Contract
著 | 作 | 权 | 合 | 同 | 中 | 作 | 者 | 权 | 益 | 保 | 护 | 的 |
规 | 则 | 取 | 舍 | 与 | 续 | 造 |
x | x | |||||||||||||||||||||||||||||||||||
内 | 容 | 提 | 要 | : | 著 | 作 | 权 | 合 | 同 | 规 | 则 | 和 | 集 | 体 | 协 | 商 | 所 | 需 | 中 | 介 | 组 | 织 | 的 | 双 | 重 | 缺 | 失 | , | 导 | 致 | 我 | 国 | 作 | 者 | 在 | 著 |
作 | 权 | 合 | 同 | 领 | 域 | 面 | 临 | 诸 | 多 | 不 | 公 | 平 | 待 | 遇 | 时 | 处 | 于 | 无 | 法 | 可 | 依 | 的 | 境 | 地 | 。 | 比 | 较 | 法 | 上 | 作 | 者 | 权 | 益 | 保 | 护 | 的 |
制 | 度 | 安 | 排 | , | 又 | 因 | 不 | 同 | 国 | 家 | 相 | 关 | 产 | 业 | 力 | 量 | 对 | 比 | 差 | 异 | 而 | 有 | 不 | 同 | 路 | 径 | 。 | 在 | 缺 | 乏 | 本 | 土 | 基 | 本 | 规 | 则 |
支 | 撑 | 的 | 情 | 况 | 下 | , | 更 | 符 | 合 | 我 | 国 | 产 | 业 | 特 | 点 | 的 | 解 | 决 | 路 | 径 | , | 一 | 方 | 面 | 是 | 根 | 据 | 比 | 较 | 法 | 经 | 验 | 来 | 重 | 新 | 校 |
准 | 作 | 者 | 权 | 益 | 的 | 保 | 护 | 范 | 畴 | , | 避 | 免 | 以 | 事 | 后 | 规 | 则 | 直 | 接 | 保 | 障 | 作 | 者 | 收 | 益 | , | 通 | 过 | 事 | 前 | 规 | 则 | 增 | 助 | 作 | 者 |
的 | 自 | 治 | 能 | 力 | ; | 另 | 一 | 方 | 面 | 是 | 运 | 用 | 法 | 教 | 义 | 学 | 的 | 方 | 法 | 从 | 著 | 作 | 权 | 法 | 合 | 同 | 章 | 和 | 民 | 法 | 典 | 合 | 同 | 编 | 两 | 个 |
领 | 域 | 完 | 成 | 对 | 作 | 者 | 权 | 益 | 保 | 护 | 的 | 解 | 释 | 学 | 续 | 造 | 。 | 应 | 将 | 著 | 作 | 权 | 法 | 合 | 同 | 章 | 中 | 规 | 定 | 的 | 许 | 可 | 或 | 转 | 让 | 的 |
*
关 键 词 : 著 作 权 合 同 作 者 权 益 合 同 解 除 合 同 终 止
著 作 权 合 同 在 法 律 规 制 上 区 别 于 其 他 知 识 产 权 合 同 的 特 点 之 一 , 体 现 在 作 者 权 益 保 护 问 题上 。 所 有 类 别 的 知 识 产 权 合 同 规 则 的 制 度 目 标 , 都 致 力 于 提 升 知 识 产 权 许 可 或 转 让 的 效 率 , 以及 如 何 以 合 理 成 本 实 现 权 利 变 动 信 息 的 公 示 , 以 避 免 知 识 产 品 的 经 济 价 值 因 流 转 中 交 易 成 本 过
高 而 减 损 。 相 比 之 下 , 除 实 现 上 述 立 法 目 标 外 , 域 外 著 作 权 法 中 的 著 作 权 合 同 规 则 , 关 注 更 多的 则 是 如 何 保 障 特 定 一 方 当 事 人 的 权 益 。 〔 1 〕 这 种 特 殊 的 制 度 安 排 乃 因 版 权 产 业 的 特 点 所 致 。多 数 作 者 创 作 作 品 的 目 的 , 都 是 通 过 将 作 品 许 可 或 转 让 给 他 人 使 用 而 从 中 获 得 经 济 收 益 或 社 会声 誉 , 但 自 印 刷 术 时 代 至 今 , 作 者 都 必 须 借 助 传 播 者 的 力 量 方 可 能 从 市 场 中 获 得 收 益 。 虽 然 如
* 华 中 科 技 大 学 法 学 院 教 授 。
本 文 系 国 家 社 科 基 金 重 大 项 目 “ 数 字 网 络 空 间 的 知 识 产 权 治 理 体 系 研 究 ” ( 19 ZDA164 ) 的 阶 段 性 成 果 。
〔 1 〕
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See Xxxxx Strowel & Xxxxxxx Vanbrabant, Copyright Licensing: A European View, in Xxxxxxx De Werra ( xx. ) , Research Handbook on Intellectual Property Licensing, Cheltenham: Xxxxxx Elgar Publishing Limited, 2013 , p. 32 .
今 互 联 网 的 普 及 使 作 者 在 技 术 上 获 得 了 独 立 于 传 统 出 版 者 的 传 播 渠 道 , 但 其 要 想 从 海 量 内 容 中被 网 络 用 户 关 注 和 选 择 , 仍 然 离 不 开 网 络 服 务 提 供 者 这 一 新 兴 传 播 者 的 专 业 化 支 持 。 〔 2 〕 特 别
是 在 人 工 智 能 与 互 联 网 深 度 结 合 以 后 , 算 法 逐 渐 起 到 了 帮 助 甚 至 替 代 网 络 用 户 选 择 和 获 取 内 容
的 作 用 。 〔 3 〕 互 联 网 平 台 在 算 法 技 术 的 加 持 下 , 也 已 经 取 得 了 比 传 统 出 版 者 和 广 播 者 更 大 的 优势 , 〔 4 〕 亦 由 此 被 认 为 在 著 作 权 市 场 中 占 据 了 支 配 地 位 , 并 导 致 作 者 在 合 同 的 缔 结 与 履 行 过 程中 遭 遇 不 公 平 待 遇 。
在 我 国 著 作 权 市 场 中 , 作 者 难 以 通 过 著 作 权 合 同 获 得 合 理 收 益 的 情 况 不 但 屡 见 不 鲜 , 而 且
由 于 著 作 权 法 中 缺 乏 保 护 作 者 权 益 的 基 本 规 则 , 致 使 作 者 无 法 找 到 直 接 的 法 源 基 础 而 难 以 借 助司 法 手 段 维 权 。 〔 5 〕 运 营 网 络 文 学 平 台 的 “ 阅 文 集 团 ” 在 2020 年 为 作 者 拟 定 的 格 式 合 同 , 就曾 因 著 作 权 归 属 和 收 益 分 成 比 例 等 条 款 设 定 得 过 于 苛 刻 而 广 受 质 疑 , 但 众 多 参 与 缔 约 的 作 者 在现 行 法 律 框 架 下 却 找 不 到 能 够 明 确 用 来 约 束 平 台 方 的 合 同 限 制 规 则 , 只 能 依 靠 集 体 “ 断 更 ”这 种 “ 自 力 救 济 ” 的 方 式 表 达 抗 议 。 〔 6 〕 而 在 音 乐 著 作 权 领 域 , 音 乐 作 品 的 作 者 无 论 是 面 对 x应 替 代 自 己 集 中 行 使 权 利 的 集 体 管 理 组 织 还 是 与 之 直 接 缔 约 的 互 联 网 平 台 , 都 发 现 自 身 利 益 难
获 保 障 。 传 播 者 或 者 要 求 在 全 球 范 围 x 一 次 性 获 得 所 有 权 项 , 使 作 者 丧 失 了 利 用 作 品 的 其 他 平
台 和 途 径 ; 〔 7 〕 或 者 直 接 要 求 版 税 收 益 以 被 许 可 方 的 最 终 决 定 为 准 , 作 者 无 从 获 知 作 品 在 著 作权 市 场 中 的 真 实 价 值 。 〔 8 〕 更 为 特 别 的 是 , 我 国 网 络 服 务 提 供 者 与 作 者 的 合 同 关 系 , 大 多 建 立在 作 者 直 接 授 权 的 基 础 上 , 双 方 皆 未 优 先 考 虑 利 用 集 体 管 理 组 织 来 实 现 缔 约 。 由 于 缺 乏 著 作 权中 介 服 务 机 构 以 集 体 协 商 的 方 式 介 入 著 作 权 交 易 , 分 散 的 作 者 所 面 临 的 缔 约 地 位 不 平 等 问 题 显得 更 为 突 出 。
上 述 问 题 爆 发 式 增 长 的 原 因 , 在 于 我 国 现 行 著 作 权 合 同 法 律 体 系 缺 乏 保 护 作 者 权 益 的 基 本
规 范 。 〔 9 〕 虽 然 知 识 产 权 学 界 对 此 问 题 早 有 关 注 和 呼 吁 , 但 无 论 是 系 统 性 的 学 术 研 究 还 是 立 法调 整 都 没 有 全 面 启 动 。 〔 10〕 而 且 更 令 人 难 以 理 解 的 是 , 针 对 著 作 权 合 同 领 域 的 诸 多 实 质 不 公 平
〔 2 〕
〔 3 〕
〔 4 〕
〔 5 〕
〔 6 〕
〔 7 〕
〔 8 〕
〔 9 〕
〔 10〕
See Reto M. Hilty & Xxxxxxxxx Peukert, “ Equitable Remuneration” in Copyright Law: The Amended German Copyright as a Trap for the Entertainment Industry in the U. S., 22 Cardozo Arts. & Ent. L. Rev. 401 , 402 - 403 ( 2004 ) .
See Xxx Kapczynski, The Law of Informational Capitalism, 129 Yale L. J. 1460 , 1468 ( 2020 ) .
作 者 在 传 播 技 术 上 的 独 立 , 并 没 有 自 动 转 化 为 传 播 渠 道 上 的 独 立 。 互 联 网 技 术 普 及 之 初 那 种 认 为 个 人 将 打 破 职 业 化 传 播 者 垄 断 传 播 渠 道 的 观 点 , 被 历 史 证 明 并 未 实 现 , 信 息 鸿 沟 没 有 因 互 联 网 形 式 上 的 去 阶 层 化 而 消 失 。 See Xxxxx E. Cohen, Between Truth and Power: The Legal Constructions of Informational Capitalism, Oxford University Press,
2019 , pp. 42 - 44 .
鉴 于 论 证 的 篇 幅 和 主 题 , 本 文 对 著 作 权 合 同 的 研 究 范 围 主 要 限 于 许 可 和 转 让 合 同 两 类 , 而 不 涉 及 委 托 、 质 押 等 特殊 领 域 的 合 同 类 型 。
参 见 x x 、 x x : 《 5 · 5 断 更 事 件 : 阅 文 新 x 引 发 网 络 作 者 大 抗 议 》 , 《 法 治 周 末 》 2020 年 5 月 7 日 第 2 版 。
网 易 公 司 曾 在 其 《 音 乐 作 品 授 权 使 用 协 议 书 》 中 要 求 用 户 对 其 上 传 内 容 授 予 网 易 云 音 乐 平 台 “ 全 球 性 的 免 费 许可 ” , 使 网 易 公 司 能 够 “ 使 用 、 传 播 、 复 制 、 修 改 、 汇 编 、 改 编 、 再 许 可 、 翻 译 、 创 建 衍 生 作 品 、 出 版 、 表 演 及展 示 此 等 内 容 ” , 由 此 引 发 了 作 者 权 利 被 完 全 剥 夺 的 争 议 。 相 关 争 议 条 款 参 见 《 网 易 云 音 乐 服 务 条 款 》 第 11 条
( 信 息 储 存 及 相 关 知 识 产 权 ) , https: / / st. music. 163 . com / official - terms / service, 2021 年 3 月 2 日 最 后 访 问 。 相 关 报 道 参 见 x x x : 《 独 立 音 乐 人 权 益 被 平 台 “ 绑 架 ” 》 , 《 民 主 与 法 制 时 报 》 2019 年 5 月 26 日 第 4 版 。 事 实 上 ,类 似 合 同 条 款 在 其 他 数 字 音 乐 平 台 提 供 的 服 务 协 议 中 也 多 有 体 现 。
参 见 x 方 等 : 《 解 析 中 国 式 集 体 管 理 》 , 《 财 新 周 刊 》 2012 年 第 15 期 。
即 使 对 于 已 经 得 到 专 门 立 法 的 相 关 主 体 , 如 受 消 费 者 权 益 保 护 法 ( 2013 ) 和 劳 动 合 同 法 ( 2008 ) 专 门 保 护 的 消费 者 和 劳 动 者 而 言 , 保 护 效 果 也 并 不 乐 观 。
早 期 研 究 这 一 问 题 的 代 表 性 文 献 , 参 见 x x x : 《 〈 合 同 法 〉 与 知 识 产 权 法 的 相 互 作 用 》 , 《 法 律 适 用 》 2000 年第 1 期 。
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问 题 , 作 者 和 立 法 者 都 较 为 一 致 地 将 注 意 力 放 在 通 过 增 加 或 调 整 著 作 财 产 权 配 置 来 实 现 实 质 公
平 , 却 从 未 考 虑 在 著 作 权 合 同 领 域 有 所 作 为 。 〔 11〕 实 践 中 , 也 正 是 因 为 著 作 权 合 同 规 则 的 缺位 , 导 致 我 国 产 业 分 工 日 趋 复 杂 化 的 著 作 权 市 场 难 以 通 过 合 同 制 度 加 以 规 范 , 产 业 主 体 更 倾 向于 寻 求 政 府 部 门 的 介 入 , 试 图 借 助 公 权 力 来 解 决 x 应 在 私 法 范 围 x 解 决 的 问 题 。 〔 12〕 相 比 之下 , 世 界 上 诸 多 制 度 先 行 国 家 已 经 规 定 了 较 为 全 面 的 著 作 权 合 同 制 度 对 作 者 权 益 加 以 特 别 保护 。 〔 13〕 有 鉴 于 此 , 有 必 要 从 两 个 方 面 探 寻 如 何 在 著 作 权 合 同 中 合 理 保 护 作 者 利 益 。
首 先 , 何 种 类 别 的 作 者 权 益 需 要 在 著 作 权 合 同 领 域 得 到 特 别 保 护 。 此 处 所 指 作 者 之 “ 权
益 ” , 显 然 不 是 著 作 权 法 中 规 定 由 著 作 权 人 享 有 的 著 作 人 格 权 和 财 产 权 , 而 是 针 对 作 者 在 著 作权 合 同 中 的 “ 具 体 人 格 ” 所 提 供 的 特 别 保 护 。 〔 14〕 历 史 上 关 于 著 作 权 合 同 制 度 的 讨 论 中 , 作 者权 益 主 要 体 现 于 保 障 作 者 在 缔 约 后 与 作 品 法 律 关 系 的 延 续 , 包 括 但 不 限 于 限 制 著 作 权 变 动 和 保护 作 者 从 后 续 收 益 中 合 理 受 偿 等 。 〔 15〕 但 上 述 权 益 的 保 障 是 否 合 理 和 必 要 , 域 外 制 度 变 革 过 程中 的 争 议 一 直 延 续 至 今 。 我 国 需 要 对 现 代 著 作 权 法 三 百 年 来 保 护 作 者 权 益 的 制 度 经 验 加 以 梳 理和 甄 别 , 方 可 界 定 符 合 我 国 产 业 和 制 度 特 色 的 作 者 权 益 范 畴 , 并 在 我 国 著 作 权 法 中 通 过 法 教 义学 或 立 法 途 径 加 以 增 补 。
特 别 是 在 著 作 权 合 同 日 益 成 为 塑 造 著 作 权 商 业 模 式 关 键 工 具 的 今 天 , 合 同 内 容 及 其 效 力 对 作 品使 用 效 率 已 产 生 决 定 性 影 响 , 〔 16〕 如 何 避 免 以 保 护 作 者 为 名 不 当 限 制 合 同 自 由 而 阻 碍 产 业 发展 , 也 是 恰 当 构 建 作 者 权 益 保 护 体 系 的 重 要 前 提 。
〔 11〕
〔 12〕
〔 13〕
〔 14〕
〔 15〕
〔 16〕
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我 国 著 作 权 法 ( 2010 、 2020 ) 在 相 隔 十 年 的 第 二 次 和 第 三 次 修 订 过 程 中 , 都 曾 有 来 自 不 同 渠 道 的 建 议 , 提 出 从权 利 限 制 层 面 增 设 “ 二 次 获 酬 权 ” , 但 未 被 立 法 机 关 采 纳 。 职 务 作 品 著 作 权 归 属 在 2020 年 三 修 中 的 调 整 则 是 实现 了 对 “ 报 社 、 期 刊 社 、 通 讯 社 、 广 播 电 台 、 电 视 台 的 工 作 人 员 ” 的 单 列 , 试 图 以 特 定 身 份 设 计 特 别 的 权 利 归属 规 则 , 但 从 整 体 来 看 意 义 不 大 。 相 比 之 下 , 至 今 在 立 法 和 理 论 上 都 未 有 明 确 动 议 探 索 著 作 权 合 同 限 制 的 可 能性 。 2020 年 三 修 通 过 的 著 作 权 法 , 无 论 是 草 案 征 求 意 见 还 是 立 法 审 读 阶 段 , 都 没 有 调 整 著 作 权 合 同 制 度 的 声 音 。例 如 , 在 针 对 数 字 音 乐 平 台 通 过 著 作 权 专 有 许 可 引 入 “ 独 家 版 权 ” 的 系 列 争 议 中 , 国 家 版 权 局 和 国 家 市 场 监 督管 理 总 局 先 后 应 部 分 互 联 网 企 业 的 要 求 介 入 和 干 预 , 最 终 以 “ 行 政 处 罚 决 定 书 ” 的 方 式 终 止 了 这 种 专 有 许 可 。参 见 x x : 《 争 议 “ 独 家 版 权 ” , 国 家 版 权 局 介 入 网 络 音 乐 平 台 乱 战 》 , 《 21 世 纪 经 济 报 道 》 2017 年 9 月 15 日第 6 版 ; 国 家 市 场 监 督 管 理 总 局 作 出 的 关 于 腾 讯 控 股 有 限 公 司 收 购 中 国 音 乐 集 团 股 权 违 法 实 施 经 营 者 集 中 案
《 行 政 处 罚 决 定 书 》 ( 国 市 监 处 〔 2021 〕 67 号 ) 。
See Lionel Bently et xx., Strengthening the Position of Press Publishers and Authors and Performers in the Copyright Directive, Policy Department for Citizens’ Rights and Constitutional Affairs, 2017 , p. 43 , https: / / www. europarl. europa. eu / RegDa- ta / etudes / STUD / 2017 / 596810 / IPOL_STU% 282017 % 29596810 _EN. pdf, last visited on 2021 - 11 - 12 .
例 如 , 消 费 者 权 益 保 护 法 ( 2013 ) 赋 予 消 费 者 在 经 营 者 与 消 费 者 之 间 的 合 同 中 享 有 知 悉 商 品 或 服 务 真 实 情 况 、自 主 选 择 商 品 或 服 务 和 公 平 交 易 等 方 面 的 权 利 。
See Xxxxxxx Cornish, The Author as Risk-Sharer, 26 Colum. J. L. & Arts 1 , 2 ( 2002 ) ; Reto M. Hilty & Valentina Moscon, Copyright Contract Law, in Reto M. Hilty & Valentina Moscon ( eds. ) , Modernisation of the EU Copyright Rules, Xxx Planck Institute for Innovation and Competition Research Paper No. 17 - 12 , 2017 , p. 77 .
Xxxxxx W. Gomulkiewicz, Contracts Mattered as Much as Copyrights, 66 J. Copyright Soc’ y U. S. A. 441 , 443 ( 2019 ) .
著 作 权 合 同 领 域 对 作 者 权 益 的 特 别 保 护 立 法 有 着 悠 久 的 历 史 。 自 1710 年 作 为 现 代 著 作 权法 开 端 的 英 国 x x 女 王 法 开 始 , 保 障 创 作 者 依 靠 著 作 权 获 得 经 济 收 益 就 是 著 作 权 法 的 重 要 目标 , 版 权 法 体 系 和 作 者 权 法 体 系 概 莫 能 外 。 〔 17〕 学 者 们 普 遍 认 为 , 如 果 不 保 障 作 者 在 合 同 中 的合 理 收 益 , 即 使 将 著 作 权 赋 予 作 者 也 没 有 任 何 意 义 。 〔 18〕 不 过 , 对 于 著 作 权 合 同 领 域 作 者 权 益保 护 的 范 畴 和 方 式 , 不 同 法 律 体 系 之 间 的 认 知 和 差 异 则 相 当 明 显 。 〔 19〕 作 者 权 益 特 别 保 护 制 度的 理 论 预 设 , 建 立 在 作 者 处 于 缔 约 地 位 劣 势 的 认 知 基 础 之 上 。 〔 20〕 针 对 这 种 因 社 会 经 济 地 位 导致 缔 约 地 位 上 的 不 平 等 , 很 多 版 权 产 业 发 达 的 国 家 在 立 法 和 实 践 中 为 作 者 专 门 增 加 了 特 别 权 益类 型 , 以 求 弥 补 作 者 在 缔 约 地 位 上 的 先 天 不 足 。 这 种 著 作 权 合 同 中 的 作 者 权 益 , 主 要 体 现 在 两个 方 面 : 第 一 , 与 保 留 著 作 权 相 关 的 规 则 设 定 , 即 保 障 作 者 在 已 有 作 品 的 所 有 著 作 财 产 权 被 许可 或 转 让 后 仍 然 能 够 以 一 定 方 式 使 用 作 品 , 以 及 禁 止 通 过 合 同 许 可 或 转 让 未 来 作 品 的 著 作 财 产权 ; 第 二 , 与 变 更 合 同 内 容 相 关 的 规 则 设 定 , 即 保 障 作 者 在 合 同 生 效 一 定 期 限 或 满 足 一 定 要 件后 有 权 重 新 获 得 著 作 财 产 权 或 重 新 获 得 收 益 。 然 而 , 上 述 两 类 作 者 权 益 的 合 理 性 和 具 体 安 排 在历 史 上 始 终 存 在 争 议 。 我 国 著 作 权 法 如 果 考 虑 引 入 对 作 者 权 益 的 特 别 保 护 , 无 论 在 立 法 还 是 解释 层 面 都 必 须 充 分 梳 理 制 度 史 上 的 争 议 及 其 形 成 原 因 。
( 一 ) 权 利 保 留 的 制 度 安 排 及 相 关 争 议
相 比 民 法 典 合 同 编 中 针 对 有 体 物 为 主 的 买 卖 和 租 赁 合 同 来 说 , 著 作 权 许 可 或 转 让 合 同 的 对象 是 无 形 财 产 , 其 非 竞 争 性 和 非 排 他 性 特 征 意 味 着 同 一 时 空 能 够 同 时 存 在 多 个 使 用 主 体 和 多 种使 用 方 式 , 这 一 方 面 引 发 合 同 订 立 后 原 作 者 是 否 有 权 继 续 利 用 原 作 品 相 关 元 素 进 行 再 创 作 的 问题 , 另 一 方 面 , 在 后 续 出 现 缔 约 时 并 未 出 现 的 使 用 方 式 之 时 , 可 能 产 生 著 作 权 归 属 纠 纷 。 我 国自 文 化 产 业 发 展 进 入 快 车 x 后 , 各 类 型 作 品 的 市 场 价 值 显 著 提 升 , 在 作 者 更 为 关 注 经 济 收 益 分配 的 背 景 下 , 著 作 权 合 同 方 面 的 不 公 平 问 题 凸 显 , 实 践 中 被 大 量 适 用 的 著 作 权 格 式 合 同 都 是 概括 式 的 转 让 或 许 可 , 其 中 的 格 式 条 款 规 定 由 受 x 人 永 久 获 得 全 部 著 作 财 产 权 , 并 禁 止 原 作 者 使用 原 作 品 的 主 题 或 元 素 进 行 再 创 作 。 〔 21〕 类 似 合 同 内 容 是 否 损 害 作 者 的 合 法 权 益 , 是 否 需 要 以
〔 17〕
〔 18〕
〔 19〕
〔 20〕
〔 21〕
See Lionel Bently & Xxxx C. Ginsburg, The Sole Right Shall Return to the Authors: Anglo-American Authors Reversion Rights from the Statute of Ann to Contemporary U. S. Copyright, 25 Berkeley Tech. L. J. 1475 , 1493 ( 2010 ) . 但 从 整 体 上 比 较 , 作 者 权 法 体 系 在 维 护 作 者 权 益 上 的 立 法 安 排 更 为 积 极 和 全 面 。
Xxxxxx Senftleben, More Money for Creators and More Support for Copyright in Society-Fair Remuneration Rights in Germany and the Netherlands, 41 Colum. J. L. & Arts 413 , 421 ( 2018 ) .
即 使 是 其 中 来 自 民 法 的 部 分 保 护 规 则 , 亦 因 x x 法 和 德 国 法 传 统 下 的 合 同 规 则 差 异 而 产 生 了 孰 优 孰 劣 的 长 期 争
议 。 参 见 前 引 〔 1 〕 , Strowel 等 文 , 第 29 页 。
参 见 前 引 〔 13 〕 , Bently 等 报 告 , 第 43 页 ; Silke von Lewinski, Copyright in the European Communities: The Proposed Harmonization Measures, 18 Brook. J. Int’ l L. 703 , 712 ( 1992 ) 。
作 家 x x x x 因 在 新 作 品 中 使 用 著 作 权 已 被 转 让 的 原 作 品 《 鬼 吹 灯 》 中 的 人 物 名 称 、 关 系 、 形 象 和 原 作 中 盗 墓
禁 忌 和 方 法 等 要 素 , 被 著 作 权 转 让 合 同 的 受 x 人 控 告 侵 犯 改 编 权 。 参 见 上 海 玄 霆 娱 乐 信 息 科 技 有 限 公 司 诉 x x x等 案 , 上 海 市 浦 东 新 区 人 民 法 院 ( 2015 ) 浦 民 三 ( 知 ) 初 字 第 838 号 民 事 判 决 书 。 这 种 情 况 在 国 外 著 作 权 市 场中 同 样 存 在 。 See Molly Van Houweling, Authors Versus Owners, 54 Hous. L. Rev. 371 , 389 - 390 ( 2016 ) . 域 外 代 表 性判 例 参 见 Metro-Goldwyn-Mayer, Inc. v. Am. Honda Motor Co., 900 F. Supp. 1287 , 1298 ( C. D. Cal. 1995 ) 。 在 该 案中 , 原 告 米 高 梅 电 影 公 司 提 出 其 已 获 得 x x x · x x 系 列 小 说 的 著 作 权 , 因 此 被 告 本 田 公 司 在 其 汽 车 广 告 中 出 现类 似 于 x x 人 物 形 象 的 演 员 和 动 作 场 景 , 构 成 了 对 原 告 著 作 权 的 侵 犯 。 案 件 争 议 焦 点 之 一 即 在 于 米 高 梅 公 司 是 否能 在 获 得 作 品 著 作 权 后 禁 止 他 人 以 原 作 品 元 素 进 行 再 创 作 。
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及 如 何 在 法 律 上 加 以 限 制 , 各 国 在 历 次 修 法 过 程 中 一 直 存 有 争 议 , 学 理 上 也 尚 无 定 论 。
第 一 , 关 于 是 否 允 许 通 过 著 作 权 合 同 禁 止 作 者 使 用 原 作 品 元 素 进 行 再 创 作 。 许 多 类 别 的 作品 在 著 作 权 市 场 中 的 价 值 , 很 大 程 度 上 体 现 在 其 设 定 的 人 物 形 象 和 人 物 关 系 上 。 虽 然 著 作 权 法中 早 有 思 想 表 达 二 分 法 来 规 制 这 种 对 原 作 品 的 利 用 , 但 对 人 物 等 相 关 元 素 的 延 续 仍 会 对 原 作 品的 市 场 产 生 影 响 , 由 此 导 致 原 作 品 作 者 与 合 同 生 效 后 被 许 可 人 或 新 著 作 权 人 的 利 益 冲 突 。 合 同当 事 人 所 禁 止 的 , 依 思 想 表 达 二 分 原 则 显 然 是 合 法 的 使 用 行 为 。 从 市 场 角 度 判 断 , 专 有 许 可 的被 许 可 人 或 转 让 合 同 的 受 x 人 取 得 著 作 权 的 意 图 , 在 于 全 面 获 取 该 作 品 的 全 部 经 济 价 值 。 作 者使 用 “ 同 人 要 素 ” 虽 然 并 不 一 定 与 原 作 品 构 成 实 质 性 相 似 , 却 可 能 分 流 原 作 品 的 经 济 收 益 。但 从 表 达 自 由 的 角 度 观 察 , 既 然 原 作 品 中 的 相 关 元 素 源 自 作 者 本 人 , 那 么 再 次 利 用 这 种 元 素 进行 新 的 创 作 应 属 于 作 者 不 可 剥 夺 的 人 格 权 益 。 这 种 财 产 利 益 与 人 格 利 益 的 对 立 , 致 使 各 国 在 处理 该 问 题 上 采 取 了 颇 为 多 样 化 的 解 决 方 案 。 〔 22〕
第 二 , 关 于 是 否 允 许 通 过 著 作 权 合 同 要 求 作 者 x 与 包 括 未 来 作 品 在 x 所 有 作 品 的 全 部 著 作
财 产 权 。 部 分 国 家 通 过 立 法 或 判 例 禁 止 这 种 转 让 , 目 的 在 于 以 法 定 规 则 保 障 作 者 的 缔 约 地 位 ,避 免 作 者 在 业 内 尚 不 具 备 知 名 度 时 过 早 丧 失 了 对 作 品 的 处 分 权 。 〔 23〕 而 允 许 作 者 x 与 全 部 作 品著 作 财 产 权 的 理 由 , 则 在 于 保 障 受 x 人 在 开 发 和 衍 生 开 发 已 有 作 品 时 已 经 获 得 的 受 众 群 不 会 因后 续 系 列 作 品 著 作 权 归 属 的 变 化 而 流 失 。 〔 24〕 特 别 是 对 于 具 有 体 系 性 和 延 续 性 的 作 品 而 言 , 由于 原 作 者 创 作 的 同 题 材 作 品 显 然 比 其 他 作 品 更 能 影 响 该 系 列 作 品 的 市 场 价 值 , 所 以 能 否 通 过 合同 确 保 获 得 未 来 后 续 作 品 的 著 作 权 , 对 受 x 人 和 被 许 可 人 来 说 极 为 重 要 。 同 时 , 在 当 今 网 络 环境 下 , 要 求 作 者 一 揽 子 许 可 或 转 让 , 已 经 成 为 许 多 互 联 网 平 台 对 网 络 用 户 的 常 态 化 要 求 , 并 体现 在 几 乎 所 有 最 终 用 户 服 务 协 议 中 。 这 种 格 式 合 同 条 款 几 乎 已 经 成 为 行 业 惯 例 , 是 因 为 网 络 环境 下 创 作 行 为 具 有 随 时 和 随 机 性 , 且 存 在 大 量 的 转 发 、 转 载 等 行 为 , 如 果 每 次 都 要 求 获 得 事 前许 可 , 社 交 网 络 等 互 联 网 平 台 将 因 为 巨 大 的 授 权 成 本 和 侵 权 风 险 而 无 法 正 常 运 行 。 由 于 本 土 版权 产 业 与 互 联 网 产 业 力 量 对 比 的 不 同 , 各 国 著 作 权 立 法 在 许 可 效 率 和 传 播 效 率 上 存 在 不 同 偏好 , 使 得 对 此 类 条 款 的 合 法 性 认 定 和 立 法 应 对 方 式 都 存 在 极 大 的 差 异 。
( 二 ) 合 同 变 更 的 制 度 安 排 及 相 关 争 议
在 著 作 权 合 同 履 行 后 的 较 长 时 间 段 中 , 作 品 的 价 值 可 能 因 满 足 受 众 需 求 而 显 著 提 升 , 也 可能 因 受 x 人 或 被 许 可 人 怠 于 行 使 权 利 而 无 人 问 津 。 上 述 问 题 出 现 时 , 作 者 都 希 望 变 更 原 合 同 内容 , 或 者 加 入 分 享 新 增 收 益 的 新 条 款 , 或 者 收 回 已 许 可 或 转 让 的 著 作 财 产 权 由 自 己 重 新 行 使 。赋 予 创 作 者 在 合 同 生 效 后 变 更 合 同 内 容 的 权 利 , 是 使 其 有 机 会 在 一 定 程 度 上 恢 复 对 作 品 的 支配 , 解 决 因 缔 约 时 信 息 不 对 称 和 许 可 期 限 过 长 导 致 的 利 益 失 衡 问 题 。 在 作 者 权 法 体 系 和 版 权 法体 系 国 家 的 著 作 权 法 中 , 都 设 置 了 不 同 形 式 的 撤 回 权 来 应 对 上 述 问 题 , 即 允 许 作 者 在 法 定 事 由
〔 22〕
〔 23〕
〔 24〕
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部 分 国 家 在 学 理 层 面 认 定 不 受 著 作 权 法 保 护 的 作 品 元 素 属 于 公 共 领 域 范 畴 , 不 能 通 过 合 同 禁 止 ( See Xxxxxxx M. Landes & Xxxxxxx A. Posner, An Economic Analysis of Copyright Law, 18 J. Legal Studies 325 , 349 ( 1989 ) ) 。 部 分 国 家 则 采 取 了 以 强 制 规 则 排 除 侵 权 认 定 的 做 法 , 如 果 作 者 重 复 其 已 转 让 作 品 ( 或 特 定 类 型 的 作 品 ) 中 的 元 素 或 设 计 进 行 再 创 作 , 该 实 际 复 制 ( actual copying) 不 构 成 侵 权 ( See Copyright, Designs and Patents Act 1988 , Art. 64 ; Dutch Copyright Act, Art. 16 ( 3 ) ) 。
See Séverine Dusollier, EU Contractual Protection of Creator: Blind Spots and Shortcomings, 41 Colum. J. L. & Arts 435 ,
444 - 447 ( 2018 ) .
See Xxxx Netanel, Copyright Alienability Restrictions and the Enhancement of Author Autonomy: A Normative Evaluation, 24 Rutgers L. J. 347 , 392 ( 1993 ) .
出 现 时 或 法 定 期 间 经 过 后 收 回 著 作 财 产 权 , 从 而 恢 复 对 作 品 的 支 配 。 〔 25〕 但 在 权 利 的 具 体 设 定上 , 作 者 权 法 体 系 与 版 权 法 体 系 存 在 很 大 差 异 。 在 作 者 权 法 体 系 国 家 , 撤 回 权 范 围 更 广 且 权 利属 性 多 元 , 并 出 现 在 著 作 权 法 的 不 同 部 分 : 一 为 著 作 人 格 权 范 畴 中 的 撤 回 权 , 该 项 权 利 旨 在 帮助 作 者 收 回 已 发 表 的 作 品 进 行 修 改 。 即 便 该 作 品 已 被 转 让 , 作 者 仍 然 可 以 在 补 偿 受 x 人 后 解 除合 同 。 〔 26〕 甚 至 当 作 者 涉 及 原 作 品 的 创 作 理 念 发 生 了 变 化 , 致 使 作 者 不 再 接 受 该 作 品 基 于 原 表达 被 继 续 传 播 和 使 用 的 , 也 可 以 撤 回 作 品 。 〔 27〕 二 为 权 利 限 制 制 度 中 的 撤 回 权 , 当 被 许 可 人 或受 x 人 在 法 定 期 限 x x 怠 于 或 未 充 分 行 使 所 取 得 的 著 作 权 而 给 创 作 者 的 合 法 利 益 造 成 损 害 , 或者 合 同 中 确 定 的 报 酬 与 作 品 使 用 过 程 中 产 生 的 收 益 明 显 不 合 理 时 , 作 者 有 权 撤 回 转 让 或 终 止 授权 。 〔 28〕 相 比 之 下 , 版 权 法 体 系 中 的 撤 回 权 设 定 就 极 为 直 接 。 美 国 版 权 法 中 的 撤 回 权 , 被 单 纯设 定 为 特 定 期 间 经 过 后 即 可 由 作 者 选 择 是 否 行 使 的 权 利 , 〔 29〕 并 无 作 者 权 法 体 系 那 样 基 于 作 品价 值 未 能 实 现 或 者 出 现 创 作 理 念 冲 突 的 撤 回 要 件 。
对 于 通 过 强 制 规 则 赋 予 作 者 在 特 定 条 件 下 或 特 定 期 间 经 过 后 撤 回 转 让 或 授 权 的 制 度 安 排 ,差 异 化 的 立 法 设 计 和 构 成 要 件 要 求 都 显 示 出 立 法 者 对 此 问 题 存 在 不 同 见 解 。 一 类 观 点 从 著 作 权
市 场 中 普 遍 存 在 的 合 同 条 款 出 发 , 认 为 作 者 从 著 作 权 合 同 中 往 往 只 能 一 次 性 地 获 得 版 税 收 益 ,作 品 在 后 期 传 播 中 因 价 值 提 升 所 带 来 的 增 值 难 以 通 过 合 同 反 哺 作 者 , 〔 30〕 所 以 设 计 这 种 不 可 x与 的 强 制 规 则 有 助 于 在 作 品 市 场 价 值 发 生 变 化 后 使 作 者 再 获 收 益 。 另 一 类 观 点 从 制 度 绩 效 的 角度 提 出 了 相 反 的 看 法 , 认 为 制 度 实 践 已 证 明 撤 回 权 是 一 种 效 率 低 下 的 制 度 安 排 , 这 既 是 因 为 基
于 谨 慎 起 见 所 安 排 的 复 杂 制 度 设 计 , 使 得 作 者 几 乎 不 可 能 独 立 完 成 满 足 撤 回 权 要 件 的 所 有 程序 ; 〔 31〕 也 是 因 为 行 使 要 件 过 于 严 苛 而 无 法 真 正 起 到 保 障 作 者 利 益 的 作 用 。 〔 32〕 由 此 可 见 , 反 对撤 回 权 的 主 要 原 因 , 在 于 其 适 用 绩 效 未 能 实 现 其 制 度 设 计 的 原 定 目 标 , 而 且 严 重 影 响 了 受 x 人或 被 许 可 人 对 作 品 进 行 衍 生 开 发 的 预 期 , 具 体 体 现 在 三 个 方 面 。
第 一 , 作 者 权 法 体 系 中 的 撤 回 权 设 定 , 其 实 并 未 直 接 帮 助 作 者 提 高 缔 约 地 位 , 实 践 中 也 极少 有 作 者 行 使 该 项 权 利 。 作 为 合 同 相 对 人 的 传 播 者 或 投 资 者 , 往 往 不 愿 意 与 行 使 撤 回 权 的 作 者缔 约 , 作 者 为 了 在 著 作 权 市 场 中 赢 得 声 誉 , 必 然 避 免 行 使 这 种 容 易 破 坏 传 播 者 市 场 预 期 的 权利 , 造 成 撤 回 权 的 有 名 无 实 。 在 进 入 网 络 时 代 后 , 数 字 化 传 播 的 特 点 也 决 定 了 这 种 撤 回 在 技 术上 是 不 可 能 实 现 的 , 作 品 和 载 体 既 然 能 够 被 任 意 分 离 , 已 经 在 互 联 网 上 传 播 的 作 品 事 实 上 已 经无 法 因 作 者 撤 回 而 完 全 消 失 。
第 二 , 版 权 法 体 系 中 撤 回 权 的 法 定 期 限 难 以 科 学 设 定 。 根 据 美 国 现 行 版 权 法 的 规 定 , 撤 回权 的 有 效 行 使 须 在 权 利 被 转 让 生 效 之 日 起 35 年 后 的 5 年 内 , 然 而 多 数 作 品 在 此 期 限 之 前 可 能
〔 25〕
〔 26〕
〔 27〕
〔 28〕
〔 29〕
〔 30〕
〔 31〕
〔 32〕
对 撤 回 权 的 中 文 表 述 , 国 内 也 有 译 为 收 回 权 , 并 将 其 视 为 著 作 人 格 权 的 一 种 。 参 见 x x x : 《 版 权 法 》 , 中 国 人民 大 学 出 版 社 2009 年 版 , 第 171 页 。
French Code of Intellectual Property, Art. L. 121 - 4 , https: / / www. wipo. int / edocs / lexdocs / laws / en / fr / fr467 en. pdf, last visited on 2021 - 12 - 25 .
German Copyright and Related Rights Act, Sec. 42, https: / / wipolex. wipo. int / en / text / 474282, last visited on 2021 - 12 - 25. German Copyright and Related Rights Act, Sec. 41 , Sec. 42 ; French Code of Intellectual Property, Art. L. 132 - 17 - 2
( III) .
17 U. S. C. § 203 ( a) ( 3 ) .
参 见 前 引 〔 15 〕 , Cornish 文 , 第 2 页 。
See Xxx A. Rub, Stronger than KryptoniteẸ Inalienable Profit-Sharing Schemes in Copyright Law, 27 Harv. J. L. & Tech. 49 ,54 ( 2013 ) .
前 引 〔 17 〕 , Bently 等 文 , 第 1498 页 。
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早 已 丧 失 了 再 次 开 发 的 价 值 。 但 如 果 缩 短 该 法 定 期 间 , 又 必 然 损 害 受 x 人 或 被 许 可 人 衍 生 开 发
作 品 的 诱 因 , 使 其 担 心 作 品 在 获 得 市 场 成 功 后 被 作 者 撤 回 , 已 投 入 的 传 播 成 本 变 成 沉 没 成 本 的消 极 后 果 。 〔 33〕
第 三 , 如 何 认 定 “ 合 理 报 酬 ” 以 及 采 取 何 种 手 段 实 现 合 理 报 酬 , 难 有 定 论 。 合 理 报 酬 本来 就 是 根 据 市 场 情 势 不 断 变 化 的 , 特 别 是 对 于 无 形 财 产 而 言 , 其 经 济 价 值 的 确 定 具 有 相 当 的 偶然 性 和 不 确 定 性 , 同 样 的 作 品 经 不 同 传 播 者 的 开 发 , 完 全 可 能 收 获 不 同 的 市 场 价 值 。 因 此 有 观点 认 为 , 作 者 之 合 理 报 酬 , 本 应 是 著 作 权 市 场 供 求 关 系 和 价 格 信 号 的 真 实 反 映 。 作 者 收 益 不 足
可 能 更 多 是 出 于 作 品 质 量 问 题 或 不 受 使 用 者 认 可 , 因 此 并 不 存 在 实 质 不 公 平 的 结 果 , 也 不 需 要法 律 在 收 益 标 准 上 的 强 制 介 入 。 〔 34〕
综 上 可 见 , 与 权 利 保 留 制 度 相 比 , 由 于 合 同 变 更 制 度 对 合 同 内 容 的 “ 矫 正 ” 乃 是 在 合 同生 效 后 实 施 , 并 且 需 要 通 过 一 系 列 配 套 制 度 来 认 定 和 计 算 何 谓 合 理 的 分 配 标 准 , 这 导 致 其 所 面临 的 争 议 更 为 突 出 。 如 果 说 权 利 保 留 是 在 合 同 缔 结 前 根 据 “ 具 体 人 格 ” 弥 补 弱 势 缔 约 者 的 不
足 , 那 么 合 同 变 更 则 是 对 缔 约 结 果 的 介 入 和 修 改 。 这 种 对 契 约 自 由 原 则 的 限 制 和 调 整 方 式 , 植根 于 部 分 国 家 所 持 “ 作 者 须 全 程 参 与 作 品 经 济 开 发 ” 的 理 念 , 〔 35〕 而 这 种 全 程 参 与 的 立 法 目 标
如 何 与 私 人 自 治 相 协 调 , 自 该 项 规 则 入 法 之 日 起 即 处 于 不 断 争 论 的 状 态 , 以 至 于 立 法 者 不 得 不引 入 “ 集 体 协 商 ” 来 佐 证 合 理 报 酬 是 否 x 致 。 〔 36〕 由 此 可 见 , 立 法 传 统 与 既 有 制 度 积 淀 对 规 则设 计 起 到 了 不 可 忽 视 的 作 用 , 域 外 著 作 权 合 同 中 作 者 权 益 保 护 规 则 的 立 废 和 调 整 , 体 现 的 事 实上 是 不 同 立 法 传 统 中 的 著 作 权 法 与 合 同 法 对 私 人 自 治 原 则 的 不 同 定 位 。
与 域 外 专 门 的 著 作 权 合 同 限 制 规 则 相 比 , 我 国 在 保 护 著 作 权 合 同 领 域 的 作 者 权 益 方 面 基 本处 于 空 白 。 从 著 作 权 法 的 角 度 看 , 作 为 著 作 权 法 中 最 简 单 的 部 分 , “ 著 作 权 许 可 使 用 和 转 让 合同 ” 一 章 仅 有 6 条 , 不 但 基 本 上 由 倡 导 性 和 引 致 性 规 范 组 成 , 〔 37〕 相 关 规 定 与 民 法 典 合 同 编 、物 权 编 和 合 同 基 础 法 理 重 复 , 而 且 并 无 任 何 针 对 著 作 权 合 同 特 殊 性 的 制 度 安 排 , 由 此 造 成 著 作
权 合 同 领 域 很 多 涉 及 作 品 收 益 分 享 的 特 殊 问 题 皆 处 于 纯 粹 的 “ 契 约 自 由 ” 状 态 , 完 全 由 当 事人 自 行 约 定 。 〔 38〕 从 民 法 的 角 度 看 , 民 法 典 的 相 关 规 则 亦 难 实 现 对 著 作 权 合 同 中 作 者 的 有 效 保护 。 特 别 是 在 被 许 可 人 和 被 转 让 人 在 作 品 传 播 过 程 中 对 作 品 的 增 值 贡 献 普 遍 存 在 , 以 及 作 品 价
〔 33〕
〔 34〕
〔 35〕
〔 36〕
〔 37〕
〔 38〕
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See Xxxxx R. Curtis, Protecting Authors in Copyright Transfers: Revision Xxxx 203 and the Alternatives, 21 Copyright L. Symp.
165 , 212 - 217 ( 1971 ) .
Xxxxxxx A. O’ Rourke, A Brief History of Author-Publisher Relations and the Outlook for the 21st Century, 50 J. Copyright Soc’ y U. S. A. 425 , 437 ( 2002 ) .
参 见 前 引 〔 2 〕 , Hilty 等 文 , 第 413 页 。
See German Copyright and Related Rights Act, Sec. 36 .
著 作 权 法 第 三 次 修 改 完 成 后 , 全 国 人 大 法 工 委 编 写 的 “ 著 作 权 法 释 义 ” 中 明 确 将 列 举 著 作 权 许 可 使 用 合 同 主 要 内 容 的 第 27 条 认 定 为 “ 提 示 性 、 指 导 性 的 ” 条 款 , “ 如 果 双 方 签 订 的 著 作 权 许 可 使 用 合 同 包 括 的 条 款 与 本 条 规 定 不 一 致 , 不 会 必 然 导 致 该 著 作 权 许 可 使 用 合 同 无 效 ” 。 而 对 于 第 30 条 关 于 付 酬 标 准 的 规 定 , “ 释 义 ” 则 基 本 援 引 2014 年 《 使 用 文 字 作 品 支 付 报 酬 办 法 》 ( 国 家 版 权 局 、 国 家 发 展 和 改 革 委 员 会 令 第 11 号 ) 来 说 明 。 参 见 x x 、 王 雷 鸣 主 编 : 《 中 华 人 民 共 和 国 著 作 权 法 导 读 与 释 义 》 , 中 国 民 主 法 制 出 版 社 2021 年 版 , 第 161 页 , 第 176页 以 下 。
参 见 x x : 《 著 作 权 合 同 实 质 公 平 规 则 形 塑 》 , 《 法 学 》 2020 年 第 6 期 , 第 47 页 。
值 在 著 作 权 市 场 中 具 有 高 度 不 确 定 性 的 情 况 下 , 〔 39〕 无 论 是 民 法 典 总 则 编 中 的 “ 显 失 公 平 ” 规则 还 是 合 同 编 中 的 “ 情 势 变 更 ” 规 则 , 都 无 法 用 来 解 决 作 品 在 基 于 合 同 的 传 播 过 程 中 出 现 的争 议 。 〔 40〕 我 国 著 作 权 法 和 民 法 在 该 领 域 的 双 重 缺 位 , 导 致 作 者 权 益 无 法 在 著 作 权 合 同 的 订 立和 履 行 阶 段 得 到 必 要 的 保 护 。 “ 永 久 且 免 费 许 可 ” 和 “ 所 有 权 利 一 并 转 让 ” 这 样 的 条 款 在 网 络 环
境 下 的 著 作 权 格 式 合 同 中 颇 为 常 见 , 网 络 服 务 提 供 者 借 此 以 极 低 成 本 且 无 限 制 的 方 式 集 中 了 大 量
作 品 的 著 作 权 。 〔 41〕 如 无 特 别 约 定 , 作 者 无 任 何 法 定 渠 道 参 与 分 配 作 品 在 合 同 履 行 后 所 持 续 获 得的 收 益 。 〔 42〕
虽 然 其 他 国 家 的 著 作 权 法 在 权 利 保 留 和 合 同 变 更 两 个 领 域 设 计 了 诸 多 制 度 , 试 图 解 决 作 者在 著 作 权 合 同 中 因 缔 约 地 位 劣 势 导 致 的 不 公 平 问 题 , 并 保 障 作 者 能 够 取 得 合 理 报 酬 , 但 在 漫 长的 制 度 运 作 过 程 中 仍 然 出 现 了 诸 多 争 议 。 对 于 我 国 而 言 , 著 作 权 合 同 制 度 中 基 本 没 有 任 何 有 针对 性 的 特 殊 规 则 , 但 实 践 中 已 经 遇 到 了 与 发 达 国 家 相 同 的 问 题 , 因 此 如 何 从 本 土 既 有 著 作 权 规则 体 系 出 发 解 决 作 者 权 益 保 护 问 题 , 是 著 作 权 比 较 法 上 的 一 个 关 键 议 题 , 即 如 何 在 本 土 既 有 规则 体 系 和 产 业 背 景 基 础 上 取 舍 各 国 著 作 权 法 上 的 立 法 和 解 释 经 验 。 著 作 权 合 同 中 的 作 者 权 益 保护 问 题 , 需 要 一 个 体 系 化 的 应 对 手 段 , 不 可 能 通 过 孤 立 的 制 度 或 者 解 释 移 植 来 实 现 , 上 述 域 外制 度 在 适 用 中 的 诸 多 争 议 , 也 说 明 单 纯 和 单 项 制 度 移 植 并 非 万 能 灵 药 。 因 此 , 如 何 保 护 本 土 著作 权 合 同 领 域 的 作 者 权 益 , 既 需 要 梳 理 比 较 法 上 的 历 史 经 验 , 更 需 要 考 量 本 土 产 业 的 特 殊 发 展模 式 , 以 此 来 重 新 校 准 作 者 权 益 的 保 护 范 畴 , 使 其 符 合 著 作 权 法 激 励 创 作 与 传 播 的 立 法 本 旨 。
( 一 ) 作 者 自 治 与 权 利 保 留 制 度 的 取 舍
权 利 保 留 的 立 法 本 意 , 在 于 帮 助 著 作 权 初 始 分 配 的 对 象 有 能 力 对 抗 权 利 集 中 带 来 的 弊 端 。通 过 法 定 安 排 将 一 部 分 权 利 以 不 可 x 与 的 方 式 留 存 于 作 者 手 中 , 权 利 保 留 规 则 旨 在 使 作 者 在 授予 专 有 许 可 或 转 让 权 利 后 仍 然 能 够 在 特 定 范 围 x 保 持 对 作 品 的 控 制 力 , 以 维 护 作 者 对 作 品 的 自
当 作 品 被 视 为 商 品 在 市 场 中 传 播 和 交 易 时 , 其 与 一 般 商 品 相 比 的 特 殊 之 处 在 于 其 与 作 者 人格 利 益 的 关 联 。 如 果 作 者 可 以 利 用 其 中 不 属 于 独 创 性 表 达 的 相 关 元 素 继 续 进 行 创 作 , 新 作 品 必然 会 在 市 场 上 与 已 被 许 可 或 转 让 的 作 品 形 成 竞 争 甚 至 替 代 关 系 , 从 而 影 响 受 x 人 或 被 许 可 人 对已 获 取 权 利 的 作 品 的 开 发 和 利 用 。 同 理 , 受 x 人 和 被 许 可 人 要 求 作 者 x 与 所 有 甚 至 未 来 作 品 的著 作 财 产 权 , 也 是 为 了 避 免 同 一 作 者 的 同 类 型 作 品 因 归 属 上 的 差 异 而 在 著 作 权 市 场 中 出 现 竞
〔 39〕
〔 40〕
〔 41〕
〔 42〕
〔 43〕
参 见 前 引 〔 23 〕 , Dusollier 文 , 第 435 页 。
根 据 民 法 典 第 151 条 的 规 定 , 对 显 失 公 平 的 认 定 须 以 民 事 法 律 行 为 成 立 之 时 为 准 , 但 著 作 权 合 同 领 域 作 者 利 益 保护 的 相 关 争 议 , 相 当 一 部 分 是 在 合 同 履 行 过 程 中 出 现 的 。 民 法 典 第 533 条 关 于 情 势 变 更 的 规 定 , 排 除 商 业 风 险 导致 的 重 大 变 化 , 同 样 难 以 适 用 于 收 益 变 动 显 然 属 于 商 业 风 险 的 著 作 权 市 场 。
参 见 祝 x x 等 : 《 网 络 文 学 风 光 无 限 , 版 权 合 同 有 待 规 范 》 , 《 中 国 知 识 产 权 报 》 2015 年 7 月 8 日 第 9 版 。参 见 x x x : 《 “ 盗 墓 ” 改 编 混 乱 , 沦 为 糊 涂 账 》 , 《 北 京 日 报 》 2019 年 6 月 20 日 第 11 版 。
参 见 前 引 〔 24 〕 , Netanel 文 , 第 350 页 以 下 。
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争 。 例 如 , 在 文 字 作 品 改 编 为 电 影 作 品 的 过 程 中 , 制 片 者 须 为 电 影 作 品 的 制 作 和 发 行 投 入 大 量资 本 。 如 果 作 者 将 含 有 相 同 元 素 的 作 品 继 续 推 向 市 场 , 并 授 权 或 转 让 给 其 他 制 片 者 , 则 必 然 分流 原 有 作 品 及 其 改 编 作 品 的 受 众 , 对 后 者 的 潜 在 市 场 造 成 消 极 影 响 。 制 片 者 作 为 著 作 权 合 同 的相 对 人 , 最 不 希 望 看 到 的 当 然 是 自 己 制 作 的 电 影 作 品 因 同 系 列 的 作 品 授 权 他 人 而 出 现 著 作 权 争议 。 如 果 存 在 这 样 的 著 作 权 风 险 , 权 利 保 留 制 度 显 然 会 降 低 传 播 者 从 作 者 那 里 获 得 授 权 的激 励 。
可 见 , 权 利 保 留 制 度 的 取 舍 , 建 立 在 激 励 作 者 还 是 激 励 传 播 者 的 价 值 位 阶 判 断 上 。 权 利 保留 制 度 的 立 法 目 标 是 以 激 励 作 者 为 先 , 作 者 能 够 借 助 不 可 x 与 的 权 益 保 障 , 继 续 创 作 同 题 材 作品 , 或 保 有 除 合 同 可 预 期 目 的 外 的 其 他 权 利 以 向 其 他 传 播 渠 道 和 授 权 对 象 提 供 。 反 之 , 不 安 排权 利 保 留 的 制 度 设 计 则 更 多 考 虑 对 传 播 者 的 激 励 , 使 传 播 者 能 够 通 过 合 同 更 为 充 分 地 获 得 利 用作 品 的 权 利 。 这 种 权 利 具 有 稳 定 性 , 可 以 促 使 传 播 者 增 加 向 作 品 创 作 和 传 播 领 域 的 经 济 投 入 ,进 而 实 现 著 作 权 法 的 制 度 目 标 。 在 此 前 提 下 , 如 何 在 著 作 权 合 同 领 域 确 定 激 励 作 者 和 激 励 传 播
者 的 价 值 位 阶 , 需 要 回 到 著 作 权 初 始 配 置 的 基 础 理 论 上 。 从 权 利 配 置 的 视 角 出 发 , 虽 然 在 交 易成 本 较 高 的 情 况 下 法 律 应 将 权 利 配 置 给 使 用 价 值 最 高 者 已 为 实 践 所 证 明 , 〔 44〕 但 作 者 和 传 播 者谁 更 能 够 发 挥 客 体 的 使 用 价 值 , 却 难 以 客 观 标 准 衡 量 。 特 别 对 于 作 品 这 种 交 易 成 本 较 高 的 对象 , 权 利 配 置 极 难 通 过 交 易 实 现 事 后 调 整 , 因 此 著 作 财 产 权 的 初 始 分 配 选 择 就 显 得 更 为 重 要 。基 于 当 今 世 界 产 业 化 的 著 作 权 运 作 体 系 , 传 播 者 无 疑 是 连 接 作 者 和 使 用 者 的 关 键 纽 带 。 优
先 激 励 传 播 者 , 通 过 使 其 稳 定 保 有 基 于 著 作 权 合 同 所 获 之 权 利 , 促 使 其 在 产 业 链 上 游 提 高 对 作品 创 作 的 资 助 , 在 产 业 链 下 游 提 升 对 作 品 市 场 价 值 的 开 发 , 最 终 起 到 连 接 创 作 者 和 使 用 者 的 目的 。 事 实 上 , 版 权 法 体 系 一 方 面 在 法 人 作 品 、 职 务 作 品 等 权 利 归 属 制 度 安 排 上 向 传 播 者 和 投 资
者 倾 斜 , 另 一 方 面 较 少 安 排 权 利 保 留 制 度 限 制 著 作 财 产 权 的 许 可 和 转 让 , 使 传 播 者 在 权 利 初 始
分 配 和 再 分 配 阶 段 皆 可 顺 利 取 得 著 作 财 产 权 。 〔 45〕 但 传 播 者 主 导 的 弊 端 , 则 在 于 使 创 作 丧 失 了独 立 性 , 作 者 成 为 传 播 者 和 投 资 者 的 依 附 。 〔 46〕 如 此 一 来 , 作 品 内 容 将 完 全 由 传 播 者 根 据 已 知的 市 场 需 求 来 决 定 , 试 图 独 立 创 作 的 作 者 则 可 能 因 不 符 合 既 有 市 场 的 预 期 而 不 被 传 播 者 所 认可 。 〔 47〕 因 此 , 基 于 保 障 创 作 独 立 和 多 元 化 的 目 的 , 激 励 创 作 应 优 先 于 激 励 传 播 。 将 权 利 配 置偏 向 于 传 播 者 虽 然 能 够 最 大 程 度 地 发 挥 资 本 的 优 势 , 以 产 业 化 的 方 式 使 产 业 链 上 游 的 作 者 获 得市 场 收 益 的 反 哺 , 但 作 者 也 从 此 依 附 于 特 定 传 播 者 的 意 志 。 反 之 , 如 果 以 特 定 方 式 将 权 利 保 留于 作 者 之 手 , 虽 然 会 损 害 传 播 者 开 发 作 品 的 激 励 , 但 作 者 得 以 获 得 更 大 的 独 立 性 , 可 以 自 主 通过 其 他 渠 道 利 用 作 品 , 并 摆 脱 了 特 定 传 播 者 在 传 播 渠 道 和 经 济 上 的 控 制 。
综 上 , 为 了 保 障 作 品 创 作 的 独 立 和 自 由 , 我 国 著 作 权 法 应 采 取 激 励 创 作 优 于 激 励 传 播 的 立法 价 值 位 阶 , 以 现 行 法 为 基 础 吸 收 权 利 保 留 制 度 , 并 使 其 成 为 作 者 能 够 通 过 其 他 渠 道 利 用 作 品的 制 度 保 障 。 即 使 从 产 业 链 的 分 工 来 看 , 作 者 也 是 直 接 进 行 创 作 的 主 体 , 权 利 保 留 制 度 将 特 定
〔 44〕
〔 45〕
〔 46〕
〔 47〕
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See Xxxxxx Cooter & Xxxxxx Ulen, Law and Economics, 6 th xx., Addison-Wesley, 2012 , pp. 91 - 93 .
甚 至 可 以 认 为 , 从 世 界 范 围 x 现 已 成 形 的 著 作 权 法 体 系 来 看 , 其 自 产 生 时 起 就 是 一 个 由 传 播 者 直 接 获 益 的 体 系 ,作 者 仅 能 通 过 合 同 间 接 获 得 收 益 。 See Oren Bracha, The Ideology of Authorship Revisited: Authors, Markets, and Liberal Values in Early American Copyright, 118 Yale L. J. 186 , 255 - 256 ( 2008 ) .
x x 的 原 因 分 析 参 见 Xxxxxx P. Merges, Autonomy and Independence: The Normative Face of Transaction Costs, 53 Ariz. L. Rev. 145 , 147 - 153 ( 2011 ) 。
See Xxxx C. Ginsburg, The Concept of Authorship in Comparative Copyright Law, 52 DePaul L. Rev. 1063 , 1090 ( 2003 ) .
权 利 留 存 或 归 还 到 作 者 手 中 , 相 当 于 把 作 者 视 为 最 能 x 致 创 作 目 标 的 权 利 配 置 对 象 , 使 其 在 著作 财 产 权 被 许 可 或 转 让 后 , 仍 然 能 够 对 如 何 利 用 作 品 保 留 一 定 程 度 的 自 治 能 力 。 从 权 利 配 置 上看 , 这 种 优 先 激 励 创 作 的 权 利 保 留 规 则 , 应 建 立 在 充 分 考 虑 我 国 互 联 网 产 业 主 导 版 权 产 业 的 前提 之 下 。 在 作 品 已 全 面 以 数 字 化 形 式 传 播 的 今 天 , 网 络 服 务 提 供 者 通 过 权 利 集 中 所 带 来 的 传 播效 率 优 势 已 是 不 可 或 缺 的 产 业 发 展 基 础 , 因 此 域 外 权 利 保 留 制 度 中 那 种 一 概 禁 止 作 者 转 让 全 部作 品 著 作 财 产 权 的 强 制 性 条 款 难 以 在 全 面 数 字 化 的 环 境 中 得 到 认 同 和 引 入 。 但 禁 止 作 者 使 用 原
作 品 元 素 再 创 作 的 问 题 , 则 可 以 通 过 基 于 x 原 则 的 合 同 解 释 来 实 现 。 在 立 法 论 层 面 , 由 于 我 国著 作 权 法 中 已 经 存 在 针 对 图 书 出 版 合 同 的 终 止 权 设 计 , 〔 48〕 存 在 将 该 权 利 范 围 扩 大 到 一 般 著 作权 合 同 的 可 能 性 。 这 种 以 特 定 期 间 经 过 或 特 定 条 件 满 足 为 构 成 要 件 的 权 利 保 留 安 排 , 并 非 合 同缔 结 后 的 再 调 整 , 而 是 合 同 成 立 前 即 已 存 在 的 权 利 限 制 , 不 会 给 传 播 者 的 预 期 增 加 不 确 定 性 ,符 合 保 障 传 播 效 率 的 前 提 。
( 二 ) 交 易 安 全 与 合 同 变 更 制 度 的 取 舍
收 益 保 障 可 以 说 是 著 作 权 合 同 中 作 者 最 关 心 的 问 题 , 一 切 作 者 权 益 保 护 规 则 的 最 终 目 标 都体 现 在 作 者 经 济 收 益 的 增 长 上 。 但 收 益 的 公 平 性 又 是 最 难 以 通 过 客 观 标 准 衡 量 的 , 缔 约 各 方 几乎 不 可 能 在 这 一 问 题 上 达 成 一 致 意 见 。 〔 49〕 另 外 , 合 同 变 更 制 度 作 为 最 直 接 的 保 障 手 段 , 对 私人 自 治 的 干 预 也 最 x 。 无 论 是 法 定 期 间 经 过 后 的 撤 回 权 还 是 由 于 未 支 付 合 理 报 酬 产 生 的 撤 回权 , 都 以 合 同 履 行 后 出 现 的 事 由 为 成 立 要 件 , 意 味 着 受 x 人 和 被 许 可 人 在 通 过 著 作 权 合 同 取 得权 利 后 面 临 丧 失 权 利 的 交 易 风 险 。 鉴 于 以 上 两 个 原 因 , 合 同 变 更 制 度 一 直 是 著 作 权 合 同 领 域 最具 争 议 的 安 排 , 也 是 在 比 较 法 研 究 中 需 要 谨 慎 对 待 的 部 分 , 应 在 介 入 目 标 和 介 入 方 式 两 个 方 面结 合 我 国 产 业 环 境 加 以 考 量 。
从 介 入 目 标 看 , 设 定 合 同 变 更 制 度 旨 在 避 免 作 者 无 限 期 地 受 到 不 利 合 同 条 款 的 约 束 , 但 根本 目 的 还 是 恢 复 作 者 的 自 治 能 力 , 使 作 者 保 有 选 择 利 用 作 品 的 其 他 渠 道 或 途 径 的 权 利 。 〔 50〕 然而 , 多 数 实 现 合 同 变 更 的 撤 回 权 的 构 成 要 件 , 都 是 建 立 在 作 者 创 作 理 念 转 变 、 被 许 可 人 或 受 x人 怠 于 充 分 利 用 作 品 或 收 益 不 公 平 等 主 观 性 较 x 的 标 准 之 上 , 其 结 果 是 使 作 者 能 够 以 上 述 要 件掩 盖 其 他 目 的 。 创 作 理 念 究 竟 是 否 改 变 , 难 由 作 者 以 外 的 人 证 成 或 证 伪 , 缺 乏 起 码 的 客 观 判 定标 准 。 作 者 完 全 可 能 因 为 作 品 在 被 许 可 或 转 让 后 出 现 显 著 增 值 而 动 用 该 条 款 收 回 权 利 , 即 使 法律 要 求 其 补 偿 受 x 人 或 被 许 可 人 的 损 失 , 作 者 仍 然 可 能 从 中 获 x 。 而 怠 于 利 用 或 收 益 不 公 平 的要 件 , 在 著 作 权 市 场 中 同 样 缺 乏 令 人 信 服 的 考 量 标 准 , 前 者 关 系 着 难 以 衡 量 的 权 利 行 使 程 度 ,后 者 本 身 就 是 不 确 定 概 念 , 两 者 都 需 要 根 据 特 定 的 市 场 情 势 由 裁 判 者 认 定 。 这 显 然 与 民 法 中 的显 失 公 平 规 则 以 “ 订 立 合 同 时 ” 为 判 断 时 点 不 符 , 更 没 有 加 入 对 缺 乏 选 择 自 由 这 一 重 要 前 提
的 考 量 , 使 得 合 同 变 更 的 原 因 纯 粹 建 立 在 结 果 导 向 的 基 础 上 , 导 致 裁 判 结 果 充 满 不 确 定 性 , 脱离 了 显 失 公 平 应 归 于 意 思 表 示 不 真 实 或 不 自 由 的 体 系 范 畴 。 〔 51〕 如 果 在 我 国 著 作 权 合 同 领 域 引入 此 类 规 则 , 相 当 于 将 介 入 目 标 从 抽 象 的 恢 复 自 治 转 变 为 具 体 的 创 作 理 念 调 整 和 收 益 标 准 提
〔 48〕
〔 49〕
〔 50〕
〔 51〕
参 见 著 作 权 法 ( 2020 ) 第 34 条 。
See Séverine Dusollier et xx., Contractual Arrangements Applicable to Creators: Law and Practice of Selected Member States,
European Parliament, 2014 , p. 36 .
Xxx Xx, On Copyright’ s Authorship Policy, 2008 U. Chi. Legal F. 335 , 351 - 352 ( 2008 ) .
关 于 民 法 上 显 失 公 平 构 成 要 件 的 法 律 基 础 解 释 , 参 见 x x : 《 民 法 总 则 要 义 : 规 范 释 论 与 判 解 集 注 》 , 法 律 出 版社 2017 年 版 , 第 613 页 以 下 。
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升 , 违 反 了 应 恪 守 抽 象 性 规 则 的 基 本 私 法 法 理 , 会 使 法 院 在 裁 判 中 陷 入 商 业 判 断 的 无 尽 争 议 之中 , 而 且 事 后 根 据 市 场 运 行 结 果 来 倒 推 事 前 合 同 定 价 的 公 平 性 , 也 违 背 了 私 人 自 治 的 自 己 责 任要 求 。
从 介 入 方 式 看 , 各 类 撤 回 权 的 设 计 脱 离 了 我 国 的 产 业 和 社 会 实 际 。 无 论 是 著 作 人 格 权 还 是
著 作 权 限 制 领 域 的 撤 回 权 设 计 , 前 提 都 是 存 在 一 套 繁 复 但 各 方 相 对 认 可 的 定 价 机 制 和 程 序 , 使得 撤 回 权 在 实 施 前 能 够 测 算 出 合 理 补 偿 或 合 理 收 益 。 如 德 国 等 欧 盟 国 家 的 著 作 权 法 中 , 都 设 计
了 成 熟 的 版 税 争 议 协 调 机 制 来 界 定 合 理 收 益 的 范 围 。 〔 52〕 当 各 方 就 合 理 报 酬 的 认 定 出 现 争 议时 , 可 以 借 助 第 三 方 仲 裁 机 构 或 相 关 作 者 团 体 保 障 收 益 标 准 的 公 平 性 。 〔 53〕 然 而 , 上 述 公 平 完善 的 协 商 和 计 算 程 序 , 极 大 地 依 赖 于 专 业 著 作 权 中 介 服 务 组 织 的 指 定 和 运 作 。 作 者 权 法 体 系 国家 的 著 作 权 法 之 所 以 能 在 合 同 变 更 制 度 中 依 赖 对 合 理 报 酬 的 判 定 , 主 要 在 于 其 国 内 作 者 行 业 协会 和 集 体 管 理 组 织 的 完 备 和 高 效 , 作 者 以 集 体 的 方 式 与 传 播 者 缔 结 合 同 , 迫 使 传 播 者 与 该 领 域多 数 作 者 进 行 集 体 协 商 , 自 然 能 明 显 改 善 作 者 的 缔 约 地 位 。 但 在 我 国 著 作 权 中 介 服 务 组 织 缺 失且 缺 乏 权 利 人 直 接 参 与 的 情 况 下 , 作 者 直 接 面 对 网 络 服 务 提 供 者 成 为 常 态 。 特 别 是 在 数 字 音乐 、 网 络 文 学 等 领 域 , 我 国 主 流 网 络 服 务 提 供 者 已 经 全 面 进 入 内 容 生 产 行 业 , 并 借 助 其 渠 道 优
势 获 得 了 实 质 上 的 缔 约 优 势 地 位 。 而 我 国 现 有 的 集 体 管 理 组 织 , 无 论 是 主 体 设 立 还 是 制 度 安排 , 都 是 行 政 主 管 部 门 主 导 的 结 果 , 著 作 权 人 并 未 实 际 控 制 和 运 作 集 体 管 理 组 织 。 〔 54〕 这 一 方面 导 致 x 应 代 表 作 者 与 传 播 者 进 行 集 体 协 商 的 集 体 管 理 组 织 在 我 国 现 阶 段 缺 乏 代 表 性 , 不 但 未能 真 正 代 表 作 者 从 传 播 者 那 里 获 得 合 理 报 酬 , 反 而 出 现 著 作 权 人 退 出 集 体 管 理 组 织 的 情 况 , 著作 权 交 易 方 式 被 权 利 人 恢 复 成 为 最 为 传 统 的 直 接 授 权 许 可 或 转 让 , 集 体 管 理 制 度 在 最 需 要 许 可效 率 的 互 联 网 环 境 中 被 弃 用 。 另 一 方 面 使 得 我 国 缺 乏 独 立 的 第 三 方 机 构 来 完 成 版 税 标 准 的 争 议调 解 和 仲 裁 , 实 践 中 也 难 以 形 成 市 场 主 体 认 可 的 合 理 价 格 标 准 。 有 鉴 于 此 , 如 果 将 撤 回 权 纳 入我 国 著 作 权 法 , 其 可 能 更 多 成 为 作 者 不 当 影 响 合 同 效 力 的 工 具 。 由 于 缺 乏 集 体 管 理 组 织 和 第 三方 仲 裁 机 构 在 实 践 中 协 助 形 成 合 理 报 酬 的 习 惯 , 作 者 只 能 更 多 根 据 自 己 的 主 观 判 断 或 单 纯 比 较合 同 收 益 与 作 品 市 场 收 益 来 衡 量 是 否 未 能 获 得 公 平 收 益 , 并 因 此 频 繁 行 使 撤 回 权 。 面 对 这 种 情况 , 传 播 者 必 然 会 在 产 业 上 游 和 下 游 两 个 环 节 减 少 投 入 , 不 仅 不 敢 在 已 取 得 的 作 品 上 投 入 太 多
成 本 , 而 且 更 偏 好 通 过 委 托 合 同 和 雇 佣 合 同 完 成 作 品 创 作 , 最 终 将 同 时 影 响 激 励 创 作 和 激 励 传播 两 方 面 的 目 标 。 〔 55〕
作 者 权 益 的 正 确 保 护 方 式 , 应 致 力 于 通 过 制 度 实 现 作 者 自 治 地 位 的 恢 复 。 无 论 是 介 入 目 的还 是 介 入 方 式 , 合 同 变 更 制 度 都 是 依 赖 于 事 后 的 主 观 标 准 , 使 得 受 x 人 或 被 许 可 人 陷 入 到 极 大的 不 确 定 性 中 , 显 著 损 害 了 著 作 权 合 同 的 交 易 安 全 。 在 产 业 化 的 环 境 中 , 传 播 者 和 投 资 者 其 实
〔 52〕
〔 53〕
〔 54〕
〔 55〕
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德 国 采 取 了 集 体 协 商 的 方 式 探 索 合 理 报 酬 的 标 准 。 如 果 相 关 作 者 团 体 与 传 播 者 之 间 就 版 税 标 准 达 成 协 议 , 著 作 权 法 就 倾 向 于 将 该 版 税 标 准 视 为 合 理 报 酬 , 且 作 者 无 权 再 以 报 酬 不 合 理 为 由 请 求 变 更 合 同 。 See German Copyright and Related Rights Act, Sec. 32 ( 2 ) ( 1 ) , Sec. 36 ( 1 ) ( 1 ) .
即 使 如 此 , 此 类 制 度 的 适 用 频 率 也 极 为 有 限 , 究 其 原 因 还 是 在 于 程 序 过 于 复 杂 , 各 方 均 需 要 付 出 极 高 的 交 易 成
本 , 且 权 利 和 收 益 归 属 长 期 处 于 不 确 定 的 状 态 。 参 见 前 引 〔 13 〕 , Bently 等 报 告 , 第 58 页 以 下 。
参 见 x x : 《 著 作 权 集 体 管 理 制 度 本 土 价 值 重 塑 》 , 《 法 制 与 社 会 发 展 》 2016 年 第 3 期 , 第 103 页 。
现 阶 段 著 作 权 法 中 的 法 定 许 可 , 其 实 可 视 为 这 一 立 法 模 式 的 前 车 之 鉴 。 法 定 许 可 自 我 国 著 作 权 法 颁 布 之 日 起 即 存在 , 但 因 为 中 介 机 构 和 定 价 程 序 的 缺 失 , 使 得 法 定 许 可 在 我 国 并 未 发 挥 应 有 的 作 用 。 国 家 版 权 局 相 关 负 责 人 曾 在著 作 权 法 第 三 次 修 改 过 程 中 表 示 , 著 作 权 法 中 的 法 定 许 可 在 我 国 “ 形 同 虚 设 ” 。 参 见 x x : 《 应 对 互 联 网 冲 击
〈 著 作 权 法 〉 第 三 次 修 订 》 , 《 21 世 纪 经 济 报 道 》 2014 年 9 月 26 日 第 2 版 。
承 担 了 巨 大 的 市 场 风 险 , 前 期 组 织 和 投 资 创 作 过 程 中 的 沉 没 成 本 , 中 期 发 行 和 传 播 过 程 中 的 协商 和 监 管 成 本 , 以 及 后 期 以 各 种 方 式 演 绎 作 品 所 产 生 的 各 项 新 增 交 易 成 本 , 每 项 都 需 要 传 播 者和 投 资 者 事 先 的 资 金 投 入 , 而 且 还 要 面 临 因 市 场 变 化 或 预 期 错 误 而 无 法 收 回 成 本 的 可 能 。 因此 , 所 获 著 作 财 产 权 的 稳 定 性 对 传 播 者 和 投 资 者 而 言 具 有 重 要 意 义 。 历 史 亦 证 明 , 即 便 在 设 定上 述 制 度 的 国 家 , 这 种 撤 回 权 安 排 其 实 仅 仅 是 一 种 威 慑 性 的 存 在 , 实 践 中 极 少 适 用 , 而 常 态 化的 作 者 团 体 和 较 为 成 熟 的 版 税 裁 决 机 制 也 保 障 了 合 同 变 更 不 会 脱 离 双 方 的 预 期 和 合 同 目 的 。
综 上 , 在 我 国 著 作 权 相 关 领 域 的 行 业 协 会 和 集 体 管 理 组 织 等 中 介 服 务 机 构 欠 缺 独 立 性 和 基本 市 场 接 受 度 的 现 阶 段 , 引 入 过 分 依 赖 合 理 报 酬 认 定 程 序 的 相 关 合 同 变 更 制 度 , 只 会 进 一 步 危害 x 已 脆 弱 的 产 业 结 构 和 作 者 权 益 。 围 绕 撤 回 权 构 建 的 著 作 权 合 同 变 更 制 度 , 对 作 者 权 益 的 保护 从 恢 复 作 者 自 治 提 升 到 了 直 接 干 预 收 益 , 但 以 破 坏 交 易 安 全 为 代 价 。 从 著 作 权 合 同 履 行 的 最终 结 果 来 看 , 转 让 或 许 可 收 益 其 实 取 决 于 市 场 受 众 的 需 求 。 作 者 接 受 著 作 权 合 同 所 订 立 的 收 益方 式 和 标 准 , 更 多 是 基 于 风 险 分 配 的 考 量 。 对 于 市 场 需 求 不 明 的 作 品 , 采 取 一 次 性 付 酬 的 方 式可 以 同 时 降 低 作 者 和 传 播 者 的 收 益 风 险 , 使 作 者 能 够 在 早 期 获 得 固 定 收 益 , 也 赋 予 了 受 x 人 和被 许 可 人 更 多 的 利 用 作 品 的 自 由 。 相 比 之 下 , 特 定 撤 回 权 中 以 强 制 性 比 例 分 配 为 特 征 的 构 成 要件 , 导 致 作 者 虽 然 可 以 在 后 续 使 用 中 获 得 利 益 分 享 , 但 传 播 者 仍 然 能 够 通 过 压 缩 作 者 早 期 收 益比 例 的 方 式 降 低 成 本 , 反 而 造 成 作 者 整 体 收 益 的 减 少 。 因 此 , 突 破 否 定 式 的 规 则 设 计 而 加 入 肯定 式 的 立 法 来 构 建 结 果 正 义 , 事 实 上 是 不 顾 信 息 的 分 散 性 强 制 进 行 收 益 再 分 配 , 并 非 科 学 的 制度 选 择 。
四 、 我 国 著 作 权 法 与 民 法 相 关 规 则 的 衔 接 与 续 造
无 论 我 国 著 作 权 法 还 是 民 法 , 都 缺 乏 针 对 著 作 权 合 同 中 作 者 权 益 保 护 的 专 门 条 款 。 究 其 原因 , 并 非 因 为 著 作 权 合 同 的 特 殊 性 不 足 , 而 主 要 在 于 历 史 上 我 国 作 者 和 传 播 者 长 期 处 于 公 有 制经 济 的 体 系 下 , 并 不 按 市 场 经 济 的 交 易 模 式 完 成 权 利 变 动 。 在 我 国 出 版 和 广 播 电 视 行 业 转 型 为产 业 形 态 之 前 , 出 版 社 、 广 播 电 台 电 视 台 等 传 播 者 都 是 事 业 单 位 , 作 者 往 往 是 事 业 单 位 的 雇
员 , 作 品 创 作 x 就 是 职 务 行 为 , 出 版 社 和 广 播 组 织 则 不 属 于 营 利 性 法 人 , 根 据 当 时 著 作 权 法 的规 定 , 上 述 组 织 使 用 作 品 可 以 既 不 经 过 许 可 也 不 支 付 报 酬 。 〔 56〕 我 国 出 版 行 业 产 业 化 转 型 之前 , 作 者 与 传 播 者 之 间 并 非 作 为 平 等 主 体 进 行 交 易 , 也 均 非 直 接 基 于 作 品 的 使 用 效 率 获 得 收益 , 因 为 前 者 有 稳 定 的 工 作 收 入 , 后 者 则 由 国 家 财 政 拨 款 , 两 者 之 间 并 未 形 成 私 法 上 的 法 律 关系 , 所 以 既 无 作 者 缔 约 地 位 或 实 质 不 公 平 的 问 题 , 也 无 法 以 市 场 标 准 判 断 收 益 是 否 合 理 。 著 作权 行 政 管 理 部 门 也 更 多 采 用 行 政 管 理 的 方 式 来 调 整 作 品 使 用 和 归 属 方 面 的 纠 纷 , 选 择 通 过 上 级主 管 部 门 而 不 是 诉 讼 的 方 式 解 决 问 题 。 由 于 没 有 需 求 , 著 作 权 法 在 规 定 了 最 基 本 的 规 则 后 , 对著 作 权 合 同 部 分 没 有 作 出 任 何 特 殊 的 制 度 安 排 , 但 这 种 制 度 缺 位 在 当 今 产 业 环 境 下 的 市 场 交 易中 却 面 临 x x 挑 战 。
制 度 上 的 空 白 无 法 通 过 照 搬 他 国 制 度 来 填 补 。 除 需 梳 理 域 外 制 度 适 用 的 经 验 和 教 训 之 外 ,
〔 56〕 参 见 《 图 书 、 期 刊 版 权 保 护 试 行 条 例 》 ( 文 出 字 〔 84 〕 第 849 号 ) 第 16 条 第 2 款 。 1990 年 著 作 权 法 仍 然 延 续 了这 一 权 利 安 排 , 其 第 43 条 曾 规 定 广 播 电 台 电 视 台 非 营 业 性 播 放 已 经 出 版 的 录 音 制 品 , 可 以 不 经 著 作 权 人 、 表 演者 、 录 音 制 作 者 许 可 , 不 向 其 支 付 报 酬 。 直 到 我 国 为 加 入 世 界 贸 易 组 织 而 第 一 次 修 改 著 作 权 法 时 , 上 述 内 容 才 被调 整 为 法 定 许 可 。
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更 要 考 量 我 国 的 产 业 特 色 。 与 域 外 著 作 权 市 场 相 比 , 我 国 著 作 权 合 同 领 域 的 作 者 保 护 问 题 需 要
更 多 关 注 作 者 与 网 络 服 务 提 供 者 之 间 的 关 系 。 著 作 权 合 同 领 域 的 作 者 权 益 保 护 问 题 , 发 生 在 作者 与 传 播 者 之 间 , 属 于 著 作 权 产 业 链 的 第 一 个 环 节 。 〔 57〕 随 着 互 联 网 产 业 的 介 入 和 移 动 互 联 网的 普 及 , 著 作 权 产 业 的 诸 环 节 迅 速 合 并 和 调 整 , 以 至 于 有 学 者 很 早 即 提 出 , 互 联 网 时 代 的 到 来已 使 得 作 者 和 传 统 出 版 者 的 身 份 同 一 化 , 作 者 可 以 借 助 自 媒 体 直 接 向 网 络 用 户 传 播 作 品 , 一 方
面 职 业 传 播 者 在 渠 道 上 的 重 要 性 被 削 弱 , 另 一 方 面 作 者 能 够 在 著 作 权 的 保 留 上 掌 握 更 多 主动 。 〔 58〕 然 而 , 实 际 情 况 并 非 如 此 。 虽 然 技 术 上 作 者 可 以 脱 离 职 业 传 播 者 这 个 环 节 直 接 面 对 网络 用 户 , 但 在 海 量 信 息 的 冲 击 下 , 网 络 用 户 其 实 和 前 网 络 时 代 的 受 众 一 样 , 需 要 职 业 传 播 者 通过 专 业 知 识 对 内 容 进 行 组 织 和 筛 选 , 使 其 呈 现 出 一 种 便 于 网 络 用 户 获 取 的 状 态 , 只 是 与 前 网 络时 代 的 作 品 传 播 模 式 相 比 , 传 播 者 的 功 能 更 多 体 现 在 作 品 的 筛 选 排 序 而 非 获 取 的 便 利 上 。
可 见 , 互 联 网 时 代 的 作 品 传 播 虽 然 具 备 了 显 著 的 “ 去 中 间 化 ” 特 征 , 作 者 在 技 术 上 能 够直 接 面 对 欣 赏 作 品 的 最 终 用 户 , 但 产 业 化 的 内 容 传 播 仍 然 必 须 依 赖 网 络 服 务 提 供 者 及 其 商 业 模式 。 传 播 者 即 使 在 作 者 能 够 直 面 最 终 用 户 的 时 代 也 有 着 不 可 替 代 的 作 用 , 只 是 网 络 服 务 提 供 者
替 代 了 出 版 者 , 这 相 当 于 在 作 者 与 出 版 者 之 间 原 有 矛 盾 延 续 的 基 础 上 , 更 增 添 了 作 者 与 网 络 服
务 提 供 者 之 间 的 矛 盾 。 〔 59〕 互 联 网 的 作 品 传 播 模 式 引 发 了 收 益 分 配 的 变 化 , 网 络 服 务 提 供 者 借助 第 三 方 支 付 的 巨 大 优 势 , 能 够 向 用 户 提 供 大 量 免 费 内 容 , 促 使 公 众 获 取 作 品 的 渠 道 已 全 面 转向 网 络 , 同 时 导 致 传 统 媒 体 收 益 的 大 幅 下 降 。 〔 60〕 特 别 对 于 我 国 而 言 , 互 联 网 产 业 在 兴 起 之 时缺 乏 有 效 的 法 律 规 制 , 导 致 市 场 化 不 久 的 出 版 产 业 因 作 品 数 字 化 后 通 过 互 联 网 渠 道 自 由 传 播 而遭 遇 难 以 承 受 的 侵 权 损 失 。 虽 然 随 着 法 律 与 执 法 的 健 全 , 著 作 权 保 护 逐 渐 步 入 正 轨 , 但 互 联 网产 业 在 我 国 已 形 成 统 领 版 权 产 业 的 经 济 形 态 , 因 此 在 著 作 权 合 同 的 规 制 上 必 须 更 多 考 虑 如 何 发挥 互 联 网 传 播 效 率 的 优 势 。 前 已 述 及 , 权 利 保 留 制 度 应 作 为 我 国 保 障 作 者 权 益 的 主 要 制 度 选择 , 这 种 选 择 需 要 运 用 法 教 义 学 的 方 法 , 结 合 著 作 权 法 中 的 合 同 规 则 和 民 法 典 合 同 编 的 相 关 规定 来 引 入 和 续 造 。
( 一 ) 基 于 著 作 权 法 合 同 章 解 释 的 体 系 续 造
相 较 于 民 法 典 中 规 定 的 有 名 合 同 , 著 作 权 交 易 客 体 的 无 形 性 使 得 已 有 的 合 同 规 制 方 法 难 以
直 接 适 用 , 所 以 作 为 专 门 法 的 著 作 权 法 合 同 章 应 首 先 成 为 主 要 应 对 作 者 权 益 保 护 问 题 的 法 源 基础 。 我 国 著 作 权 法 合 同 章 ( 第 三 章 著 作 权 许 可 使 用 和 转 让 合 同 ) 仅 有 6 个 条 文 , 其 中 真 正 具有 裁 判 功 能 的 更 少 。 第 26 条 和 第 27 条 规 定 的 是 著 作 权 许 可 和 转 让 合 同 应 具 备 的 内 容 和 形 式 ,属 于 倡 导 性 条 款 而 无 强 制 效 力 。 〔 61〕 第 28 条 关 于 著 作 权 出 质 的 规 定 仅 指 明 了 登 记 机 关 , 其 他 x
〔 57〕
〔 58〕
〔 59〕
〔 60〕
〔 61〕
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第 二 个 环 节 为 传 播 者 与 最 终 用 户 之 间 的 使 用 者 合 同 , 属 于 传 播 者 基 于 其 所 获 权 利 再 向 公 众 传 播 的 环 节 。 See Es- telle Derclaye & Marcella Favale, Copyright and Contract Law: Regulating User Contracts: The State of the Art and a Research Agenda, 18 J. Intel. Prop. L. 65 ( 2010 ) .
See Molly Shaffer Van Houweling, Author Autonomy and Atomism in Copyright Law, 96 Va. L. Rev. 549 , 615 - 616
( 2010 ) .
欧 盟 《 数 字 化 单 一 市 场 版 权 指 令 》 ( Directive on Copyright in the Digital Single Market) 第 15 条 “ 新 闻 出 版 者 邻 接权 ” 这 样 极 具 争 议 的 规 定 , 是 在 欧 盟 国 家 传 统 版 权 产 业 的 力 量 远 x 于 本 土 互 联 网 产 业 的 背 景 下 出 台 的 , 其 目 的在 于 使 传 统 出 版 者 得 以 分 享 网 络 服 务 提 供 者 获 得 的 收 益 。 也 正 是 因 为 欧 盟 国 家 传 统 出 版 产 业 的 极 力 推 动 , 即 使 该条 款 遭 到 欧 洲 主 流 学 界 的 反 对 , 仍 然 得 以 通 过 。 而 在 互 联 网 产 业 发 达 的 中 国 和 美 国 , 这 样 的 立 法 就 基 本 没 有 通 过的 可 能 。 反 对 增 设 新 闻 出 版 者 邻 接 权 的 代 表 性 文 献 , 参 见 前 引 〔 15 〕 , Hilty 等 文 , 第 79 页 以 下 。
参 见 前 引 〔 13 〕 , Bently 等 报 告 , 第 13 页 。
参 见 前 引 〔 37 〕 , x x 等 主 编 书 , 第 161 页 。
容 其 实 能 够 为 民 法 典 物 权 编 权 利 质 权 条 款 所 涵 盖 , 第 30 条 是 关 于 未 约 定 付 酬 标 准 适 用 的 补 充性 任 意 规 范 , 这 两 条 皆 属 于 引 致 性 规 定 。 〔 62〕 第 31 条 关 于 行 使 权 利 不 得 侵 犯 作 者 精 神 权 利 的 强
制 性 规 范 , 其 实 也 与 著 作 权 法 第 10 条 中 不 得 许 可 或 转 让 著 作 人 格 权 的 规 定 相 重 复 , 可 以 基 于 著 作 人 格 权 不 得 转 让 、 不 可 消 灭 的 基 本 法 理 推 导 出 来 。 真 正 具 有 独 立 裁 判 功 能 的 , 只 有 第 29条 关 于 禁 止 扩 大 解 释 的 规 定 。 无 论 是 引 致 性 还 是 倡 导 性 条 款 , 都 无 法 完 成 保 护 作 者 权 益 的 任 务 , 上 述 规 则 也 与 权 利 保 留 或 合 同 变 更 皆 无 关 联 。 在 著 作 权 合 同 章 基 本 体 系 难 作 颠 覆 性 调 整 的 前 提 下 , 应 从 既 有 条 文 的 规 则 属 性 和 解 释 路 径 上 实 现 对 权 利 保 留 制 度 的 落 实 。
首 先 , 基 于 对 著 作 权 合 同 内 容 表 达 方 式 的 规 范 , 应 从 解 释 路 径 上 对 两 个 分 别 列 举 许 可 和 转
让 合 同 内 容 的 倡 导 性 条 款 进 行 法 教 义 学 改 造 , 将 合 同 成 立 与 合 同 内 容 相 关 联 。 通 说 认 为 , 列 举著 作 权 许 可 和 转 让 合 同 内 容 的 规 范 目 的 在 于 “ 规 定 使 用 他 人 作 品 或 权 利 转 让 应 当 遵 循 的 原 则
和 合 同 应 当 包 括 的 主 要 内 容 ” 。 〔 63〕 类 比 民 法 典 第 470 条 对 合 同 内 容 的 列 举 , 其 目 的 在 于 告 知当 事 人 合 同 一 般 应 具 备 的 条 款 。 〔 64〕 从 合 同 成 立 的 构 成 要 件 看 , 通 说 认 为 并 非 列 举 的 所 有 内 容都 达 成 合 意 才 能 认 定 合 同 成 立 , 而 是 仅 需 在 必 要 之 点 上 达 成 合 意 即 可 , 对 于 非 必 要 之 点 可 以 通
过 合 同 解 释 或 事 后 补 充 来 填 补 。 〔 65〕 但 哪 些 条 款 应 被 视 为 必 要 之 点 , 合 同 编 并 未 明 示 , 原 因 主要 在 于 合 同 类 别 无 法 穷 尽 , 不 同 合 同 的 主 要 条 款 不 同 , 法 律 也 不 可 能 对 各 种 合 同 的 主 要 条 款 作出 统 一 规 定 。 〔 66〕 因 此 , 应 根 据 合 同 类 型 的 差 异 来 认 定 该 类 合 同 的 必 要 之 点 , 以 保 障 合 同 能 充分 反 映 当 事 人 的 自 主 意 思 , 这 也 是 过 去 合 同 法 和 现 在 民 法 典 皆 无 法 将 其 法 定 化 的 原 因 。 既 然 必要 之 点 代 表 的 是 合 同 的 本 旨 , 那 么 针 对 著 作 权 合 同 , 在 作 者 与 传 播 者 之 间 存 在 信 息 不 对 称 的 情况 下 , 可 以 将 许 可 或 转 让 的 权 利 种 类 作 为 著 作 权 合 同 的 “ 必 要 之 点 ” , 当 事 人 必 须 明 确 约 定 许可 或 转 让 的 权 利 类 型 , 合 同 方 能 成 立 。 这 相 当 于 在 一 般 合 同 成 立 要 件 之 外 增 加 了 新 的 要 件 , 在不 改 变 既 有 立 法 的 前 提 下 , 实 现 了 将 德 国 与 法 国 著 作 权 法 中 要 求 著 作 权 合 同 明 确 权 利 范 畴 的 规则 引 入 我 国 。 如 此 安 排 的 意 义 , 除 了 立 法 成 本 的 最 小 化 , 避 免 因 利 益 分 歧 和 立 法 争 议 导 致 的 久拖 不 决 , 更 重 要 的 是 没 有 亦 步 亦 趋 地 引 入 域 外 那 些 已 在 数 字 时 代 陷 入 全 面 争 议 的 禁 止 全 面 许 可
或 转 让 规 则 , 使 得 发 挥 互 联 网 传 播 效 率 优 势 所 必 须 的 著 作 权 集 中 不 会 因 此 受 到 阻 碍 。
其 次 , 从 提 示 作 者 权 利 变 动 的 范 围 和 效 果 的 角 度 出 发 , 应 将 第 29 条 “ 著 作 权 人 未 明 确 许可 、 转 让 的 权 利 , 未 经 著 作 权 人 同 意 , 另 一 方 当 事 人 不 得 行 使 ” 认 定 为 强 制 性 规 定 , 并 借 助司 法 解 释 对 其 中 的 “ 明 确 ” 予 以 细 化 。 应 将 “ 明 确 ” 解 释 为 要 求 合 同 条 款 明 确 列 举 每 一 项 权利 的 使 用 范 围 、 目 的 、 期 限 和 版 税 标 准 , 禁 止 在 合 同 中 以 概 括 性 条 款 的 方 式 笼 统 地 要 求 作 者 转让 或 许 可 所 有 权 利 , 亦 不 得 将 所 有 被 转 让 或 被 许 可 权 利 的 版 税 不 加 区 分 地 以 总 数 来 表 示 , 而 应按 权 项 分 别 计 算 , 使 作 者 充 分 知 晓 自 己 的 作 品 在 著 作 权 市 场 中 的 真 实 价 值 。 同 时 , 法 院 在 解 释
〔 62〕
〔 63〕
〔 64〕
〔 65〕
〔 66〕
我 国 民 法 典 第 440 条 在 可 以 出 质 的 权 利 类 型 中 已 经 把 “ 可 以 转 让 的 注 册 商 标 专 用 权 、 专 利 权 、 著 作 权 等 知 识 产权 中 的 财 产 权 ” 列 入 , 第 444 条 也 规 定 了 出 质 的 登 记 问 题 , 延 续 了 之 前 物 权 法 第 223 条 和 第 227 条 的 相 关 规 定 。著 作 权 法 合 同 章 中 出 质 和 付 酬 标 准 的 规 定 , 仅 起 到 了 引 入 适 用 民 法 典 和 2014 年 《 使 用 文 字 作 品 支 付 报 酬 办 法 》的 作 用 。
全 国 人 大 法 工 委 在 新 旧 版 本 的 著 作 权 法 释 义 中 都 持 此 观 点 。 参 见 x x x 主 编 : 《 中 华 人 民 共 和 国 著 作 权 法 释 义 》 ,法 律 出 版 社 2002 年 版 , 第 117 页 , 第 121 页 ; 前 引 〔 37 〕 , x x 等 主 编 书 , 第 161 页 。
参 见 最 高 人 民 法 院 民 法 典 贯 彻 实 施 工 作 领 导 小 组 主 编 : 《 中 华 人 民 共 和 国 民 法 典 合 同 编 理 解 与 适 用 》 , 人 民 法 院
出 版 社 2020 年 版 , 第 56 页 以 下 。
参 见 x x x : 《 合 同 法 总 论 》 , 法 律 出 版 社 2018 年 版 , 第 103 页 。参 见 x x x : 《 合 同 法 通 义 》 , 商 务 印 书 馆 2020 年 版 , 第 43 页 。
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所 有 类 型 的 著 作 权 许 可 或 转 让 合 同 时 , 不 得 超 出 合 同 订 立 时 的 许 可 目 的 , 使 现 今 被 部 分 传 播 者滥 用 的 一 揽 子 著 作 权 转 让 协 议 中 的 相 关 内 容 被 认 定 为 无 效 。 针 对 未 来 创 作 的 作 品 上 的 权 利 , 以及 实 践 中 新 出 现 的 使 用 方 式 , 都 必 须 纳 入 本 条 中 未 明 确 许 可 或 转 让 的 权 利 的 范 畴 , 须 重 新 与 作者 订 立 合 同 , 禁 止 通 过 现 有 合 同 中 的 开 放 式 列 举 来 涵 盖 , 防 止 处 分 未 来 作 品 的 著 作 财 产 权 或 通
过 模 糊 的 权 项 条 款 涵 盖 所 有 权 利 这 样 的 约 定 。 采 取 如 此 解 释 路 径 , 并 非 为 了 禁 止 一 次 性 地 许 可或 转 让 所 有 类 别 的 著 作 财 产 权 , 只 要 所 有 权 项 明 确 清 晰 地 在 合 同 中 加 以 明 示 , 第 29 条 并 不 能禁 止 此 种 法 律 行 为 。 如 前 所 述 , 出 于 保 障 互 联 网 产 业 主 导 的 全 面 数 字 化 作 品 传 播 模 式 , 以 及 发
挥 互 联 网 平 台 作 为 中 介 组 织 的 许 可 效 率 优 势 , 单 纯 的 权 利 集 中 不 应 在 限 制 范 围 x 。 因 此 , 将 第
29 条 认 定 为 强 制 性 规 范 , 旨 在 实 现 两 个 目 的 : 其 一 , 是 要 求 合 同 ( 特 别 是 格 式 合 同 ) 当 事 人在 订 立 合 同 时 尽 可 能 预 先 确 定 作 品 的 使 用 方 式 和 范 围 , 而 不 是 借 助 其 经 济 地 位 优 势 一 次 性 获 取所 有 权 利 。 从 缔 约 成 本 出 发 , 这 种 对 合 同 内 容 和 缔 结 方 式 的 强 制 性 安 排 , 相 当 于 把 成 本 x 化 于格 式 合 同 的 起 草 者 , 迫 使 实 践 中 时 常 利 用 这 种 概 括 式 许 可 或 转 让 的 传 播 者 必 须 考 虑 这 种 做 法 的法 律 风 险 , 这 亦 符 合 优 先 保 障 作 者 利 益 的 价 值 初 衷 。 其 二 , 是 使 作 者 通 过 合 同 条 款 充 分 了 解 著作 财 产 权 变 动 的 意 义 , 并 警 示 其 在 授 权 或 转 让 后 将 产 生 的 法 律 效 果 。 同 时 , 这 种 解 释 方 式 仅 是
强 制 规 定 合 同 应 当 明 示 的 项 目 , 相 当 于 要 求 当 事 人 细 化 权 项 类 型 和 其 他 使 用 条 件 , 并 迫 使 其 尽量 以 标 准 化 的 方 式 列 入 合 同 , 避 免 了 交 易 成 本 的 显 著 提 升 。 〔 67〕
( 二 ) 基 于 民 法 典 合 同 编 解 释 的 体 系 衔 接
实 践 中 存 在 大 量 包 含 “ 永 久 ” “ 免 费 ” 许 可 条 款 的 著 作 权 专 有 许 可 合 同 , 意 味 着 作 者 一 旦完 成 缔 约 , 就 可 能 被 长 期 束 缚 在 合 同 中 , 与 个 人 的 自 主 决 定 权 相 冲 突 。 〔 68〕 特 别 是 当 今 大 量 著作 权 合 同 都 以 完 全 在 线 的 方 式 签 订 , 作 者 简 单 点 击 “ 同 意 ” 就 代 表 缔 结 了 合 同 , 很 多 作 者 甚
至 没 有 时 间 ( 也 不 愿 意 花 时 间 ) 读 完 全 部 合 同 条 款 , 却 因 此 依 据 合 同 免 费 x 与 了 全 部 著 作 财产 权 。 〔 69〕 然 而 , 基 于 合 同 制 度 鼓 励 交 易 的 基 本 法 理 , 又 不 可 能 将 此 类 合 同 一 概 视 为 无 效 , 所以 只 能 通 过 赋 予 作 者 终 止 权 的 方 式 来 避 免 实 质 不 公 平 。 如 果 不 允 许 在 一 定 条 件 下 撤 回 授 权 或 终止 合 同 , 作 者 将 难 以 恢 复 对 作 品 的 控 制 并 根 据 作 品 市 场 价 值 的 变 化 获 得 合 理 收 益 。 从 比 较 法 的角 度 出 发 , 合 同 变 更 制 度 中 关 于 合 理 报 酬 的 条 款 虽 然 未 能 取 得 预 期 效 果 , 但 其 关 于 权 利 撤 回 的
规 定 仍 有 值 得 肯 定 之 处 。 然 而 , 我 国 现 行 著 作 权 法 中 并 没 有 允 许 作 者 撤 回 授 权 或 终 止 合 同 的 明确 规 则 , 仅 在 第 34 条 规 定 , “ 图 书 脱 销 后 图 书 出 版 者 拒 绝 重 印 、 再 版 的 , 著 作 权 人 有 权 终 止合 同 ” , 适 用 范 围 狭 隘 地 局 限 于 图 书 出 版 合 同 。 在 立 法 没 有 调 整 之 前 , 该 条 无 法 适 用 于 其 他 类别 的 著 作 权 合 同 , 需 要 从 民 法 典 合 同 编 中 寻 找 保 护 作 者 权 益 的 法 源 基 础 。
鉴 于 未 约 定 期 限 的 著 作 权 专 有 许 可 合 同 在 履 行 期 间 和 给 付 方 面 的 不 确 定 性 , 我 国 在 法 教 义学 层 面 可 以 采 取 合 同 内 容 补 充 与 合 同 终 止 规 则 来 应 对 , 同 时 也 可 以 避 免 因 全 面 立 法 的 复 杂 性 和
争 议 过 大 而 延 误 对 版 权 产 业 问 题 的 及 时 调 整 。
根 据 民 法 典 第 510 条 的 规 定 , 合 同 内 容 没 有 约 定 或 者 约 定 不 明 确 的 , 可 以 允 许 当 事 人 协 议补 充 , 不 能 达 成 补 充 协 议 的 , 可 以 按 照 合 同 有 关 条 款 、 合 同 性 质 等 予 以 确 定 。 因 此 , 对 于 未 约定 期 限 的 著 作 权 专 有 使 用 合 同 而 言 , 如 果 能 够 达 成 补 充 协 议 , 或 者 根 据 合 同 所 针 对 之 作 品 的 著
〔 67〕
〔 68〕
〔 69〕
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See Xxxxxx W. Merrill & Xxxxx E. Smith, The Property / Contract Interface, 101 Colum. L. Rev. 773 , 805 ( 2001 ) .
参 见 x x x : 《 继 续 性 合 同 研 究 》 , 法 律 出 版 社 2015 年 版 , 第 188 页 。
See BJ Ard, Notice and Remedies in Copyright Licensing, 80 Mo. L. Rev. 313 , 327 - 331 ( 2015 ) .
作 权 市 场 交 易 习 惯 确 定 合 同 期 限 , 则 应 按 照 该 规 则 在 原 合 同 中 加 入 履 行 期 限 。 在 既 没 有 约 定 又
无 法 根 据 交 易 性 质 或 习 惯 确 定 期 限 的 情 况 下 , 则 应 将 未 约 定 期 限 的 著 作 权 专 有 许 可 合 同 认 定 为不 定 期 继 续 性 合 同 。 根 据 民 法 典 第 563 条 第 2 款 的 规 定 , 以 持 续 履 行 的 债 务 为 内 容 的 不 定 期 合同 , 当 事 人 可 以 随 时 解 除 合 同 , 但 是 应 当 在 合 理 期 限 之 前 通 知 对 方 。 这 里 的 解 除 应 认 定 为 仅 面向 未 来 具 有 效 力 而 不 溯 及 既 往 , 所 以 应 和 一 般 意 义 上 的 合 同 解 除 相 区 分 , 视 其 为 合 同 终 止 , 〔 70〕属 于 民 法 典 新 增 的 一 般 性 规 定 。 〔 71〕 正 是 因 为 随 时 终 止 条 款 的 一 般 化 , 使 其 得 类 推 适 用 于 著 作权 合 同 领 域 。 但 需 要 注 意 的 是 , 当 随 时 终 止 规 则 具 体 到 不 同 有 名 合 同 中 时 , 由 于 需 要 具 体 衡 量特 定 合 同 领 域 的 利 益 分 配 问 题 , 其 合 法 性 基 础 和 构 成 要 件 应 有 差 别 。 对 于 著 作 权 专 有 许 可 合 同
而 言 , 随 时 终 止 规 则 应 区 分 无 偿 不 定 期 专 有 许 可 和 有 偿 不 定 期 专 有 许 可 。
针 对 无 偿 不 定 期 著 作 权 专 有 许 可 合 同 , 民 法 典 第 563 条 第 2 款 的 随 时 终 止 权 可 以 直 接 适 用而 无 须 附 加 其 他 要 件 。 这 是 因 为 , 被 许 可 人 在 获 取 作 品 相 关 权 利 时 并 未 支 付 任 何 对 价 , 不 存 在传 播 者 因 履 行 合 同 产 生 的 额 外 成 本 , 所 以 应 允 许 作 者 在 给 予 对 方 合 理 期 限 的 前 提 下 终 止 专 有 许可 合 同 。 如 此 安 排 的 另 一 层 意 义 , 在 于 不 设 其 他 条 件 的 随 时 终 止 权 可 以 防 止 传 播 者 在 无 偿 获 取作 品 权 利 后 进 行 商 业 开 发 和 利 用 。 由 于 衍 生 开 发 需 要 提 前 投 入 相 当 的 资 本 , 一 旦 作 者 有 权 终 止合 同 , 传 播 者 可 能 因 这 种 不 确 定 性 遭 遇 损 失 , 这 将 迫 使 其 在 需 要 商 业 利 用 时 选 择 与 作 者 重 新 签订 合 同 , 以 避 免 作 者 行 使 随 时 终 止 权 。 特 别 是 对 于 当 今 以 此 大 量 获 得 用 户 内 容 的 网 络 服 务 提 供者 来 说 , 既 需 要 保 证 网 络 服 务 提 供 者 能 够 通 过 格 式 合 同 一 次 性 扫 清 用 户 创 作 的 内 容 在 其 平 台 上自 由 传 播 的 障 碍 , 确 保 互 联 网 传 播 效 率 的 发 挥 , 同 时 也 要 防 止 作 品 由 此 渠 道 被 网 络 服 务 提 供 者任 意 利 用 , 导 致 作 者 无 法 获 得 合 理 收 益 。
针 对 有 偿 不 定 期 专 有 许 可 , 随 时 终 止 权 就 须 类 比 同 类 别 的 有 名 合 同 来 设 定 其 他 要 件 。 鉴 于被 许 可 人 支 付 了 合 同 对 价 , 所 以 对 于 因 终 止 合 同 而 给 被 许 可 人 造 成 的 直 接 损 失 和 可 获 利 益 , 除不 可 归 责 于 作 者 的 事 由 外 , 作 者 应 当 赔 偿 , 但 法 定 期 限 x 被 许 可 人 未 按 合 同 约 定 使 用 作 品 的除 外 。
至 于 无 固 定 期 限 著 作 权 专 有 许 可 合 同 能 够 被 作 者 终 止 的 法 定 期 限 , 其 实 既 无 客 观 标 准 , 也
必 然 随 市 场 情 势 随 时 调 整 , 只 能 在 通 过 立 法 听 证 的 程 序 广 泛 征 求 相 关 主 体 的 意 见 后 方 能 确 定 。上 述 制 度 安 排 的 原 型 , 一 是 民 法 典 第 933 条 关 于 委 托 合 同 终 止 权 的 规 定 , 将 有 偿 和 无 偿 合
同 的 构 成 要 件 加 以 区 分 ; 二 是 民 法 典 第 566 条 关 于 合 同 解 除 后 的 责 任 承 担 规 则 , 将 是 否 涉 及 已履 行 部 分 的 恢 复 原 状 建 立 在 对 合 同 性 质 及 其 履 行 情 况 的 具 体 考 量 上 。 此 种 解 释 进 路 的 意 义 , 在于 借 助 对 民 法 典 合 同 编 中 合 同 终 止 的 一 般 规 则 和 类 似 有 名 合 同 终 止 权 两 者 的 类 推 适 用 , 填 补 著作 权 合 同 领 域 的 规 则 空 白 , 运 用 法 教 义 学 的 方 法 解 决 作 者 权 益 保 护 无 法 可 依 的 情 况 。
我 国 著 作 权 合 同 领 域 作 者 权 益 保 护 规 则 的 空 白 , 使 得 实 践 中 大 量 实 质 不 公 平 的 合 同 条 款 处于 无 法 可 依 的 状 态 , 并 导 致 我 国 版 权 产 业 链 创 作 环 节 的 发 展 面 临 诸 多 不 确 定 性 。 域 外 虽 在 较 长
〔 70〕
〔 71〕
关 于 以 持 续 履 行 的 债 务 为 内 容 的 继 续 性 合 同 解 除 不 必 溯 及 既 往 恢 复 原 状 的 解 释 , 参 见 x x : 《 解 除 权 的 行 使 和 行使 效 果 》 , 《 比 较 法 研 究 》 2020 年 第 5 期 , 第 102 页 。
如 合 同 法 第 206 、 232 、 376 、 391 、 410 条 等 , 都 曾 在 不 同 的 有 名 合 同 中 规 定 了 随 时 终 止 权 。 但 在 民 法 典 第 563
条 颁 布 前 , 上 述 条 款 都 无 法 类 推 适 用 于 其 他 合 同 领 域 。
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历 史 时 期 的 版 权 产 业 与 制 度 互 动 过 程 中 构 建 起 了 复 杂 多 元 的 保 护 体 系 , 并 积 累 了 丰 富 的 运 作 经验 , 但 仍 然 存 在 合 理 报 酬 难 以 客 观 认 定 和 撤 回 要 件 无 法 统 一 等 诸 多 争 议 。 与 此 同 时 , 域 外 这 种制 度 运 作 是 建 立 在 专 业 化 的 著 作 权 中 介 机 构 的 基 础 之 上 , 亦 为 版 权 产 业 与 互 联 网 产 业 多 年 博 弈妥 协 的 结 果 。 而 我 国 现 阶 段 缺 乏 高 效 的 著 作 权 中 介 机 构 的 支 持 , 版 权 产 业 与 互 联 网 产 业 也 呈 现出 利 益 失 衡 的 格 局 , 互 联 网 产 业 主 导 版 权 产 业 已 成 为 产 业 发 展 最 突 出 的 特 点 。 相 比 之 下 , 我 国一 方 面 缺 乏 从 零 开 始 构 建 完 整 著 作 权 合 同 制 度 体 系 的 产 业 土 壤 , 另 一 方 面 也 缺 少 中 介 组 织 和 集体 协 商 的 产 业 经 验 。
这 种 差 异 化 的 产 业 格 局 , 意 味 着 即 使 没 有 沉 重 的 制 度 路 径 依 赖 , 我 国 也 无 法 整 体 移 植 域 外著 作 权 合 同 规 则 , 更 难 以 在 制 度 安 排 的 选 择 上 达 成 一 致 意 见 。 鉴 于 这 种 分 歧 可 能 长 期 存 在 于 我国 版 权 产 业 实 践 中 , 通 过 立 法 论 来 专 门 设 计 应 对 著 作 权 合 同 实 质 公 平 缺 失 的 规 则 恐 难 有 突 破 ,因 此 只 能 更 多 选 择 运 用 法 教 义 学 的 方 法 , 结 合 现 有 著 作 权 法 中 有 限 的 合 同 规 则 和 民 法 典 合 同 编的 终 止 规 则 进 行 类 推 解 释 , 来 构 建 著 作 权 合 同 领 域 保 障 作 者 恢 复 自 治 能 力 的 解 释 体 系 。 解 释 和续 造 的 基 本 结 论 是 , 著 作 权 转 让 或 许 可 合 同 的 受 x 人 和 被 许 可 人 不 得 设 定 超 越 合 同 目 的 的 著 作财 产 权 变 动 条 款 , 同 时 , 在 区 分 有 偿 和 无 偿 专 有 许 可 的 基 础 上 , 作 者 可 依 民 法 典 合 同 编 中 的 合同 终 止 规 则 终 止 不 定 期 专 有 许 可 合 同 , 保 障 作 者 不 会 不 合 理 地 受 持 续 性 著 作 权 合 同 关 系 的约 束 。
Abstract: The absence of both copyright contract rules and intermediary organizations required for col- lective bargaining has led to a situation where Chinese authors have no law to rely on when face many unfair treatments in the field of copyright contract. Meanwhile, the institutional arrangements for the ex- traordinary protection of the author’ s rights in comparative law have taken different paths due to the differences in the strength of relevant industries in different countries. In the absence of the support of basic local rules, the solution in conformity with the characteristics of the industry in China is firstly to recalibrate the protection scope of authors’ rights on the basis of comparative law experience, and avoid direct protection of authors’ profits by ex post rules, but instead increasing the authors’ capacity for au- tonomy through ex ante rules and, secondly, to apply legal dogmatics as the main method to achieve the judicial explanation on the basis of the contract chapter in the Copyright Law and the Contract Part in the Civil Code. The types of rights licensed or transferred in the contract chapter of the Copyright Law are regarded as the “ necessary points” for the establishment of the contract, and the contract clauses are re- quired to clearly list the scope of use, purpose, time limit and royalty standard of each right. Mean- while, based on the differences between onerous and gratuitous contracts, general rules of contract ter- mination should be applied by analogy to make sure that authors are not unreasonable restricted by con- tinuous contract.
Key Words: copyright contract, author’ s rights, contract rescission, contract termination
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