K E N D E L S E
Klagenævnet for Udbud | X.xx.: 18/00017 |
(Xxxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxxxxx) | 22. januar 2018 |
K E N D E L S E
Det Danske Madhus A/S
(advokat Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Hellerup)
mod
Norddjurs Kommune
(advokat Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Aarhus)
Kommunalbestyrelsen i Norddjurs Kommune besluttede den 12. september 2017, at den madservice, som kommunen efter § 83, stk. 1, nr. 1, jf. stk. 2, i serviceloven (lov nr. 573 af 24. juni 2005 om social service med senere æn- dringer) er forpligtet til at tilbyde til personer, som på grund af midlertidigt eller varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller særlige sociale problemer ikke selv kan udføre disse opgaver, fremover skulle udføres ”i et tværkommunalt samarbejde med én eller flere andre kommuner”. Kommu- nen besluttede herefter ved Voksen- og Plejeudvalgets og Økonomiudval- gets beslutninger af 30. oktober og 7. november 2017 at indgå en ”Samar- bejdsaftale mellem Randers Kommune og Norddjurs Kommune vedrørende produktion af mad til hjemmeboende borgere” herom. Aftalen er efterføl- gende indgået den 29. november 2017 og træder efter det oplyste i kraft den
5. februar 2018.
Klagenævnet har den 3. januar 2018 modtaget en klage fra Det Danske Madhus A/S (”Det Danske Madhus”) over, at Norddjurs Kommune har indgået aftalen uden udbud.
Det Danske Madhus har anmodet om, at klagenævnet tillægger klagen op- sættende virkning.
Norddjurs Kommune har protesteret mod, at der tillægges klagen opsætten- de virkning.
Klagenævnet har den 3. januar 2018 underrettet Randers Kommune om klagen og har oplyst kommunen om adgangen, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 6, stk. 5, til at indtræde i sagen til fordel for Norddjurs Kommune. Randers Kommune har ved breve af 9. og 15. januar 2018 oplyst, at Ran- ders Kommune ønsker at indtræde i sagen til fordel for Norddjurs Kommu- ne, og har meddelt at Randers Kommune fuldt ud kan tiltræde og tilslutte sig det, som Norddjurs Kommune har anført.
Klagenævnet har truffet afgørelse vedrørende opsættende virkning på det foreløbige grundlag, der foreligger, nemlig klageskrift med bilag 1-4, svar- skrift med bilag A-E, replik af 11. januar 2018 med bilag 5-6, duplik af 15. januar 2018 med bilag F og G.
Klagens indhold:
Klageskriftet indeholder følgende påstande.
Påstand 1
Klagenævnet skal konstatere, at Norddjurs Kommune har handlet i strid med udbudslovens § 187 ved uden forudgående offentliggørelse at indgå ”Samarbejdsaftale mellem Randers Kommune og Norddjurs Kommune vedrørende produktion af mad til hjemmeboende borgere”.
Påstand 2
Klagenævnet skal erklære ”Samarbejdsaftale mellem Randers Kommune og Norddjurs Kommune vedrørende produktion af mad til hjemmeboende bor- gere” for uden virkning, jf. § 17, stk. 1, nr. 1, i lov om Klagenævnet for Ud- bud.
Påstand 3
Klagenævnet skal annullere Norddjurs Kommunes beslutning af 7. novem- ber 2017 om at indgå ”Samarbejdsaftale mellem Randers Kommune og
Norddjurs Kommune vedrørende produktion af mad til hjemmeboende bor- gere”.
Påstand 4
I det omfang dele af samarbejdsaftalen opretholdes (og forudsat, at påstand 2 tages til følge), skal Norddjurs Kommune pålægges en økonomisk sankti- on i overensstemmelse med § 19, jf. § 18, stk. 2, i lov om Klagenævnet for Udbud.
Andre oplysninger i sagen:
Det Danske Madhus producerer og udbringer mad i blandt andet Norddjurs Kommune og Randers Kommune, hvor virksomheden leverer mad til visi- terede borgere.
Hidtil har Norddjurs Kommune opfyldt forpligtelsen efter serviceloven til at tilbyde de personer, som er nævnt i lovens § 83, stk. 1, nr. 1, jf. stk. 2, mad- service ved at anvende DjursMad I/S som leverandør. Denne virksomhed er et interessentskab mellem Norddjurs Kommune og Syddjurs Kommune.
Som nævnt vedtog kommunalbestyrelsen i Norddjurs Kommune på et møde den 12. september 2017, at madservice fremover skulle leveres ”i et tvær- kommunalt samarbejde med én eller flere andre kommuner”, og kommunen besluttede herefter den 7. november 2017 at indgå ”Samarbejdsaftale mel- lem Randers Kommune og Norddjurs Kommune vedrørende produktion af mad til hjemmeboende borgere”(”samarbejdsaftalen”).
Samarbejdsaftalen er som nævnt indgået den 29. november 2017 og træder efter det, som Norddjurs Kommune har oplyst, i kraft den 5. februar 2018.
I samarbejdsaftalen hedder det: ”…
1. Formål med samarbejdet
Med denne aftale indgår Randers Kommune og Norddjurs Kommune (parterne) i et tværkommunalt samarbejde omkring produktion af mad til hjemmeboende borgere, som de to kommuner er forpligtiget til at lø- se jf. servicelovens § 83.
Formålet med samarbejdet er i fællesskab at producere mad til hjemme- boende borgere i de to kommuner i høj kvalitet til lave økonomiske om- kostninger. Formålet er endvidere i fællesskab løbende at udvikle mad- tilbuddet til hjemmeboende borgere og på den måde hele tiden at tilpas- se madtilbuddet, så det understøtter rehabiliteringen af borgerne, at bor- gerne kan blive boende i eget hjem samt at fremme sundhed og fore- bygge indlæggelser via en god ernæring.
2. Samarbejdsaftalens omfang
Samarbejdet omfatter produktion af mad til hjemmeboende borgere i de to kommuner. Herunder:
• Produktion af fuldkost og diæter i henhold til den nationale kost- håndbog
• Pakning af ugekasser med udgangspunkt i hver enkelt borgers individuelle valg
• Håndtere kundebestillinger
• Telefonbetjening af borgere
• Udvikling af madtilbuddet, så det afspejler borgernes behov og opfylder de løbende reviderede målsætninger og krav op- stillet hertil i den nationale kosthåndbog.
Parterne er hver for sig ansvarlige for varetagelse af følgende opgaver i de respektive kommuner:
• Visitation af hjemmeboende borgere i de respektive kommu- ner til modtagelse af madservice
• Opstartsbesøg hos borgere i de respektive kommuner. Ved besøget introduceres borgerne til madkonceptet, opvarm- ningsmetoder, priser, procedurer osv.
• Madudbringning til egne borgere
• Kostvejledning af egne borgere.
Der vil være en løbende koordinering af disse opgaver.
Under varetagelsen af ovenstående opgaver er parterne i det hele enige om at sikre, at de konkrete opgaver i samarbejdet skal ske på en måde, der støtter op om og sikrer Madservice Kronjyllands gode omdømme.
3. Organisering og opgaver
3.1 Styregruppe
Der etableres en fælles styregruppe for samarbejdet.
Styregruppen består af daglig leder af Madservice Kronjylland, sund- heds- og omsorgschefen fra Norddjurs Kommune, omsorgschefen fra Randers Kommune og velfærdssekretariatschef fra Norddjurs Kommu- ne. Styregruppen har mulighed for ad hoc at invitere deltagere ind. Det er leder af Madservice Kronjylland, som har ansvaret for udar- bejdelse af dagsorden og referat fra styregruppemøder.
Styregruppen afholder som minimum møde to gange om året.
Alle overordnede og principielle beslutninger, som har betydning for den daglig drift, skal forelægges styregruppen. Det omfatter:
• Udvikling af madtilbuddet og valgmuligheder i forhold til fremtidige behov
• Fastsættelse af fælles kvalitetskrav til maden
• Udarbejdelse af fælles information til borgerne i de to kom- muner
• Opfølgning på tilkendegivelser fra smagspanelet
• Udarbejdelse af fælles information til medarbejdere i hjemme- plejen i de to kommuner
• Indsamling og deling af erfaringer med opstartsbesøg og kostvejledning til borgerne
• Forhold af betydning for økonomien i samarbejdet, jf. også afsnit 7
• Fastsættelse af aftaler om arbejdsgange i forhold de opgaver, som løses af det tværkommunale samarbejde og de opgaver, som fortsat løses af de respektive kommuner. Herunder ud- bringning af mad, kostvejledning af borgere mv.
• Evaluering af samarbejdet.
Styregruppen skal derudover holdes orienteret om udviklingsprojek- ter og inddrages i beslutningerne herom. Styregruppen kan beslutte at nedsætte en fælles organisering omkring udviklingsprojekter, hvor medarbejdere i de respektive kommuner efter aftale kan inddrages.
3.2 Daglig drift
Leder af Madservice Kronjylland har ansvaret for den daglige drift og udviklingen af den daglige drift.
Leder af Madservice Kronjylland er ansat i Randers Kommune og har reference til Randers Kommune. Derudover er lederen forpligtiget til hele tiden at holde såvel sundheds· og omsorgschefen i Norddjurs Kommune som omsorgschefen fra Randers Kommune orienteret om forhold af betydning for driften og udviklingen af madtilbuddet.
I tilfælde af, at der opstår behov for ansættelse af en ny leder af Madservice Kronjylland, så vil denne fortsat have sin ansættelse i Randers Kommune. Norddjurs Kommune vil indgå i ansættelsesud- valget med sundheds- og omsorgschefen. Alternativt vil en nøgle- person fra Norddjurs Kommune indgå i ansættelsesudvalget.
Leder af Madservice Kronjylland har et løbende og tæt samarbejde med de nøglepersoner, der har ansvar for opstartsbesøg hos borgere, kontakt til hjemmeplejen og akutudbringning til borgere i forbindel- se med bl.a. indlæggelse, kostvejledning og madudbringning.
Alle medarbejdere, som indgår i produktionen af mad til hjemmebo- ende i det tværkommunale samarbejde, er ansat i Randers Kommu- ne. Det er den daglige ledelse i Madservice Kronjylland, som har ansvaret for at ansætte og tilpasse personaleantal og kompetence- sammensætningen i forhold til at sikre den bedste og økonomisk mest forsvarlige drift.
Chauffører er ansat i hver af de to kommuner.
4. Produktionssted
Produktionen af maden til de hjemmeboende foregår i Randers Kom- munes produktionskøkken beliggende Xxxxxxxxxxx 0, 0000 Xxxxxxx SV.
5. Maden og serviceniveau
Der er samme menuvalg i de to kommuner, ligesom de to kommuner har samme madtilbud til borgerne.
Maden produceres efter de til enhver tid gældende normer og retnings- linjer for mad til målgruppen, således at kommunerne via det tvær- kommunale samarbejde kan leve op til kommunernes forpligtigelse til at kunne levere i henhold til den nationale kosthåndbog.
Der etableres et smagspanel for maden til hjemmeboende borgere i de to kommuner. Smagspanelet kan bestå af repræsentanter fra ældreråde- ne i de to kommuner.
De to kommuner har hver især ansvar for politisk godkendelse af kvali- tets- og priskrav.
6. Udbringning og biler
De to kommuner er selv ansvarlige for biler og udbringning af madser- vice til borgerne i de respektive kommuner, herunder ansættelse af chauffører (inkl. afløsning) samt anskaffelse af kølebiler. Med henblik på at sikre en optimal drift er parterne enige om, når det er muligt, at stille kølebiler til rådighed for hinanden i forbindelse med service og reparation mv.
Afhentningstidspunkter fastlægges af leder af Madservice Kronjylland med henblik på hele tiden at have så optimalt et produktionsflow som muligt.
Leder af Madservice Kronjylland har en løbende dialog og koordinering med chaufførerne, således at chaufførerne har et godt kendskab til mad- tilbuddet og borgernes tilbagemeldinger til chaufførerne bliver videre- formidlet til Madservice Kronjylland.
7. Økonomi og administration
Randers Kommune har det driftsmæssige ansvar for samarbejdet og ud- arbejder budget og regnskab.
Afregningspriser vil blive beregnet på baggrund de langsigtede gen- nemsnitlige omkostninger jf. bekendtgørelse nr. 1576 af 27. decem- ber 2014 og vejledning nr. 9341 af 8. maj 2015 - vejledning om hjælp og støtte efter serviceloven - punkt 157-163 eller efter det til enhver tid gældende lovgrundlag.
Priserne reguleres én gang om året. Randers Kommune meddeler se- nest den 1. september den forventede afregningspris for det følgende kalenderår og den endelige afregningspris for indeværende år.
Randers Kommune laver en månedlig afregning og laver en årlig opgø- relse for omkostningsfordelingen.
Der afholdes som minimum et særskilt årligt møde omkring økonomi, hvor de to kommuner gennemgår økonomien i det tværkommunale samarbejde samt beregningen af afregningspriserne. Styregruppen ori- enteres om afregningspriserne. Desuden drøfter og inddrages styregrup- pen i forhold til overordnede beslutninger, der påvirker økonomien og effektiviteten hos Madservice Kronjylland.
Norddjurs Kommune afholder engangsudgifter til licenser og kon- vertering af data i forbindelse med etableringen af samarbejdet.
8. Betaling
Faktura fremsendes senest den 5. hverdag i den følgende måned, med forfald 30 dage netto.
Regningen skal specificeres, så leverancen til den enkelte bruger via navn og cpr-nummer kan ses. Regningerne skal udelukkende fremsen- des elektronisk.
9. Datasikkerhed
Randers Kommune agerer som databehandler for Norddjurs Kommune i relation til de personoplysninger om borgere i Norddjurs Kommune, som Randers Kommune modtager til brug for varetagelse af opgaver for Norddjurs Kommune som led i denne samarbejdsaftale.
Parterne har i den forbindelse indgået "Databehandleraftale af [indsæt dato]".
10. Ændringer isamarbejdsaftalen
Ændringer og tilpasninger af nærværende samarbejdsaftale forudsætter udarbejdelse af skriftligt tillæg til denne aftale, som skal tiltrædes sær- skilt af henholdsvis Norddjurs Kommune og Randers Kommune.
Begge kommuner er åbne og positivt indstillede overfor at åbne samar- bejdet op, således at yderligere en eller flere kommuner kan indgå i samarbejdet. En udvidelse af samarbejdet betragtes af parterne som en ændring af samarbejdsaftalen.
11. Samarbejdsaftalens løbetid og ophør
11.1 Løbetid og opsigelse
Samarbejdsaftalen træder i kraft fra den 2. februar 2018 og er fortlø- bende indtil en af parterne opsiger samarbejdsaftalen. Parterne er enige om, at en eventuel udtrædelse af samarbejdsaftalen skal ske under hensyntagen til kommunernes forpligtigelse til at kunne levere madservice til hjemmeboende borgere og muligheden for at kunne tilpasse antallet af medarbejdere. Parterne er endvidere enige om, at en udtrædelse af samarbejdsaftalen skal udmeldes til den anden part med 10 måneders varsel og tidligst til ophør pr. 31. december 2019. Det er muligt for parterne at aftale en kortere frist for samarbejdets ophør, hvis der blandt parterne er enighed herom.
Med det angivne varsel er der taget højde for produktionstilpasninger som følge af samarbejdsaftalens ophør, så parterne ved en opsigelse af samarbejdsaftalen ikke kan rette krav mod hverandre da der er ta- get højde for eventuelle krav ved fastsættelse af opsigelsesvarsel.
Randers Kommune ejer bygninger og inventar, hvorfor der ved opløs- ning af samarbejdet ikke vil blive udbetalt en andel af værdien heraf til Norddjurs Kommune, medmindre der i løbet af samarbejdets løbetid fortages særskilte eller fælles investeringer efter fælles aftale. I givet fald indskrives dette som et tillæg til denne aftale.
…
11.2 Misligholdelse
Hver af parterne er berettiget til at ophæve nærværende samarbejdsafta- le, såfremt der foreligger væsentlig misligholdelse af samarbejdsaftalen fra den anden parts side. Eventuel opsigelse af aftalen forudsætter for- udgående reklamation og fastsættelse af mindst et varsel, hvorved der gives en rimelig frist til at afhjælpe den påberåbte misligholdelse.”
Ved brev af 30. november 2017 til Norddjurs Kommune gjorde Det Danske Madhus indsigelse mod kommunens beslutning om at indgå samarbejdsaf- talen.
Norddjurs Kommune har ved brev af 12. december sendt ved mail af 13. december 2017, som også oplyses at være afgivet på vegne Randers Kom- mune, oplyst, at kommunerne finder, at de lovligt kan indgå samarbejdsaf- talen, idet begge parter påtager sig reelle forpligtelser, der bidrager til den fælles løsning af opgaven. Samtidig oplyses det, at kommunerne vil indhen- te et uddybende svar fra deres advokat, og at Det Danske Madhus vil kunne forvente dette svar i januar 2018. Det Danske Madhus havde ikke modtaget uddybningen, da klagen blev indgivet.
Af ”Aftale for 2014-2017 mellem Randers byråd om Madservice Kronjyl- land” fremgår blandt andet:
”Denne aftale er bygget op omkring byrådets visioner, sundheds- og ældreudvalgets milepæle samt ældrepolitikken.
Aftalens formål er bl.a. at skabe sammenhæng imellem det politisk ni- veau og Madservice Kronjylland, så borgerne får den bedst mulige ser- vice.
Hvem er vi på Madservice Kronjylland?
Madservice Kronjylland er et kommunalt ejet køkken, som drives efter servicelovens § 83.
I køkkenet produceres der hver uge 22.000-25.000 ”enheder” køle- vakuummad. I dagligdagen kalder vi det ”færdigretter”.
Madservice Kronjylland leverer middagsmad, eller dele heraf til ældre- området i hele Randers Kommune. I forhold til fremstilling af mid- dagsmad er vi det eneste produktionskøkken i Randers kommune.
Den ugentlige produktion og levering af middagsretter fordeler sig til
• Ca. 950 visiterede pensionister i et eget hjem.
Bl.a. i tæt samarbejde med psykiatri-, handicap- og senhjerne- skade-området.
• Til ca. 800-900 borgere leveres de produktions-tunge dele af middagsmaden. Dette fordelt på ca. 80 afdelinger på kommunens modtagekøkkener, cafeer og boenheder på kommunens område- centre.
Her ud over, nogle få bofællesskaber indenfor Handicapområdet.
…
Madsservice producerer og leverer desuden tusindvis af specialfremstil- lede energitætte mellemmåltider (supper og desserter) til borgere med særlige ernæringsmæssige behov.
…
Medarbejderstaben tæller ca. 45-50 personer inc. afløsere, ca. 38 års- værk i 2014.
Xxxxx en leder og en souschef, samt en diætist/ernærings-specialist, som bl.a. vejleder undernærede borgere i et hjem.
Vi arbejder med kompetenceudvikling og en stor grad af medbestem- melse. Personale flowet er meget lav.
Madservice Kronjylland er i konkurrence med andre firmaer i henhold til lovgivningen om frit valg. ”Det Danske Madhus, hjemhørende i År- hus” og ”Kokken og Konditoren, hjemhørende i Hammel”, er godkend- te madleverandører, og har pt. tilsammen 38 kunder i Randers Kommu- ne. At være i konkurrence, betragter vi som en sund udfordring.
Aftalemål for byrådsperioden 2014-2017:
Vi har valgt 6 individuelle aftalemål, som vi mener, understøtter udval- gets visioner og følgende milepæle:
• Øge sundhed og lighed i sundhed
• Udvikling af det nære sundhedsvæsen
• Vores lokalsamfund, vores plejehjem
• En god kommune at være pensionist i
• Ledelsesgrundlaget
…"
I et brev af januar 2018 ”Til borgere i Randers Kommune, som modtager mad fra Madservice Kronjylland” står der:
”Vedrørende betaling for madservice i 2018
Byrådet i Randers Kommune har besluttet, at følgende priser er gæl- dende for pensionister, der får leveret mad fra Madservice Kronjylland.
Almindelig hovedret: 47 kr.
Lille hovedret: 44 kr.
Forret/efterret: 10 kr.
”Ta´selv” menu (Alm. str. hovedret) 47 kr.
Udover de politisk besluttede priser, vil priserne på ugentlige ekstratil- bud være:
Skærekage, stort stykke | 24 kr. |
Øllebrød (uden mælk) | 13 kr. |
Proteinrig drik … | 10 kr. |
1 glas surt, bl.a. asier, rødbe- der | 16 kr. |
Salat/råkost | 12 kr. |
Frisk frugt i bidder | 15 kr. |
3 stk. håndmadder | 35 kr. |
Ekstra tilbehør, bl.a. ekstra kartofler, grøntsager og lig- nende | 9 kr. |
Særlige energiberigede sup- per og desserter til småtspi- sende | 12 kr. |
Alle priser er inkl. levering.”
Kommunen har i svarskriftet oplyst, at parterne er
”i gang med at koordinere og implementere samarbejdet samt præcisere opgavefordelingen i samarbejdet. De endelige aftaler er ved at blive fastlagt på styregruppemøder og vil fremgå af et tillæg til Samarbejdsaf- talen, der er under udarbejdelse.”
Kommunen har herved henvist til referater af styregruppemøder den 19. de- cember 2017 og den 4. januar 2018 og et udkast dateret den ”09.012.2018”, men ifølge kommunen af 8. januar 2018, til allonge til samarbejdsaftalen.
Af referatet af styregruppemødet den 19. december 2017 fremgår blandt andet:
”Ad 3. Udbringning og biler
Styregruppen godkender den indstillede præcisering:
Kølebilerne er ejet af hver af de to kommuner og chaufførerne er an- sat i de to kommune, men udbringningen ses som en del af samar- bejdet, og som et led i udmøntningen af samarbejdet stilles kølebiler fra henholdsvis Randers Kommune og Norddjurs Kommune til rå- dighed for samarbejdet. Kølebiler fra Norddjurs kommune vil lige- som Randers Kommunes kølebiler stå placeret ved Madservice Kronjylland til opladning. Parterne er enige om, at der med samar- bejdsaftalen er en gensidig forpligtigelse til bistå hinanden med madudbringning ved f.eks. reparation af biler, sygdom og ferie hos chaufførerne mv. Brug af hinandens biler og chauffører ved reparati- oner, ferie og sygdom aftales efter behov mellem leder af Madser- vice Kronjylland og leder af chauffører i Norddjurs Kommune.
Chauffører fra Norddjurs Kommune møder ligesom chauffører fra Randers Kommune ind ved Madservice Kronjylland og kan modtage besked om dagens ruter samt ved hjemkomst overlevere oplysninger til køkkenet.
De to chauffører fra Norddjurs modtager oplæring fra Madservice Kronjylland i bestillingssystem og madtilbud.
Samarbejdsaftalens pkt. 2 vil blive præciseret, så det fremgår, at ud- bringning er en del af samarbejdet.”
Af referat af styregruppemødet den 4. januar 2018 fremgår blandt andet:
”3. Opsamling på fordeling af opgaver
Udkast til en uddybende beskrivelse af fordelingen af opgaver i samar- bejdet samt præciseringer af samarbejdsaftalen blev drøftet.
Det blev aftalt, at der på baggrund af drøftelserne fremsendes en revide- ret beskrivelse, som bl.a. præcisere[r]:
- Aftaler omkring udbringning
- Aftaler omkring overførsel af tekniske udstyr fra Djurs Mad til Madservice Kronjylland (jf. pkt. 2).
- Aftaler omkring beredskab skrives ind. Det blev aftalt, at i for- bindelse med delvis nedlukning eller produktionstop hos Mad- service Kronjylland som følge af f.eks. ombygning, udskiftning teknisk udstyr, reparationer, så anvendes produktionskapaciteten i Norddjurs Kommunes produktionskøkken på Fuglsanggården og køkkenet på Farsøhthus. Dette er i lighed med det samarbejde som Madservice Kronjylland tidligere har haft med Djurs Mad.
- Sekretariatsfunktions placering i Norddjurs Kommune – herun- der ansvaret for den årlige opgave med udarbejdelse af forslag til pris- og kvalitetskrav til politisk behandling i de to kommuner.
- Aftaler omkring økonomi og administration” I udkastet til allonge står der blandt andet:
”Punkt 2 Samarbejdets omfang
Udbringningen er en del af samarbejdet, og som et led i udmøntningen af samarbejdet stilles kølebiler fra henholdsvis Randers Kommune og Norddjurs Kommune til rådighed for samarbejdet.
Punkt 3 Organisering og opgaver Punkt 3.1 Styregruppen
Hele hoved-sekretariatsfunktionen i forholdet til samarbejdet placeres hos Norddjurs Kommune fremfor hos den daglige leder af Madservice Kronjylland.
Som følge heraf vil Norddjurs Kommune varetage opgaven med udar- bejdelse af dagsordner og referater.
Punkt 3.2 Daglig drift
…
Beredskab
I forbindelse med delvis nedlukning eller produktionstop hos Madser- vice Kronjylland som følge af f.eks. ombygning, udskiftning teknisk udstyr, reparationer, erstattes denne ved anvendelse af produktionska- paciteten i Norddjurs Kommunes produktionskøkken på Fuglsanggår- den og køkkenet på Farsøhthus. Norddjurs Kommune forestår således eventuel koordinering og varetagelse af denne erstatnings- og/eller sup- plementsproduktion.
Punkt 6 Udbringning og biler
De nuværende ruter i Norddjurs Kommune fastholdes. Der vil dog ske en tilpasning af køredage, så kørselsdage bliver mandag, tirsdag, onsdag
og fredag. Dette for at samordne leveringsdage, så der er samme leve- ringsdage i de to kommuner.
Udbringningen er en del af samarbejdet, og som et led i udmøntningen af samarbejdet stilles kølebiler fra henholdsvis Randers Kommune og Norddjurs Kommune til rådighed for samarbejdet.
Den overordnede organisering og styring af udbringning varetages af Norddjurs Kommune, idet den daglige drift koordineres og styres i et samarbejde med den daglige leder af Madservice Kronjylland.
Både Norddjurs Kommune og Randers Kommune bidrager til samar- bejdet med ansatte chauffører i de respektive kommuner, som står for udbringningen af mad til visiterede borgere i de to kommuner.
Kørslen varetages fra Madservice Kronjylland, hvorfor kølebilerne vil være placeret ved Madservice Kronjylland. Der er planlagt udskiftning af en række kølebiler for den fremtidige udbringning for samarbejdet. Endvidere vil der ske en løbende udskiftning af kølebiler efter behov. Norddjurs Kommune varetager udbud og indkøb af bilerne som en del af opgaven med den overordnede organisering og styring af udbring- ningen.
Der træffes nærmere aftale om ens udformning og udtryk på bilerne i samarbejdet. Af hensyn til borgerne bevares en reference til de respek- tive kommuner på bilerne.”
Der er tillige fremlagt et notat af 14. januar 2018 fra Norddjurs Kommune, hvori der redegøres for ledig køle- og produktionskapacitet i kommunens to køkkener på Plejecenter Farsøhthus og på Plejecenter Fuglsanggården. Iføl- ge notatet vil der i køkkenet på Farsøhthus midlertidigt kunne produceres ca. 100-125 hovedretter pr. dag i 4 dage om ugen og i en nødsituati- on/kortere periode op til 250 hovedretter pr. dag. Der vil i køkkenet på Fuglsanggården kunne produceres midlertidigt i samme omfang. Begge de- le dog under forudsætning af, at der på et kommende styregruppemøde ta- ges stilling til en midlertidig opmanding i de to køkkener, ligesom pakning vil skulle drøftes. På baggrund af antallet af visiterede borgere i de to kom- muner anses reservekapaciteten for tilstrækkelig til at dække behovet hos en væsentlig del af kommunens egne hjemmeboende pensionister og i særligt kortvarige nødsituationer knap halvdelen af behovet hos de hjemmeboende pensionister i begge kommuner.
Parternes anbringender:
Ad ”fumus boni juris”
Det Danske Madhus har under henvisning til det, som er anført ad påstand 1-3 gjort gældende, at betingelsen om fumus boni juris er opfyldt.
Norddjurs Kommune har under henvisning til det, som er anført ad påstand 1-3 gjort gældende, at betingelsen om fumus boni juris ikke er opfyldt.
Ad påstand 1
Det Danske Madhus har gjort gældende, at samarbejdsaftalen alene vedrø- rer produktion af mad. Udbringning af maden, samt de serviceydelser, som er forbundet med visitation af borgere, omfattes således ikke, jf. pkt. 6.
Værdien af samarbejdsaftalen overstiger den relevante tærskelværdi. Sam- arbejdsaftalen er derfor som udgangspunkt omfattet af udbudslovens afsnit III.
Norddjurs Kommune har over for Det Danske Madhus givet udtryk for, at samarbejdsaftalen efter Norddjurs Kommunes opfattelse er et horisontalt samarbejde, som er undtaget fra udbudspligt, jf. § 15 i udbudsloven. Sam- arbejdsaftalen opfylder imidlertid ikke de betingelser, som følger af ud- budslovens § 15 og den retspraksis, som knytter sig dertil.
Det fremgår af lovforarbejderne til udbudslovens § 15, at samarbejdet skal baseres på et ”reelt samarbejde”, som udelukkende er underlagt hensyn med relation til offentlighedens interesser. Forarbejderne må på dette punkt skul- le forstås ud fra den hidtidige praksis, jf. blandt andet sag C-480/06, Euro- pa-Kommissionen mod Tyskland (”Hamburg-dommen”).
Kommissionen har i lyset af denne dom i et arbejdsdokument om anvendel- se af udbudsreglerne på ”offentligt-offentligt samarbejde” (SEK (2011) 1169 endelig) sammenfattet de relevante betingelser således:
3.3.2. Skelnen mellem egentligt "samarbejde" og en normal offentlig kontrakt
På grundlag af Hamburg-dommen har samarbejde til formål i fælles- skab at sikre gennemførelsen af en offentlig opgave, som alle samar- bejdspartnere skal udføre. En sådan fælles gennemførelse er karakteri- seret ved aftalepartnernes deltagelse og gensidige forpligtelser og skal føre til gensidige synergieffekter. Det indebærer ikke nødvendigvis, at hver samarbejdspartner deltager ligeligt i den faktiske gennemførelse af opgaven – samarbejdet kan være baseret på en deling af opgaver eller på en vis specialisering.
Kontrakten skal dog have et fælles mål, nemlig den fælles gennemførel- se af den samme opgave.
Eksempel: hvis samarbejdspartnerne har affaldsbehandling som et fæl- les mål, kan de fordele de forskellige opgaver, således at den ene af dem sørger for indsamling og den anden for forbrænding af affaldet.
En generel udlægning af retspraksis tyder også på, at aftalen skal være om et reelt samarbejde, i modsætning til en normal offentlig kontrakt, hvor en af parterne udfører en bestemt opgave mod betaling. En sådan ensidet overdragelse af en opgave fra en af de ordregivende myndighe- der til en anden kan ikke betragtes som samarbejde.
Eksempel: levering af elektricitet til administrationsbygningerne i en by fra et værk i en anden by, uden at der forinden har været en udbudspro- cedure.
Samarbejdet er reguleret ud fra overvejelser, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse. Det kan således involvere gensidige ret- tigheder og forpligtelser, men det kan ikke involvere finansielle over- førsler mellem offentlige samarbejdspartnere, bortset fra betaling af fak- tiske omkostninger til bygge og anlæg/tjenesteydelser/varer. Levering af tjenesteydelser mod betaling er karakteristisk for offentlige kontrakter, der falder ind under EU-reglerne om offentlige indkøb.”
Kommissionens tilgang er efterfølgende bekræftet af Domstolen i sagerne C-159/11 af 19. december 2012, Ordine, samt C-386/11 af 13. juni 2013, Piepenbrock. Domstolen lagde i førstnævnte vægt på, at det offentlige sam- arbejde vedrørte en ydelse, som (også) kunne leveres af private leverandø- rer, hvilket talte imod, at samarbejdet vedrørte fælles public service- opgaver.
I kendelse af 10. februar 2014, Sønderborg Affald A/S mod Affaldsregio- nen Nord I/S, afviste klagenævnet, at parterne havde etableret et reelt sam- arbejde.
Det er i samarbejdsaftalen indledningsvist beskrevet, at formålet med sam- arbejdet er i fællesskab at varetage madproduktion til hjemmeboende borge- re i de to kommuner. Imidlertid fremgår det tydeligt, at produktion og drift varetages alene af Randers Kommune (samarbejdsaftalens pkt. 3.2), og at Norddjurs Kommunes forpligtelser reelt er begrænset til betaling af et ve- derlag (samarbejdsaftalens pkt. 8). Aftalens overskrift "… vedrørende pro- duktion af mad” underbygger, at den primære opgave er produktion af mad, der som nævnt, alene skal varetages af Randers Kommune.
Realiteten er, at Randers Kommune benytter egne produktionsfaciliteter og egne medarbejdere til at producere mad til Norddjurs Kommunes borgere. Der er ingen gensidig forpligtigelse til, at Norddjurs Kommune skal bistå med madproduktionen, herunder stille køkkenfaciliteter eller medarbejdere til rådighed.
Det forhold, at Norddjurs Kommune og Randers Kommune i fællesskab skal drøfte målsætninger for køkkenet mv., går ikke videre end de krav, en ordregiver sædvanligvis ville stille til samarbejdet og til udviklingen af kva- liteten af de ydelser (her mad), som skal produceres. At Norddjurs Kommu- ne deltager i nogle helt overordnede beslutninger for udviklingen, ændrer derfor ikke på, at det primære formål med samarbejdsaftalen er, at Randers Kommune producerer mad, som Norddjurs Kommune betaler et vederlag for. Det bemærkes, at Norddjurs Kommunes indflydelse forudsættes udøvet i en styregruppe, som mødes ganske sjældent, ”minimum to gange om året”, jf. samarbejdsaftalens pkt. 3.1.
Samarbejdsaftalen har som primært formål at sikre, at Norddjurs Kommune kan opfylde den forpligtelse, som påhviler denne i henhold til serviceloven. Der er ikke i samarbejdsaftalen indeholdt en forpligtelse til, at Norddjurs Kommune og Randers Kommune gensidigt skal afhjælpe kapacitetsproble- mer eller i øvrigt i fællesskab skal varetage den opgave, som er omfattet af samarbejdsaftalen (produktion af mad).
Tværtimod følger det af samarbejdsaftalen, at ”de konkrete opgaver i sam- arbejdet skal ske på en måde, der støtter op om og sikrer Madservice Kron- jyllands gode omdømme” (samarbejdsaftalens pkt. 2), ligesom det af sam- arbejdsaftalens pkt. 9 fremgår, at ”Randers Kommune agerer som databe- handler for Norddjurs Kommune i relation til de personoplysninger om
borgere i Norddjurs Kommune, som Randers Kommune modtager til brug for varetagelse af opgaver for Norddjurs Kommune som led i denne samar- bejdsaftale” (fremhævning foretaget).
Referaterne af styregruppemøderne den 19. december 2017 og 4. januar 2018 kan alene inddrages som fortolkningsbidrag til samarbejdsaftalen, i det omfang samarbejdsaftalen giver sikker hjemmel herfor. De beskrevne ændringer er derimod ikke gældende mellem de to kommuner, inden en af- tale herom er indgået. Udkastet til allonge er efter det oplyste endnu ikke indgået og kan allerede af denne grund ikke tages i betragtning af klage- nævnet. De påtænkte angiveligt gensidige forpligtelser vedrørende udbring- ning udgør en marginal del af madservicen (anslået <10 %). Det man, jf. udkastet til allonge, nu påtænker, ændrer desuden reelt ikke på, hvad der fremgår af den gældende aftales pkt. 6, hvorefter hver af parterne er ansvar- lig for udbringning til egne borgere. Allongeudkastet ændrer heller ikke på, at Norddjurs Kommunes forpligtelser i medfør af samarbejdsaftalen er af ganske marginal karakter og må sidestilles med de overordnede forpligtel- ser, som påhviler en ordregiver i en(hver) offentlig kontrakt. Kravet om ”reelt samarbejde”, som følger af udbudslovens § 15, nr. 1, er dermed ikke opfyldt.
Betingelsen i udbudslovens § 15, nr. 2, om ”almene formål” er heller ikke opfyldt. Det følger af servicelovens § 83, stk. 1, nr. 3, at kommunerne skal tilbyde madservice. Af servicelovens § 91, stk. 1, følger derimod alene en mulighed for at anvende en kommunal leverandør. Det er alene som følge af Norddjurs Kommune eget ønske om at ville tilbyde en "kommunal leve- randør", at kommunen er ”forpligtet” til (selv) at levere madservice til de visiterede borgere. En sådan forpligtelse følger derimod ikke af servicelo- ven, som alene foreskriver, at der skal skabes grundlag for, at borgerne kan vælge mellem flere leverandører af madservice (hvoraf en kan være kom- munal). Servicelovens § 91, stk. 1, omfatter endvidere udelukkende Nord- djurs Kommunes egen adgang til (in house) at varetage opgaven. Dertil kommer, at Randers Kommune (Madservice Kronjylland) efter Det Danske Madhus opfattelse opererer på et konkurrenceudsat marked, ligesom Ran- ders Kommune (Madservice Kronjylland) i denne sammenhæng skal be- tragtes som enhver anden (privat) markedsaktør, jf. det anførte i aftalen for 2014-2017 mellem Randers byråd om Madservice Kronjylland om, at Mad- service Kronjylland ”er i konkurrence med andre firmaer i henhold til lov- givningen om frit valg…”. At Madservice Kronjylland reelt agerer som en-
hver anden markedsaktør, underbygges af, at Madservice Kronjylland (Randers Kommune) i sin henvendelse til borgere ikke blot tilbyder mad, som borgerne er visiteret til efter servicelovens § 83, men tillige en række "ekstratilbud". Efter Det Danske Madhus opfattelse, skal Madservice Kron- jylland derfor sidestilles med en privat leverandør. Ifølge pkt. 2 i samar- bejdsaftalen skal samarbejdet ske på en måde, der ”støtter op og sikrer Madservice Kronjyllands gode omdømme”, og dermed til fordel for en ak- tør, som opererer på et konkurrenceudsat marked. Også af disse grunde er det formål, som forfølges med samarbejdsaftalen, ikke af almen interesse.
Af samme årsag er betingelsen i udbudslovens § 15, stk. 1, nr. 3, om at ”or- dregiverne på det åbne marked tilsammen udfører mindre end 20 pct. af de aktiviteter, der berøres af samarbejdet” ikke opfyldt. Madservice til de bor- gere, som visiteres efter servicelovens § 83, leveres (også) af private leve- randører. Levering til visiterede borgere kan derfor ikke betragtes som et særskilt "lukket" marked, som ikke skal tages i betragtning i henhold til ud- budslovens § 15, stk. 1, nr. 3. Kommunale og private leverandører konkur- rerer i kraft af frivalgsreglerne om de samme borgere, nemlig de borgere, som visiteres til madservice efter servicelovens § 83.
Sammenfattende er samarbejdsaftalen ikke omfattet af undtagelsen i ud- budslovens § 15, idet:
▪ Samarbejdsaftalen ikke indgås med det formål (eller den følge) at sikre ”den fælles gennemførelse” af en offentlig tjeneste.
▪ Samarbejdet ikke udelukkende er underlagt hensyn, som vedrører formål af almen interesse, ligesom
▪ Norddjurs Kommune og Randers Kommune på det åbne marked ud- fører betydelige aktiviteter.
Norddjurs Kommune har derfor handlet i strid med udbudslovens § 187 ved uden forudgående offentliggørelse at indgå samarbejdsaftalen.
Norddjurs Kommune har gjort gældende, at et ”reelt samarbejde”, jf. ud- budslovens § 15, nr. 1, alene forudsætter, at både Norddjurs og Randers Kommune påtager sig forpligtelser, der bidrager til den fælles gennemførel- se af opgaven. Samarbejdsaftalen etablerer et sådant samarbejde mellem Norddjurs Kommune og Randers Kommune med det formål at sikre, at de
offentlige tjenester, som de skal udføre, leveres med henblik på at realisere fælles målsætninger.
Kommunerne er således efter § 83 i serviceloven forpligtet til at levere madservice til borgere, som er visiteret til at modtage denne serviceydelse fra det offentlige. Denne madservice kan kommunerne efter servicelovens § 91, stk. 1, tilbyde ved at modtagerne skal kunne vælge mellem to eller flere leverandører, hvoraf den ene leverandør kan være kommunal. I henhold til samarbejdsaftalens pkt. 1 er formålet med samarbejdet at opfylde denne forpligtelse i fællesskab, som nærmere angivet i pkt. 1.
Det, som det Det Danske Madhus har anført om, at ydelser forbundet med visitation af borgere ikke er omfattet af samarbejdet, er ikke rigtigt. Det fremgår således af samarbejdsaftalens pkt. 2, at de to kommuner samarbej- der om madproduktion, pakning, kundebestillinger, telefonbetjening og ud- vikling af madtilbuddet, ligesom kommunerne i forbindelse med samarbej- det koordinerer de opgaver, som de hver udfører i deres respektive kommu- ner, herunder visitation af borgere.
I modsætning til, hvad det Danske Madhus gør gældende, er udbringning også omfattet af samarbejdet. Det fremgår således af samarbejdsaftalens pkt. 6, at Norddjurs Kommune og Randers Kommune skal stille kølebiler til rådighed for hinanden i forbindelse med service og reparation mv., ligesom der vil være en løbende dialog og koordinering med Norddjurs Kommunes og Randers Kommunes chauffører. Hertil kommer det, som er anført i refe- rat af styregruppemødet den 19. december 2017 om gensidig bistand vedrø- rende udbringning og biler, hvorefter Norddjurs Kommune organisatorisk vil have ansvaret for at organisere og styre denne væsentlige del af samar- bejdet, herunder udbud og indkøb af bilerne, koordinering af kørslen mv. Det Danske Madhus påstande om udbringningens begrænsede andel af samarbejdet, og om behovet for at afhjælpe kapacitetsproblemer i forbin- delse med udbringningen er rene gætterier, som må afvises.
Norddjurs Kommune og Randers Kommune påtager sig endvidere i et gen- sidigt samarbejde at afhjælpe kapacitetsproblemer i relation til opgaverne med at udbringe maden. For så vidt angår det reelle i denne forpligtelse og den faktiske mulighed for at afhjælpe kapacitetsproblemer henvises der til kommunens notat af 14. januar 2018 om produktionskapacitet. Af udkastet til allonge til samarbejdsaftalen fremgår desuden udtrykkeligt, at udbring-
ning vil være en del af samarbejdet, og at der vil blive indgået specifikke af- taler om opgavefordeling og varetagelse af denne opgave, som overordnet skal styres og koordineres af Norddjurs Kommune i et samarbejde med den daglige leder af Madservice Kronjylland.
Det er heller ikke rigtigt, at Norddjurs Kommunes og Randers Kommunes fælles drøftelser af målsætninger for køkkenet mv. ”næppe går videre end de krav, en ordregiver sædvanligvis ville stille til samarbejdet og til udvik- lingen af kvaliteten af de ydelser (her mad), som skal produceres”, og at ”Norddjurs Kommune kun deltager i nogle helt overordnede beslutninger”. Det fremgår således af samarbejdsaftalens pkt. 3.1, at der etableres en fæl- les styregruppe med fire medlemmer med en ligelig fordeling mellem sam- arbejdets parter. Både Norddjurs Kommune og Randers Kommune er såle- des også involveret og varetager konkrete opgaver i forbindelse med alle overordnede og principielle beslutninger, som har betydning for den daglige drift.
Der er tale om et reelt samarbejde, uanset om lederen af Madservice Kron- jylland og medarbejderne, som indgår i produktionen af mad, er ansat i Randers Kommune og produktionen fysisk sker her, jf. samarbejdsaftalens pkt. 3.2. Der henvises herved også til det som anført i referatet af styre- gruppemødet den 4. januar 2018 om uddybende beskrivelse af opgaveforde- lingen og om daglig drift i allongeudkastet, hvorefter Norddjurs Kommune påtager sig forpligtelser til at afhjælpe kapacitetsproblemer hos Madservice Kronjylland ved at tilvejebringe erstatningskapacitet i køkkener i Norddjurs Kommune. I det hele taget kan madproduktionen ikke gennemføres uden varetagelse af de opgaver, som Norddjurs Kommune har ansvaret for i sam- arbejdet. Disse opgaver er reelle forpligtelser af væsentlig betydning.
Som anført i lovbemærkningerne til udbudslovens § 15 forudsætter et reelt samarbejde ikke, at alle deltagerne påtager sig udførelse af kontraktmæssige hovedforpligtelser. Ligeledes er det ikke en betingelse for etablering af et samarbejde i henhold til udbudslovens § 15, at opgaver er fordelt i lige dele mellem deltagerne. Der stilles udelukkende krav om, at der skal være en rimelig og reel fordeling af opgaver mellem deltagerne i samarbejdet, og den betingelse er opfyldt her.
Klagenævnet må lige såvel som selve samarbejdsaftalen også tage refera- terne af møderne i styregruppen og udkastet til allonge som udtryk for, hvad
det samarbejde, som parterne har aftalt, omfatter. Referaterne er således en- deligt godkendt og tiltrådt af styregruppemedlemmerne og må dermed anses som vedtaget af Norddjurs Kommune og Randers Kommune, jf. også sam- arbejdsaftalens pkt. 3.1, hvorefter ”Alle overordnede og principielle beslut- ninger, som har betydning for den daglig drift, skal forelægges styregrup- pen”, hvilket omfatter ”fastsættelse af aftaler om arbejdsgange i forhold de opgaver, som løses af det tværkommunale samarbejde og de opgaver, som fortsat løses af de respektive kommuner. Herunder udbringning af mad, kostvejledning af borgere mv.” Det er således i samarbejdsaftalen forudsat, at den skal suppleres med den, jf. referaterne og udkastet til allonge, skete nærmere regulering af samarbejdet. Derfor må både referaterne af styre- gruppemøderne og udkast til allonge tages som udtryk for parternes aftaler om opgavefordelingen, uanset at udkastet til allonge ikke formelt er tiltrådt i overensstemmelse med samarbejdsaftalens pkt. 10. Der henvises tillige til, at Randers Kommune den 9. januar 2018 har meddelt fuldt ud at tiltræde og tilslutte sig det, som Norddjurs Kommune har anført i sit svarskrift. Xxxxx- gen vil snart blive indgået af parterne og herefter fremsendt til nævnet, in- den nævnet træffer endelig afgørelse.
I relation til den i udbudslovens § 15, nr. 2, angivne betingelse om ”almene formål”, kan det lægges til grund, at samarbejdet udelukkende er underlagt hensyn, der angår offentlighedens interesser.
EU-domstolens dom af 19. december 2012 i sag C-159/11, Ordine, og det det forhold, at madservice (også) kan leveres af private leverandører, kan ikke føre til, at der ikke er tale om en fælles public serviceopgave. Nord- djurs Kommune og Randers Kommune er i henhold til servicelovens § 83 forpligtet til at levere madservice til borgere, som er visiteret til modtagelse af denne serviceydelse fra det offentlige. Norddjurs Kommune og Randers Kommune er endvidere efter servicelovens § 91, stk. 1, berettiget til at til- byde denne service fra en kommunal leverandør. Der er således i servicelo- vens § 91 givet specifik hjemmel til kommunerne til at etablere madser- viceordninger som den foreliggende i kommunalt regi. Der er dermed tale om en lovhjemlet public serviceopgave.
Det er også alene Norddjurs Kommune og Randers Kommune, der deltager i samarbejdet, og samarbejdet vedrører alene produktion af mad til visitere- de hjemmeboende borgere, som Norddjurs Kommune og Randers Kommu- ne skal levere til i henhold til servicelovens § 83, jf. samarbejdsaftalens pkt.
1. Samarbejdet er følgelig ikke af forretningsmæssig karakter, og der er hel- ler ingen privat tjenesteyder, som bliver stillet i en fordelagtig situation i forhold til sine konkurrenter som følge af samarbejdet.
Servicelovens § 91, stk. 1, angår ikke alene en enkelt kommunes adgang til (alene) at varetage opgaven om levering af madservice, og således at flere kommuner ikke kan varetage opgaven i fællesskab. Der henvises til Inden- rigsministeriets udtalelse nr. 9030 af 17. maj 1995, hvori er anført:
”Tilberedning og levering af mad er en opgave, der lovligt kan vareta- ges af en kommune eller en amtskommune, når der er tale om produkti- on til kommunens eller amtskommunens eget brug.
Kommuner kan derfor deltage i selskaber, der udelukkende tilbereder og leverer mad til de deltagende kommuner, og amtskommuner kan del- tage i selskaber, der på tilsvarende måde alene tilbereder og leverer mad til amtskommuner.
I hvert fald i tilfælde, hvor der - som her - leveres de samme ydelser til kommunen og amtskommunen, eller hvor praktiske hensyn taler for en samlet produktion af de ydelser, der leveres til de to kommunetyper, vil såvel kommunen som amtskommunen kunne deltage i selskaber, der udelukkende varetager produktion til de deltagende kommuner og amtskommuner.
Det er på denne baggrund Indenrigsministeriets opfattelse, at Køge Kommune og Roskilde Amtskommune lovligt kan deltage i et selskab, der udelukkende tilbereder og leverer mad til kommunen, henholdsvis amtskommunen.”
Der henvises tillige til lovbemærkningerne til udbudslovens § 15 om direk- tivets betragtning 33, og det anførte om manglende pligt til at samarbejde i en bestemt retlig form.
Der er heller intet grundlag for at betragte Madservice Kronjylland som en (privat) markedsaktør. Ifølge aftalen mellem Randers byråd og Madservice Kronjylland er Madservice Kronjylland således et kommunalt ejet køkken, som drives efter servicelovens § 83. At Madservice Kronjylland, som følge af borgerens ret til frit valg efter servicelovens § 91, er i ”konkurrence” med private virksomheder eller tilbyder ekstra tilbehør som ekstra kartofler, grøntsager og lignende forbundet med den leverede madservice, kan ikke
medføre, at Madservice Kronjylland skal sidestilles med en privat tjeneste- yder.
Betingelsen i udbudslovens § 15, nr. 3, om en markedsandel for ordregiver- ne på det åbne marked, som tilsammen er mindre end 20 % af de aktiviteter, der berøres af samarbejdet, er også opfyldt.
Afgrænsningen i udbudslovens § 15, nr. 3, er herved, jf. også lovbemærk- ningerne til § 15 om hensynet til at undgå krydssubsidiering, en begræns- ning af den udnyttelse af ekstra kapacitet og de driftsfordele, som Norddjurs Kommune og Randers Kommune opnår ved samarbejdet i forhold til det omgrænsende åbne marked. I forhold til de konkrete ydelser vil afgræns- ningen således være, i hvilket omfang Norddjurs Kommune og Randers Kommune leverer madservice til andre borgere end de visiterede efter ser- vicelovens § 83. Hverken Norddjurs Kommune eller Randers Kommune har leveret madservice til andre borgere end de visiterede efter servicelo- vens § 83 inden for de seneste tre år forud for indgåelsen af samarbejdsafta- len, ligesom hverken Norddjurs Kommune eller Randers Kommune leverer madservice til andre borgere end de visiterede efter servicelovens § 83. Kommunerne har dermed ikke nogen omsætning eller aktivitet på det åbne marked. Da ingen af kommunerne har omsætning eller aktivitet uden for samarbejdet på det åbne marked (levering af madservice til andre end de ef- ter servicelovens § 83 visiterede borgere), påvirker fordelene ved samarbej- det ikke deres aktiviteter udenfor samarbejdet.
Såfremt man skulle lægge Det Danske Madhus’ fortolkning, som ikke har støtte i hverken praksis, forarbejder eller lovtekst, til grund, ville den i øv- rigt medføre, at kommuners levering af blandt andet personlig hjælp, om- sorg og pleje efter servicelovens § 83 altid skulle anses som aktivitet på det åbne marked, da borgerne har krav på at kunne få leveret sådanne ydelser fra en privat leverandør, jf. servicelovens § 91, stk. 1. Der er imidlertid ikke nogen tvivl om, at de offentlige myndigheder kan tilbyde denne pleje i form af hjemmehjælp, uanset om der tillige er private udbydere af denne service. Organiseringen af ydelserne i et selskab eller et samarbejde efter udbudslo- vens § 15 giver ikke grundlag for en ændret vurdering.
Sammenfattende er der tale om et reelt samarbejde, hvor både Norddjurs Kommune og Randers Kommune samarbejder om og koordinerer ydelser med henblik på levering af madservice, og både Norddjurs Kommune og
Randers Kommune er involveret i alle overordnede og principielle beslut- ninger.
Det eksempel i Kommissionens arbejdsdokument SEK (2011) 1169 om an- vendelse af EU-lovgivningen om offentlige indkøb på forbindelser mellem ordregivende myndigheder ("offentligt-offentligt samarbejde"), som Det Danske Madhus har henvist til, svarer i øvrigt netop til Norddjurs Kommu- nes og Randers Kommunes samarbejdsaftaler, hvor kommunerne har leve- ring af madservice som fælles mål og har fordelt hovedopgaverne imellem sig, således Randers Kommune organisatorisk har hovedansvaret for mad- produktionen, mens Norddjurs Kommune organisatorisk har hovedansvaret for udbringning.
Uanset om klagenævnet måtte finde, at Randers Kommune har påtaget sig udførelsen af størstedelen af forpligtelserne i samarbejdet, er betingelserne i udbudslovens § 15 opfyldt. En sådan opgavefordeling følger således natur- ligt af, at madproduktionen ligger fysisk placeret i Randers Kommune, og at den ikke kan opsplittes, og ændrer ikke på, at der er tale om et reelt samar- bejde, hvor Norddjurs Kommune har påtaget sig andre væsentlige forplig- telser, herunder sikring af hovedydelsens udførelse i tilfælde af forfald, produktionsstop mv., jf. udkastet til allonge.
Ad påstand 2-4
Det Danske Madhus har gjort gældende, at Norddjurs Kommune ikke har været berettiget til at indgå samarbejdsaftalen uden forudgående offentlig- gørelse, jf. udbudslovens § 187.
Samarbejdsaftalen er omfattet af udbudslovens afsnit III og kan derfor alene indgås efter forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse eller en forhåndsmeddelelse. Klagenævnet skal derfor erklære samarbejdsaftalen for uden virkning, jf. § 17, stk. 1, nr. 1, i lov om Klagenævnet for Udbud.
I det omfang dele af samarbejdsaftalen opretholdes, skal Norddjurs Kom- mune pålægges en økonomisk sanktion i overensstemmelse med § 19, jf. § 18, stk. 2, i lov om Klagenævnet for Udbud.
Norddjurs Kommune har gjort gældende, at da samarbejdsaftalen opfylder betingelserne i udbudslovens § 15, er den ikke omfattet af udbudsloven. Der
har dermed ikke været pligt til at offentliggøre en udbudsbekendtgørelse el- ler en forhåndsmeddelelse i henhold til udbudslovens § 187, ligesom der ikke er grundlag for at erklære samarbejdsaftalen for uden virkning og/eller at pålægge en økonomisk sanktion, og heller ikke for at annullere beslut- ningen om at indgå aftalen.
Ad uopsættelighed og interesseafvejning
Det Danske Madhus har gjort gældende, at virksomheden vil lide et alvor- ligt og uopretteligt tab, hvis klagen ikke tillægges opsættende virkning. Mu- ligheden for at blive tilkendt erstatning i den foreliggende situation udgør herved ikke et tilstrækkeligt værn mod, at Det Danske Madhus lider et tab. Det følger herved af klagenævnets praksis, jf. blandt andet kendelse af 14. december 2015, Abbott Laboratories A/S mod Region Syddanmark, ken- delse af 7. august 2014, Roche Diagnostics A/S mod Region Sjælland, og kendelse af 16. marts 2015, Thermo Electron A/S mod Københavns Uni- versitet, at kravet om uopsættelighed som udgangspunkt anses for opfyldt ved direkte tildeling.
En interesseafvejning mellem Norddjurs Kommune og Det Danske Madhus må endvidere falde ud til fordel for Det Danske Madhus. Med hensyn til det, som Norddjurs Kommune om manglende madservice til borgerne, hvis klagen tillægges opsættende virkning, vil borgerne også efter den 31. januar 2018 uden problemer kunne få leveret mad – af andre end kommunen. Det- te er en naturlig følge af fritvalgsreglerne i serviceloven. Kommunens ønske om at tilbyde kommunal madservice som alternativ til de private tilbud, som allerede eksisterer, kan ikke være udslagsgivende ved interesseafvej- ningen.
Subsidiært må grovheden af Norddjurs Kommunes overtrædelser tillægges afgørende vægt ved vurderingen af, hvorvidt klagen skal tillægges opsæt- tende virkning.
Norddjurs Kommune har gjort gældende, at det ikke er godtgjort, at Det Danske Madhus risikerer at lide et alvorligt uopretteligt tab, da de visiterede borgere hos Norddjurs Kommune fortsat – og som hidtil – kan få leveret madservice fra virksomheden i overensstemmelse med servicelovens § 91, hvis borgerne ønsker det frem for fra det kommunale tilbud, der er etableret ved samarbejdsaftalen. Det Danske Madhus har således, uanset samarbejds-
aftalen, mulighed for at levere madservice til borgere hos Norddjurs Kom- mune til borgere, som ønsker at få leveret af virksomheden.
Såfremt klagenævnet måtte finde, at klagen ikke umiddelbart synes udsigts- løs, foreligger der ikke en sådan særlig alvorlig fumus, at der er grundlag for at lempe på uopsættelighedsbetingelsen, jf. princippet i EU-domstolens kendelse i sag C-35/15 P(R), Van Breda Risk.
Det Danske Madhus er ikke fremkommet med oplysninger, der kan føre til, at en interesseafvejning må falde ud til fordel for virksomheden, hvorved gentages, at virksomheden kan levere madservice til de visiterede borgere hos Norddjurs Kommune, uanset den indgåede samarbejdsaftale. Til gen- gæld vil det medføre særdeles væsentlige problemer for leveringen af mad- service i Norddjurs Kommune, hvis klagen tillægges opsættende virkning, idet der efter den 31. januar 2018 ikke længere er en madserviceordning, som kan varetage den fulde levering af mad til borgerne i kommunen. Den nuværende madproduktion lukker således ned ved udgangen af januar 2018, og det er ikke muligt at erstatte denne produktion fuldt ud med et tilsvaren- de tilbud, såfremt samarbejdet indstilles og udskydes. Der er derfor et væ- sentligt samfundsmæssigt behov og interesse i sikring af madserviceordnin- gen.
Retsgrundlaget:
Af udbudslovens § 15 fremgår:
”Loven gælder ikke for offentlige kontrakter, der indgås mellem ordre- givere, når
1. kontrakten etablerer eller gennemfører et samarbejde mellem ordre- giverne med det formål at sikre, at de offentlige tjenester, som ordregi- verne skal udføre, leveres med henblik på at realisere fælles målsætnin- ger
2. gennemførelsen af dette samarbejde udelukkende er underlagt hen- syn, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse, og
3. ordregiverne på det åbne marked tilsammen udfører mindre end 20 pct. af de aktiviteter, der berøres af samarbejdet, jf. § 16.”
Det følger af lovens § 16, stk. 1, at ordregiveren ved opgørelsen af procent- delen af de aktiviteter, der er nævnt i blandt andet § 15, nr. 3, skal tage hen- syn til den gennemsnitlige samlede omsætning eller et hensigtsmæssigt al- ternativt aktivitetsbaseret mål såsom omkostninger, som den pågældende juridiske person eller ordregiveren har haft i forbindelse med tjenesteydel- ser, varer og bygge- og anlægsarbejder i 3 år forud for kontrakttildelingen. Ifølge bestemmelsens stk. 2 er det, når omsætningen eller alternative aktivi- tetsbaserede mål ikke foreligger, eller når denne omsætning eller de aktivi- tetsbaserede mål ikke længere er relevante, tilstrækkeligt at påvise, at må- lingen af aktiviteten er troværdig.
I de specielle bemærkninger til § 15 i lovforslag nr. L 19 af 8. oktober 2015 til udbudsloven står der:
”Der er ikke i det gældende direktiv bestemmelser, om kontrakter der indgås mellem ordregivere. Retspraksis fra EU-domstolen (C-480/06, Europa-Kommissionen mod Tyskland) fastlægger, at det er muligt for ordregivere, at indgå kontrakt uden anvendelse af udbudsdirektivet. Der er dog en del usikkerhed om, på hvilke nærmere betingelser sådanne samarbejder kan undtages fra udbudsdirektivet, men de grundlæggende betingelser er, at der skal være tale om et reelt samarbejde om fælles udøvelse af public service-forpligtelser, samarbejdet må alene reguleres af hensyn til almenhedens interesser, betaling må alene svare til om- kostningsdækning, der må ikke være privat ejerskab, ingen privat tjene- steyder må opnå en favorabel situation i forhold til sine konkurrenter og samarbejdet må primært angå ordregivere.
§ 15 gennemfører direktivets artikel 12, stk. 4. I forhold til gældende ret er det nyt, at der ikke stilles som betingelse, at der ikke må være pri- vat kapitaldeltagelse.
Bestemmelsen er en kodificering af gældende ret, jf. retspraksis fra EU-Domstolen og fastslår, at kontrakter, der udelukkende er indgået mellem ordregivere, ikke er udbudspligtige, når visse betingelser er op- fyldt.
I betragtning 33 i direktivet anføres om baggrunden for bestemmelsen, at ordregivere skal kunne vælge at levere deres offentlige tjenesteydel- ser i fællesskab i et samarbejde, der ikke forpligter dem til at anvende nogen bestemt retlig form. Et sådant samarbejde kan omfatte alle typer af aktiviteter i forbindelse med gennemførelsen af tjenesteydelser og opgaver, som de deltagende myndigheder har fået tildelt eller har påta- get sig, herunder tjenesteydelser, som i henhold til offentlig ret er pålagt bestemte organer. De forskellige deltagende myndigheders tjenesteydel- ser behøver ikke nødvendigvis at være identiske, de kan også være komplementære.
Det har således været hensigten, at kontrakter om fælles levering af så- danne offentlige tjenesteydelser ikke underlægges denne lovs bestem- melser, hvis de udelukkende er indgået mellem ordregivere, hvis gen- nemførelsen af det pågældende samarbejde udelukkende er underlagt hensyn af almen interesse, og hvis ingen privat tjenesteyder bliver stillet i en fordelagtig situation i forhold til sine konkurrenter.
Efter nr. 1 er det en betingelse, at kontrakten etablerer eller gennemfø- rer et samarbejde mellem de deltagende ordregivere med det formål at sikre, at de offentlige tjenester, som de skal udføre, leveres med henblik på at realisere fælles målsætninger.
Efter nr. 2 er det en betingelse, at gennemførelsen af samarbejdet ude- lukkende er underlagt hensyn med relation til offentlighedens interesser. Efter nr. 3 skal de deltagende ordregivere samlet udføre mindre end 20 pct. af de aktiviteter, der berøres af samarbejdet på det åbne marked. Denne betingelse har til formål at forhindre konkurrenceforvridning, f.eks. ved at fordelene ved samarbejdet mellem ordregiverne anvendes til at underbyde konkurrenter på det åbne marked igennem krydssubsi- diering mellem de aktiviteter, der udgør den offentlige tjeneste og even- tuelle relaterede tjenester, der udføres på det åbne marked.
For at opfylde disse betingelser skal samarbejdet baseres på reelt sam- arbejde. Et sådant samarbejde kræver ikke, at alle de deltagende myn- digheder påtager sig udførelse af kontraktmæssige hovedforpligtelser, så længe der er forpligtelser, der bidrager til den fælles gennemførelse af den pågældende offentlige tjenesteydelse. Desuden bør gennemførel- sen af samarbejdet, herunder enhver finansiel overførsel mellem de del- tagende ordregivere, udelukkende være underlagt hensyn af almen inte- resse.”
Bestemmelsen gennemfører udbudsdirektivets artikel 12, stk. 4 og 5, som lyder:
”4. En kontrakt, der udelukkende er indgået mellem to eller flere ordre- givende myndigheder, falder uden for dette direktivs anvendelsesområ- de, når samtlige følgende betingelser er opfyldt:
a) kontrakten etablerer eller gennemfører et samarbejde mellem de del- tagende ordregivende myndigheder med det formål at sikre, at de of- fentlige tjenester, som de skal udøve, leveres med henblik på at opfylde mål, som de er fælles om
b) gennemførelsen af dette samarbejde er udelukkende underlagt hensyn med relation til offentlighedens interesser og
c) de deltagende ordregivende myndigheder udfører på det åbne marked mindre end 20 % af de aktiviteter, der berøres af samarbejdet.
5. Ved fastsættelsen af procentdelen for aktiviteterne nævnt i stk. 1, før- ste afsnit, litra b), stk. 3, første afsnit, litra b), og stk. 4, litra c), tages der hensyn til den gennemsnitlige samlede omsætning eller et hensigts-
mæssigt alternativt aktivitetsbaseret mål såsom omkostninger, som den pågældende juridiske person eller ordregivende myndighed har haft for så vidt angår tjenester, varer og bygge- og anlægsarbejder i de tre år forud for kontrakttildelingen.
Når omsætningen, eller alternative aktivitetsbaserede mål såsom om- kostninger, på grund af det tidspunkt, hvor den pågældende juridiske person eller ordregivende myndighed blev etableret eller påbegyndte si- ne aktiviteter, eller på grund af, at dennes aktiviteter er blevet omorga- niseret, enten ikke foreligger for de forudgående tre år eller ikke længe- re er relevant, er det tilstrækkeligt at påvise, at målingen af aktiviteten er troværdig, især i form af fremskrivning af forretningsplaner.”
I direktivets præambel hedder det i betragtning 31-33:
”(31) I visse tilfælde kan en ordregivende myndighed eller en sammen- slutning af ordregivende myndigheder være den eneste kilde til en be- stemt tjenesteydelse, som den har eneret til at levere i henhold til love og offentliggjorte administrative bestemmelser, der er forenelige med TEUF. Det bør præciseres, at offentlige tjenesteydelseskontrakter kan tildeles til denne ordregivende myndighed eller den pågældende sam- menslutning heraf, uden at direktivet anvendes.
Der hersker betydelig juridisk usikkerhed med hensyn til, i hvor vid ud- strækning kontrakter indgået mellem enheder inden for den offentlige sektor bør være dækket af regler om offentlige udbud. EU-Domstolens relevante retspraksis fortolkes forskelligt fra medlemsstat til medlems- stat og endog mellem ordregivende myndigheder. Det er derfor nødven- digt at præcisere, i hvilke tilfælde kontrakter indgået inden for den of- fentlige sektor ikke er underlagt anvendelsen af reglerne om offentlige udbud.
Præciseringen bør afstemmes med de principper, der er fastlagt i Den Europæiske Unions Domstols relevante retspraksis. Den kendsgerning, at begge aftaleparter selv er offentlige myndigheder, udelukker ikke i sig selv anvendelsen af reglerne om udbud. Anvendelsen af reglerne om offentlige udbud bør dog ikke indvirke på offentlige myndigheders fri- hed til at udføre de offentlige tjenesteydelsesopgaver, som de har fået pålagt, under anvendelse af deres egne ressourcer, hvilket omfatter mu- ligheden for samarbejde med andre offentlige myndigheder.
Det bør sikres, at ethvert undtaget samarbejde mellem offentlige organi- sationer ikke fører til konkurrencefordrejning i forhold til private øko- nomiske aktører, for så vidt som det stiller en privat tjenesteyder i en mere fordelagtig situation i forhold til sine konkurrenter.
(32) Offentlige kontrakter, der tildeles kontrollerede juridiske personer, bør ikke være underlagt anvendelse af procedurerne i dette direktiv,
hvis den ordregivende myndighed udøver en kontrol over den berørte juridiske person, som svarer til den kontrol, den udøver over sine egne afdelinger, forudsat at den kontrollerede juridiske person udfører mere end 80 % af sine aktiviteter som gennemførelse af opgaver, som den er blevet betroet af den kontrollerende ordregivende myndighed eller af andre juridiske personer, der kontrolleres af den pågældende ordregi- vende myndighed, uanset hvem der er modtager af kontraktydelsen.
Undtagelsen bør ikke udvides til at omfatte situationer, hvor en privat økonomisk aktør deltager direkte i kapitalandelene i den kontrollerede juridiske person, eftersom tildeling under sådanne omstændigheder af den offentlige kontrakt uden udbudsprocedure ville stille den private økonomiske aktør med en kapitaldeltagelse i den kontrollerede juridiske person mere fordelagtigt end konkurrenterne. I betragtning af de særlige kendetegn ved offentlige organer med tvungent medlemskab, såsom or- ganisationer med ansvar for forvaltning eller udførelse af visse offentli- ge tjenesteydelser, bør dette dog ikke gælde tilfælde, hvor en bestemt privat økonomisk aktørs deltagelse i kapitalandelene i den kontrollerede juridiske person er tvungen i henhold til national lovgivning i overens- stemmelse med traktaterne, forudsat at en sådan deltagelse ikke er kon- trollerende, ikke er blokerende og ikke har afgørende indflydelse på den kontrollerede juridiske persons beslutninger. Det bør endvidere præcise- res, at det afgørende element kun gælder direkte privat deltagelse i den kontrollerede juridiske person. Privat kapitaldeltagelse i den eller de kontrollerende ordregivende myndigheder udelukker derfor ikke tilde- ling af offentlige kontrakter til den kontrollerede juridiske person uden anvendelse af procedurerne i dette direktiv, da en sådan deltagelse ikke skader konkurrencen mellem private økonomiske aktører.
Det bør også præciseres, at ordregivende myndigheder, såsom offentlig- retlige organer, der kan have private kapitalandele, bør være i stand til at henholde sig til undtagelsen fra horisontalt samarbejde. Hvis alle an- dre betingelser i forbindelse med horisontalt samarbejde er opfyldt, bør undtagelsen fra horisontalt samarbejde således udvides til også at om- fatte sådanne ordregivende myndigheder, hvis kontrakten udelukkende er indgået mellem ordregivende myndigheder.
(33) Ordregivende myndigheder bør kunne vælge at levere deres offent- lige tjenesteydelser i fællesskab i et samarbejde, der ikke forpligter dem til at anvende nogen bestemt retlig form. Et sådant samarbejde kan om- fatte alle typer af aktiviteter i forbindelse med gennemførelsen af tjene- steydelser og ansvar, som de deltagende myndigheder har fået tildelt el- ler har påtaget sig, f.eks. lokale eller regionale myndigheders obligatori- ske eller frivillige opgaver, eller tjenesteydelser, som i henhold til of- fentlig ret er pålagt bestemte organer. De forskellige deltagende myn-
digheders tjenesteydelser behøver ikke nødvendigvis at være identiske. De kan også være komplementære.
Kontrakter om fælles levering af sådanne offentlige tjenesteydelser bør ikke være underlagt anvendelse af reglerne i dette direktiv, hvis de ude- lukkende er indgået mellem ordregivende myndigheder, hvis gennemfø- relsen af det pågældende samarbejde udelukkende er underlagt hensyn af almen interesse, og hvis ingen privat tjenesteyder bliver stillet i en fordelagtig situation i forhold til sine konkurrenter.
For at opfylde disse betingelser bør samarbejdet baseres på en samar- bejdsmetode. Et sådant samarbejde kræver ikke, at alle de deltagende myndigheder påtager sig udførelse af kontraktmæssige hovedforpligtel- ser, så længe der er forpligtelser, der bidrager til den fælles gennemfø- relse af den pågældende offentlige tjenesteydelse. Desuden bør gennem- førelsen af samarbejdet, herunder enhver finansiel overførsel mellem de deltagende ordregivende myndigheder, udelukkende være underlagt hensyn af almen interesse.”
Direktivbestemmelsen og udbudslovens § 15 er i det væsentlige udtryk for en kodifikation af EU-Domstolens praksis i sagerne C–480/06, Europa- Kommissionen mod Tyskland (”Hamburg-dommen”), C-159/11, Ordine, og C–386/11, Piepenbrock.
I Hamburg-dommen anførte EU-Domstolen blandt andet:
”31 Det bemærkes indledningsvis, at Kommissionens søgsmål vedrører den ene aftale, der er indgået mellem Hamburg kommunes gaderengø- ringstjeneste og de fire tilstødende Landkreise, som har til formål at sik- re en gensidighed ved deres affaldsbehandling. Søgsmålet vedrører ikke den aftale, hvori forholdet mellem Hamburg kommunes gaderengø- ringstjeneste og driftslederen af Rugenberger-Damm-affaldsbehand- lingsanlægget er fastlagt.
…
33 I henhold til direktivets artikel 1, litra c), kan den medkontrahent, der leverer tjenesteydelsen, være ”fysiske eller juridiske personer, herunder offentlige organer. Således er den omstændighed, at tjenesteyderen er et offentligt organ, der adskiller sig fra modtageren af tjenesteydelserne, ikke til hinder for anvendelsen af direktiv 92/50 (jf. i denne retning dommen i sagen Kommissionen mod Spanien, præmis 40, der vedrører en offentlig indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakt).
34 Det følger imidlertid af Domstolens praksis, at der ikke er pligt til at iværksætte et udbud, såfremt den offentlige myndighed, som er den or- dregivende myndighed, fører en kontrol med en fra denne myndighed forskellig enhed, som svarer til den kontrol, den fører med sine egne
tjenestegrene, på den betingelse, at denne enhed udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de lokale sammenslutninger, den ejes af (jf. i denne retning Teckal-dommen, nævnt ovenfor i præmis 50, og dommen i sagen Stadt Halle og RPL Lochau, præmis 49).
35 Domstolen har endvidere for så vidt angår en kommunes uddelege- ring af public service-opgaver til et interkommunalt andelsselskab, hvis eneste formål er at levere tjenesteydelser til de tilsluttede kommuner, fastslået, at en sådan uddelegering lovligt kan gennemføres uden udbud, da de tilsluttede kommuner, på trods af de selvstændige aspekter ved forvaltningen af denne sammenslutning i form af en bestyrelse, skal an- ses for i fællesskab at føre denne kontrol (jf. i denne retning dom af 13.11.2008, sag C-324/07, Coditel Brabant, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 41).
36 Imidlertid er det i den foreliggende sag ubestridt, at de fire omhand- lede Landkreise ikke fører nogen kontrol, der kan anses for at ligne den, der føres med deres egne tjenester, hvad enten det drejer sig om deres medkontrahenter, dvs. Hamburg kommunes gaderengøringstjeneste, el- ler med driftslederen af Xxxxxxxxxxx Xxxx-affaldsforbrændings- anlægget, som er et selskab, hvis kapital delvis består af private midler. 37 Det skal imidlertid bemærkes, at den omtvistede aftale opretter et samarbejde mellem lokale sammenslutninger, der har til formål at sikre den fælles gennemførelse af en public service-opgave, dvs. bortskaffel- se af affald. Det bemærkes, at denne opgave er knyttet til gennemførel- sen af Rådets direktiv 75/442/EØF af 15. juli 1975 om affald (EFT L 194, s. 39), som forpligter medlemsstaterne til at udarbejde planer for håndtering af affald ved navnlig at træffe ”egnede foranstaltninger, hvorved der tilskyndes til at rationalisere indsamlingen, sorteringen og behandlingen af affaldet”, hvoraf en af de vigtigste af disse foranstalt- ninger i henhold til Rådets direktiv 91/156/EØF af 18. marts 1991 om ændring af artikel 5, stk. 16. i direktiv 75/442 (EFT L 78, s. 32) er at muliggøre bortskaffelse af affald på et af de nærmeste anlæg.
38 Desuden er det ubestridt, at den aftale, der er indgået mellem Ham- burg kommunes gaderengøringstjeneste og de omhandlede Landkreise, skal vurderes som et resultat af iværksættelsen af et interkommunalt samarbejde mellem parterne i samarbejdet, og at den indeholder krav, der kan sikre opgaven med bortskaffelse af affald. Den har nemlig til formål at gøre det muligt for Hamburg at opføre og drive et affaldsbe- handlingsanlæg under de mest gunstige økonomiske forudsætninger takket være tilførslen af affald fra de tilstødende Landkreise, hvilket gør det muligt at opnå en kapacitet på 320 000 tons. Opførelsen af anlægget blev af denne årsag først besluttet og gennemført efter indgåelsen af af- talen med de fire omhandlede Landkreise om at anvende anlægget og om deres dertil svarende forpligtelser.
39 Formålet med denne aftale, som udtrykkeligt er anført i indlednin- gen, består primært i Hamburg kommunes gaderengøringstjenestes for- pligtelse til, for de fire omhandlede Landkreise, hvert år at stille en af-
faldsbehandlingskapacitet på 120 000 tons affald til rådighed med hen- blik på affaldsforbrænding i Xxxxxxxxxxx Xxxx-anlægget. Det er såle- des dernæst præciseret i aftalen, at Hamburg kommunes gaderengø- ringstjeneste på ingen måde er ansvarlig for driften af dette anlæg, lige- som der ikke tilbydes garanti i denne henseende. I tilfælde af, at anlæg- get ophører med at fungere, eller i tilfælde af funktionsforstyrrelser, er tjenestens forpligtelser begrænset til at tilbyde erstatningskapaciteter, men denne forpligtelse er imidlertid undergivet to forudsætninger. Dels skal det sikres, at bortskaffelsen af affald fra Hamburg prioriteres, dels skal kapaciteten være til rådighed i andre anlæg, som Hamburg kom- munes gaderengøringstjeneste har adgang til.
40 Som modydelse for affaldsbehandling i Xxxxxxxxxxx Xxxx- anlægget som beskrevet i denne doms foregående præmis, overfører de fire omhandlede Landkreise et årligt vederlag til Hamburg kommunes gaderengøringstjeneste. Metoden for beregning heraf og de nærmere bestemmelser om betalingen er fastsat i aftalen. Leveringskapaciteterne og affaldsbehandlingen aftales hver uge mellem Hamburg kommunes gaderengøringstjeneste og en mellemmand, der er udpeget af disse Landkreise. Det fremgår desuden af aftalen, at Hamburg kommunes ga- derengøringstjeneste, som driftslederen af anlægget er erstatningsan- svarlig over for i tilfælde af, at disse Landkreise lider et tab, forpligter sig til at forsvare disses interesser over for driftslederen, herunder i gi- vet fald i form af en retssag. Den omhandlede aftale indeholder ligele- des visse forpligtelser for de kontraherende lokale sammenslutninger, som er direkte involveret i public service-opgaven. Selv om Hamburg drager omsorg for de fleste tjenesteydelser, som er omfattet af aftalen, mellem kommunen og de fire omhandlede Landkreise, stiller disse Landkreise den bortskaffelseskapacitet til rådighed for Hamburg kom- munes gaderengøringstjeneste, som de ikke selv benytter, med henblik på at afhjælpe Hamburg kommunes gaderengøringstjenestes manglende bortskaffelseskapacitet. De har endvidere forpligtet sig til ved affalds- behandlingen at acceptere mængder af slagger fra forbrænding, som ik- ke kan medvirke til at øge værdien i forhold til den mængde affald, de har leveret.
42 Hertil kommer, at kontrahenterne ifølge aftalen om fornødent skal yde hinanden bistand inden for rammerne af gennemførelsen af deres forskriftsmæssige pligt til at bortskaffe affald. Det er således bl.a. fast- sat, at de fire omhandlede Landkreise under visse omstændigheder, så- som punktvise overbelastninger af det omhandlede anlæg, forpligter sig til at begrænse omfanget af leveret affald og således accepterer at be- grænse deres ret til adgang til forbrændingsfabrikken.
43 Endelig giver leveringen af affaldsbortskaffelsesydelser anledning til betaling af et beløb til en enkelt driftsleder af anlægget. Det følger der- imod af bestemmelserne i den omhandlede aftale, at det samarbejde, den indfører mellem Hamburg kommunes gaderengøringstjeneste og de fire berørte Landkreise, ikke internt mellem disse enheder giver anled-
ning til yderligere finanstransaktioner ud over dem, der svarer til godt- gørelsen for den del af udgifterne, som påhviler disse Landkreise, men som betales af disse tjenester til driftslederen.
44 Det fremgår således, at den omtvistede aftale udgør både grundlaget og regelsættet for den fremtidige opførelse og drift af et anlæg til fuld- førelsen af en public service-opgave, dvs. affaldsforbrænding. Aftalen blev udelukkende indgået af offentlige myndigheder, uden deltagelse fra en privat part, og den fastsætter eller foregriber ikke indgåelsen af offentlige aftaler, som eventuelt er nødvendige for opførelsen og driften af affaldsbehandlingsanlægget.
45 Domstolen har i relation hertil påpeget, at en offentlig myndighed kan opfylde de opgaver, som påhviler den med hensyn til imødekom- melse af almenhedens behov, gennem anvendelse af sine egne ressour- cer, uden at være forpligtet til at gøre brug af eksterne organer, som ik- ke hører til dens tjenestegrene, og den kan også opfylde disse opgaver i samarbejde med andre offentlige myndigheder (jf. dommen i sagen Coditel Brabant, præmis 48 og 49).
46 Kommissionen præciserede desuden under retsmødet, at hvis det i denne sag omhandlede samarbejde fandt sted i form af oprettelsen af et offentligretligt organ, til hvilket de forskellige berørte sammenslutnin- ger tildelte public service-opgaven med bortskaffelse af affald, ville den have anerkendt, at de berørte Landkreises anvendelse af anlægget ikke henhørte under bestemmelserne om offentlige udbud. Kommissionen er imidlertid af den opfattelse, at den tjenesteydelsesaftale, der er indgået mellem Hamburg kommunes gaderengøringstjeneste og de omhandlede Landkreise, i mangel af et sådant interkommunalt samarbejdsorgan skulle have været genstand for et udbud.
47 Det skal imidlertid først bemærkes, at fællesskabsretten ikke inde- holder en forpligtelse for offentlige myndigheder til, med henblik på i fællesskab at sikre deres public service-opgaver, at anvende en særlig retlig form. For det andet kan et sådant samarbejde mellem offentlige myndigheder ikke anfægte den primære målsætning med fællesskabs- reglerne på området for udbud, dvs. den frie udveksling af tjenesteydel- ser og en fri og ufordrejet konkurrence i alle medlemsstaterne, når gen- nemførelsen af dette samarbejde kun reguleres ud fra overvejelser og krav, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse, og hvis princippet om ligebehandling af de berørte i direktiv 92/50 er sikret, så- ledes at ingen private virksomheder får en konkurrencefordel (jf. i den- ne retning dommen i sagen Stadt Halle og RPL Lochau, præmis 50 og 51).”
I Piepenbrock-dommen hedder det blandet andet:
”28 Det bemærkes, at en gensidigt bebyrdende aftale, der indgås skrift- ligt mellem en økonomisk aktør og en ordregivende myndighed, og som vedrører udførelsen af tjenesteydelser, der er omfattet af bilag II A til
direktiv 2004/18, i henhold til artikel 1, stk. 2, i dette direktiv udgør en offentlig kontrakt.
29 For det første er det i denne henseende uden betydning, dels om den- ne aktør selv er en ordregivende myndighed, dels at den berørte enhed ikke primært har fortjeneste for øje, at den ikke har en virksomheds- struktur, eller at den ikke har en vedvarende tilstedeværelse på markedet (dom af 19.12.2012, sag C-159/11, Ordine degli Ingegneri della provin- cia di Lecce m.fl., endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 26). 30 For det andet udgør aktiviteter som dem, der er genstand for det i hovedsagen omhandlede aftaleudkast, bygningsrengøring, som er om- fattet af kategori 14 i bilag II A til direktiv 2004/18.
31 For det tredje skal en aftale anses for indgået som »gensidigt bebyr- dende« som omhandlet i artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 2004/18, selv om det fastsatte vederlag er begrænset til godtgørelse af de udgifter, der er afholdt i forbindelse med leveringen af den aftalte tjenesteydelse (jf. i denne retning dommen i sagen Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl., præmis 29).
33 Det fremgår for det andet, at en sådan aftale ikke hører til de to kon- trakttyper, som, skønt de er indgået af offentlige enheder, dog ikke fal- der inden for anvendelsesområdet for de EU-retlige regler om offentlige kontrakter.
34 Det drejer sig for det første om kontrakter, som en offentlig enhed har indgået med en anden juridisk person, når denne enhed fører en kontrol med den juridiske person, som svarer til den kontrol, enheden fører med sine egne tjenestegrene, og den juridiske person udfører ho- vedparten af sin virksomhed med den eller de enheder, som den ejes af (jf. i denne retning Teckal-dommen, præmis 50, og dommen i sagen Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl., præmis 32).
35 …
36 Det drejer sig for det andet om aftaler, hvorved der oprettes et sam- arbejde mellem offentlige enheder, der har til formål at sikre gennemfø- relsen af en fælles public service-opgave (jf. dommen i sagen Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl., præmis 34).
37 I dette tilfælde finder de EU-retlige regler om offentlige kontrakter ikke anvendelse, for så vidt som sådanne kontrakter udelukkende er indgået mellem offentlige enheder uden nogen privat parts deltagelse, for så vidt som ingen privat tjenesteyder opnår en favorabel situation i forhold til sine konkurrenter, og for så vidt som det oprettede samarbej- de kun reguleres ud fra overvejelser og krav, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse (dommen i sagen Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl., præmis 35).
38 Samtlige ovennævnte kriterier er kumulative, således at en kontrakt mellem offentlige enheder kun falder uden for anvendelses-området for de EU-retlige regler om offentlige kontrakter i kraft af denne undtagel- se, såfremt den aftale, hvormed denne kontrakt indgås, opfylder alle
disse kriterier (jf. i denne retning dommen i sagen Ordine degli Ingeg- neri della Provincia di Lecce m.fl., præmis 36).
39 Det fremgår imidlertid af den forelæggende rets konstateringer, at det i hovedsagen omhandlede aftaleudkast ikke synes at have til formål at oprette et samarbejde mellem de to kontraherende offentlige enheder med henblik på gennemførelsen af en fælles public service-opgave.
40 Det fremgår i øvrigt ligeledes af disse konstateringer, at denne aftale tillader, at der ved udførelsen af den i aftalen omhandlede opgave gøres brug af tredjemand, således at denne tredjemand får en fordel i forhold til andre virksomheder, der opererer på det samme marked.
41 Henset til ovenstående betragtninger skal det forelagte spørgsmål be- svares med, at en aftale som den i hovedsagen foreliggende, ved hvilken en offentlig enhed overdrager rengøringsopgaven vedrørende visse kon- tor-, forvaltnings- og skolebygninger til en anden offentlig enhed – uden at oprette et samarbejde mellem de kontraherende offentlige enheder med henblik på gennemførelsen af en fælles public service-opgave – alt imens den forbeholder sig kompetencen til at kontrollere den rette udfø- relse af denne opgave, mod en økonomisk kompensation, der skal svare til de omkostninger, der er forbundet med udførelsen af nævnte opgave, idet den anden enhed desuden kan betjene sig af tredjemand, som even- tuelt er i stand til at agere på markedet for udførelsen af denne opgave, udgør en offentlig tjenesteydelseskontrakt som omhandlet i artikel 1, stk. 2, litra d), i direktiv 2004/18...”
Klagenævnet udtaler:
Klagenævnet træffer afgørelsen om opsættende virkning efter § 12, stk. 1, i lov om Klagenævnet for Udbud, der lyder:
”Hvor særlige grunde taler herfor, kan Klagenævnet for Udbud eller det eller de medlemmer, der i den enkelte sag deltager fra formandskabet, på Klagenævnet for Udbuds vegne efter begæring tillægge en klage op- sættende virkning.”
Betingelserne for at tillægge en klage opsættende virkning er efter klage- nævnets praksis:
1. En umiddelbar vurdering af klagen skal føre til, at klagen har noget på sig (”fumus boni juris”). Hvis klagen umiddelbart synes udsigt- sløs, er betingelsen ikke opfyldt.
2. Der skal foreligge uopsættelighed. Det vil sige, at opsættende virk- ning skal være nødvendig for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab for klageren.
3. En interesseafvejning skal tale for opsættende virkning. Klagerens interesse i, at klagenævnet tillægger klagen opsættende virkning, skal veje tungere end indklagedes interesse i det modsatte.
Hvis blot én af de tre betingelser ikke er opfyldt, tillægger klagenævnet ikke klagen opsættende virkning.
På denne baggrund vurderer klagenævnet klagen sådan: Ad betingelse nr. 1 (”fumus boni juris”)
Norddjurs Kommune har ikke bestridt, at samarbejdsaftalen har en værdi, som overskrider tærskelværdien for ydelser omfattet af udbudslovens afsnit III, og at den derfor er udbudspligtig, medmindre undtagelsesbestemmelsen om såkaldt ”horisontale aftaler” i udbudslovens § 15, om aftaler, der opret- ter et samarbejde mellem offentlige enheder med det formål at sikre gen- nemførelsen af en fælles public serviceopgave, finder anvendelse.
EU-Domstolens praksis i navnlig sag C-480/06 (Hamburg-dommen), og sag C-386/11, Piepenbrock, er i det væsentlige kodificeret i udbudsdirekti- vets artikel 12, stk. 4, og udbudslovens § 15, som må fortolkes i overens- stemmelse hermed.
Udbudslovens § 15, stk. 1, nr. 3, jf. § 16, og direktivets artikel 12, stk. 4, lit- ra c, jf. stk. 5, indeholder i den forbindelse en markedsandelsbegrænsning, som ikke direkte kan genfindes i Domstolens retspraksis. Efter de specielle bemærkninger til udbudslovens § 15, stk. 1, nr. 3, og betragtning 31 og 32 i præamblen til udbudsdirektivet, har den fastsatte begrænsning til formål at forhindre konkurrenceforvridning, f.eks. ved at fordelene ved samarbejdet mellem de ordregivende myndigheder anvendes til at underbyde konkurren- ter på det åbne marked igennem krydssubsidiering mellem de aktiviteter, der udgør den offentlige tjeneste og eventuelle relaterede tjenester, der ud- føres på det åbne marked. Bestemmelsen må i lyset heraf og efter sin ordlyd forstås sådan, at den sigter mod de tilfælde, hvor ordregivende myndigheder har aktiviteter på det åbne marked – med leverance til andre end dem selv –
som er i konkurrence med private aktører. Den heraf følgende risiko for krydssubsidiering fra in-house public service-ydelsen til aktiviteten på det åbne marked imødegås i sådanne tilfælde ved begrænsningen i, hvor stor aktiviteten på det åbne marked kan være (mindre end 20 %), hvis myndig- hederne samtidig ønsker at indgå i et ikke-udbudspligtigt horisontalt samar- bejde. Bestemmelsen kan derimod ikke forstås som en begrænsning i myn- dighedernes adgang til – i den udvidede form for in-house, som et horison- talt samarbejde efter udbudslovens § 15 udgør – til sig selv at producere og levere ydelser af almen interesse. Dette gælder, uanset om de pågældende ydelser, hvis myndighederne valgte at gøre det, også ville kunne købes hos en privat leverandør.
Samarbejdsaftalen er efter sit indhold og det i øvrigt oplyste indgået med henblik på at opfylde Norddjurs Kommunes og Randers Kommunes for- pligtelser efter servicelovens § 83, stk. 1, nr. 1, jf. stk. 2, til at tilbyde til personer, som på grund af midlertidigt eller varigt nedsat fysisk eller psy- kisk funktionsevne eller særlige sociale problemer ikke selv kan udføre dis- se opgaver, og efter § 91, stk. 1, til at skabe grundlag for modtagerne af hjælp efter § 83 valg mellem to eller flere leverandører, hvoraf den ene le- verandør skal være kommunal. Samarbejdet indebærer ikke, at kommuner- ne opnår overskud, og har heller ikke på anden vis forretningsmæssig ka- rakter. Der indgår endvidere ikke private aktører, som igennem samarbejdet ville kunne blive stillet mere fordelagtigt end den pågældendes konkurren- ter.
Den lovpligtige madservice efter servicelovens § 83, stk. 1, nr. 1, jf. stk. 2, der efter det foreliggende alene leveres til de to samarbejdende kommuners egne borgere, som er visiteret til ydelsen, anses for en ydelse af almen inte- resse. Betingelserne i udbudslovens § 15, nr. 2 og 3, samt i nr. 1, om et formål om at sikre levering af offentlige tjenester, som de to kommuner skal levere, må dermed anses for opfyldt.
Spørgsmålet er dernæst, om betingelsen i udbudslovens § 15, nr. 1, om ”samarbejde” om ”fælles” målsætninger, eller med andre ord at der skal være tale om et reelt samarbejde, er opfyldt.
Ved vurderingen heraf finder klagenævnet, at der må lægges vægt på ind- holdet af den indgåede samarbejdsaftale af 29. november 2017. Efter det oplyste er udkastet til allonge således ikke på nuværende tidspunkt tiltrådt
af parterne som, jf. de ligeledes fremlagte referater af styregruppemøder, fortsat drøfter den nærmere udformning af allongen. Den omstændighed, at medlemmerne af styregruppen på en række punkter har erklæret sig enige om, hvorledes allongen bør udformes, kan herved ikke tages som udtryk for, at de pågældende ændringer er endeligt aftalt mellem parterne. Det er således samarbejdsaftalen af 29. november 2017, der må tages som udtryk for det aftalte, og dermed lægges til grund ved klagenævnets bedømmelse.
Formålet med samarbejdsaftalen er ifølge pkt. 1 at etablere et samarbejde om løsning af kommunernes forpligtelse efter servicelovens § 83, stk. 1, nr. 1, jf. stk. 2, til at tilbyde madservice, idet der i fællesskab skal produceres mad og i fællesskab ske en udvikling af madtilbuddet med henblik at under- støtte rehabilitering og fremme sundhed og god ernæring. Ifølge pkt. 3.2 og 4 skal ansatte i Randers Kommune i Randers Kommunes produktionskøk- ken producere den mad, som skal leveres til modtagerne af madservice i det to kommuner. Randers Kommune har, jf. pkt. 3.2 og pkt. 7, det daglige driftsmæssige ansvar og udarbejder budget og regnskab, ligesom Randers Kommune ifølge pkt. 9 er databehandler for Norddjurs Kommune. De to kommuner er, jf. pkt. 2, hver især ansvarlige for visitation, opstartsbesøg, madudbringning og kostvejledning til modtagerne i egen kommune, dog så- ledes at der vil være en løbende koordinering mellem parterne heraf. Nord- djurs Kommunes bidrag er – udover betaling af udgiften til madproduktio- nen til egne borgere – at deltage i koordinering, udvikling af madtilbuddet, fastsættelse af kvalitetskrav, udarbejdelse af fælles information til borgere og medarbejdere, erfaringsopsamling, økonomiske drøftelser og fastlæggel- se af arbejdsgange, via en etableret styregruppe, jf. pkt. 3.1. Herudover er der ifølge pkt. 6 en forpligtelse til gensidigt at stille kølebiler til rådighed for hinanden i forbindelse med service og reparation mv. af den anden parts biler.
Ifølge betragtning 33 til udbudsdirektivet, som stemmer overens med, hvad der følger af Hamburg-dommen, er det ikke et krav, at alle de deltagende myndigheder påtager sig udførelse af kontraktmæssige hovedforpligtelser, så længe der er forpligtelser, der bidrager til den fælles gennemførelse af den pågældende offentlige tjenesteydelse.
Efter samarbejdsaftalen leverer Randers Kommune utvivlsomt hovedydel- sen i form af madproduktion, hvilket sker mod omkostningsgodtgørelse som anført i samarbejdsaftalens pkt. 7fra Norddjurs Kommune. Klagenæv-
net finder, at parterne efter det, som i øvrigt er anført i aftalen, foreløbigt vurderet må anses for at have indgået et gensidigt forpligtende samarbejde i almen interesse om ikke blot at producere, men også at udvikle madservice efter servicelovens § 83, og at Norddjurs Kommune ved aftalen har påtaget sig forpligtelser, der ligger udover den rene betaling for Randers Kommu- nes madproduktion, og som har en anden karakter end de styrings- og sa- marbejdsmekanismer, der vil kunne findes i en almindelig udbudspligtig tjenesteydelseskontrakt.
Med hensyn til kravet i udbudslovens § 15, nr. 3, om, at de offentlige myn- digheder på det åbne marked udfører mindre end 20 % af de aktiviteter, der berøres af samarbejdet, må den lovpligtige madservice til de borgere, som er visiteret hertil i de to kommuner, anses for en (udvidet) in-house-ydelse, som ikke leveres på et åbent marked. For så vidt som ydelserne ”ekstratil- bud”, som nævnes i brevet fra Madservice Kronjylland, kan anses for akti- viteter på et åbent marked, synes denne aktivitet efter beskrivelsen og det i øvrigt oplyste at være marginal set i forhold til hovedydelsen. På det fore- liggende grundlag kan tærsklen på mindre end 20 % i udbudslovens § 15, nr. 3, herefter ikke anses for overskredet.
Betingelserne i udbudslovens § 15 må herefter foreløbigt vurderet anses for opfyldt. Der er herefter ikke udsigt til, at klagerens påstand 1 vil blive taget til følge.
Der er dermed heller ikke udsigt til, at påstandene om, at samarbejdsaftalen skal erklæres uden virkning, subsidiært annullation, og/eller fastsættelse af en alternativ økonomisk sanktion i påstand 2-4 vil blive taget til følge.
Da betingelsen om fumus boni juris herefter ikke er opfyldt, tillægges kla- gen ikke opsættende virkning.
Herefter bestemmes:
Klagen tillægges ikke opsættende virkning.
Xxxxx Xxxxx
Genpartens rigtighed bekræftes.
Xxxxx Xxxxxxx Kontorfuldmægtig