增信措施. 的担保定性及公司对外担保规则的适用》，载《法学论坛》2021 年第 2 期，第 99 页。 〔54〕 崔建远：《论人的担保的新类型》，载《甘肃社会科学》2022 年第 1 期，第 64、66 页。 〔55〕 崔建远：《论人的担保的新类型》，载《甘肃社会科学》2022 年第 1 期，第 60 页。 有观点认为，如果差额补足、流动性支持等增信措施中保证或债务加入的意思表示明显，当然应适用保证或债务加入的规则，但如果没有这种意思表示便应认定为无名合同。〔56〕 尽管上述观点对于增信措施范畴的界定存在分歧，但讨论的问题最后却都是集中于既不属于保证也不属于债务加入的增信措施在法律性质上应如何进行定性。对此，上述第一种观点给出的解决方案是将其认定为非典型保证，上述第三种观点给出的解决方案却是将其认定为独立的无名合同。上述第二种观点并非一刀切地作出认定，而是主张差额补足承诺和少数情况下的流动性支持应认定为非典型保证，而多数情况下的流动性支持应认定为独立的无名合同。 上述第一种观点反对将上述增信措施认定为独立的无名合同的主要理由在于，若如此认定将无法有效抑制当事人刻意的法律规避行为。〔57〕例如，《中华人民共和国公司法》第 16 条出于对股东利益的保护，要求公司对外提供担保时应由公司决议，如果将上述增信措施认定为独立的无名合同便意味着事实上架空了上述规定的立法目的。但实际上，即使第三种观点倾向于作独立的无名合同认定，也并未否认该无名合同的担保功能，并且认为该无名合同应在担保主体资格、合同书面形式、公司对外担保规则等方面可类推适用保证的相关规则。〔58〕相较于第二种观点，第一种观点似乎也无法对所有增信措施类型作出准确认定，上文中谈及的两个案例便可对此形成有力印证。在第一个案例中，第三人是针对案涉信托计划出具差额补足承诺，而并非针对案涉信托贷款合同〔59〕，这便意味着差额补足协议中的债权人与信托贷款合同中的债权人并非为同一人，很难将该差额补足协议认定为非典型保证。在第二个案例中，虽然差额补足承诺人的债权人与债务人的债权人为同一性，但两者所负义务却是属于并列的、选择行使的关系。〔60〕这种并列关系其实是一种反向并列关系，而差额补足承诺人的义务之所以会和债务人的义务呈现并列，是因为其自我创设了不同于债务人的义务。具体而言，在满足 A 条件的情况下，债务人才对债权人承担责任，那么在未满足 A 条件的情况下，债务人便无须向债权人承担任何责任，而差额补足义务人自愿在未满足 A 条件的情况下向债权人承担责任，属于其自我创设的义务，很难说其自我创设义务的目的是为主债务人的义务提供担保。至于第三种观点，其与第二种观点在本质上并无不同。所谓非典 型保证合同其实也是无名合同，第三种观点之所以主张对差额补足承诺和少数情况下的流动性支持进行非典型保证的认定，是在于对类推适用保证规则的强调，而这在第二种观点看来，亦并未否认，而是对此同样持肯定态度。此外，这两种观点也同样都认为，有些增信措施就是单纯的独立的无名合同，并无类推适用保证规则的空间。
增信措施. 的担保定性及公司对外担保规则的适用》，载《法学论坛》2021 年第 2 期，第 103 页。 〔58〕 朱晓喆：《增信措施担保化的反思与重构——基于我国司法裁判的实证研究》，载《现代法学》2022 年第 2 期，第 150 页。 〔59〕 广州市中级人民法院民事判决书，（2020）粤 01 民初 725 号。 〔60〕 最高人民法院民事判决书，（2018）最高法民终 127 号。 种观点，将增信措施在整体上视为一种交易安排，然后再进行具体认定。上述观点的划分依据并无优劣之分，只不过是第二种观点的划分更易于实践运用，而另外两种观点的划分则是更易于在理论上集中于对问题的探讨。不过，《民法典担保制度解释》第 36 条令人感到遗憾的地方在于，其没有进一步明确即使将某些增信措施认定为独立的合同关系，只要该独立的合同关系具有担保功能，就可以参照适用保证合同的相关规则。