K E N D E L S E
Klagenævnet for Udbud | X.xx.: 19/06079 |
(Xxxx X. Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx) | 16. april 2020 |
K E N D E L S E
Tunstall A/S og Tunstall Health A/S
(begge ved advokat Xxxxx Xxxx-Xxxxxx, Vedbæk) mod
Fælles Udbud og Udvikling af Telemedicin v/Region Midtjylland, TeleCare Nord og
TeleKOL Landsdel Sjælland
(alle ved advokat Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Aarhus)
Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2017/S 246-515240 af 20. december 2017 ud- bød Fælles Udbud og Udvikling af Telemedicin v/Region Midtjylland (her- efter FUT), TeleCare Nord (herefter TeleCare) og TeleKOL Landsdel Sjæl- land (herefter TeleKOL) som udbud med forhandling efter udbudsloven to rammeaftaler bestående af ”Delaftale 1 – Medarbejderløsning” og ”Delaftale 2 – Borgerløsning” vedrørende udrulning af telemedicin til borgere med KOL.
FUT, TeleCare og TeleKOL besluttede at indgå kontrakt med bl.x. Xxxxxxxx Health A/S (herefter Tunstall Health) og CGI Danmark A/S (herefter CGI) vedrørende ”Delaftale 1 – Medarbejderløsning”, og kontrakt blev herefter indgået den 8. januar 2019.
FUT, TeleCare og TeleKOL besluttede desuden at indgå kontrakt med bl.x. Xxxxxxxx A/S (herefter Tunstall), Tunstall Health og CGI vedrørende ”Del-
kontrakt 2 – Borgerløsning”, og denne kontrakt blev også indgået den 8. ja- nuar 2019.
Den 6. august 2019 indgav Tunstall og Tunstall Health klage til Klagenævnet for Udbud over FUT, TeleCare og TeleKOL.
Klagen har været behandlet skriftligt.
Tunstall og Tunstall Health har nedlagt følgende påstande: Påstand 1
Klagenævnet skal konstatere, at FUT, TeleCare og TeleKOL har handlet i
strid med udbudslovens §§ 2 og 99 ved ikke at godkende Tunstalls og Tun- stall Healths prisreguleringer inden for rimelig tid eller på anden måde at tilsikre, at der ved evalueringerne i forbindelse med direkte tildelinger af kon- trakter under rammeaftalen om levering, vedligeholdelse og videreudvikling af telemedicinske løsninger (udbud nr. 2) er blevet taget højde for og frem- over tages højde for Tunstalls og Tunstall Healths reducerede priser.
Påstand 2
Klagenævnet skal konstatere, at FUT, TeleCare og TeleKOL har handlet i strid med udbudslovens §§ 2 og 99 ved at tildele og indgå kontrakter under rammeaftalen om levering, vedligeholdelse og videreudvikling af telemedi- cinske løsninger (udbud nr. 2) uden at tage højde for Tunstalls og Tunstall Healths reducerede priser.
Påstand 3
Klagenævnet skal annullere FUT, TeleCare og TeleKOLs beslutninger om at tildele kontrakter vedrørende Medarbejderløsning og Borgerløsning under rammeaftalen om levering, vedligeholdelse og videreudvikling af telemedi- cinske løsninger (udbud nr. 2) til virksomheden CGI Danmark A/S.
Påstand 4
Klagenævnet skal erklære kontrakterne indgået af FUT, TeleCare og Tele- KOL vedrørende Medarbejderløsning og Borgerløsning under rammeaftalen om levering, vedligeholdelse og videreudvikling af telemedicinske løsninger (udbud nr. 2) med virksomheden CGI for uden virkning, alternativt skal kla- genævnet pålægge TeleCare og TeleKOL en økonomisk sanktion.
Tunstall og Tunstall Health har taget forbehold for senere at nedlægge erstat- ningspåstande.
FUT, TeleCare og TeleKOL har principalt nedlagt påstand om, at klagen af- vises, subsidiært at klagen ikke tages til følge.
Klagenævnet har den 11. september 2019 meddelt kontraktparten til FUT, TeleCare og TeleKOL, CGI Danmark, at det er muligt at intervenere i sagen, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 6, stk. 5.
CGI Danmark har meddelt, at virksomheden ikke ønsker at intervenere i sa- gen.
Sagens nærmere omstændigheder
Af udbudsbekendtgørelsen af 20. december 2017 for rammeaftalerne ”Med- arbejderløsning” og ”Borgerløsning” fremgår følgende:
”…
II.1.4) Kort beskrivelse:
Udbuddet af kontrakter [om] levering, vedligeholdelse, drift og videre- udvikling af telemedicinske medarbejder- og borgerløsninger udgør det andet af to udbud, der gennemføres af kommuner og regioner i relation til udrulning af telemedicin til borger med KOL. Det første udbud er et udbud af en kontrakt om levering, vedligeholdelse, drift og videreudvik- ling af telemedicinsk infrastruktur til brug for løsningerne omfattet af dette udbud.
Kontrakterne har karakter af rammeaftaler, og er opdelt i to delaftaler:
— Delaftale 1 - Medarbejderløsning,
— Delaftale 2 - Borgerløsning.
…
II.2.4) Beskrivelse af udbuddet:
Ordregiver ønsker med udbuddet at anskaffe Medarbejderløsninger. Medarbejderløsninger skal understøtte telemedicinske arbejdsgange.
Medarbejderløsningen skal understøtte arbejdsgange vedrørende:
• Tilbud om telemedicinsk pakke, pausering og genoptagelse af teleme- dicinske forløb, og afslutning af telemedicinske forløb.
• Justering af telemedicinske forløb, herunder overdragelse af ansvar mellem sektorer.
• Adgang til ”egne borgeres” svar og målte data.
• Kommunikation med borgere (der anvender Borgerløsninger).
• Support af borgeres brug af Borgerløsninger.
Hertil kommer vedligehold og videreudvikling af Medarbejderløsninger, driftsydelser af idriftsatte Løsninger, samt bistand til implementering af Løsningerne hos Kunderne.
Der skal desuden i forbindelse med udbuddet afgives tilbud på følgende optioner:
a) support af videokommunikation, og
b) brugergrænseflade for leverandører af service, support og logistik Endelig kan der i medfør af rammeaftalerne indgås aftale om videreud- vikling af løsningerne.
Der henvises i øvrigt til beskrivelserne i udbudsmaterialet.
…”
I udbudsbekendtgørelsen var der et link, som henviste til Digitaliseringssty- relsens oplysninger om organiseringen mellem FUT, TeleCare og TeleKOL. Det fremgår heraf:
”…
FUT-organisationen
Fælles Udbud og Udvikling af Telemedicin (FUT) er den organisation, der har ansvar for at gennemføre udbud, udvikling og levering af teleme- dicinske løsninger og infrastruktur [på] vegne af alle landets 98 kommu- ner og 5 regioner.
…
FUT blev etableret som følge af økonomiaftalerne for 2016 mellem sta- ten, kommunerne og regionerne om national udbredelse af telemedicinsk hjemmemonitorering til borgere med KOL. På tværs af samtlige 98 kom- muner og 5 regioner besluttede man at lave et fælles udbud af telemedi- cin.
…”
Region Midtjylland er administrator af rammeaftalerne for henholdsvis Med- arbejderløsning og Borgerløsning, mens TeleCare står for fællesindkøb for Region Nordjylland, Region Syddanmark, Region Midtjylland og de 52 kom- muner, der er beliggende i disse regioner, og TeleKOL står for fællesindkøb for Region Hovedstaden, Region Sjælland og de 46 kommuner, der er belig- gende i disse regioner.
I rammeaftalen, som blev indgået den 8. januar 2019, hedder det: ”…
RAMMEAFTALE
om levering, vedligeholdelse og videreudvikling af telemedicinske løs- ninger (udbud nr. 2) til [medarbejdere (delaftale 1) eller borgere (delaf- tale 2)]
mellem
Region Midtjylland
… og
[Leverandørens navn] [Leverandørens adresse] DK-[postnr.] [by]
CVR-nr.: [Leverandørens CVR-nr.]
…
5.2 Procedure for tildeling af Leveranceaftaler/valg af Leverandør
5.2.1 Delaftale 1 (Medarbejderløsning)
Leveranceaftaler omfattet af delaftale 1 (kun Leveranceaftale 2) tildeles efter reglerne om direkte tildeling jf. udbudslovens § 99. Tildeling af en leveranceaftale vil ske til den Leverandør, der i forhold til den konkrete leverance har afgivet tilbuddet med det bedste forhold mellem pris og kvalitet vurderet efter følgende kriterier:
Økonomi: | 30 - 40 % |
Leverancesikkerhed: | 10 - 20 % |
Kvalitet - Udvikling: | 20 - 30 % |
Kvalitet - Drift: | 5 - 10 % |
Kvalitet - Implementering: | 5 - 10 % |
Brugervenlighed: | 5 - 10 % |
… Økonomi |
Evalueringen af tilbuddene i forhold til underkriteriet ”Økonomi” sker på baggrund af den samlede pris, som Kunden forventelig vil komme til at betale i løbet af den konkrete leveranceaftales løbetid.
…
5.2.2 Delaftale 2 (Borgerløsning) Leveranceaftale 1
Med henblik på at sikre funktionsdygtige løsninger med nødvendige in- tegrationer til infrastrukturen tilbydes samtlige Leverandører, der indgås Rammeaftale med, tildeling af opgave i henhold til Leveranceaftale 1 samtidig med Rammeaftalens indgåelse.
Det er frivilligt for Leverandøren at indgå Leveranceaftale 1 samtidig med Rammeaftalens indgåelse.
Ønsker en Leverandør ikke at indgå Leveranceaftale 1 samtidig med Rammeaftalens indgåelse, skal Leverandøren i forbindelse med en even- tuel senere indgåelse af Leveranceaftale 2 også levere ydelserne omfattet af Leveranceaftale 1. Den i forbindelse med udbuddet af Rammeaftalen oplyste pris for levering af integrationer, vil i så fald indgå ved opgørelse af prisen, der danner grundlag for vurdering af Leverandørens tilbud i forhold til underkriteriet ”Økonomi”.
Leveranceaftale 2
Opgaver omfattet af Leveranceaftale 2 tildeles efter reglerne om direkte tildeling jf. udbudslovens § 99. Tildeling af en opgave vil ske til den Le- verandør, der i forhold til den konkrete leverance, har afgivet tilbuddet med det bedste forhold mellem pris og kvalitet
…
10 PRISREGULERING
…
10.2 Fald i Leverandørens listepriser
Såfremt prisudviklingen i Leverandørens generelle listepriser er gunsti- gere for Kunderne end ovennævnte, skal de nævnte enhedspriser procent- reguleres i forhold til prisudviklingen i Leverandørens listepriser.
Justeringen af Leverandørens enhedspriser beregnes ved at reducere de af Leverandøren tilbudte listepriser med den procentsats, som Leveran- døren har reduceret sine listepriser med for de i Bilag C oplistede enheds- priser.
10.3 Initiativpligt
Leverandøren har initiativpligten i alle forhold vedrørende prisjusteringer og prisinformation, herunder f.eks. vedrørende prisændring samt infor- mation til Kunderne om Leverandørens ændring af sine listepriser, der kan få betydning for Kunderne.
…”
Tunstall Health hed oprindeligt EWII Telecare A/S, men blev kort tid efter
tilbudsafgivelsen overtaget af Tunstall-koncernen og skiftede navn til Tunst- all Health.
Tunstalls og Tunstall Healths evalueringssum på delaftalen vedrørende ”Bor- gerløsning” var henholdsvis 254 % og 326 % dyrere end tilbuddet med den laveste tilbudte evalueringssum. På ”Medarbejderløsning” var Tunstall Healths priser 338 % dyrere end tilbuddet med den laveste tilbudte evalue- ringssum.
Den 13. december 2018 anmodede Tunstall Health om at få lov til at regulere virksomhedens priser i overensstemmelse med rammeaftalens punkt 10.2 og
10.3 under henvisning til, at den pris, der blev afgivet under ejerskabet af EWII Telecare A/S, ikke afspejlede Tunstall Healths omkostninger, der var forbundet med leverancen under det nye ejerskab.
Den 15. december 2018 oplyste Region Midtjylland Tunstall Health føl- gende:
”Vi vil gerne se på muligheden for, at I kan sænke jeres priser med hen- visning til rammeaftalens pkt. 10.2 og 10.3. Dette vil dog først ske efter at rammeaftalen er underskrevet.
Indtil da må I gerne fremsende en liste over de priser i ønsker sænket, samt dokumentation for nedsættelsen af jeres listepriser. Bemærk i den forbindelse, at sænkning af prisen alene kan ske for enhedspriser, og altså ikke vederlag, der består af flere elementer.”
Den 17. december 2018 spurgte Tunstall Health til forståelsen af listepriser kontra vederlag, idet et vederlag efter Tunstall Healths opfattelse ville kunne bestå af delelementer, der var baseret på listepriser.
Samme dag oplyste Region Midtjylland Tunstall Health følgende:
”I så fald må I sende en specifikation af vederlaget før og efter reduktio- nen. Vi vil herefter vurdere, hvorvidt rammeaftalens pkt. 10.2 og 10.3 kan rumme ændringen af priserne.”
Som nævnt blev Tunstall Health efterfølgende tildelt en kontrakt på ”Delaf- tale 1 – Medarbejderløsning”, og både Tunstall og Tunstall Health blev tildelt en kontrakt på ”Delkontrakt 2 – Borgerløsning”.
Den 7. januar 2019 sendte Tunstall Health en endelig anmodning om regule- ring af listepriser sammen med et notat om baggrunden for faldet i listepriser og ændringen, herunder 1) Tunstall Healths listepriser for telemedicinske løs- ninger ”Digital Health Pricing Model v4 Software Only”, 2) ”Bilag C – Priser (M)”, 3) ”Bilag C – Priser (B)” og 4) et overblik over før- og nu-priser på begge løsninger ”Sammenligning af priser”.
Af bilaget ”Sammenligning af priser” fremgår Tunstall Healths procentvise prisregulering. Ikke alle priser blev regulereret, og de priser, der blev regule- ret, blev ikke ændret med samme procentsats. Regionen har oplyst, at Tunst- all Health ønskede at nedregulere sine priser på ”Medarbejderløsning” og ”Borgerløsning” med ca. 86 %.
Som følge af Tunstall Healths ændringsanmodning indhentede Region Midtjylland en ekstern advokatvurdering, som blev modtaget den 11. januar 2019. Af den eksterne advokatvurdering fremgår, at det var en forudsætning for prisnedsættelsen, at der var tale om en generel prisnedsættelse, og at det derfor var en betingelse, at Tunstall Health bekræftede, at de varslede pris- nedsættelser var gældende på udbudsvilkår og ikke kun for kontrakten med Region Midtjylland.
Den 14. januar 2019 skrev Region Midtjylland følgende til Tunstall Health: ”…
Vi har nu haft lejlighed til at se på det fremsendte, og vi mener at I er
berettiget/forpligtet til at regulere enhedspriserne i Bilag C, såfremt det kan bekræftes og garanteres at de varslede ændringer sker på udbudsvil- kår og dermed også uafhængigt bl.a. udfaldet af kontrakttildelinger på rammeaftalen og uanset antallet af kunder på de kommende kontrakter, dvs. at såfremt en kunde måtte rette henvendelse til Tunstall Health om anskaffelse uden for rammeaftalen, så vil de varslede ændringer også gælde for denne og/eller andre kunder fremadrettet.
Ovenstående bekræftelse skal være modtaget senest onsdag den 16. ja- nuar 2019, kl. 12.00, hvorfra prisændringerne vil gælde fra.
…”
Den 15. januar 2019 svarede Tunstall Health således: ”…
Det skal hermed bekræftes, at de priser, der ligger til grund for leveran- dørens ændrede listepriser, også gælder for salg af løsningen uden om FUT Rammeaftalen.
Vedhæftet finder du de prisbilag, der skal gælde for løsningen fremover
– de genfremsendes, idet der i det tidligere fremsendte er fundet regnefejl, hvilket kan ses i de procentuelle nedjusteringer i det oprindelige doku- ment ’Sammenligning af priser’. Her er der opdaget uoverensstemmelse mellem de procentuelle nedjusteringer. Dette er rettet i vedhæftede.
Ændringen gør, at man nu kan se en ensartet, procentuel nedjustering af alle de berørte beløb.
…”
Samme dag skrev Region Midtjylland følgende til alle FUT-leverandører: ”…
Region Midtjylland har som administrator af rammeaftalerne for hhv.
medarbejder- og borgerløsninger modtaget henvendelse fra én af de øv- rige leverandører på rammeaftalerne, der ønsker at justere sine priser i henhold til rammeaftalens punkt 10.2 og 10.3.
Ovenstående er blot til påmindelse om, at I som leverandører både er be- rettiget og forpligtet til at informere om generelle prisændringer, der kan have betydning for rammeaftalens kunder. I forlængelse heraf bemærkes dog, at kunderne pt. er i gang med at evaluere, hvorfor man som leveran- dør opfordres til at fremsende eventuelle prisændringer snarest muligt, såfremt man ønsker at prisændringen skal have effekt i evalueringen.
…”
Den 18. januar 2019 oplyste FUT i en velkomstmail til de forskellige leve- randører følgende om organiseringen og tidsplanen for bestillinger:
”…
Udviklingen, test og levering af de telemedicinske løsninger, der bestilles på rammeaftalerne vil blive varetaget af et nationalt gennemførelsespro- jekt i regi af FUT. Det vil sige, at det er de enkelte landsdele, der laver bestillingen på rammeaftalen, men videregiver opgaven vedr. projektle- delse og leverandørstyringen til FUT frem til overtagelsesdagen.
FUT har også projektledelsen for udvikling, test og levering af den tele- medicinske infrastruktur.
…
I denne mail vil jeg forsøge at give jer et overblik over nogle af de første
aktiviteter der er relevante for jer.
…
Periode | Aktivitet | Bemærkning |
… | … | … |
Fra primo marts-medio juni 2019 | Udvikling af integrati- onsleverance fra bor- gerløsninger til FUT- infrastruktur | Gælder for de leverandø- rer der har tilsluttet sig Leveranceaftale 1 for bor- gerløsninger og som har godkendt at gennemføre integrationsleverancen på forhånd. |
Indtil ultimo juni 2019 | Evaluering af tilbud på borgerløsninger på FUT-rammeaftale | Landsdelene gennemfører evaluering af tilbud vedr. borgerløsninger i løbet af foråret 2019 og frem til ultimo 2019 |
… | … | … |
…”
Den 24. januar 2019 anmodede Region Midtjylland Tunstall Health om yder- ligere dokumentation for, at der var tale om en generel prisændring, idet der var blevet stillet spørgsmålstegn ved virksomhedens ret til prisjustering. Tunstall Health blev anmodet om at fremsende følgende:
”…
▪ Dokumenter, der angiver ”før-priser”
▪ Bekræftelse på, at dokumentet ”Digital Health Pricing model v4 Software only” ikke er anvendt specifikt vedrørende rammeafta- len (jf. ordet ”Quotation”), men at dokumentet anvendes generelt i Tunstalls organisation ved prissætninger og afgivelse tilbud
…”
Af et notat af 24. januar 2019 fremgår, at det var blevet besluttet, at Lands- delsprogram for Hovedstaden og Landsdelsprogram for Sjælland ville gå sammen om indkøb, udvikling og drift af ”Medarbejderløsning”. Desuden fremgår det af notatet, at der blev indstillet til, at programstyregruppen god- kendte, at der ville blive indgået en leveranceaftale mellem Tunstall Health og Landsdel Hovedstaden og Landsdel Sjælland vedrørende ”Medarbejder- løsning” omfattende i alt 46 kommuner og 2 regioner.
Indstillingen blev samme dag udsendt til de relevante medarbejdere i Region Hovedstaden og Region Sjælland.
Den 29. januar 2019 sendte Tunstall Health en redegørelse på baggrund af
anmodningen af 24. januar 2019 om yderligere dokumentation. Til redegø- relsen havde Tunstall Health vedlagt et notat om baggrunden for bl.a. pris- ændringerne udarbejdet af Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx, som er CEO i Tunstall Nor- dic AB.
Styregruppen i FUT afholdt møde den 29. januar 2019. Af dagsordenen for mødet fremgår bl.a.:
”Tunstall Health (tidligere EWII) har, efter tildeling på rammeaftalen, henvendt sig skriftligt til FUT med en forespørgsel om at reducere pri- serne på deres borger- og medarbejderløsning på rammeaftalen.
…
Forespørgslen er blevet vurderet af FUT’s jurist samt af ekstern jurist […] Holst Advokater. Begge har godkendt Tunstall Healths anmodning.
Konkret er Tunstall Health prisreduktionen væsentligt, og den vurderes at have ret afgørende betydning for deres chance for at blive valgt som leverandør af medarbejderløsningen.
…
Efterfølgende er de øvrige leverandører blevet informeret om, at én leve- randør har justeret deres priser, og at de jf. rammeaftalens punkt 10.2 og
10.3 har ret til og er forpligtet til at gøre det samme hvis der er sket væ- sentlige ændringer i deres priser.
CGI har rettet henvendelse til projektet hvor de udtrykker bekymring i forhold til om accept af prisændring på baggrund af Rammeaftalens afsnit
10.2 og 10.3, reelt har givet adgang til en fornyet tilbudsgivning, som dermed fører til forskelsbehandling og afgivelse af tilbud på forkert grundlag.”
Af referatet fra mødet fremgår bl.a.:
”Styregruppen godkendte anbefalingen om, at Tunstall Healths prisre- duktion afvises. Det betyder, at de oprindelige priser fra Tunstall Health
… skal anvendes ved den direkte tildeling af kontrakt vedr. medarbejder- løsninger (og borgerløsninger). Det meldes ud til landsdelsprogram- merne lige efter styregruppemødet, af hensyn til processen for indgåelse af samarbejdsaftaler.”
Sent den 29. januar 2019 modtog styregruppen i Region Hovedstaden og Re- gion Sjælland en mail med oplysning om, at FUT ikke kunne godkende Tunstall Healths nye priser, og at styregruppen skulle lave en ny indstilling
den 30. januar 2019.
Den 30. januar 2019 blev det indstillet, at styregruppen for Region Hoved- staden og Region Sjælland godkendte, at der ville blive indgået en leveran- ceaftale vedrørende udvikling, levering og drift af en telemedicinsk medar- bejderløsning med CGI Danmark. Af indstillingen fremgår:
”…
Jf. mail i går aftes, så kommer her en revideret indstilling da Tunstall alligevel ikke fik medhold til at ændre deres priser.
…
FUT-projektet meldte i går ud til alle landsdelsprogrammerne, at prisen på løsningen fra én af de tre leverandører på rammeaftalerne for de tele- medicinske medarbejderløsninger har ændret sig.
Der er tale om Tunstall Health, som efter tildeling på rammeaftalerne i starten af januar nedjusterede deres priser væsentligt. De er efterfølgende blevet bedt om at fremsende yderligere dokumentation for, at der er tale om en generel ændring af deres listepriser, og at det dermed er en prisre- duktion der kommer hele markedet til gode og ikke bare en nedjustering af deres pris på FUT-rammeaftalen. FUT-styregruppen har i går besluttet at følge anbefalingen fra en ekstern advokat om, ikke at godkende pris- ændringen, idet der ikke foreligger tilstrækkelig dokumentation.
Det betyder for os, at vi skal gennemføre tildelingsprocessen med afsæt i de priser, som Tunstall Health oprindeligt har opgivet, da de fremsendte deres tilbud. De tre trin i evalueringsprocessen, som også er beskrevet i dokumentet (1: Vægtning, 2: Prissætning af ydelser og leverancer og 3: Vurdering af de tilbudte medarbejderløsninger) vil være helt uændret, men med en ændring af Tunstalls priser betyder, at tildelingen af leve- ranceaftalen for hovedstaden / Sjælland ikke længere går til Tunstall Health men til CGI Danmark A/S.
Den samlede pris for medarbejderløsningen (inkl. 48 måneders drift og vedligehold og tilkøb) vil således være ca. kr. 5.94 mio. På en række kva- litative kriterier scorer CGI dog højere, hvilket jo er positivt.
…”
Samme dag skrev Region Midtjylland til Tunstall Health: ”…
Vi har – i samarbejde med vores advokat – set på anvendelsesområdet for
bestemmelsen og den fremsendte dokumentation, og vi mener ikke at prisjusteringer kan foretages i en situation som den pågældende.
Først og fremmest er vi usikre på, hvad prisjusteringen reelt indebærer. Sætningen ”Desuden muliggjorde Tunstall-koncernens overtagelse af EWII Telecare, at det tilbudte produkt ikke krævede samme udvikling som tidligere, da Tunstalls produkt i langt højere grad matcher det øn- skede FUTprodukt.” (og notatet fra Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx i det hele taget) indikerer, at der (delvist) vil blive leveret end anden teknisk løsning end den, der er indeholdt i tilbuddet på rammeaftalen. Og en prisjustering på denne baggrund kan under alle omstændigheder ikke gennemføres med henvisning til rammeaftalens punkt 10.2.
Herudover er det uklart, hvorvidt bestemmelsen i rammeaftalens punkt
10.2 finder anvendelse, hvor prisreduktionen sker på baggrund af en ge- nerel justering af listeprisen, selvom ”før-prisen” ikke er udregnet på bag- grund af en sådan (jf. ”Af denne grund blev tilbuddet ikke udarbejdet direkte ud fra de tidligere listepriser hos EWII Telecare”). Henset til li- gebehandlingsprincippet i udbudslovens § 2, og at § 179 stiller krav om klare, præcise og entydige (ændrings)klausuler, er det – i bedste fald – usikkert, hvorvidt anmodningen om prisjustering kan accepteres med henvisning til rammeaftalens punkt 10.2.
På baggrund af ovenstående samt den fremsendte dokumentation afvises prisjusteringen, hvorfor de priser, der blev afgivet i forbindelse med til- buddet på rammeaftalen vil finde anvendelse fremadrettet.
…”
Den 5. februar 2019 anførte Tunstall Health, at det var virksomhedens opfat- telse, at Region Midtjylland den 14. januar 2019 havde accepteret de ændrede priser, hvilket regionen også var forpligtet til, og regionen havde efterføl- gende underrettet de øvrige leverandører herom. Tunstall Health oplyste des- uden, at virksomheden vil levere den tekniske løsning, der var tilbudt i sel- skabets oprindelige tilbud.
Den 8. februar 2019 blev der holdt et møde mellem FUT, TeleCare og Tele- KOL og Tunstall Health, hvor prisreguleringen blev yderligere drøftet. FUT lovede på mødet at udarbejde retningslinjer om dokumentation vedrørende prisændringer. Dette affødte et udkast til notat af 17. marts 2019 fra Holst Advokater.
Den 12. februar 2019 oplyste Tunstall Health via sin advokat, at virksomhe- den fastholdt sine ændrede priser, således at disse skulle indgå i evalueringen den 14. februar 2019. Tunstall Health anmodede samtidig om inden den 14. februar 2019 at blive oplyst om, hvis der var konkrete forhold vedrørende
dokumentationen, som var uforståelige eller utilstrækkelige, alternativt at evalueringen blev udsat kortvarigt, så Tunstall Health havde mulighed for at efterkomme kravet om yderligere dokumentation.
Den 14. februar 2019 svarede Region Midtjylland således: ”…
Som anført i mail af 30. januar 2019 blev din klients prisjustering afvist. Denne afvisning fastholdes af de heri anførte grunde. På baggrund af de tidligere modtagne oplysninger fra jer vurderes det således ikke muligt at modtage den nødvendige dokumentation for prisreguleringen jf. ramme- aftalens pkt. 10.2 og 10.3, da sådan dokumentation – ud fra de senest fra jer modtagne oplysninger – tilsyneladende ikke forefindes.
Det kan desuden oplyses, at evalueringen for så vidt angår medarbejder- løsninger er gennemført og godkendt i de respektive styregrupper, hvor- for evalueringen må anses for afsluttet. Offentliggørelse af resultatet for- ventes at ske i dag … Der ses derfor allerede af denne grund heller ikke at være mulighed for udsætte tildelingen med henblik på indhentelse af yderligere dokumentation.
For så vidt angår dokumentationen bemærkes det i øvrigt, at din klient flere gange – både telefonisk og pr. mail – er oplyst og vejledt om kravene hertil. I den forbindelse kan det i øvrigt bemærkes, at din klient og dennes tidligere advokat flere gange gav udtryk for, at man (Tunstall Health) ikke havde mulighed for at få tildelt aftaler i henhold til rammeaftalerne på grund af de høje priser, der blev afgivet i forbindelse med tilbuddet på rammeaftalen. Vi undrer os derfor over, hvorvidt ønsket om prisreduk- tion alene er båret af forpligtelsen i rammeaftalen, når man samtidig ikke har kunne fremsende den fornødne dokumentation, eller om ønsket om prisreduktion alene skyldes, at man på baggrund af evalueringsnotaterne har haft mulighed for at vurdere konkurrencesituationen.
Yderligere undrer det os, at vi alene har modtaget forespørgsel om pris- justering fra din klient, men ikke søsterselskabet (Tunstall A/S) selvom de tilbudte løsninger efter det på mødet oplyste skulle være identiske. Dette gør sig navnlig gældende fordi der på mødet blev oplyst, at man har anvendt konsoliderede priser siden overtagelsen af EWII Telecare (ca. 2 uger efter afgivelsen af tilbud). Også dette forhold indikerer, at ønsket om prisreduktion alene skyldes, at man har haft mulighed for at vurdere konkurrencesituationen.
I forlængelse af ovenstående kan det yderligere oplyses, at der på mødet i fredags blev aftalt, at regionen skulle udarbejde krav til dokumentatio- nen, der vil blive udsendt til alle leverandører på rammeaftalen omkring
den 1. marts 2019. Din klient er selvfølgelig velkommen til både forud for og efter, at fremsende anmodninger om prisreduktion og behørig do- kumentation herfor med henvisning til rammeaftalen.
Endelig bemærkes det, at det fremgår af rammeaftalens pkt. 5.2.1, at vur- deringen af tilbuddene i forbindelse med direkte tildeling i medfør af rammeaftalen: ”foretages på baggrund af de oprindeligt i forbindelse med udbuddet af Rammeaftalen indleverede tilbud.” Uanset om Tunstall måtte være berettiget og forpligtet til at justere priserne på de afgivne tilbud i medfør af rammeaftalens pkt. 10, vurderes dette derfor heller ikke at kunne tillægges betydning ved tilbudsevalueringen.
…”
Samme dag blev CGI orienteret om, at tildelingsproceduren i henhold til ram- meaftale om levering, vedligeholdelse og videreudvikling af telemedicinske løsninger, delaftale 1 (Medarbejderløsning), var blevet gennemført, og at CGI havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud.
Region Midtjylland anmodede herefter Bech-Bruun Advokatpartnerselskab om at vurdere den foreliggende rammeaftale ”om levering, vedligeholdelse og videreudvikling af telemedicinske løsninger (udbud nr. 2) til medarbej- dere (delaftale 1) i forhold til leverandørernes adgang til at foretage ændrin- ger af priserne på rammeaftalen.” Regionen anmodede desuden om en vur- dering af, hvilken betydning en eventuel prisreduktion vil have for de direkte tildelinger, der foretages i medfør af rammeaftalen herefter. Den 3. april 2019 modtog Tunstall Health og de øvrige leverandører notat af 2. april 2019 fra Bech-Bruun Advokatpartnerselskab.
Den 15. april 2019 indgav Tunstall en anmodning om regulering af virksom- hedens priser i tilbuddet på rammeaftalen på ”Borgerløsning”. Anmodningen lød:
”…
Vores anmodning begrundes i, at vi siden indgivelse af vores tilbud i sep- tember 2018 har fået en ny prisstruktur, som gør sig gældende globalt og for hele Tunstall Group. Vi læner os derfor prismæssigt op af den samme pris, som vores søster selskab Tunstall Health ønsker at anmode om med henvisning til Rammeaftalens § 10.2 om Leverandørens pligt til prisju- stering.
Endvidere varetages vores telemedicinske produkter og services i dag af vores søster selskab i Odense, Tunstall Health A/S, hvorfor denne an- modning skal ses i forlængelse af deres.
Jeg understreger, at vores anmodning om prisreduktion ikke vil have kon- sekvenser for den tilbudte løsning. Vi læner os også tilsvarende op af den dokumentation for prisændring, som Tunstall Health og øvrige selskaber i Tunstall Group har frembragt.
…”
Til anmodningen var vedlagt 1) notat, 2)”Bilag 1. Bilag C – Priser (M) Tunst- all” 3) ”Bilag 2. Bilag C – Priser (M) Tunstall Health AS NY”, 4) ”Sam- menligning af priser”, 5) ”Bilag 3. Prisliste EWII Telecare 2017 & 2018”,
6) ”Bilag 4. New Prising Strategy Tunstall Group Connected Health 2018”,
7) ”Bilag 5. Prisliste Tunstall AS 2018”, 8) ”190412 Generel mail om ny og mere attraktiv priskultur”, 9) Mail til Odense Universitetshospital om ny pris- struktur fra 2019, 10) ”Bilag 6. Dokumentation for kommunikation af nye priser – egne websites”, 11) Mail til Svendborg Kommune om ny prisstruktur fra 2019, 12) Mail til Region Hovedstaden om ny prisstruktur fra 2019 og
13) ”Bilag 7. Prisliste Tunstall Health & Tunstall 2019”.
Den 10. maj 2019 afslog Region Midtjylland at imødekomme anmodningen. Af afslaget fremgår bl.a.:
”Den fremsendte dokumentation indikerer, at der er tale om generel æn- dring af leverandørernes listepriser, jf. de fremsendte Bilag 3 og 5 sam- menholdt med Bilag 6 og 7 samt Bilag 8 til 11.
De angivne listepriser i bilagene kan imidlertid ikke henføres direkte til de i Bilag C (tilbudslisten) angivne enhedspriser, hvormed kravene til dokumentationen skærpes, jf. Bech-Bruuns notat af 2. april 2019, da det medfører usikkerhed og risiko for, at de ændrede priser ikke vedrører samme produkter og ydelser, som de produkter og ydelser, der var en del af det oprindelige tilbud.
Leverandørerne har som dokumentation for listeprisernes betydning for fastsættelsen af enhedspriserne fremlagt en række dokumenter, herunder Bilag 1, Bilag 4 samt notat vedrørende ændringer dateret den 7. og 15. januar 2019. Dokumenterne udgør delvist egen-erklæringer, der ikke kan stå alene som dokumentation, jf. også Bech-Bruuns notat af 2. april 2019.
…
Ønsker leverandørerne fortsat at reducere sine priser, bør de redegøre for og dokumentere, hvordan de ændrede listepriser indgik i forbindelse med afgivelsen af tilbud, således at det kan konstateres, om priserne og ydel- serne er indgået på samme måde i fastsættelsen af enhedspriserne ved tilbudsafgivelsen såvel som i den form og karakter, som leverandørerne
ønsker det skal ske nu. Dette vil kunne ske ved uddybning af notaterne fra den 7. og 15 januar, hvor det beskrives og dokumenteres, at listepri- serne indgik på samme måde ved tilbudsafgivelsen, som leverandørerne ønsker de skal indgå nu. Yderligere bør der redegøres for, hvordan liste- priserne er grupperet, og hvordan der kan ske sammenligning med liste- priserne fra 2019.”
Den 22. maj 2019 fremsendte Tunstall og Tunstall Health yderligere doku- mentation for, at der kunne ske prisregulering i overensstemmelse med kon- traktens punkt 10.2. Dokumentationen bestod i en redegørelse for listepriser- nes gruppering og sammenhæng med tilbuddet og nye bilag.
På baggrund af en telefonsamtale mellem Tunstall Health og styregruppefor- manden i FUT fremsendte Tunstall Health den 28. maj 2019 et beslutnings- oplæg, der lå til grund for Tunstall Healths prissætning, som var blevet god- kendt på et møde med XXXX A/S’ direktør den 22. august 2018, og som viser, hvordan virksomheden har prissat i detaljer, herunder hvordan virksomheden har prissat bagudrettet.
Den 29. maj 2019 svarede Region Midtjylland følgende, idet regionens svar er skrevet med normal skrift, mens Tunstall Healths bemærkninger af 30. maj 2019 er markeret med kursiv:
”…
▪ Det fremsendte materiale, der redegør for sammensætningen af ydel- ser er i høj grad egen erklæringer, der ikke støttes af egentlig doku- mentation
Vi har svært ved at forestille os en dokumentation, der redegør for hvordan vi sammensætter vores ydelser, hvor egen-erklæringer ikke er eneste dokumentation. Det virker som et umuligt krav at sætte til dokumentation på dette felt. Det handler jo her om Xxxx Xxxxx-nota- tets udsagn om bevisbyrde og skærpede dokumentationskrav, herun- der at egen-erklæringer ikke kan stå alene som dokumentation. Det er formentligt fornuftigt, at dokumentationen for listeprisernes gene- relle karakter ikke blot har form af egen-erklæringer. Men at de på- gældende listepriser faktisk relaterer sig til produkter omfattet af til- buddet, kan efter vores opfattelse ikke kræve nogen særligt kvalifice- ret form for bevis – herunder, at leverandøren én til én kan visse, at alle priser omfattet af tilbuddet er omfattet af listepriserne, eller at listepriserne i øvrigt indgik i leverandørens kalkulationer i forbin- delse med tilbudsafgivelsen.
Det afgørende må efter vores vurdering være, at de generelle listepri- ser har ændret sig fra tidspunktet for tilbudsafgivelsen, og at disse generelle listepriser relaterer sig til produkter omfattet tilbuddet. …
▪ Excel-arkene (som der henvises til neden for) vedrører enten alene sammenligningsgrundlaget, hvormed prisreduktionen tydeliggøres, eller dokumentation for prisreduktionen, og ikke hvad der ligger til grund for de (oprindeligt) afgivne priser
Hvad der ligger til grund for de oprindeligt afgivne priser er indsat i PDF-filerne ”20190522, Notat Tunstall Health” og ”20190522, No- tat Tunstall”. Disse indsatte Excelberegningsark kan godt fremsen- des, hvis det ikke anses som dokumenteret fordi beregningerne er ind- sat i notatet.
…”
Den 3. juni 2019 henvendte Tunstall og Tunstall Health sig på ny til Region Midtjylland og oplyste, at virksomhederne inden for 10 arbejdsdage ville fremsende supplerende redegørelser, og de anmodede samtidig om, at Region Midtjylland eller Bech-Bruun Advokatpartnerselskab ville drøfte dokumen- tationsbehovet, og at enhver kontrakttildeling under rammeaftalen blev stillet i bero, indtil virksomhedernes ændrede priser var blevet godkendt.
Den 6. juni 2019 svarede Region Midtjylland bl.a., at regionen ikke var enig i virksomhedernes forståelse af bestemmelserne om prisreduktion, at regio- nen fortsat manglede relevant dokumentation for prisændringerne, og at re- gionen ikke fandt grundlag for at afholde et nyt møde.
Den 7. juni 2019 blev Tunstall og Tunstall Health telefonisk oplyst af for- manden for FUT’s styregruppe om, at alle kontrakter under rammeaftalen var tildelt.
Den 13. juni 2019 fremsendte Tunstall Health en ny redegørelse vedrørende prisregulering på ”Borgerløsning”, og dagen efter sendte Tunstall Health en ny redegørelse vedrørende prisregulering på ”Medarbejderløsning”. Den 17. juni 2019 sendte Tunstall tilsvarende redegørelser for prisreguleringen.
Den 25. juni 2019 blev der afholdt et møde mellem FUT, Tunstall og Tunstall Health. I forbindelse hermed havde FUT inden mødet fremsendt spørgsmål vedrørende bl.a. redegørelserne, som virksomhederne besvarede inden mø- det.
Der blev afholdt styregruppemøde i FUT den 28. juni 2019, og Tunstall og Tunstall Health fremsendte derfor yderligere redegørelser vedrørende de en- kelte underpunkter i tilbudslisten og deres forhold til listepriserne.
Den 2. juli 2019 meddelte Region Midtjylland Tunstall og Tunstall Health, at prisreguleringen fortsat ikke kunne ske under henvisning til ændringsklau- sulen i rammeaftalens pkt. 10.2 eller alternativt efter udbudslovens §§ 178-
184. Regionen henviste også til notat af 30. juni 2019 udarbejdet af Bech- Bruun Advokatpartnerselskab, hvoraf blandet andet fremgår, at der ikke kan ske selektiv prisregulering.
Parternes anbringender
Ad FUT’s, TeleCares og TeleKOLs afvisningspåstand
FUT, TeleCare og TeleKOL har gjort gældende, at Klagenævnet for Udbud skal afvise klagen, fordi klagen vedrører et kontraktretligt forhold, og klage- nævnet af denne grund ikke har kompetence til at træffe afgørelse i sagen, jf. klagenævnslovens § 1, stk. 2, nr. 1, modsætningsvist, og lovbemærkningerne hertil.
FUT, TeleCare og TeleKOL har ifølge Tunstall og Tunstall Health, med for- skellige begrundelser anført under påstand 1 og 2, overtrådt udbudslovens §§ 2 og 99 ved ikke at have godkendt en anmodet prisregulering fra Tunstall og Tunstall Health og ved at have tildelt en kontrakt under den omhandlede ram- meaftale uden at have taget hensyn til de ændrede priser fra virksomhederne. Vurderingen af, om der kan foretages prisreguleringer i overensstemmelse med Tunstalls og Tunstall Healths anmodninger, beror på en fortolkning af rammeaftalens pkt. 10.2 og er dermed en kontraktretlig bedømmelse af den rammeaftale, som parterne har indgået, og som ikke er reguleret i udbudslo- ven. Uoverensstemmelsen mellem parterne er ikke en uenighed om ramme- aftalens pkt. 10.2, men om, hvorvidt de fremlagte prisreguleringsanmodnin- ger og dokumenter udgør tilstrækkelig redegørelse og dokumentation for at opnå prisregulering i medfør af ændringsklausulen. Denne bevisbedømmelse er ikke underlagt klagenævnets kompetence, fordi den vedrører en kontrakt- retlig og regulær bevisbedømmelse. Forholdet er ikke en retlig vurdering af, om FUT, TeleCare og TeleKOL har overtrådt principperne om ligebehand- ling og gennemsigtighed.
Ordregiverens forpligtelse i henhold til udbudsloven efter kontraktens indgå- else vedrører ordregivers begrænsede adgang til ændringer af kontrakten i modsætning til ændringer i medfør af kontrakten. Udbudslovens regulering af ændringer af kontrakten er reserveret til ændringer, som ikke er hjemlet i ændringsbestemmelser i kontrakten. Principperne om ligebehandling og gen- nemsigtighed og udbudslovens §§ 178 og 180-184 sætter grænser for, hvilke ændringer ordregiverne og leverandørerne kan foretage i kontrakten uden for ændringsklausuler i kontrakten. Den påståede tilsidesættelse af udbudslovens
§ 2 adskiller sig herfra, fordi der i rammeaftalens pkt. 10.2 er indeholdt en ændringsklausul, jf. udbudslovens § 179. Ændringsadgangen omhandler alene en fortolkning af ændringsklausulens indhold og betingelser samt Tunstalls og Tunstall Healths eventuelle opfyldelse heraf.
En retlig vurdering af ændringsklausuler er tillige en kontraktretlig vurde- ring, der ligger uden for klagenævnets kompetence, jf. lovbemærkningerne til udbudslovens § 179.
Hvis det antages, at rammeaftalens punkt 10.2 var uklar, medfører det ikke, at principperne om ligebehandling og gennemsigtighed overtrædes. Alterna- tivet er, at bestemmelsen i så fald ikke hjemler en ændringsadgang, hvorefter bestemmelsen ikke vil kunne finde anvendelse. Prisreguleringen ville i stedet skulle bedømmes efter udbudslovens §§ 178 og 180-184. En ændring som den omhandlende, hvorved priserne på rammeaftalen reduceres med op til 89
% og 87 % overskrider langt grænserne for lovlige ændringer. Ændringen ville medføre, at en ny leverandør ville erstatte den leverandør, som ordregi- veren ellers ville have tildelt kontrakten til, og en sådan ændring ville inde- bære en ændring af grundlæggende elementer, som ikke ville være lovlig, jf. udbudslovens § 178, stk. 2, nr. 4.
Tunstall og Tunstall Health har bestridt, at klagenævnet ikke har kompetence til at træffe afgørelse, fordi klagen ikke vedrører et kontraktretligt forhold opstået efter gennemførelsen af et udbud.
Tunstalls og Tunstall Healths interesse i håndteringen af prisreguleringsbe- stemmelsen knytter sig til udbudsprocessen og spørgsmålet om, hvorvidt FUT, TeleCare og TeleKOL har været berettiget til at se bort fra virksomhe- dernes reducerede priser i forbindelse med direkte tildelinger af kontrakter.
Klagenævnet skal forholde sig til de grundlæggende udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed. Klagen angår processen i forbin- delse med FUT, TeleCare og TeleKOLs direkte tildelinger af kontrakter på grundlag af en rammeaftale. Klagenævnet skal for det første tage stilling til, om udbudslovens § 99 sammenholdt med § 2, stk. 1, tillader, at en ordregi- vende myndighed foretager direkte tildeling af en kontrakt uden at have sik- ret, at alle leverandørers priser indgår på korrekt grundlag. Klagenævnet skal for det andet tage stilling til, om ordregiveren må gennemføre en direkte til- deling, hvis udbudsmaterialet, den hermed følgende rammeaftale, ordregive- rens vejledningsindsats og ordregiverens forhold i øvrigt giver anledning til en sådan usikkerhed, at det ikke forinden tildelingsbeslutningen har været muligt at fastslå, med hvilke priser en leverandørs tilbud skal indgå i evalue- ringen. For det tredje skal klagenævnet potentielt tage stilling til, om udbuds- lovens § 178 tillader FUT, TeleCare og TeleKOL at se bort fra prisregule- ringsbestemmelsen uden at gennemføre et nyt udbud.
Klagenævnet udtaler:
Region Midtjylland har den 8. januar 2019 på baggrund af et EU-udbud efter udbudsdirektivet indgået en rammeaftale med bl.x. Xxxxxxxx og Tunstall Health.
Klagenævnet har efter lov om Klagenævnet for Udbud § 1, stk. 2, kompe- tence til at behandle klager over offentlige ordregiveres overtrædelser af fæl- lesskabsretten vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter, herunder om indkøb efter udbudsdirektivet og kontrakter inden for forsyningsvirksomhed. Klagenævnet har herudover kompetence til at behandle klager over overtræ- delse af lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren (tilbudslo- ven). Klagenævnet har derimod ikke kompetence til at behandle klager, der vedrører spørgsmål om overholdelse af kontrakter indgået mellem en myn- dighed og en virksomhed. Dette gælder, uanset om kontrakten er indgået på grundlag af et EU-udbud eller indgået uden et sådant udbud.
De nedlagte påstande omfatter efter deres ordlyd ikke fællesskabsrettens al- mindelige principper om ligebehandling og gennemsigtighed. Tunstall og Tunstall Health ønsker klagenævnets stillingtagen til en tvist mellem på den ene side Tunstall og Tunstall Health og på den anden side Region Midtjylland om forståelse af en prisreguleringsbestemmelse i rammeaftalerne om leve-
ring, vedligeholdelse og videreudvikling af telemedicinske løsninger til med- arbejdere (delaftale 1) og borgere (delaftale 2), der den 8. januar 2019 for så vidt angår delaftale 1 og 2 blev indgået mellem Tunstall Health og Region Midtjylland og for så vidt angår delaftale 2 blev indgået mellem Tunstall og Region Midtjylland.
På den baggrund afviser klagenævnet klagen.
Parterne er uenige om, hvorvidt Region Midtjylland ville kunne se bort fra prisreguleringsbestemmelsen i rammeaftalens pkt. 10.2 uden at gennemføre et nyt udbud. Klagenævnet finder imidlertid ikke grundlag for at tage stilling til dette spørgsmål, da Tunstall og Tunstall Health ikke har nedlagt påstande om, at Region Midtjylland har set bort fra prisreguleringsbestemmelsen.
Efter klagesagens udfald og forløb, herunder omfanget af skriftvekslingen, skal Tunstall og Tunstall Health betale 40.000 kr. i sagsomkostninger til FUT, TeleCare og TeleKOL.
Herefter bestemmes:
Klagen afvises. Klagegebyret tilbagebetales.
Tunstall A/S og Tunstall Health A/S skal inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse betale 40.000 kr. i sagsomkostninger til Fælles Udbud og Udvikling af Telemedicin v/Region Midtjylland, TeleCare Nord og TeleKOL Landsdel Sjælland.
Xxxx X. Xxxxxxx
Genpartens rigtighed bekræftes.
Xxxxxx Xxxxxxxxx kontorfuldmægtig