三者未获得全部赔偿之前，保险人不应向被保险人给付任何保险金，以此督促被保险人履行自己的法定义务。”①