Entreprenørens sikkerhedsstillelse
Entreprenørens sikkerhedsstillelse
§ 9
Entreprenøren skal stille sikkerhed for opfyldelse af sine forpligtelser over for bygherren senest 8 arbejdsdage efter, at entrepriseaftalen er indgået, medmindre andet fremgår af udbudsmaterialet. Hvis entrepri- sesummen er mindre end 1 mio. kr., skal entreprenøren kun stille sik- kerhed, hvis bygherren har stillet krav om det i udbudsmaterialet. Sik- kerheden skal stilles i form af betryggende pengeinstitutgaranti, kauti- onsforsikring eller på anden betryggende måde.
Stk. 2. Sikkerheden tjener til fyldestgørelse af alle krav, som bygher- ren har i anledning af aftaleforholdet, herunder krav vedrørende even- tuelle ekstraarbejder og tilbagebetaling af for meget udbetalt entrepri- sesum.
Stk. 3. Indtil aflevering har fundet sted, skal den stillede sikkerhed svare til 15 % af entreprisesummen uden moms. Herefter skal sikkerhe- den nedskrives til 10%. Entreprisesummen efter 2. pkt. skal opgøres med tillæg eller fradrag af alle mer- og mindrearbejder, i det omfang bygherren anmoder om det i afleveringsprotokollen.
Stk. 4. For leverancer, som præsteres fuldt færdige i rater, skal sik- kerheden svare til 10% af købesummen uden moms.
Stk. 5. Sikkerheden nedskrives fra 10 % til 2 % 1 år efter afleverings- tidspunktet, medmindre bygherren forinden skriftligt har fremsat re- klamation over mangler. I så fald nedskrives sikkerheden, når mangler- ne er afhjulpet.
Stk. 6. Sikkerheden ophører 5 år efter afleveringstidspunktet, med- mindre bygherren forinden skriftligt har fremsat reklamation over mangler. I så fald ophører sikkerheden, når manglerne er afhjulpet.
Stk. 7. Det skal angives i udbudsmaterialet, hvis sikkerhedsstillelsen skal ophøre ved aflevering af selvstændige entrepriser, hvor der ikke kan forekomme mangler efter afleveringen.
Stk. 8. Hvis entreprenøren hæver entrepriseaftalen, ophører entre- prenørens sikkerhedsstillelse 3 måneder efter, at aftalen er ophævet, medmindre der forinden er indledt tvisteløsning efter kapitel J om op- hævelsens berettigelse.
Stk. 9. Hvis arbejder er udskudt til senere aflevering, jf. § 45, stk. 1, sker nedskrivningen efter stk. 3, 5 og 6, for så vidt angår de udskudte arbejder, efter at de er afleveret.
Stk. 10. Hvis aflevering sker i etaper, jf. § 45, stk. 4, sker nedskrivnin- gen efter stk. 3 og 5-7 forholdsmæssigt efter omfanget af den afleverede etape.
Stk. 11. Hvis bygherren ønsker udbetaling af den stillede sikkerhed, skal det skriftligt og samtidig meddeles til entreprenøren og garanten med nøje angivelse af arten og omfanget af den påståede misligholdelse og størrelsen af det krævede beløb. Det krævede beløb skal udbetales til bygherren inden 10 arbejdsdage, fra meddelelsen er kommet frem, medmindre entreprenøren forinden over for Voldgiftsnævnet har an- modet om beslutning om stillet sikkerhed specielt med henblik på, om udbetalingskravet er berettiget, jf. § 67. Hvis entreprenøren er erklæret konkurs, kan anmodning om beslutning vedrørende sikkerhed tillige fremsættes af garanten, der da bliver part i sagen.
Stk. 12. Hvis parterne er uenige om nedskrivning eller ophør af sik- kerheden, kan hver part – og i tilfælde af entreprenørens konkurs tillige garanten – anmode om beslutning om stillet sikkerhed, jf. § 67.
Stk. 13. Hvis det forhold, der begrunder et krav efter stk. 11 eller 12, allerede er genstand for tvist mellem parterne under en verserende sag efter § 68 eller § 69, træder indbringelse af kravet under den verserende sag i stedet for anmodning om beslutning om stillet sikkerhed.
Stk. 14. Entreprenøren skal sikre, at garanten har accepteret, at alle tvister om sikkerhedsstillelsen afgøres efter reglerne i kapitel J, bortset fra § 64.
Der er i entrepriseretten lang tids tradition for, at en entreprenør skal stille sikkerhed for opfyldelse af de påtagne forpligtelser, jf. herved Xxxxx Xxxxx- xxx: Bankgarantier 2. udg. (2003) s. 191-200 og Xxxxxxxxx Xxxxxxxx: Entre- prisegarantier s. 13 ff.
I forhold til AB 51 og AB 72 er reglerne om sikkerhedsstillelse blevet æn- dret en del.
I forhold til AB 92 er der ikke væsentlige ændringer, nogle regler er dog præciseret i lyset af retspraksis.
Efter de tidligere vilkår kombineredes et krav om en sikkerhedsstillelse på 10 % af entreprisesummen med en ret for bygherren til at tilbageholde op til 5 % af entreprisesummen indtil afleveringen. Sikkerhedsstillelsen på 10 % skulle derimod henstå i afhjælpningsperioden, typisk et år efter afleveringen.
Der er fortsat efter AB § 9 tale om en samlet sikkerhedsstillelse på 15 %, idet bygherren ikke længere har ret til at tilbageholde 5 % af entreprisesum- men, jf. AB § 36.
Entreprenøren har således opnået den likviditetsmæssige fordel, at der ik- ke længere er tale om, at en del af sikkerheden skal præsteres kontant.
Sikkerhedsstillelsen er for entreprenørens forpligtelser overfor bygherren og heraf følger, at bygherren ikke kan overdrage sikkerhedsstillelsen til an- dre, jf. Ussing: Kaution s. 98. Overdrager bygherren ejendommen, således at entreprenøren bliver forpligtet over for en erhverver, vil sikkerhedsstillelsen derimod typisk følge med, jf. foran s. 143.
Udgangspunktet er efter AB § 9, at der af entreprenøren skal stilles en sik- kerhed på 15 % af entreprisesummen, medmindre andet fremgår af udbuds- materialet og dermed af parternes aftale, og medmindre entreprisesummen er under 1 mio. kr. Den sidstnævnte modifikation begrundes i XX.Xxx. s. 84 med, at det vil være uforholdsmæssigt dyrt at etablere en sikkerhedsstillelse i små entrepriser, men også i så henseende kan andet være krævet i udbudsma- terialet.
Sikkerhedsstillelsen nedskrives til 10 % ved afleveringen og til 2 % 1 år efter afleveringen og frigives, når der er gået 5 år efter afleveringen.
Entreprisesummen opgøres uden moms, jf. AB § 2, stk. 8.
Det har tidligere været omdiskuteret, om ikke et almindeligt krav om sik- kerhedsstillelse er udtryk for en overflødig merudgift for byggeriet, jf. Xxxx
X. Xxxxxxxx: Entreprise s. 58. Det må ikke overses, at selv om entreprenøren selv skal afholde omkostningerne til sikkerhedsstillelse, vil et generelt krav om sikkerhedsstillelse medføre, at omkostningerne indregnes i entreprise- summerne og således påføres de enkelte projekter som en merudgift.
På den ene side er det givet, at langt de fleste sikkerhedsstillelser aldrig kommer i brug.
Endvidere er det en erfaring, at hvis det virkelig går galt, eksempelvis i til- fælde af entreprenørens konkurs, dækkes bygherrens tab hverken af 10 % el- ler 15 % af entreprisesummen.
På den anden side må det ikke overses, at en sikkerhedsstillelse ligesom en forsikring har en tryghedsskabende værdi, også selv om der ikke sker aktuali-
sering, og i sammenbrudssituationen er en delvis tabsdækning bedre end in- gen tabsdækning.
Hertil kommer som det måske mest afgørende, at selve det forhold, at en entreprenør er i stand til at stille en passende sikkerhed, indeholder en vis do- kumentation for, at hans økonomiske grundlag er i orden. Omvendt må det på forhånd betvivles, at en entreprenør vil være i stand til at gennemføre entre- prisen, såfremt han ikke kan stille sikkerhed.
På denne baggrund vil bygherren i reglen kunne ophæve entrepriseaftalen, såfremt der ikke stilles sikkerhed som krævet, jf. AB § 59, stk. 1, litra b, TBB 2001.417 VBA, Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten s. 291, Vagner: Entreprise- ret s. 282 f., C. Xxxxxxx-Xxxxxx, Adv 1973.373 og Sandvik: Kommentar s. 102 og s. 253.
Se således KFE 2014.197 VBA (TBB 2014.956 VBA), der fandt en entreprenørs ophævel- se af kontrakten med en underentreprenør berettiget, idet der forgæves var rykket for sik- kerhedsstillelse. Voldgiftsretten understregede, at det måtte stå underentreprenøren klart, at sikkerhedsstillelsen var af afgørende betydning for hovedentreprenøren. Der blev ikke ta- get hensyn til, at der var tale om en udenlandsk entreprenør, der ikke var fortrolig med den danske ordning.
Kravet om sikkerhedsstillelse fremgår nu umiddelbart af AB § 9, stk. 1, hvor- imod der efter AB 72 krævedes en særlig bestemmelse i udbudsmaterialet.
Entreprenøren skal stille sikkerhed, medmindre andet fremgår af udbuds- materialet. En afvigende bestemmelse i udbudsmaterialet vil normalt gå ud på, at tilbudsgiverne skal oplyse, med hvilket beløb tilbuddet nedsættes, så- fremt kravet om sikkerhedsstillelse frafaldes.
Der gælder ingen betingelse om, at bygherren skal afgive påkrav. Entre- prenøren skal af egen drift præstere sikkerhedsstillelsen, der skal opfylde kra- vene i § 9, senest 8 arbejdsdage efter entrepriseaftalens indgåelse, jf. § 9, stk. 1. Arbejdsdage defineres i § 2, stk. 9. Sikkerheden er kun fyldestgørende hvis garanten har vedtaget AB kap. J, bortset fra § 64, jf. § 9, stk. 14.
Kravet i § 9, stk. 14, er nyt i sammenligning med AB 92 § 6. Derfor skal U 2019.446 HD læses med varsomhed, idet denne dom tager udgangspunkt i AB 92 § 6. Dommen, der dre- jer sig om nedskrivning af en sikkerhedsstillelse efter ophævelse, omtales nærmere neden- for s. 178.
Det må dog antages, at ophævelse som følge af manglende sikkerhedsstillelse forudsætter, at sikkerhedsstillelsen ikke er præsteret inden rimelig tid efter påkrav.
Xxxxxxxxx mister ikke sin ret til sikkerhedsstillelse ved passivitet over for manglende sikkerhedsstillelse. Er sikkerheden ikke blevet stillet behørigt, kan
den forlanges på et hvilket som helst senere tidspunkt, herunder ved tilbage- holdelse af aconto betalinger, men etableres sikkerheden under eller efter byggeriet, kan der være en risiko for omstødelse efter KL § 70.
Efter afleveringen kan bygherren dog ikke etablere en sikkerhedsstillelse ved tilbageholdelse af et beløb svarende til det beløb, sikkerhedsstillelsen ef- ter § 9 skulle have lydt på, idet det fremgår af AB § 36, stk. 10, at der efter afleveringen kun kan tilbageholdes et rimeligt beløb til afhjælpning af påbe- råbte mangler, jf. nedenfor s. 402 med omtale af KFE 2019.10 VBA (TBB 2019.326 VBA).
Misbrug af sikkerhedsstillelsen (på garantens bekostning) kan medføre ugyldighed, jf. KFE 2017.209 VBA (TBB 2018.123 VBA), hvor bygherren fragik et betalingstilsagn.
For at adskille den »ordinære sikkerhedsstillelse« efter § 9 fra den forud- betalingssikkerhed, der omtales i § 36, stk. 2, og fra tilbudsgarantier, betegnes sikkerhedsstillelsen efter § 9 ofte som arbejdsgaranti.
Tilbudsgarantier er ikke sædvanlige i Danmark, men kræves ofte i internationale forhold (»bid bonds«). En sådan sikkerhedsstillelse for, at tilbudsgiveren vil vedstå sit tilbud, hæn- ger sammen med engelsk retsopfattelse, hvorefter det formløse tilbud først bliver bindende, når det accepteres, jf. for eksempel Xxxxx’x Law of Contract, 24. udg. s. 90 ff. og Hud- son’s Building Contracts s. 172. Se også Xxxxx: Garantiretten s. 36 f. og Xxxxxxxx: Off- shore s. 22 f.
Entreprenørens sikkerhedsstillelse er efter AB § 9, stk. 3, på 15 % af entrepri- sesummen indtil afleveringen og derefter 10 % af entreprisesummen.
I det omfang AB er vedtaget i et leveranceforhold, skal også leverandøren stille sikkerhed, men præsteres leverancen i form af en samlet levering, skal sikkerheden efter § 9, stk. 4, kun svare til 10 % af købesummen. Dette hæn- ger sammen med, at levering af materialerne må sidestilles med aflevering i et entrepriseforhold.
Det er en følge af AB § 2, stk. 8, at såvel entreprisesummen som købe- summen i henseende til sikkerhedsstillelse opgøres eksklusive moms.
Det kan diskuteres, om det er velbegrundet, at moms ikke skal medregnes. Er der tale om en ikke-momsregistreret bygherre, vil tabet i tilfælde af misligholdelse blive forøget med moms i forbindelse med kontrahering til anden side.
Sikkerheden stilles i reglen i form af garanti afgivet af et pengeinstitut eller forsikringsselskab, »garanten«.
Går garanten konkurs eller kommer under rekonstruktionsbehandling, må det antages, at entreprenøren skal afløse den tidligere sikkerhedsstillelse med en ny sikkerhedsstillelse.
Såfremt værdien af den stillede sikkerhed bliver forringet, skal der stilles supplerende sikkerhed, således at værdien fortsat er 15 % (10 %) af entrepri- sesummen, jf. Wikander: Arbetsbetinget s. 77, men anderledes Hasselrot: Arbetsbeting s. 92 og Kôersner, SvJT 1918.349. Noget sådant kan f.eks. komme på tale, såfremt der er stillet sikkerhed i form af værdipapirer, og kur- sen på disse falder.
Se U 1925.256 HD, hvor en entreprenør i henhold til entreprisekontrakt havde stillet en sikkerhed på 5 % af kontraktsummen. Sikkerheden var stillet i form af aktier, der efterhån- den tabte det meste af deres værdi, og bygherren fandtes berettiget til i stedet at tilbagehol- de en tilsvarende del af entreprisesummen.
Det var tidligere omdiskuteret, om en bygherre kunne kræve sikkerhedsstil- lelsen forhøjet i tilfælde af ekstraarbejder, jf. Skovsgaard: Entreprenørens ekstraarbejder s. 287 med note 50. Denne problemstilling er nu afklaret gen- nem AB § 9, stk. 3, hvorefter bygherren på afleveringsforretningen kan stille krav om, at entreprisesummen i afleveringsprotokollen skal opgøres med til- læg eller fradrag af alle mer- og mindrearbejder. Virkningen heraf er, at ned- skrivningen til 10 % beregnes af den endelige entreprisesum inkl. nettovirk- ningen af ændringer, og som påpeget af Xxxxxxx Xxxxxxx, TBB 2018.386, vil dette i teorien kunne indebære, at der ikke sker nogen nedskrivning. Indtil afleveringen har det ingen betydning for sikkerhedsstillelsens stør-
relse, om der udføres ekstraarbejder, jf. XX.Xxx. s. 85.
AB § 9 gælder også i underentrepriseforhold. Umiddelbart kan det virke irrationelt, at underentreprenøren stiller sikkerhed over for hovedentreprenø- ren, der igen stiller sikkerhed over for bygherren for samme del af entrepri- sen. Det har derfor lejlighedsvis været fristende at ordne forholdene således, at underentreprenørens sikkerhed stilles direkte over for bygherren, således at hovedentreprenøren slipper for sin dertil svarende sikkerhedsstillelse.
Fremgangsmåden er imidlertid farlig, idet den indebærer, at underentre- prenøren yder sikkerhedsstillelse for hovedentreprenørens forpligtelser også uden for underentreprisen.
Sikkerhedens art og dækningsomfang
Sikkerheden skal stilles i form af betryggende pengeinstitutgaranti, kautions- forsikring eller på anden betryggende måde.
Der er udarbejdet garantiformularer, der bør anvendes. Teksten er gengivet hos Buch m.fl.:
AB 18 s. 139 f. og Xxxxxxxxx Xxxxxxxx x.xx. s. 146 f.
Det må antages, at da de udtrykkeligt nævnte sikkerhedsformer helt overve- jende anvendes, kan bygherren afvise enhver anden form for sikkerhedsstil- lelse (bortset fra kontant depositum), medmindre bygherren anser sådanne andre former for sikkerhedsstillelse for at være betryggende.
Formuleringen af sidste led i § 9, stk. 1, indebærer, at bygherren er beretti- get til at afvise sikkerhedsstillelse i form af værdipapirer eller kaution fra et moderselskab, jf. XX.Xxx. s. 84. Sådanne utraditionelle former for sikker- hedsstillelse kan i øvrigt vanskeligt håndteres på grundlag af reglerne i § 9.
Derimod må det formodes, at henset til de særlige regler, der gælder i Danmark og det øvrige EU/EØS for pengeinstitutter og forsikringsselskaber, vil bygherren kun under ganske særlige omstændigheder være berettiget til at afvise garanti fra pengeinstitutter og forsikringsselskaber, der lovligt driver deres erhverv i dette område. Bygherren skal i hvert fald konkret kunne sand- synliggøre, at en tilbudt garanti ikke er betryggende.
Dette udsagn var tidligere nærmest af selvfølgelig karakter, men de sene- ste års erfaringer har gjort udsagnet mere tvivlsomt. Formuleringen af § 9 forudsætter imidlertid fortsat, at en bygherre som udgangspunkt ikke kan af- vise en garanti fra et pengeinstitut eller forsikringsselskab, der lovligt driver virksomhed i EU eller EØS. Går det garanterende pengeinstitut eller forsik- ringsselskab ned og ophører med at drive sin virksomhed, kan bygherren som foran nævnt kræve en erstatningssikkerhed.
Derimod kan der næppe være tvivl om, at bygherren er berettiget til efter eget skøn at afvise garantier fra udenlandske pengeinstitutter og forsikrings- selskaber, bortset fra pengeinstitutter og forsikringsselskaber fra andre EU- lande (og EØS-lande).
Sikkerhedsstillelse i form af kautionsforsikring betegnes i praksis som for- sikringsgaranti. Dette tilslører den realitet, at vilkårene i praksis er identiske.
Selv om retsgrundlaget for pengeinstitutter og retsgrundlaget for forsik- ringsselskaber er forskelligt, kan der i relation til det her omtalte område ikke påvises nogen forskel i retsvirkningen på sikkerhedsstillelse i form af garanti fra et pengeinstitut og i form af garanti fra et forsikringsselskab (kautionsfor- sikring), jf. herved Albemark og Roos, NFT 1993.116-18.
Således afviste U 1958.245 HD at anvende den tidligere gældende FAL § 29 på forsik- ringsselskabets regreskrav. FAL § 29 indeholdt en særlig 2-årig forældelsesregel for krav, der grundes i en forsikringsaftale. Entreprenøren gjorde gældende, at forsikringsselskabets regreskrav var forældet i medfør af denne bestemmelse. Højesterets flertal fastslog, at for-
sikringsselskabet måtte anses for indtrådt i bygherrernes krav mod entreprenøren, og for disse krav gjaldt FAL § 29 ikke.
Betydningen af, at kautionsforsikring (forsikringsgaranti) er omfattet af forsikringsafta- lelovens bestemmelser, blev principielt vurderet i U 2016.870 HD. Sagen drejede sig om en hovedentreprenørs tilbagebetalingskrav over for underentreprenørens garant, et forsik- ringsselskab. Højesteret udtalte, at der var tale om en forsikringsaftale omfattet af forsik- ringsaftaleloven, men dækningsomfanget var det, der fremgik af AB 92 § 6, nu AB § 9, således at tilbagebetalingskrav er omfattet. Problemet i så henseende var dernæst FAL
§§ 18 og 20, hvorefter det ufravigeligt er bestemt, at fremkaldelse af en forsikringsbegi- venhed kun tillægges betydning i tilfælde af forsæt eller grov uagtsomhed. Højesterets præmisser må forstås således, at denne betingelse også gælder ved pengeinstitutgaranti, og hovedentreprenøren fik medhold, idet der ganske vist var udvist uagtsomhed, men ikke grov uagtsomhed. Se hertil Buch m.fl.: AB 18 s. 141.
De her omhandlede kautionsforsikringer betegnes af Xxxxxx: Forsikringsret s. 743 som entreprenørkreditforsikringer.
Det må i almindelighed være en betingelse for, at bygherren kan påberåbe sig den stillede sikkerhed i forhold til bank, sparekasse eller forsikringsselskab, at han har overholdt de kontraktlige vilkår i forhold til entreprenøren, herunder navnlig betalingsbestemmelserne. Bygherren kan ikke kræve dækning for det tab, han selv forsætligt eller groft uagtsomt har forårsaget eller kunne have undgået, jf. FAL § 18, Wikander: Arbetsbetinget s. 79 f. og Kôersner, SvJT 1918.349. Som det omtales i det følgende gælder der dog efter AB § 9, stk. 2 i.f., den modifikation, at bygherrens krav om tilbagebetaling af for meget ud- betalt entreprisesum er sikret.
Den stillede bankgaranti eller kautionsforsikring sikrer inden for den fast- satte beløbsgrænse bygherren mod tab som følge af entreprenørens mislig- holdelse af kontrakten. Herunder kommer navnlig omkostningerne til af- hjælpning af mangler og tabet ved en forsinkelse, det være sig erstatningskrav eller dagbodskrav.
Selv om det ikke er ganske afklaret, i hvilket omfang almindelige kauti- onsretlige regler gælder for entreprenørgarantier, må sikkerhedsstillelse i form af bank- eller sparekassegaranti eller forsikringsgaranti opfattes som en tabskaution. Garanten dækker bygherrens tab inden for den fastsatte beløbs- grænse.
Dette indebærer navnlig, at bygherren så vidt muligt skal udnytte en ad- gang til modregning i entreprenørens eventuelle tilgodehavende, før der kan hæves på sikkerhedsstillelsen, og at bygherren uanset en foreliggende garanti kan anmelde sit fulde krav i entreprenørens konkursbo, jf. Ussing: Kaution
s. 91-93, Xxxxx Xxxxxxxx: Kaution, 11. udg. (2016) s. 42 f. og Xxxxxxxxx Xx- xxxxxx x.xx. s. 28-32.
NJA 1918.223 SvHD fandt dog ikke grundlag for at nedsætte en entreprenørkautionists hæftelse i forhold til bygherren, selv om denne havde udbetalt forskud til entreprenøren »i viss mån« i strid med entreprisekontrakten.
I NJA 1924.121 SvHD havde to personer påtaget sig kaution for opfyldelsen af en en- treprenørs forpligtelser i forbindelse med opførelsen af en dæmning efter kontrakt med et nærmere angivet aktieselskab. Entreprenøren indgik imidlertid kontrakt såvel med det nævnte selskab som med en »flottningsförening«. Det antoges, at denne omstændighed ik- ke kunne fritage kautionisterne, da deres forpligtelser ikke var blevet forøget derved, at en- treprisekontrakten var blevet indgået også med flottningsföreningen.
I NJA 1924.130 SvHD gjorde to kautionister for en entreprenør gældende, at de var fri for ansvar, idet bygherren havde udbetalt slutraten af entreprisesummen, før den forfaldt i henhold til entreprisekontrakten. Heri fik de imidlertid ikke medhold, idet det blev lagt til grund, at den nævnte udbetaling havde været en forudsætning for, at entreprenøren var i stand til at færdiggøre arbejdet. I modsat fald ville bygherren have ophævet entreprisekon- trakten, hvorved tabet for kautionisterne ville være blevet større.
Ved U 1924.478 HD blev det fastslået, at en bygherre ikke kunne gøre en garanti gæl- dende, da han i strid med kontraktvilkårene havde undladt at tilbageholde en del af entre- prisesummen, men udbetalt denne fuldt ud, selv om arbejdet ikke var færdigt.
I KFE 2012.12 VBA (TBB 2011.752 VBA) forelå et blandet kontraktforhold, idet en- treprenøren også havde indgået lejeaftale med bygherren om den opførte bebyggelse. Byg- herren kunne ikke til skade for garanten modregne lejekrav i restentreprisesummen. Mod- regning kunne kun ske for krav i henhold til entrepriseaftalen.
Af KFE 2012.17 VBA (TBB 2012.110 VBA) fremgår, at bygherrens krav mod garan- ten kan nedsættes eller bortfalde, hvis bygherren med kendskab til mangler efter afleverin- gen frigiver eller udbetaler restentreprisesummen.
KFE 2016.42 VBA fastslog, at en bygherre ikke kunne afkræve garanten et aftalt byg- gesagsgebyr, som entreprenøren skulle betale, idet der havde været mulighed for at tilba- geholde beløbet ved betalingen til entreprenøren.
Det fremgår af KFE 2016.63 VBA (TBB 2016.576 VBA), at bygherren efter alminde- lige regler skal begrænse sit tab, f.eks. ved at kontrahere billigst muligt til anden side i til- fælde af ophævelse.
Kravene er dog lempelige, jf. KFE 2017.120 VBA (TBB 2017.775 VBA), hvor der ik- ke var indhentet kontroltilbud.
Se også U 2010.1675 HD, der imidlertid ikke handler om en entreprenørgaranti, men om en garanti for en købers, et entreprenørfirmas forpligtelser i forhold til sælgeren, dog således at en af køberen stillet entreprenørgaranti forlods skulle dække.
Konsekvensen er, at bygherren udover sikkerhedsstillelsen efter § 9 har ret til at tilbageholde et rimeligt beløb f.eks. til udbedring af mangler, jf. KFE 2016.448 VBA (TBB 2017.268 VBA) og AB § 36, stk. 10.
I praksis betinger banken eller forsikringsselskabet sig normalt, at banken eller forsikringsselskabet skal have anmeldelsesret i entreprenørens konkurs- bo.
Der kan kun fremsættes pengekrav, ikke krav om, at garanten selv skal ud- føre entreprenørarbejder.
Er entreprenørens forpligtelser ophørt ved forældelse eller af anden grund, bortfalder også kravet mod garanten, jf. Ussing x.xx. s. 191 ff.
Garantens forpligtelser kan også forældes særskilt. Det fremgår af foræl- delsesloven af 2007 § 11, jf. §§ 2 og 3, at forældelse indtræder 3 år efter det tidspunkt, hvor den begunstigede kunne kræve betaling. Dette tidspunkt fremgår for så vidt angår AB-garantier af § 9, stk. 11. Det vil sige det tids- punkt, hvor den begunstigede er i stand til nøje at angive arten og omfanget af den påståede misligholdelse samt størrelsen af det krævede beløb, jfr. Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten s. 319 ff.
Indbringelse med henblik på beslutning om stillet sikkerhed efter § 9, stk. 11, jf. § 67, har afbrydende virkning efter forældelsesloven af 2007 § 16, selv om det ikke er fordringshaveren (den begunstigede), der fremsætter be- gæring over for Voldgiftsnævnet, jf. KFE 2017.21 VBA (TBB 2017.560 VBA), hvor garanten selv havde indgivet begæring.
Er den berettigede ifølge en garanti momsregistreret, bliver konsekvensen, at moms af afhjælpningsomkostningerne ikke kan kræves betalt af garanten, idet momsen som fradragsberettiget i momsregnskabet ikke er noget tab.
Konsekvensen af, at sikkerheden skal tjene til fyldestgørelse af alle byg- herrens krav i henhold til aftaleforholdet er, at den omfatter krav vedrørende ekstraarbejder, der bestilles eller aftales på grundlag af entrepriseaftalen, jf. AB § 23. Se herved Xxxxxx-Xxxxxxx, RR 1989 hæfte 11 s. 66 og nu udtrykke- ligt AB § 9, stk. 2.
Ved § 9, stk. 2, er der imidlertid sket en udvidelse af garantikravet, således at dette også skal sikre et krav om tilbagebetaling af for meget udbetalt entre- prisesum, herunder aftalt forskudsbetaling.
Det er før AB 92 blevet fastslået, at en entreprenørs sikkerhedsstillelse ikke omfatter så- danne tilbagesøgningskrav, jf. KFE 1989.62 VBA.
Det er ved den tidligere omtalte højesteretsdom U 2016.870 HD blevet fastslået, at det- te også gælder, selv om der er tale om en kautionsforsikring (forsikringsgaranti), og at for- sikringsaftalelovens præceptive regler i § 18, jf. § 20, medfører, at et tilbagesøgningskrav er sikret, blot der ikke er udvist forsæt eller grov uagtsomhed.
Det er diskutabelt, om det er rimeligt således at udvide kravet om sikker- hedsstillelse til at omfatte følgerne af bygherrens egne fejl, efter omstæn- dighederne til skade for entreprenørens kreditorer. Andre krav, der beror på bygherren selv, f.eks. tilbagesøgningskrav efter betaling i strid med en transport, er næppe omfattet af sikkerheden, anderledes Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten s. 304.
XX.Xxx. (1993) s. 72 f. formulerer det således, at sikkerhedsstillelsen kun omfatter konnekse krav. Sikkerhedsstillelsen omfatter således ikke det for-
hold, at bygherren uden grundlag i entrepriseaftalen har ydet entreprenøren lån eller leveret materialer til entreprenøren. Grænsedragningen er imidlertid hårfin, idet en for stor acontoudbetaling til entreprenøren ret beset også sav- ner grundlag i aftalen, men krav på dette grundlag er som nævnt udtrykkeligt omfattet af sikkerhedsstillelsen.
I virkeligheden drejer problemstillingen sig nok ikke så meget om kon- neksitet. Sagen drejer sig om, hvorvidt bygherren har disponeret i overens- stemmelse med aftalen med entreprenøren eller i hvert fald haft grundlag for at opfatte det således. Hvis bygherren uden grundlag i aftalen forstrækker en- treprenøren, herunder yder forskudsbetaling, som bygherren ved ikke har grundlag i aftalen, kan han ikke overvælte tabet på garanten, jf. Xxxxxxx Xxxx- sen x.xx. s. 304.
Erstatningskrav, der hviler på reglerne om produktansvar, er ikke omfattet af en entreprisegaranti. Et sådant erstatningskrav bygger ikke på mislighol- delse af de kontraktlige pligter, jf. Vagner: Entrepriseret s. 285 og Xxxxxxx Xxxxxxx x.xx. s. 305.
Bestemmelserne i AB § 9 om sikkerhedsstillelsens dækningsomfang kan ikke uden videre gennemtvinges over for det garantistillende pengeinstitut el- ler forsikringsselskab. Der etableres i kraft af afgivelsen af garanti et selv- stændigt retsforhold mellem bygherren og garanten, og i dette retsforhold gælder § 9, der jo er baseret på en aftale mellem bygherren og entreprenøren, kun hvis garanten tilslutter sig aftalen.
Forudsætningen for, at bygherren opnår de rettigheder, der fremgår af § 9, er derfor, at der i garantidokumentet henvises til § 9 (medmindre de pågæl- dende bestemmelser gengives som dele af garantivilkårene). Dette gælder så- vel bestemmelserne i stk. 2 om, hvilke krav der stilles sikkerhed for, som be- stemmelserne i stk. 11 om udbetaling i henhold til den stillede sikkerhed. Re- aliteten i dette er, at en entreprenør kun kan opfylde sine forpligtelser til at stille sikkerhed i henhold til AB § 9, hvis entreprenøren drager omsorg for, at garanten forpligter sig til at overholde bestemmelserne. Det er også denne synsvinkel, der ligger bag § 9, stk. 14, hvorefter garanten skal have accepte- ret, at tvister mellem bygherren og garanten skal kunne afgøres efter AB kap. J, bortset fra § 64 om den såkaldte løsningstrappe. Garanten skal med andre ord acceptere mediation og mægling (§ 65), syn og skøn (§ 66), beslutning om stillet sikkerhed (§ 67), hurtig afgørelse (§ 68) og voldgift (§ 69).
Der er som tidligere nævnt udarbejdet et garantidokument, der opfylder disse forudsætninger.
Selv om en garanti er formuleret således, at den skal sidestilles med et kontant depositum, er den ikke et aktiv, der kan gøres udlæg i, jf. U 1992.352 ØLD.
I henhold til de tidligere gældende vilkår opfyldtes kravet om sikkerhedsstil- lelse ved afgivelse af en garanti, der først kunne kræves udbetalt, når kravet enten var erkendt af entreprenøren eller var fastslået ved retsafgørelse.
Offentlige bygherrer og efterhånden også mange private bygherrer (her- under hovedentreprenører) kom imidlertid ind på at forlange de såkaldte an- fordringsgarantier, det vil sige garantier, der udbetales på anfordring uden krav om erkendelse eller retsafgørelse.
Bortset herfra er der ikke tale om nogen videregående sikkerhedsstillelse. Også anfordringsgarantier er garantier mod tab som følge af entreprenørens misligholdelse.
Konsekvensen heraf er, at selv om en bygherre har fået udbetalt en anfor- dringsgaranti, kan han ikke være sikker på at beholde pengene, idet der skal ske tilbagebetaling, såfremt det efterfølgende bliver fastslået, at kravet var uberettiget.
Tilbagebetalingskravet på grundlag af en udbetalt anfordringsgaranti kan kun fremsættes af entreprenøren, men ikke af garanten, jf. U 1996.333 VLD, der fremhæver, at tilbagebeta- lingsforbehold ikke ændrer bedømmelsen. Man kan ikke frigøre sig for sine forpligtelser ved at tage forbehold.
Landsretten begrundede resultatet således, at garanten havde påtaget sig at yde entre- prenøren »en kredit svarende til garantibeløbet«, jf. herved Xxxxx Xxxxxxxx: Bankgaranti- er, 2. udg. (2003) s. 81-83.
Dommen er udtryk for, at en anfordringsgaranti, til forskel fra hvad der i almindelighed gælder for selvskyldnerkaution, indebærer en selvstændig forpligtelse for garanten uaf- hængigt af, om hovedmanden (entreprenøren) er forpligtet. En selvskyldnerkautionist skal kun betale, hvis hovedmanden er forpligtet, jf. Ussing: Kaution s. 191, s. 218 og s. 223 og Xxxxxxx Xxxxxxx: Hyldestskrift til Xxxxxx Xxxxxxxx s. 691 ff.
Se i den forbindelse KFE 2005.320 VBA. Det forsikringsselskab, der havde stillet en anfordringsgaranti, havde udbetalt garantibeløbet til bygherren og afkrævede entreprenøren beløbet. Entreprenøren blev frifundet, da det ikke var godtgjort, at der havde været mangler ved det udførte arbejde.
Dette illustrerer det problematiske ved anfordringsgarantier: På den ene side indebærer de, at garanten og dermed entreprenøren kommer til at bære risiko- en for bygherrens insolvens, og på den anden side kan det være farligt for bygherren at anvende det modtagne beløb, idet han ikke kan være sikker på, at han kan beholde det.
Selv om en anfordringsgaranti skal udbetales efter påkrav uden adgang for garanten til at anfægte kravets berettigelse, er det forudsat i KFE 1989.62 VBA, at garanten i rimeligt omfang kan kræve oplysninger om kravets grundlag, jf. herom Xxxxxx Xxxx, RR 1990 hæf-
te 12 s. 68-72 og Reinholdt: Festskrift til Juridisk Klub s. 113-20. Se tilsvarende KFE 1997.60 VBA.
I overensstemmelse med et forslag, der er fremsat af Xxxxxx: Entrepriseret, 1. udg. s. 240-42 og s. 243-46, blev der i AB 92, gennemført nye udbetalings- regler, hvorefter garantier skal være på anfordringsvilkår, dog således at en- treprenøren kan begære en sagkyndig prøvelse af udbetalingskravet. Denne ordning er fastholdt i AB § 9, stk. 11.
Disse udbetalingsvilkår vil være bindende for garanten, såfremt de frem- går af garantiteksten, eventuelt ved henvisning til AB § 9, stk. 11, jf. U 2007.1795 HD.
Højesteret fastslog, at da der ikke rettidigt var begæret sagkyndig beslutning, havde garan- ten pligt til at betale.
Et tilsvarende resultat fremgår af U 2003.1126 ØLD og KFE 2008.103 VBA (TBB 2007.541 VBA).
Omvendt fremgår af TBB 2010.78 VLD, at den entreprenør, der ikke rettidigt har be- gæret sagkyndig beslutning, ikke kan gøre garanten ansvarlig, når denne efterkommer bygherrens udbetalingsbegæring.
Ordningen er herefter den, at hvis bygherren ønsker udbetaling af den stillede sikkerhed, skal han i medfør af § 9, stk. 11, meddele sit krav skriftligt og samtidigt til entreprenøren og garanten med nøje angivelse af arten og om- fanget af den påståede misligholdelse og størrelsen af det krævede beløb. Der er i så fald 2 muligheder, enten skal udbetalingsbegæringen efterkommes uden nærmere prøvelse, eller også skal entreprenøren inden for en frist på 10 arbejdsdage begære udbetalingsbegæringen efterprøvet ved beslutning om stillet sikkerhed (tidligere kaldet sagkyndig beslutning) efter AB § 67.
Er arbejdet faktisk udført af en underentreprenør, er det naturligvis væ- sentligt, at denne bliver inddraget.
Se herved de næsten groteske sager KFE 2019.4 VBA (TBB 2019.317 VBA), jf. KFE 2016.55 VBA. En entreprenør accepterede bygherrens udbetalingsbegæring og anlagde sag mod underentreprenøren, der havde udført arbejdet. Underentreprenøren vandt imidlertid sagen, fordi der ikke var godtgjort mangler, hvorefter entreprenøren anlagde sag mod byg- herren med påstand om tilbagebetaling af garantibeløbet. Også denne sag tabte entreprenø- ren, efter at det på grundlag af syn og skøn blev fastlået, at underentreporenørens arbejde havde været mangelfuldt.
Det var tidligere omtvistet, om også garanten, som den der skulle betale, kunne fremsætte begæring om sagkyndig beslutning, nu beslutning om stillet sikkerhed, jf. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx: AB 92 § 46, s. 53 f.
KFE 2008.103 VBA (TBB 2007.541 VBA) og U 2009.592 VLD indeholder en vis forud- sætning om, at garanten kunne begære sagkyndig beslutning, men det fremgår af KFE 2016.184 VBA (TBB 2016.953 VBA), at spørgsmålet måtte betragtes som uafklaret. Ved sidstnævnte kendelse fandtes entreprenøren at have transporteret sin ret til at begære sag- kyndig beslutning til garanten.
Problemet er nu løst ved AB § 9, stk. 11, sidste pkt., hvorefter garanten med retsvirkning kan fremsætte begæring om beslutning vedrørende stillet sikker- hed, såfremt entreprenøren er taget under konkursbehandling. Da konkursbo- et i mange tilfælde ikke har nogen interesse i at starte en proces vedrørende udbetaling af garantien, er det velbegrundet, at garanten selv kan fremsætte begæring med den virkning, at hvis begæringen fremsættes inden 10 arbejds- dage, udsættes betalingspligten, indtil der er truffet beslutning efter § 67.
I øvrige tilfælde vil garanten modsætningsvis ikke være berettiget til at begære beslutning vedrørende stillet sikkerhed, heller ikke selv om entrepre- nøren ikke ønsker at fremsætte begæring, men der vil fortsat være mulighed for aftalemæssigt at ordne problemet, nemlig derved at entreprenøren over- drager sin ret til garanten eller giver garanten fuldmagt til på sine vegne at begære beslutning om stillet sikkerhed, jf. Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten s. 312 f.
Det fremgår af XX.Xxx. s. 87, at bestemmelsen ikke tager stilling til en så- dan aftalemæssig ordning, men altså heller ikke er til hinder for en sådan.
Spørgsmålet om forældelse af udbetalingskravet og om, hvorvidt begæ- ring om beslutning om stillet sikkerhed afbryder forældelse er omtalt foran s. 168.
I forhold til reglerne i AB 92 er der ved § 9, stk. 12, sket den udvidelse af ordningen, at hvis der er uenighed mellem parterne om nedskrivning eller op- hør af sikkerheden, kan også et sådant spørgsmål indbringes af entreprenøren
– og i tilfælde af dennes konkurs tillige af garanten – således at det ikke er nødvendigt at føre voldgiftssag om spørgsmålet.
Omvendt fremgår af § 9, stk. 13, at hvis der allerede verserer en sag efter AB §§ 68 eller 69 (hurtig afgørelse eller voldgift), skal der ikke begæres be- slutning om stillet sikkerhed, idet spørgsmålet i stedet skal forelægges op- manden efter § 68 eller voldgiftsretten efter § 69. Dette er en velbegrundet ordning, idet der i modsat fald let kunne blive tale om en dobbelt behandling af de samme spørgsmål, først under en beslutning om stillet sikkerhed og derefter under en voldgiftssag.
Det fremgår på tilsvarende måde af AB § 67, stk. 1, at der ikke kan udpe- ges en sagkyndig, hvis der allerede er truffet afgørelse, eller der verserer en sag efter § 68 eller § 69 om samme forhold.
Såfremt en begæring om beslutning om stillet sikkerhed (eller indbrin- gelse af spørgsmålet under en § 68- eller § 69-sag) frafaldes, må dette side- stilles med, at der ikke er fremsat nogen begæring, og garantien skal således udbetales.
Ordningen løser imidlertid ikke de problemer, der er forbundet med anfor- dringsgarantier. Beslutning om stillet sikkerhed i medfør af § 67 har nemlig ingen retskraft i tilfælde af en efterfølgende retssag eller voldgiftssag mellem bygherren og entreprenøren. Det er kun garanten, der er bundet.
Heraf følger, at hvis det under en efterfølgende voldgiftssag fastslås, at bygherrens udbetalingskrav var uberettiget, selv om det blev godkendt ved beslutningen, skal det udbetalte beløb tilbagebetales.
Hvis der er tvist om, hvorvidt bygherren faktisk har et berettiget krav, bør bygherren ikke uden videre kræve sikkerhedsstillelsen udbetalt, navnlig ikke hvis dette sker for at genere entreprenøren, jf. KFE 2016.83 VBA, hvor en hovedentreprenør blev pålagt at betale sags- omkostninger til underentreprenøren vedrørende behandlingen af en sagkyndig beslutning for »at kalde den af indklagede [underentreprenøren] stillede garanti frem for at indgive et klageskrift«.
Det fremgår af KFE 2017.74 VBA (TBB 2017.740 VBA), at bygherren under en sådan sag har bevisbyrden for kravets berettigelse. Ved kendelsen blev bygherren pålagt at tilba- gebetale.
Konsekvensen af, at garanten som part kan afværge udbetalingskravet ved at begære beslutning om stillet sikkerhed, må være, at garanten også kan anlæg- ge voldgiftssag efter § 67, stk. 10, mod bygherren med henblik på at anfægte den sagkyndige beslutning og dermed berettigelsen af udbetalingen, altså kræve det betalte beløb tilbage. Dette forudsætter naturligvis, at der indgår en voldgiftsklausul i garantidokumentet, men det gør der typisk.
I de foran nævnte kendelser KFE 2012.12 VBA (TBB 2011.752 VBA) og KFE 2012.17 VBA (TBB 2012.110 VBA) nedlagde garanterne påstand om tilbagebetaling af udbetalte beløb. Berettigelsen heraf synes ikke at have været anfægtet.
KFE 2020.2 VBA fastslog, at en garant, der havde fået transport i det eventuelle tilba- gebetalingskrav, kunne begære syn og skøn.
Er entreprenøren gået konkurs, gælder søgsmålsfristen i KL § 133 ikke for tilbagebeta- lingskravet, jf. U 2014.332 VLD. Til gengæld gælder efter AB § 67, stk. 10, en 8 ugers frist.
Entreprenøren har således fortsat risikoen for bygherrens insolvens, og byg- herren kan fortsat ikke være sikker på, at han kan beholde det udbetalte beløb, selv om udbetalingen er godkendt ved beslutning i medfør af § 67.
Er kravets beståen og forfaldstid behørigt fastslået ved beslutning om stil- let sikkerhed eller voldgiftskendelse, vil det som udgangspunkt være tilstræk- keligt bevis for tabet, at entreprenøren ikke opfylder kravet.
Bestemmelserne om entreprenørens sikkerhedsstillelse i AB § 9 skal utvivlsomt forstås således, at garanten skal påtage sig en selvskyldnerkaution, og dette er forpligtende for garanten, såfremt garantien henviser til AB § 9 eller gengiver bestemmelserne heri. Garanten har derfor ikke beneficium or- dinis, d.v.s. at garanten ikke kan stille sin udbetaling i bero, indtil det er godt- gjort, at entreprenøren ikke selv er i stand til at opfylde sine forpligtelser.
Vagner: Entrepriseret s. 286 f. og Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten s. 324 f. argumenterer for et beneficium ordinis, såfremt en entreprenør har stillet sikkerhed i et tilfælde, hvor AB ikke er vedtaget. Det er en ganske upraktisk situation, at der i et entrepriseforhold stilles sikkerhed, uden at dette sker på grundlag af reglerne i AB § 9, og spørgsmålet skal derfor ikke forfølges yderligere.
Efterkommer en garant ikke en betalingspligt fastsat ved beslutning om stillet sikkerhed, som ikke indbringes for en voldgiftsret, kan bygherren gå til dom- stolene for at opnå dom over garanten, og under denne sag skal den sagkyn- dige beslutning uprøvet lægges til grund.
Er der vedtaget voldgift, hvad der typisk er, jf. § 9, stk. 14, skal der anlæg- ges voldgiftssag mod garanten, og også i så fald skal beslutningen om stillet sikkerhed uprøvet lægges til grund. Det må dog antages, at den sagkyndige, der træffer beslutningen efter AB § 67, kun kan tage stilling til garantens for- pligtelser i henhold til den stillede sikkerhed, herunder om denne er nedskre- vet og ophørt i medfør af reglerne i AB, men derimod ikke til sikkerhedsstil- lelsens gyldighed. Denne problemstilling henhører under domstolene (eller voldgiftsretten).
Se U 2006.3167 HD. Der var i sagen tale om en garanti på 2,5 mio. kr., hvoraf der i hen- hold til sagkyndig beslutning skulle betales 2 mio. kr. Bygherren stævnede for det fulde garantibeløb, idet garanten afviste at betale noget. Højesteret fastslog, at garanten »som følge af den sagkyndige beslutning ubetinget [er] forpligtet til at udbetale de 2 mio. kr. og kan således ikke betinge udbetaling heraf af en prøvelse af kravets materielle berettigelse i forholdet mellem bygherre og entreprenør«. Kravet om udbetaling ud over de 2 mio. kr. blev taget under pådømmelse, fordi garanten ikke havde nedlagt afvisningspåstand under henvisning til voldgiftsklausulen, og kravet blev taget til følge.
Ved TBB 2015.52 ØLD (FED 2014.57 ØLD) blev det fastslået, at den sagkyndige kun kan tage stilling til betalingspligten på grundlag af den stillede sikkerhed, men derimod ik- ke til, i hvilket omfang sikkerhedsstillelsen er gældende. Landsretten fastslog, at to garanti- er var nedskrevet til 2 % af entreprisesummen, og frifandt garanten, der havde afvist at be- tale ud over det nedskrevne beløb.
Denne dom ville på grundlag af de nugældende regler have fået et andet udfald, da det fremgår af AB § 9, stk. 12, at der også i medfør af § 67 træffes beslutning om nedskrivning eller ophør af sikkerheden. Men forudsætningen for en beslutning efter § 67 er fortsat, at der foreligger en gyldig sikkerhedsstillelse.
Som nævnt foran s. 143 kan køberen af en projektejendom uden særskilt afta- le gøre bygherrens (sælgerens) rettigheder gældende over for den garant, der har stillet sikkerhed i forhold til bygherren.
I U 2015.3845 HD var såvel bygherren som totalentreprenøren gået konkurs. Højesteret udtalte, at det for garanten måtte fremstå som en nærliggende mulighed, at ejendommen kunne blive solgt inden for garantiperioden, og at der derefter kunne vise sig (yderligere) mangler. Det ville derfor ikke være nogen bristende forudsætning eller medføre væsentlig ulempe for garanten, at køberen gjorde garantien gældende, selv om der ikke forelå nogen formel overdragelse, idet garantens forpligtelser ikke derved blev forøget, jf. princippet i Gbl § 27.
Sikkerheden skal til en start være på 15 % af entreprisesummen, jf. AB § 9, stk. 3. Når aflevering har fundet sted, kan entreprenøren kræve sikkerheden reduceret til 10 %, jf. KFE 2020.19 VBA (TBB 2020.351 VBA). Da bygher- ren ikke skal godkende nedskrivningen, kan garanten ensidigt iværksætte nedskrivningen.
Som foran nævnt fremgår af bestemmelsen, at bygherren kan forlange, at der i afleveringsprotokollen skal ske opgørelse af entreprisesummen med til- læg eller fradrag af alle mer- og mindrearbejder. Hvis dette sker, opgøres de 10 % ikke af den oprindelige entreprisesum, der fremgår af kontrakten, men af den regulerede entreprisesum.
I teorien – men det er yderst teoretisk – kan 10 % af den regulerede entre- prisesum være mere end 15 % af den oprindelige entreprisesum. For en sik- kerheds skyld er det understreget i XX.Xxx. s. 85, at denne regel ikke danner grundlag for krav om forøget sikkerhedsstillelse. Der kan alene være tale om, at sikkerhedsstillelsen ikke nedskrives, jf. Xxxxxxx Xxxxxxx, TBB 2018.386.
Denne nedskrivning sker alene på grundlag af afleveringen. Det er uden betydning, om bygherren har uopfyldte mangelskrav, så længe disse ikke har forhindret aflevering.
Her må holdes for øje, at bygherren ved afleveringen typisk skylder en del af entreprisesummen og derfor kan modregne, såfremt entreprenøren ikke iværksætter mangelsafhjælpning. Bygherren skal jo under alle omstændighe- der modregne, før han kan holde sig til sikkerhedsstillelsen.
Medmindre der forinden er fremsat krav om afhjælpning af mangler, kan entreprenøren endvidere efter forløbet af et år efter afleveringen kræve sik- kerheden nedskrevet til 2 % af entreprisesummen, jf. § 9, stk. 5. Er der frem- sat krav om afhjælpning af mangler, inklusive mangler påtalt ved afleverin- gen, kan nedskrivning dog først kræves, når manglerne er afhjulpet.
Omvendt kan garanten ensidigt nedskrive sikkerheden til 2 %, såfremt der ikke inden 1 år efter afleveringen er fremsat krav om afhjælpning af mangler. Formuleringen af § 9, stk. 5, indebærer, at sikkerhedsstillelsen skal for- blive på 10 %, indtil bygherrens afhjælpningskrav er opfyldt, uanset om bygherrens krav beløbsmæssigt ikke kommer i nærheden af 10 % af entre-
prisesummen.
Entreprenøren kan således ikke kræve nedskrivning til 2 % med tillæg af omkostningerne til opfyldelse af fremsatte mangelskrav. Nedskrivning kan først kræves, når mangelskravene er opfyldt.
Se herved KFE 2012.413 VBA, der afviste nedskrivning til 2 % med tillæg af udbedrings- omkostningerne, uanset størrelsen af disse.
Det må anses som forudsat ved bestemmelsens formulering, at der skal være fremsat konkrete mangelsindsigelser. Det er ikke nok til forhindring af ned- skrivning, at bygherren uspecificeret meddeler, at der er mangler.
Bygherrens reklamation skal dog ikke specificere byggetekniske årsagsforhold, jf. U 2000.1933 HD, hvor reklamationer over utæt tag m.v. fandtes at være en tilstrækkelig re- klamation over omfattende mangler ved tagdækningen.
Endelig skal det holdes for øje, at bestemmelsen alene taler om afhjælpning af mangler. Nedskrivning til 2 % kan ikke forhindres ved fremsættelse af andre krav, eksempelvis dagbodskrav, krav om tilbagebetaling af for meget udbetalt entreprisesum og krav om afslag. Disse krav er alle pengekrav, der forudsættes dækket ved sikkerhedsstillelsen, således at nedskrivning ikke forhindres.
Formuleringen af stk. 3 og stk. 5 indebærer, at garantiteksten kan udfor- mes således, at nedskrivning sker automatisk (medmindre der er fremsat krav i overensstemmelse med stk. 5).
Det fremgår hverken af bestemmelsens formulering eller af forarbejderne, om de 2 % også kan kræves beregnet af den regulerede entreprisesum, der ef- ter § 9, stk. 3, kan kræves anvendt ved nedskrivningen til 10 %. Da denne be- stemmelse er begrundet med, at bygherren ved afleveringen skal kunne kræve sikkerhedsstillelse også for ekstraarbejder, taler hensynet til rimelig sammen-
hæng for, at de 2 % beregnes af den regulerede entreprisesum, såfremt de 10 % har været beregnet af den regulerede sum.
Disse nedskrivningsregler påvirkes ikke af udbetaling på grundlag af sik- kerheden. Selv om en garanti er nedskrevet ekstraordinært ved en udbetaling, skal der i de sidste 4 år efter afleveringen henstå en sikkerhedsstillelse på 2 % af entreprisesummen.
Det var tidligere uklart, hvorledes der skulle forholdes med hensyn til en sikkerhedsstillelses nedskrivning og ophør, såfremt entrepriseaftalen blev op- hævet. Dette spørgsmål er nu til dels afklaret i § 9, stk. 8, om entreprenørens ophævelse af entrepriseaftalen. I så fald ophører sikkerhedsstillelsen 3 måne- der efter ophævelsen, men da det i henhold til XX.Xxx. s. 86 forudsættes, at entreprenørens ophævelse var berettiget, gælder dette ikke, såfremt bygherren inden udløbet af 3 måneders fristen har indledt tvist mod entreprenøren efter AB kap. J om ophævelsens berettigelse. Bliver det fastslået ved den endelige afgørelse, at ophævelsen var berettiget, kan bygherren ikke fremsætte noget krav på grundlag af sikkerhedsstillelsen. Parternes ydelsespligt ophører ved ophævelsen, og reglen indebærer således, at hvis ophævelsen var berettiget, falder sikkerhedsstillelsen bort, også for så vidt angår krav fra før ophævelsen
KFE 2010.50 VBA (TBB 2010.285 VBA) forudsætter, at garantien helt skal frigives i til- fælde af entreprenørens berettigede ophævelse. Entreprenøren fik tilkendt erstatning til dækning af provisionsudgifter, indtil garantien udgik.
Der er hverken i § 9, stk. 8, eller i forarbejderne nogen stillingtagen til, hvor- ledes der forholdes, såfremt entreprenøren med urette ophæver entrepriseafta- len, eller såfremt bygherren ophæver, med rette eller urette.
Bygherrens uberettigede ophævelse må sidestilles med entreprenørens be- rettigede ophævelse, således at § 9, stk. 8, i dette tilfælde gælder analogt, jf. KFE 2017.212 VBA (TBB 2018.131 VBA), der på grundlag af AB 92 pålag- de en bygherre, der havde hævet med urette, at nedskrive sikkerhedsstillelsen til 0.
I så henseende gør KFE 2021.81 VBA (TBB 2021.761 VBA) billedet noget uklart. I sagen havde en hovedentreprenør med urette hævet aftalen med sin underentreprenør, der havde stillet sikkerhed. Xxxxx udtalte voldgiftsretten, at reglen i AB 92 § 6, stk. 2, om nedskriv- ning til 10 % ved afleveringen, i sagen måtte indebære nedskrivning på ophævelsestids- punktet og yderligere nedskrivning til 2 % 1 år efter ophævelsen (da der ikke var fremsat mangelsindsigelser). Voldgiftsretten understregede imidlertid, at den misligholdende ho- vedentreprenør kunne kræve sikkerhedsstillelsens opretholdelse i 5 år efter ophævelsen.
Denne kendelse er næppe rigtig.
Er det entreprenøren, der har hævet med urette, eller bygherren, der har hævet med rette, består sikkerhedsstillelsen fuldt ud uanset ophævelsen, og den vil typisk blive begæret udbetalt, jf. Xxxxxxx Xxxxxxx, TBB 2018.387 f.
Hvis sikkerhedsstillelsen ophører, er det naturligvis uden betydning, hvil- ket beløb den lød på. Anderledes forholder det sig, hvis sikkerhedsstillelsen består uanset ophævelsen, nemlig hvis bygherren har hævet med rette som følge af entreprenørens misligholdelse (eller entreprenøren har hævet med urette). I denne situation sker der jo ingen aflevering, og det er derfor uklart, hvorledes der forholdes med hensyn til nedskrivning.
Dette tema belyses ved U 2019.446 HD om en hovedentreprenørs berettigede ophævelse af en entrepriseaftale med en underentreprenør, der samme dag gik konkurs. Der blev gennemført stadeforretning, der ikke gav anledning til mangelskrav. Hovedentreprenø- ren beholdt underentreprenørens sikkerhedsstillelse, en bankgaranti på 15 % af entrepri- sesummen.
Hovedentreprenøren antog en anden underentreprenør, der også gik konkurs et par år senere. Hovedentreprenøren fordelte sit samlede krav mod de to underentreprenører og de- res sikkerhedsstillelser forholdsmæssigt. Den garantistillende bank afviste kravet mod un- derentreprenør nr. 1, idet banken gjorde gældende, at stadeforretningen i forhold til denne måtte sidestilles med en aflevering, hvorved sikkerheden var nedskrevet til først 10 % og siden, da der var gået 1 år efter stadeforretningen, uden at der var fremsat mangelskrav, til 2 %. Et beløb svarende hertil blev betalt, og sagen drejede sig for så vidt om berettigelsen af nedskrivningerne.
Højesteret gav banken medhold og udtalte bl.a.:
»Højesteret finder, at stadeforretningen, der blev gennemført i overensstemmelse med AB 92 § 44, under de anførte omsstændigheder må sidestilles med aflevering i relation til ga- rantierklæringens vilkår …
Stadeforretningen var gennemført mere end et år før [hovedentreprenørens] advokat første gang fremsatte anmodning om udbetaling af garantien den 28. juli 2015, og [hoved- entreprenøren] havde ikke inden dette tidspunkt rejst mangelskrav.«
Af dommen kan udledes, at hvis bygherrens (hovedentreprenørens) berettige- de ophævelse bringer entreprenørens ret og pligt til at færdiggøre entreprisen til ophør, og det er jo i reglen formålet med en ophævelse, skal en stadefor- retning afholdt i overensstemmelse med parternes aftale, nu AB § 63, sidestil- les med aflevering i relation til AB § 9, stk. 3 og 5, hvilket umiddelbart bety- der, at sikkerheden straks nedskrives til 10 % af entreprisesummen og et år senere til 2 %, vel at mærke hvis der ikke forinden er fremsat reklamation over mangler, herunder manglende færdiggørelse. Det atypiske ved den nævnte sag er, at der ikke blev fremsat noget krav, før der var gået 1 år.
Det er ikke ganske klart, om Højesterets dom i alle tilfælde sidestiller afle- vering med stadeforretning. Der kunne argumenteres med, at det er ophævel-
sestidspunktet, der er afgørende, for fra dette tidspunkt kan eller skal entre- prenøren ikke udføre yderligere.
Som påpeget af Buch m.fl.: AB 18 s. 162 vil bygherren kunne fremsætte udbetalingskrav inden stadeforretningen, hvis den er afgørende, og dermed forhindre nedskrivning.
Sikkerhedsstillelsen ophører helt, når der er forløbet 5 år efter afleverin- gen, medmindre der forinden er fremsat krav om afhjælpning af mangler, jf.
§ 9, stk. 6.
I så fald udløber sikkerhedsstillelsen, når berettiget krav om afhjælpning af mangler er opfyldt, idet der ikke kan kræves forlænget sikkerhedsstillelse for afhjælpningsarbejder.
Dette gælder også i det tilfælde, der omtales i AB § 55, stk. 2, om en for- længet afhjælpningsperiode efter udførelse af afhjælpningsarbejder. Forlæn- get afhjælpningsperiode medfører ikke ret til at kræve forlænget sikkerheds- stillelse, jf. XX.Xxx. s. 168.
I det hele taget er der ingen sammenhæng mellem reglerne om mangelsan- svarets ophør i § 55 og reglerne om sikkerhedsstillelse i § 9.
Der er indføjet 2 nye særregler i AB § 9 om nedskrivning og ophør af sik- kerhedsstillelse, nemlig stk. 7 og 9.
Det kan bestemmes i udbudsmaterialet, at sikkerhedsstillelsen skal ophøre helt ved afleveringen af selvstændige entrepriser, hvor der ikke kan fore- komme mangler efter afleveringen. Det fremgår af XX.Xxx. s. 85-86, at der her tænkes på stilladsentrepriser, nedrivnings- og udgravningsentrepriser.
Er der ikke bestemt noget i udbudsmaterialet, gælder de almindelige reg- ler, men det indebærer jo, at tilbudssummerne må forventes forhøjet med de forøgede omkostninger, selv om bygherren i princippet ikke har nogen inte- resse i en længere sikkerhedsstillelse i disse tilfælde.
§ 9, stk. 9, handler om de tilfælde, der er omtalt i § 45, stk. 1, hvorefter der kan indgås aftale om senere aflevering af visse arbejder. I så fald gælder reg- lerne om nedskrivning og ophør ikke i forhold til den generelle aflevering, men i forhold til den særskilte aflevering af de udskudte arbejder.
Da der her er tale om konsekvenserne af en individuel aftale, er det noget overflødigt, at der er formuleret særregler – konsekvenserne afhænger jo af, hvad parterne har aftalt – men det fremgår af XX.Xxx. s. 86, at meningen er at sikre, at der i sådanne tilfælde er en forholdsmæssigt reduceret sikkerhedsstil- lelse tilbage til sikkerhed for de udskudte arbejder. I praksis er det navnlig plantningsarbejder, der aftales udskudt.
En tilsvarende regel om forholdsmæssig nedskrivning af sikkerhedsstillel- sen fremgår af § 9, stk. 10, om aflevering i etaper i henhold til § 45, stk. 4.
Udgangspunktet er en forudsætning om samlet aflevering af hele entrepri- sen, men det kan være aftalt eller fremgå af omstændighederne, at entrepriser eller dele af disse afleveres på forskellige tidspunkter.
Sådanne regler om forholdsmæssig nedskrivning og ophør nødvendiggør, at parterne kan aftale en opdeling af sikkerhedsstillelsen, hvilket bør ske ved indgåelsen af entrepriseaftalen. Det er ikke hensigtsmæssigt at vente, indtil der eventuelt er opstået konflikt mellem parterne.
Reglerne i stk. 5 og stk. 6 gælder også sikkerhedsstillelse for leverancer efter stk. 4.
Har en bygherre med urette afvist at nedskrive eller frigive, kan han blive pålagt at erstatte entreprenørens garantiomkostninger, jf. KFE 1975.62 DIV, KFE 1977.25 VBA og KFE 1977.162 VBA. Se også Xxxx X. Xxxxxxxx: Entreprise s. 58.
KFE 1995.45 VBA tilkendte erstatning, selv om hovedentreprenørens uberettigede til- bageholdelse af garantien skyldtes, at han ikke havde kunnet få sin garanti frigivet af byg- herren.
Se også KFE 2003.26 VBA, hvor hovedentreprenøren havde afvist at frigive sin un- derentreprenørs sikkerhedsstillelse, da bygherren – som det senere viste sig – med urette havde fremsat mangelsindsigelser. Hovedentreprenøren blev pålagt erstatningspligt overfor underentreprenøren, men kunne ikke gøre regres mod bygherren (det var hans egen beslutning).
Også de foran omtalte kendelser KFE 2017.212 VBA (TBB 2018.131 VBA) og TBB 2021.761 VBA tilkendte erstatning.
En entreprenør kan kun opfylde sine forpligtelser til at stille sikkerhed, så- fremt sikkerhedsstillelsen er i overensstemmelse med reglerne om nedskriv- ning og ophør i AB § 9. Imidlertid gælder der aftalefrihed, og det forekom- mer, at en bygherre accepterer at modtage en tidsbegrænset sikkerhedsstillel- se, der ophører, såfremt der ikke inden en bestemt dato er fremsat krav. En sådan sikkerhedsstillelse kan kun gøres gældende for så vidt angår krav, der rettidigt er fremsat.
Se KFE 2016.180 VBA (TBB 2017.59 VBA), hvor en bygherre havde modtaget en entre- prenørgaranti, hvorefter »eventuelle krav under garantien skal være os i hænde senest den
1. december 2009«. Afleveringsforretning blev afholdt i maj 2008, hvor bygherren nægte- de at modtage byggeriet og afviste at nedskrive garantien. Den 24. oktober 2008 anmodede bygherren om udbetaling i henhold til garantien »foreløbig for et beløb på 250.000 kr.«. Der blev begæret beslutning om stillet sikkerhed og i 2010 anlagt voldgiftssag. Garantien fandtes at være ophørt, bortset fra det beløb på 250.000 kr., som var krævet udbetalt, inden garantien udløb, idet det ikke kunne forlænge gyldighedsfristen, at kravet blev betegnet som foreløbigt.
I KFE 2015.40 VBA (TBB 2015.549 VBA) havde en bygherre afvist at nedskrive ga- rantien til 2 %, idet der efter 1-årsfristens udløb var tilkommet nye mangelsforhold. Byg-
herren blev alligevel pålagt at erstatte provisionsomkostningen ved, at sikkerhedsstillelsen ikke rettidigt var blevet nedskrevet.
Det er uafklaret, i hvilket omfang det er en betingelse for opretholdelse af sikkerhedsstillelsen, at der også reklameres direkte over for garanten. Uden udtrykkeligt grundlag i garantidokumentet kan det næppe være et krav, at bygherren skal præsentere sit krav direkte over for garanten inden for de fri- ster, der fremgår af AB § 9, stk. 5 og stk. 6, men bygherren skal sikkert inden for en rimelig tid reklamere over for garanten, jf. Xxxxxx-Xxxxxxx, RR 1989 hæfte 11 s. 66, Xxxxxxxx og Xxxxxxxxxxx, U 1994B.54 og Ryberg og Damm, Adv 1995.11-13.
Østre Landsret har ved TBB 2015.52 ØLD fastslået, at der »inden for rimelig tid« også skal reklameres over for garanten, der ellers er berettiget til at nedskrive eller frigive sik- kerhedsstillelsen, uanset om der rettidigt er reklameret over for entreprenøren.
Se også U 1987.220 ØLD, der frifandt garanten, idet bygherren havde ladet for lang tid gå. U 1989.262 HD kom derimod til det resultat, at der ikke forelå retsfortabende passivitet.
Se endvidere U 1991.95 HD, der muligvis skal forstås således, at en tidsbegrænsning i en garanti kun regulerer garantiforpligtelsens indhold (alle krav, der vedrører tiden før ud- løbstidspunktet), men dommen udelukker ikke, at retten i henhold til en garanti kan blive fortabt, hvis der er gået for lang tid, før kravet er blevet gjort gældende over for garanten.
Resultatet støttes af, at det fremgår af § 9, stk. 11, at når der fremsættes udbe- talingskrav i henhold til en garanti, skal dette samtidigt og skriftligt meddeles såvel entreprenøren som garanten.
Har bygherren i medfør af § 9, stk. 5, fastholdt sikkerhedsstillelsen på 10 % ved at fremsætte krav om afhjælpning af mangler, kan nye mangels- krav, der ikke er blevet fremsat inden for 1 år efter afleveringen, ikke bringes ind under 10 % garantien. Det samme gælder reklamation efter § 9, stk. 6.
Har bygherren eksempelvis forhindret en nedskrivning af en garanti fra 10 % til 2 % ved at gøre et mangelskrav gældende, må det antages, at han kun kan gøre nye mangelskrav gældende over for garanten, såfremt disse kan rummes inden for 2 % grænsen.
Bygherren kan heller ikke forøge sine sikkerhedsmuligheder ved med urette at nægte at frigive eller nedskrive garantien.
Holder bygherren i medfør af § 9, stk. 6, fast i sikkerhedsstillelsen, selv om der er gået 5 år efter afleveringen, indebærer dette ikke, at krav, der først påtales efter 5-årsdagen, sikres ved sikkerhedsstillelsen.
Se herved U 1996.1525 ØLD. En garanti ophørte et år efter afleveringen. Det blev fastslå- et, at senere konstaterede mangler ikke kunne gøres gældende i forhold til garanten, idet garantien måtte »forstås således, at dens dækningsperiode er 1 år fra afleveringen …, men
med forlængelse for afhjælpning af mangler, der er blevet påpeget under 1 års gennemgan- gen …«.
I KFE 2015.40 VBA (TBB 2015.549 VBA) havde en bygherre afvist at nedskrive ga- rantien til 2 %, idet der efter 1-årsfristens udløb var tilkommet nye mangelsforhold. Byg- herren blev alligevel pålagt at erstatte provisionsomkostningen ved, at sikkerhedsstillelsen ikke rettidigt var blevet nedskrevet.
En garantierklæring er ikke noget legimitationspapir, og det er derfor – i modsætning til, hvad der sædvanligvis forudsættes i praksis – uden betydning for ophørsspørgsmålet, om garantidokumentet er tilbageleveret. En bygherre kan ikke forlænge garantiens gyldighed ved at beholde dokumentet.
Se således U 2011.3075 HD, der frifandt en entreprenør for erstatningsansvar ved ikke at have frigivet en bygherregaranti ved udløb, idet det udtaltes: »Der var ikke knyttet særlige retsvirkninger til besiddelsen af den skriftlige garantierklæring, og der påhvilede ikke [en- treprenøren] nogen pligt til at tilbagelevere denne.«
På tilsvarende måde er det uden betydning for nedskrivningen eller den for- holdsmæssige frigivelse, om garantidokumentet erstattes af et nyt garantido- kument lydende på et mindre beløb.
Et specielt tilfælde er U 1981.629 HD, hvor et entreprenørselskabs konkursbo var blevet afsluttet, uden at der var taget stilling til bygherrens fordring, idet der ikke blev nogen di- vidende til de simple kreditorer. Den bank, der havde stillet garanti, nægtede derpå at ud- betale garantibeløbet under henvisning til, at boet ikke havde taget stilling til fordringen. Bygherren anlagde anerkendelsessøgsmål mod skifteretten og kurator, men sagen blev af- vist med udtalelse om, at der ville kunne anlægges sag mod banken.
Uenighed om nedskrivning og ophør af en sikkerhed afgøres ved beslutning om stillet sikkerhed efter AB § 67, medmindre tvisten allerede er indbragt for en opmand eller en voldgiftsret efter §§ 68 eller 69. Se § 9, stk. 12 og 13.
Bygherrens sikkerhedsstillelse
§ 10
Bygherren skal stille sikkerhed for opfyldelse af sine forpligtelser over for entreprenøren senest 8 arbejdsdage efter, at entrepriseaftalen er ind- gået, medmindre bygherren er en offentlig bygherre eller en almen bo- ligorganisation. Sikkerheden skal stilles i form af betryggende pengein- stitutgaranti, kautionsforsikring eller på anden betryggende måde.
Stk. 2. Sikkerheden tjener til fyldestgørelse af alle krav, som entre- prenøren har i anledning af aftaleforholdet, herunder krav vedrørende eventuelle ekstraarbejder.
Stk. 3. Sikkerheden skal svare til 3 måneders gennemsnitsbetaling – dog mindst 10 % – af entreprisesummen uden moms. Hvis aftalen udvi- des med ekstraarbejder i henhold til § 23, kan entreprenøren kræve sik- kerheden forøget, hvis vederlaget for samtlige ubetalte ekstraarbejder overstiger en halv måneds gennemsnitsbetaling af entreprisesummen. Bygherren kan kræve sikkerheden nedsat, hvis sikkerheden overstiger den ubetalte del af entreprisesummen og ekstraarbejderne.
Stk. 4. Sikkerheden ophører, når entreprenøren har sendt slutopgø- relsen og ikke har nogen ufyldestgjorte krav.
Stk. 5. Hvis entreprenøren ønsker udbetaling af den stillede sikker- hed, skal det skriftligt og samtidigt meddeles til bygherren og garanten med angivelse af størrelsen af det krævede beløb. Det krævede beløb skal udbetales til entreprenøren inden 10 arbejdsdage, fra meddelelsen er kommet frem, medmindre bygherren forinden over for Voldgiftsnævnet har anmodet om beslutning om stillet sikkerhed specielt med henblik på, om udbetalingskravet er berettiget, jf. § 67. Hvis bygherren er erklæret konkurs, kan anmodning om beslutning vedrørende sikkerhed tillige fremsættes af garanten, der da bliver part i sagen.
Stk. 6. Hvis parterne er uenige om ophør af sikkerheden, kan hver part – og i tilfælde af bygherrens konkurs tillige garanten – anmode om beslutning om stillet sikkerhed, jf. § 67.
Stk. 7. Hvis det forhold, der begrunder et krav efter stk. 5 eller 6, alle- rede er genstand for tvist mellem parterne under en verserende sag efter
§ 68 eller § 69, træder indbringelse af kravet under den verserende sag i stedet for anmodning om beslutning om stillet sikkerhed.
Stk. 8. Bygherren skal sikre, at garanten har accepteret, at alle tvister om sikkerhedsstillelsen afgøres efter reglerne i kapitel J, bortset fra § 64.
Behovet for sikkerhedsstillelse
Problemerne vedrørende sikring af entreprenørerne var de første, der blev op- taget til behandling.
Baggrunden for, at der opstår særlige problemer i så henseende, er, at en- treprenørerne kun i yderst begrænset omfang kan skaffe sig sikkerhed i det ydede arbejde og de erlagte materialer, jf. nu AB § 12, stk. 4. Hertil kommer, at entreprenører normalt ikke får betaling samtidig med arbejdet, men
tværtimod ofte må vente længe med at få sidste del af entreprisesummen ud- betalt, jf. AB § 36, stk. 1 og 5.
Spørgsmålet blev første gang rejst af Xxxxxx Xxxxx, U 1897.677-87, der foreslog, at bygge- lånet skulle transporteres til den administrerende sagfører med pligt til kun at anvende det til byggeriet vedkommende formål, samt at der skulle tillægges entreprenørerne en lovbe- stemt panteret i ejendommen for deres tilgodehavende med prioritet fra det tidspunkt, hvor byggetilladelsen var blevet noteret på ejendomsbladet.
Sagen blev taget op på Det nordiske Juristmøde i 1902, hvor X. Xxxxxxxxx udtalte sig kritisk om Xxxxxx forslag og i stedet foreslog, at entreprenørerne dannede sammenslutnin- ger, der kunne undersøge byggeforetagenders soliditet, jf. 10. NJM 1902 bilag V s. 3-11 og
s. 16-24. På juristmødet var der dog ringe stemning for at anbefale særlige foranstaltninger, jf. 10. NJM 1902 s. 85-115.
I sin disputats: Entreprenørens Omsætningsbeskyttelse foreslog Xxxxxxx, at der lov- mæssigt blev indført en ordning, hvorefter entreprisekontrakter skulle kunne tinglyses med samme virkning som tinglysning af et skadesløsbrev, således at entreprenøren fik pant i ejendommen inden for den ramme, der blev angivet af entreprisesummen, jf. Xxxxxxx
s. 326-76. Ussing, SvJT 1933.145 f. udtalte sig kritisk om Rastings forslag, og for så vidt angår gældende ret, er der ingen tvivl om, at en entreprisekontrakt ikke kan tinglyses, jf. TL § 10, stk. 1, og Xxxx X. Xxxxxxxx, X 1936.221 f.
Om entreprenørens sikkerhedsret kan yderligere henvises til Lyngsø: Afbestillingsret s. 271-73.
Behovet for sikkerhedsstillelse over for entreprenøren resulterede i den sær- egne konstruktion med tertiær sikkerhed i byggelånsejerpantebrevet, som se- nest blev formuleret i AB 72 § 28. Der var tale om en konstruktion, der alle- rede i 1972 var gået af brug, og realiteten var derfor, at entreprenører i praksis ikke eller i hvert fald kun meget sjældent havde nogen sikkerhed.
På den anden side gav ordningen anledning til yderst komplicerede juridi- ske problemer, som der imidlertid ikke er anledning til at gå nærmere ind på. Der må i så henseende henvises til 3. udg. af nærværende fremstilling s. 320 ff. samt til Hørlyck: Entrepriseretlige noter s. 93 f. og de der anførte henvis- ninger til yderligere litteratur og til retspraksis.
Der er nu gennem AB § 10 etableret kongruens mellem reglerne om entre- prenørens sikkerhedsstillelse og reglerne om bygherrens sikkerhedsstillelse. Se om disse regler Xxxxxxxxx Xxxxxxxx: Entreprisegarantier s. 52 ff.
Én ting er teori, noget andet praksis. I realiteternes verden bestemmer bygherrer (og ho- vedentreprenører) næsten altid i udbudsmaterialerne, at AB § 10 ikke skal være gældende, og dette bliver i reglen accepteret af tilbudsgiverne.
Offentlige bygherrer og almene boligorganisationer stiller ikke sikkerhed, hvilket hænger sammen med, at disse bygherrer formodes at kunne opfylde deres forpligtelser. Sondringen mellem offentlige og private arbejder er om- talt foran s. 63 f.
Bestemmelserne om bygherrens sikkerhedsstillelse gælder naturligvis og- så for hovedentreprenører i forhold til underentreprenører og for entreprenø- rer i forhold til leverandører, forudsat at AB er vedtaget.
Se i denne forbindelse U 1982.162 HD. En bygherre havde stillet bankgaranti over for sin hovedentreprenørs leverandør. Garantien skulle bortfalde, når leverancen var betalt. Byg- herren fik ikke medhold i, at et tilsagn om forhøjelse af garantien var bortfaldet ud fra et forudsætningssynspunkt, fordi leverancerne allerede på tilsagnets tidspunkt oversteg det forhøjede beløb, og fordi hovedentreprenøren ikke fuldt ud havde overholdt betalingsfri- sterne. Derimod måtte leverancer ud over det i garantien angivne maksimumbeløb fradra- ges i garantien, der ikke antoges at omfatte et morarentebeløb (dissens).
KFE 2020.291 VBA (TBB 2021.145 VBA) fastslog, at en hovedentreprenørs sikker- hedsstillelse overfor en underentreprenør, der havde overtaget en anden underentreprenørs entreprise, var gældende, selv om der ikke som aftalt var underskrevet en allonge.
Ved siden af reglerne om sikkerhedsstillelse efter AB § 10 er der fortsat mu- lighed for sikkerhedsstillelse gennem byggelånstransport. Se herom foran s. 138-41.
Begrebet arbejdsdage er defineret i AB § 2, stk. 9.
Xxxxxxx der sikkerhed efter arbejdets påbegyndelse, kan der i tilfælde af bygherrens konkurs blive tale om omstødelse efter KL § 70. Denne bestem- melse fastslår, at sikkerheder, som fallenten har stiftet i løbet af de sidste tre måneder før fristdagen til sikkerhed for gæld, der ikke samtidig stiftes (»pant for gammel gæld«), ikke kan gøres gældende mod konkursboet.
Se herved U 1900.587 LHSD, der handlede om et tilfælde, hvor en entreprenør havde op- ført en villa, således at en rate af entreprisesummen skulle betales, når bygningen var rejst, og resten, når villaen blev afleveret. Bygherren kunne ikke betale, og på afleveringstids- punktet blev der til sikkerhed for entreprenørens tilgodehavende udstedt skadesløsbrev. Inden 8 uger derefter gik bygherren konkurs. Det blev fastslået, at skadesløsbrevet i sin helhed måtte afkræftes efter den til § 70 svarende bestemmelse i den gamle konkurslov, idet også en del af entreprenørens tilgodehavende, der først forfaldt samtidig med skade- løsbrevets oprettelse, måtte betragtes som stiftet forinden.
Bygherren skal af egen drift stille sikkerhed på samme måde som entreprenø- ren efter § 9, nemlig i form af betryggende pengeinstitutgaranti, kautionsfor- sikring eller på anden betryggende måde. Garanten skal have tiltrådt AB kap. J, bortset fra § 64, jf. § 10, stk. 8. Se om den tilsvarende bestemmelse i AB § 9 foran s. 169.
Der kan i det hele henvises til bemærkningerne foran ad § 9, herunder med hensyn til hæveadgang i tilfælde af, at sikkerhed ikke stilles.
Størrelsen af bygherrens sikkerhedsstillelse fremgår af §10, stk. 3. Sikker- heden skal svare til 3 måneders gennemsnitsbetaling eller til 10 % af entrepri- sesummen eksklusive moms, alt efter hvad der giver det største beløb.
Da entreprenøren har pligt til at afregne moms af et faktureret beløb, er det i og for sig inkonsekvent, at moms ikke medregnes, men det er en følge af AB § 2, stk. 8.
Til forskel fra AB 92 indeholder § 10, stk. 3, ingen regel om, hvorledes 3 måneders gennemsnitsbetaling udregnes, men det fremgår af XX.Xxx. s. 88, at der gælder det samme som efter AB 92, nemlig at 3 måneders gennemsnits- betaling skal beregnes på baggrund af hele entreprisesummen uden moms fordelt ligeligt på det antal måneder, der i aftalen er fastsat for arbejdets udfø- relse. Hvis byggetiden er mindre end 3 måneder, skal sikkerheden efter be- stemmelsen svare til hele entreprisesummen.
Forøges entreprisesummen som følge af ekstraarbejder i henhold til AB
§ 23, kan entreprenøren kræve sikkerheden forøget, såfremt vederlaget for samtlige ubetalte ekstraarbejder overstiger en halv måneds gennemsnitsbeta- ling ifølge den oprindelige aftale. Reglerne om bygherrens sikkerhedsstillelse adskiller sig i så henseende fra reglerne om entreprenørens sikkerhedsstillelse efter § 9. Bygherren kan nemlig ikke løbende forlange sikkerheden forøget, selv om der bestilles ekstraarbejder.
Omvendt medfører mindrearbejder ikke mulighed for at forlange sikker- heden reduceret.
Det må antages, at der ikke alene skal medregnes fakturerede ekstraarbej- der, men også bestilte ekstraarbejder (»samtlige ekstraarbejder«).
Efter AB 92 stillede bygherren sikkerhed for opfyldelsen af sine betalings- forpligtelser over for entreprenøren. Nu står der kun »forpligtelser«, men det fremgår af XX.Xxx. s. 87, at indholdet er det samme, så når det fremgår af
§ 10, stk. 2, at sikkerheden tjener til fyldestgørelse af alle krav, som entrepre- nøren har i anledning af aftaleforholdet, herunder krav vedrørende eventuelle ekstraarbejder, menes alle de betalingskrav, som entreprenøren kan få. Ud over betaling for udført arbejde, herunder ekstraarbejde, kan der blive tale om erstatningskrav for bygherreforårsaget forsinkelse og andre erstatningskrav.
I konsekvens heraf fremgår som en ny regel af § 10, stk. 3, at bygherren kan kræve sikkerheden nedsat, hvis sikkerheden overstiger den ubetalte del af entreprisesummen og ekstraarbejderne.
Denne bestemmelse må forstås således, at den ubetalte del af entreprise- summen og ekstraarbejderne også omfatter ubetalte erstatningskrav fra entre- prenørens side, altså det samlede tilgodehavende.
Ligesom entreprenørens sikkerhedsstillelse efter AB § 9, stk. 2, omfatter krav om tilbagebetaling af for meget udbetalt entreprisesum, må bygherrens sikkerhedsstillelse omfatte krav, der beror på, at bygherren i strid med afta- lens betalingsvilkår har ydet henstand, så længe der ikke er handlet forsætligt eller groft uagtsomt, jf. foran s. 168 f.
Bygherren vil naturligvis kunne afværge eller reducere et krav om forøget sikkerhedsstillelse som følge af ekstraarbejder ved at betale for disse.
I øvrigt er det ikke helt klart formuleret, hvorledes den forøgede sikker- hedsstillelse i givet fald skal opgøres.
Det må antages, at der refereres til reglen om sikkerhed svarende til 3 må- neders gennemsnitsbetaling, således at forstå, at hvis der bliver tale om ube- talte ekstraarbejder på mere end en halv måneds gennemsnitsbetaling, skal der til de 3 måneders gennemsnitsbetaling lægges summen af ubetalte ekstra- arbejder. Der bliver for så vidt tale om 100 % sikkerhedsstillelse for ekstraar- bejderne.
På den anden side vedrører den forøgede sikkerhedsstillelse kun de ubetal- te ekstraarbejder. Heraf må følge, at efterhånden som ekstraarbejderne beta- les, skal den forøgede sikkerhedsstillelse igen frigives.
Reglerne om forøget sikkerhedsstillelse som følge af ekstraarbejder vil alt- så medføre et ganske omfattende administrativt besvær, der næppe står mål med fordelen for entreprenøren.
I øvrigt bliver det naturligvis kun aktuelt med forøget sikkerhedsstillelse som følge af ekstraarbejder, såfremt den oprindelige sikkerhed svarer til 3 måneders gennemsnitsbetaling. Er der oprindeligt stillet sikkerhed svarende til 10 % af entreprisesummen, fordi dette giver et større beløb, skal der ikke stilles yderligere sikkerhed, så længe 3 måneders gennemsnitsbetaling med tillæg af betalingen for ubetalte ekstraarbejder ikke overstiger 10 % af entre- prisesummen.
Ændring af kontrakttidsplanen, hvad enten der er tale om tidsfristforlæn- gelse eller forsinkelse, påvirker ikke sikkerhedens størrelse, idet der under al- le omstændigheder opgøres på grundlag af det antal måneder, der er fastsat i kontrakttidsplanen.
Sikkerheden stilles for opfyldelsen af bygherrens betalingsforpligtelser, og sikkerhedsstillelsen kan derfor ikke særskilt overdrages, men hvis entreprenø-
ren meddeler transport, jf. AB § 7, vil entreprenøren sikkert kunne overdrage sikkerhedsstillelsen til transporthaveren. Bygherrens forpligtelser forøges ik- ke derved.
Bygherren skal stille sikkerhed til fyldestgørelse af alle de krav, som entre- prenøren har i anledning af aftaleforholdet, herunder krav vedrørende eventu- elle ekstraarbejder, jf. AB § 10, stk. 2.
Der skal således også stilles sikkerhed for fyldestgørelse af entreprenørens erstatningskrav i tilfælde af forsinkelse, jf. AB § 43, og entreprenørens regu- leringskrav efter AB §§ 34 og 35.
Med hensyn til udbetaling gælder der de samme regler efter § 10, stk. 5, som gælder med hensyn til udbetaling af entreprenørens sikkerhedsstillelse efter § 9, stk. 11, herunder med hensyn til beslutning om stillet sikkerhed ef- ter reglerne i § 67. Der henvises i så henseende til bemærkningerne foran s. 170-75.
Garanten kan ikke som en kautionist afvise en udbetalingsbegæring under henvisning til, at den begunstigede ikke materielt har et tilgodehavende eller i hvert fald kun et mindre tilgodehavende. Afgørende for betalingspligten er alene, om de formelle betalingsbetingelser i AB § 10, stk. 5 er opfyldt.
En anden sag er naturligvis, at skyldneren, i dette tilfælde bygherren, efter omstændighederne kan kræve det udbetalte tilbage, jf. Xxxxxxx Xxxxxxx: Hyl- destskrift til Xxxxxx Xxxxxxxx s. 691 ff.
Se herved U 2007.1795 HD, der pålagde garanten at betale til entreprenøren, alene fordi bygherren ikke havde begæret sagkyndig beslutning efter AB 92 § 7, stk. 3, selv om en stadeopgørelse udviste, at entreprenøren (formentlig) ikke havde et krav svarende til det krævede beløb.
U 2006.1814 HD er i denne sammenhæng mindre interessant, idet der i denne sag ikke var tale om garanti i henhold til AB-vilkårene. En garanti for betaling af kontraktsummen var betinget af rettidig aflevering i korrekt stand. Aflevering skete for sent og med mang- ler. Højesteret fastslog, at garantien ikke var ophørt, men der skulle fradrages dagbøder og erstatning for mangler.
Der er derimod ingen regler i § 10 svarende til reglerne i § 9 om nedskrivning og ophør.
Foran er omtalt nedskrivning under hensyn til størrelsen af entreprenørens betalingskrav, jf. AB § 10, stk. 3, 3. pkt.
En ophørsbestemmelse er indføjet i AB § 10, stk. 4, hvorefter sikkerheden ophører, når entreprenøren har sendt slutopgørelsen og ikke har nogen ufyl- destgjorte krav.
Denne bestemmelse korresponderer med § 36, stk. 5, hvorefter entrepre- nøren efter at have fremsendt slutopgørelsen ikke kan fremkomme med yder- ligere krav – bortset fra sådanne, der er taget konkret forbehold om i slutop- gørelsen.
Konsekvensen må være, at sikkerhedsstillelsen skal forblive stående, ikke alene som følge af ubetalte krav i slutopgørelsen, men også som følge af krav, som der alene er taget konkret forbehold om i slutopgørelsen. Beskyt- telsen af bygherren mod i urimelig grad at skulle betale for sikkerhedsstillelse følger af § 10, stk. 6, hvorefter hver af parterne i tilfælde af uenighed om op- hør af sikkerheden kan anmode om beslutning om stillet sikkerhed efter AB
§ 67. Samme ret har garanten, såfremt bygherren er gået konkurs.
Ligesom tilfældet er for så vidt angår entreprenørens sikkerhedsstillelse, kan der dog ikke anmodes om beslutning om stillet sikkerhed, såfremt der al- lerede verserer tvist mellem parterne efter § 68 eller § 69, idet afgørelsen i så fald træffes af opmanden eller voldgiftsretten.
TBB 2012.318 ØLD (FED 2012.37 ØLD) drejede sig om en sag, hvor det var aftalt, at ga- rantien skulle nedskrives ved betaling af entreprenørens a contobegæringer og fastslog, at garantien ikke alene skulle nedskrives med udbetalt kontraktsum, men også med udbeta- linger for ekstraarbejder med den virkning, at garantien var ophørt, selv om entreprenøren stadig havde et tilgodehavende. Landsretten påpegede pædagogisk, at entreprenøren havde forsømt at begære garantien forhøjet som følge af ekstraarbejderne, og derfor var garantien blevet udhulet.
Har bygherren med rette ophævet entreprisekontrakten, har han krav på frigivelse af den stillede sikkerhed i det omfang, entreprenøren ikke har noget krav (og det vil entrepre- nøren typisk ikke have i denne situation), jf. den foran omtalte KFE 2010.50 VBA (TBB 2010.285 VBA).
Viser det sig, at entreprenøren faktisk ikke havde yderligere krav, eksempel- vis fordi bygherren bliver frifundet ved voldgiftsafgørelse, vil bygherren have krav på erstatning for sine forøgede omkostninger i anledning af sikkerheds- stillelse efter det tidspunkt, hvor sikkerheden skulle have været frigivet.
Det må også i relation til bygherrens sikkerhedsstillelse antages, at kravet mod garanten efter omstændighederne kan blive mistet ved manglende retti- dig reklamation direkte over for garanten. Også i så henseende henvises til bemærkningerne om entreprenørens sikkerhedsstillelse foran s. 181 f.
Selve garantidokumentet er ej heller i relation til bygherrens sikkerheds- stillelse et legimitationspapir, og det har således ingen betydning for sikker-
hedens beståen, om det fysiske dokument tilbageleveres. Tilbageholdelse af dokumentet forøger ikke garantens forpligtelser.
I U 1978.664 HD forelå den situation, at entreprenøren havde sikret sig ved fuldmagt til at hjemtage realkreditlånene. Efter at bygherrens bank var blevet indsat i fuldmagten, havde banken ladet et restprovenu udbetale til bygherren, og banken fandtes herefter at være an- svarlig over for entreprenøren, idet banken måtte have forstået, at fuldmagten var udstedt for at sikre entreprenøren, jf. i denne forbindelse Ussing: Aftaler s. 289 f., s. 306 og s. 310.
U 2011.3075 HD frifandt en entreprenør for erstatningsansvar ved ikke at have frigivet en byggeherregaranti ved udløb, idet Højesteret udtalte: »Der var ikke knyttet særlige rets- virkninger til besiddelsen af den skriftlige garantierklæring, og der påhvilede ikke [entre- prenøren] nogen pligt til at tilbagelevere denne.«
Forsikring
§ 11
Bygherren skal tegne og betale sædvanlig brand- og stormskade- forsikring fra arbejdets påbegyndelse, indtil mangler, der er påvist ved afleveringen, er afhjulpet. Entreprenøren og eventuelle underentrepre- nører skal medtages som sikrede på forsikringspolicen. Forsikringen skal omfatte samtlige entreprenørers arbejder på den bygning eller det anlæg, entrepriseaftalen vedrører. Ved om- eller tilbygning skal forsik- ringen dække skade på dette arbejde og på den bygning eller det anlæg, der er genstand for om- eller tilbygning. Selvrisiko påhviler bygherren.
Stk. 2. En offentlig bygherre kan kræve sig stillet som selvforsikrer.
Stk. 3. Entreprenøren og eventuelle underentreprenører skal have sædvanlig erhvervs- og produktansvarsforsikring.
Stk. 4. Parterne skal på anmodning dokumentere, at forsikringerne er i kraft.
AB § 27, stk. 1, pålægger entreprenøren en vidtgående risiko for skader på det igangværende byggeri indtil afleveringen. Modstykket hertil er bygher- rens forsikringspligt efter AB § 11.
Følgeslutningen er dog ikke indiskutabel. I norsk ret har tankegangen været, at netop fordi entreprenøren bærer risikoen for skader, påhviler forsikringspligten også entreprenøren, jf. Marthinussen m.fl.: NS 8405 s. 124-32.
AB § 11, stk. 1, pålægger bygherren pligt til at tegne og betale for en sædvan- lig brand- og stormskadeforsikring. Denne pligt gælder dog kun for private bygherrer, jf. nedenfor om offentligt byggeri.
I forhold til den tilsvarende bestemmelse i AB 72 § 21, stk. 3, skete der ved AB 92 den ændring, at forsikringspligten blev begrænset til at tegne en
»sædvanlig« forsikring. Dette gælder også efter de nugældende vilkår.
Dette var udtryk for en ikke uvæsentlig realitetsændring, for hvor forsik- ringspligten tidligere var absolut, begrænses forsikringspligten nu til det sæd- vanlige.
Se eksempelvis KFE 1992.36 VBA, der på grundlag af AB 72 pålagde en hovedentre- prenør at yde erstatning til en glasentreprenør, hvis leverede ovenlyskupler var blevet ødelagt ved stormskade. Den tegnede stormskadeforsikring dækkede ikke, idet den i overensstemmelse med det sædvanlige undtog glasskader. Der blev lagt vægt på, at ho- vedentreprenøren ikke havde underrettet sin underentreprenør om begrænsningen i dæk- ningsomfanget.
Efter den nugældende regel ville hovedentreprenøren utvivlsomt være blevet frifundet. Se i øvrigt Xxxxxx Xxxxxxxx m.fl.: Entrepriseforsikring s. 44 f., der med god grund an-
befaler at lade policevilkårene indgå i udbudsmaterialet for at undgå tvivl om, hvad der er sædvanligt.
Den tidligere gældende bestemmelse pålagde bygherren en fuldstændig for- sikringspligt, og var forsikringen tegnet med selvrisiko, måtte bygherren selv erstatte selvrisikobeløbet.
Efter AB 92 var det afgørende, om selvrisikoen var et led i en sædvanlig forsikring, jf. KFE 2019.245 VBA (TBB 2020.82 VBA), men problemet er nu løst gennem formuleringen af § 11, stk. 1, hvorefter selvrisiko under alle omstændigheder påhviler bygherren. Bygherren skal således enten tegne en forsikring uden selvrisiko eller selv betale selvrisikobeløbet.
U 2013.1996 HD drejede sig om et skadesforsikringsselskabs regreskrav mod den ansvar- lige skadevolder. Højesteret fastslog, at der ikke var grundlag for at antage, at selvrisikoen på skadelidtes forsikring var usædvanlig, og forsikringsselskabet kunne derfor på skadelid- tes vegne kræve dette beløb erstattet.
Konsekvensen af manglende opfyldelse af forsikringspligten er fortsat, at bygherren skal erstatte det lidte tab, der ville være blevet dækket af en sæd- vanlig forsikring, jf. Sandvik: Entreprenørrisikoen s. 129 f.
Se KFE 1987.184 VBA, der pålagde bygherren at bære en skade, idet bygherren havde forsømt at få en udvidelse af entreprisen forsikringsdækket. Efterfølgende blev forsikrings- selskabet i øvrigt frifundet, jf. U 1990.791 ØLD.
Forsikringen skal være i kraft fra arbejdets påbegyndelse, og indtil mangler, der er påvist ved afleveringen, er afhjulpet, dvs. så længe entreprenøren udfø- rer afhjælpningsarbejder, jf. Xxxxxx Xxxxxxxx x.fl. x.xx. s. 48.
Det fremgår af XX.Xxx. (1993) s. 75, at der er tale om en omskrivning af den tilsvarende bestemmelse i AB 72, hvorefter forsikringen skulle være gældende indtil endelig afregning. Betragtningen er den, at endelig afregning først sker, når manglerne er afhjulpet.
Begrundelsen er, at hvis et byggeri eksempelvis brænder umiddelbart efter afleveringen, og inden der er udført mangelsafhjælpning, ville entreprenøren blive afskåret fra sin afhjælpningsret, hvis der ikke var en forsikringsdækning for skadesudbedring eller genopførelse. Xxxxxxx må ikke medføre at entre- prenørens slutopgørelse ikke betales.
Afhjælpning af mangler, der først påberåbes efter afleveringen, er uden betydning for forsikringspligten.
Også på et andet punkt er reglen om bygherrens forsikringspligt blevet ændret, idet såvel entreprenøren som eventuelle underentreprenører skal med- tages som sikrede på forsikringspolicen.
Dette har ikke tidligere været noget krav, men entreprenøren kunne allige- vel gøre forsikringen gældende ved skade på egne arbejder i medfør af FAL
§ 54, stk. 1, hvorefter en tingsforsikring anses for tegnet til fordel for enhver, der lider tab, som følge af at han bærer skaderisikoen.
Problemet i så henseende er imidlertid erstatningsansvarslovens § 19, hvorefter skadelidte eller forsikringsselskabet kan fremsætte krav over for skadevolderen, såfremt skaden er forvoldt ved udøvelse af erhvervsmæssig virksomhed.
Konsekvensen af denne bestemmelse er derfor som udgangspunkt, at hvis en entreprenørs folk har forårsaget en skade på bygherrens ejendom eller en anden entreprenørs arbejde, skal entreprenøren (eller entreprenørens ansvars- forsikring) erstatte skaden, selv om der ikke kan bebrejdes entreprenørens folk nogen fejl, jf. Xxxx Xxxxxx x.fl.: Erstatningsansvarsloven, 7. udg. (2020)
s. 699 ff. og Xxxxxx og Wad: Erstatning og godtgørelse (1986) s. 119 ff.
U 1984.23 HD, der frifandt entreprenøren for en brandskade på grundlag af den lempelige- re regel i FAL § 25, havde utvivlsomt fået det modsatte udfald på grundlag af erstatnings- ansvarslovens § 19. Smlg. med U 1975.876 ØLD.
Se også U 1992.287 HD, der pålagde entreprenøren ansvaret for en tagbrand, selv om der var anvendt en sædvanlig og fagligt korrekt fremgangsmåde. Om regreskrav fra ejen- domsforsikringen, se FED 1997.126 VLD og FED 1998.1760 VLD.
Se U 2020.2029 HK om betydningen for syn og skøn efter retsplejeelovens § 343.
Er entreprenøren og dennes underentreprenører imidlertid blevet medtaget som sikrede på forsikringspolicen, bedømmes en skade fremkaldt af entre- prenøren eller en underentreprenør efter FAL § 18, hvorefter forsikringssel- skabet endeligt skal bære skaden, medmindre der er tale om forsæt eller grov uagtsomhed, jf. nærmere Lyngsø: Forsikringsaftaleloven s. 115 ff. og XX.Xxx. (1993) s. 75 f.
Endvidere kan entreprenøren i så fald selv forhandle med forsikringssel- skabet. Se i øvrigt om ændringen Xxxxxx Xxxxxxxx m.fl. x.xx. s. 48-50 og s. 65.
Se herved U 1996.1161 HD. En all risk-forsikring var tegnet med en entreprenør som sik- ret. Entreprenøren forårsagede ved uagtsomhed omfattende brandskader, såvel på egne ar- bejder som på andre entreprenørers arbejder. Forsikringsselskabet fik ikke medhold i re- greskrav for så vidt angår andre entreprenørers arbejde, selv om forsikringen ikke omfatte- de ansvarsdækning. Se om dommen Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten s. 261 f. Xxxxxxx Xxxxxxx drøfter udførligt de her omtalte spørgsmål s. 257-76.
Se også FED 1997.239 ØLD, hvor den skadevoldende entreprenør ikke var medtaget på policen som sikret, selv om det fremgik af entrepriseaftalen, at dette skulle ske. Da byg- herren ved misligholdelsen af entrepriseaftalen var afskåret fra at fremsætte krav mod en- treprenøren, kunne bygherrens skadesforsikringsselskab, der havde dækket skaden, heller ikke gøre det, jf. erstatningsansvarslovens § 22, stk. 1.
Se herom Xxxxxx: Forsikrings- og erstatningsretlige skrifter I (2000) s. 287-92.
U 2005.2416 HD pålagde et tagdækningsfirma ansvaret for brand forårsaget af en gas- flamme uden iagttagelse af gældende sikkerhedsforskrifter (dissens).
Se også TBB 2012.262 (byretsdom), der afviste identifikation mellem den sikrede en- treprenør og dennes medarbejder, en kranfører. Se om dommen A. Xxxxx-Xxxxxxxxxx og X. Xxxx Xxxxxx, TBB 2012.231-37.
Forsikringen skal omfatte samtlige entreprenørers (herunder underentreprenø- rers) arbejde på den bygning eller det anlæg, entrepriseaftalen vedrører. For- sikringen skal således også dække materialer, der er leveret på byggepladsen, også selv om materialerne ikke er indføjet i bygningen, jf. AB § 2, stk. 2. Derimod skal forsikringen ikke dække entreprenørernes materiel, herunder stilladser, skure, telte m.v.
Det fremhæves i XX.Xxx. (1993) s. 76, at konsekvensen heraf er, at selv- stændige stilladsentrepriser ikke er omfattet af forsikringspligten.
For så vidt angår om- og tilbygningsarbejder er det præciseret, at forsik- ringen ikke alene skal dække arbejdet, men også skade på den bygning eller det anlæg, der er genstand for om- eller tilbygning. Derimod omfatter forsik- ringspligten ikke en bestående bygning, der ikke kommer i berøring med en- treprenørens arbejde, jf. KFE 2006.169 VBA (TBB 2005.180 VBA), der om- tales nedenfor.
AB § 11 har til formål at beskytte entreprenøren og ikke bygherren.
Det påpeges i XX.Xxx. (1993) s. 76, at det ofte er et policevilkår, at et byg- ningsforsikringsselskab skal underrettes om om- og tilbygningsarbejder.
Se herved kendelsen KFE 2006.169 VBA (TBB 2005.180 VBA), der er citeret nedenfor s. 195.
I overensstemmelse med de tilsvarende bestemmelser i de tidligere gældende vilkår er offentlige bygherrer, men ikke almene boligorganisationer, undtaget fra forsikringspligten.
Se foran s. 63 f. om afgrænsningen mellem offentligt og privat byggeri.
Baggrunden herfor er, at mange offentlige bygherrer foretrækker at være selvforsikrede, hvilket i realiteten er udtryk for, at de ikke tegner forsikringer. Når det i AB § 11, stk. 2, er anført, at offentlige bygherrer kan kræve sig stillet som selvforsikrer, skal dette forstås således, at de pågældende offentli- ge bygherrer skal stille entreprenørerne og disses underentreprenører lige så
godt, som hvis der var tegnet en sædvanlig forsikring i medfør af § 11, stk. 1.
Konsekvensen er, at sker der en brand- eller stormskade på et offentligt byggeri, skal bygherren erstatte skaden, hvis en sædvanlig forsikring havde erstattet.
Det fremgår ikke udtrykkeligt af formuleringen og ej heller af forarbejder- ne, om dette også gælder retten for entreprenører og eventuelle underentre- prenører til at være sikrede. Dette spørgsmål må antagelig besvares bekræf- tende.
Ved KFE 1978.157 VBA blev entreprenøren frifundet for krav fremsat af en offentlig byg- herre, idet der ikke fandtes at være tale om grov uagtsomhed eller tilsidesættelse af fag- mæssige krav i forbindelse med arbejde med en skærebrænder.
Se i denne forbindelse KFE 1982.308 VBA, der handlede om tre tilfælde af mure, der var væltet under udførelsen af et statsligt byggeri, hvor der ikke var tegnet forsikring. Den ene mur fik entreprenøren erstattet, idet der fandtes at være tale om storm og om overhol- delse af sædvanlig fagmæssig praksis, men bygherren blev frifundet vedrørende de to øv- rige mure, dels fordi der ikke fandtes at være tale om storm, og dels fordi en afstivning ik- ke fandtes at være udført fagmæssigt korrekt.
Ved KFE 1987.54 VBA blev en statslig selvforsikret bygherre pålagt at betale for kort- slutning i en forsyningstavle, idet kortslutningen måtte bedømmes som en brandskade, og idet der ikke var godtgjort fejl eller forsømmelse fra entreprenørens side.
Ofte indgår det i de aftalte entreprisevilkår, at bygherren tegner en all risk- forsikring, også kaldet en kombineret entrepriseforsikring.
En all risk-forsikring tegnes med bygherren og byggeriets entreprenører og underentreprenører som sikrede og omfatter som udgangspunkt enhver skaderisiko, der ikke udtrykkeligt er undtaget.
Efter standardvilkårene undtages imidlertid brandskader, og en all risk- forsikring opfylder derfor ikke bygherrens forsikringspligt efter AB § 11, medmindre brand medtages som omfattet risiko ved en individuel klausul. Se i øvrigt U 1996.1161 HD og det deri gengivne responsum.
Det er indlysende, at tegning af en all risk-forsikring, der er i overens- stemmelse med AB § 11, stk. 1, opfylder bygherrens forsikringspligt.
Det ses ofte, at det i udbudsmaterialet bestemmes, at en hovedentreprenør eller totalentreprenør skal tegne en all risk-forsikring, idet bygherren ønsker at frigøre sig fra besværet herved. Dette er naturligvis i orden, såfremt aftalen går ud på dette, men det er i så fald af afgørende betydning, om bygherren ved policebestemmelse er medforsikret.
Se U 2017.2099 HD, hvorefter det særskilt skal aftales, at en bygherre er medforsikret på en af entreprenøren tegnet all risk-forsikring.
En all risk-forsikring omfatter kun entreprisearbejderne, herunder materialer, men derimod ikke en bestående bygning.
Er der tale om et ombygnings- eller tilbygningsarbejde, kan entreprenø- rerne altså ikke regne med, at en pligt for bygherren til at tegne all risk-forsik- ring også omfatter den bestående bygning.
Se KFE 2006.169 VBA (TBB 2005.180 VBA) om en vandskade på en skole, der var un- der ombygning. Skaden var bl.a. forårsaget af skødesløshed fra entreprenørens side, men entreprenøren gjorde gældende, at da bygherren havde forpligtet sig til at tegne all risk- forsikring, kunne han ikke gøres ansvarlig. I denne betragtning fik entreprenøren ikke medhold, idet bygherrens forsikringspligt ikke omfattede den bestående bygning (som ikke var genstand for ombygning).
I KFE 2020.59 VBA (TBB 2020.401 VBA) var der tegnet all risk- forsikring for et ombygningsarbejde, men den dækkede ikke skader forårsaget af fejlfundering af den eksi- sterende bygning og spændingsomlejringer fra tidligere ombygninger.
En all risk-forsikring, der for et ombygnings- eller tilbygningsarbejde ikke omfatter den bestående bygning, er som nævnt ikke i overensstemmelse med forsikringspligten efter AB § 11, stk. 1, hvis bygningen er genstand for om- bygning eller tilbygning. Fremgår det af udbudsmaterialet, at bygherren teg-
ner en all risk-forsikring i stedet for en sædvanlig brand- og stormskadefor- sikring, er det altså af væsentlig betydning, at det afklares, om en sådan all risk-forsikring skal opfylde kravene i § 11.
Set med entreprenørøjne er fordelen ved en all risk-forsikring, at i princip- pet den samlede skaderisiko efter AB § 27 er dækket.
Dette er dog ikke ensbetydende med, at enhver skade dækkes af en all risk-forsikring. Typisk indeholder policerne en række undtagelser. Således dækkes normalt ikke skader på entreprenørmateriel, og skader, der skyldes mangelfulde materialer, mangler ved projektering eller arbejdsudførelse, dækkes heller ikke.
Det fremgår imidlertid af den ufravigelige bestemmelse i FAL § 51, at for- sikringsselskabet kun kan afvise dækning, hvis skaden er forårsaget af tilside- sættelse af bestemte sikkerhedsforskrifter, der fremgår af forsikringsaftalen, og entrepriseforsikringers undtagelsesbestemmelser er derfor ikke altid hold- bare, jf. byretsdommen TBB 2012.262 og herom A. Xxxxx-Xxxxxxxxxx og X. Xxxx Xxxxxx, TBB 2012.231-37.
FAL § 51 er ikke enkel at anvende i forbindelse med all risk-forsikringer for bygge- og anlægsarbejder. I den nedenfor omtalte kendelse TBB 2013.307 VBA, hvor undtagelsen var formuleret »mangelfuldt/dårligt udført arbejde«, udtalte voldgiftsretten:
»Der er således tale om en såkaldt objektiv risikoafgrænsning. Bestem- melsen indeholder ikke bestemte sikkerhedsforholdsregler, der kan anses for tilsidesat af klageren [totalentreprenøren, der havde tegnet forsikringen] og forsikringsaftalelovens § 51 finder derfor ikke anvendelse.«
Se FED 1996.1286 ØLD, der fastslog, at en entrepriseforsikring – i henhold til individuel klausul – dækkede brand som en brandforsikring, altså uden nogen undtagelse for kon- struktionsfejl.
KFE 2014.131 VBA (TBB 2014.262 VBA) fandt, at en betingelse i en all risk- forsikring om forsvarlig afdækning var sædvanlig. Forsikringsselskabet havde med rette afvist at dække en vandskade som følge af uforsvarlig afdækning, og entreprenøren kunne ikke fremsætte krav mod bygherren, der havde tegnet forsikringen som aftalt.
I U 2015.1825 ØLD kunne en entreprenørs ansvarsforsikringsselskab ikke afvise dæk- ning efter en brand, selv om en række krav i DBI’s vejledning ikke var efterkommet, idet policen alene undtog tilfælde, hvor »elementære sikkerhedsforanstaltninger« groft var til- sidesat, og denne klausul overholdt ikke bestemthedskravet i FAL § 51.
Den sikrede har bevisbyrden for forsikringsbegivenheden, hvorimod forsik- ringsselskabet skal bevise, at der foreligger en undtagelse.
Undtagelsen vedrørende mangelfuld arbejdsudførelse m.v. giver ofte an- ledning til problemer, idet undtagelsen noget dunkelt begrænses til den del af entreprisen, som bliver skaderamt som en direkte følge af det mangelful-
de/dårligt udførte arbejde, hvorimod undtagelsen ikke omfatter andre dele af entreprisen, som skades som sekundær følge af det mangelfulde/dårligt udfør- te arbejde.
I de tilfælde, hvor der kan påvises mangler ved arbejdsudførelsen, er det således nødvendigt at sondre mellem de direkte skader, der ikke dækkes, og de følgeskader, der dækkes.
Spørgsmålet er ikke definitivt afgjort, men det må antages, at afgrænsnin- gen skal ske ud fra det synspunkt, at forsikringen ikke dækker de dele af for- sikringsgenstanden, som er behæftet med mangler, eller som er integreret med disse, hvorimod skader på »andre dele« er dækket som følgeskader, jf. således Assurandørsocietetets udtalelse, FED 1996.1693.
KFE 2020.209 VBA (TBB 2020.788 VBA) giver et interessant bidrag til fortolkningen i et tilfælde, hvor vandskader som følge af stormvejr var blevet forværret som følge af mangelfuld afdækning. Voldgiftsretten tilkendte bygningsejeren, en kommune, dækning af den del af skaden, der alligevel ville være indtrådt, hvis afdækningen havde været i orden, hvorimod »merskaden«, der var forårsaget af den mangelfulde afdækning, ikke skulle betales.
Se i øvrigt Xxxxxxx: Kommentar s. 177, Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten s. 279-83, Vagner: Entrepriseret s. 274, Xxxxxx Xxxxxxxx m.fl.: Entrepriseforsik- ring s. 71-75 og Buch m.fl.: AB 18 s. 185 f.
KFE 1975.4 DIV handlede blandt andet om en sådan forsikring, der fandtes at dække om- kostningerne ved udbedring af knækkede funderingspæle, som entreprenøren bar risikoen for.
Se om denne kendelse Xxxxxx Xxxxxxxx m.fl. x.xx. s. 74 og s. 97.
Se herved FED 2004.387 VLD. En entreprenør havde ikke sørget for løbende afdæk- ning af tagkassetters endesamlinger, hvilket medførte fugtopsugning under regnskyl. Af- hjælpning var ikke omfattet af en all risk-forsikring, idet skaden skyldtes mangelfuldt ar- bejde.
FED 2007.31 ØLD fandt, at en ledning i Øresundstunnelen samt fastgørelsen heraf var en samlet konstruktion, der blev direkte ramt af skaden. Projekteringsfejl medførte derfor, at der ikke var forsikringsdækning.
FED 2007.33 ØLD kom til samme resultat. Skader på betondæk og kloak var primær- skader (integrerede bygningsdele), og da der forelå mangelfuld projektering, var der ikke forsikringsdækning.
Den allerede nævnte voldgiftskendelse, TBB 2013.307 VBA er bemærkelsesværdig. Xxxxx drejede sig om en sportshal under opførelse, der styrtede sammen. Voldgiftsretten fandt, at hovedårsagen var et manglende projekt for koordineret afstivning under montagen af de forskellige delelementer, og at ansvaret herfor påhvilede totalentreprenøren. Totalen- treprenøren havde tegnet all risk-forsikring med sædvanlig undtagelse for »mangel- fuldt/dårligt udført arbejde, herunder mangelfuld afstivning og afdækning«, og problemet var herefter, om sammenstyrtningen var forsikringsdækket som sekundær følge af pro-
jektmanglen, eller om der forelå en direkte følge af projektmanglen, således at der ikke var forsikringsdækning. Voldgiftsrettens stillingtagen hertil formuleredes således: »Med den nærmere fastlæggelse af, hvilket tab indklagede 4 [forsikringsselskabet] skal erstatte, har voldgiftsretten lagt til grund, at kun omkostninger medgået til genopførelse af bygningen til stadet den 14. januar 2009 [sammenstyrtningsdagen] erstattes, herunder omkostninger til jordarbejder, som er en del af bygningens konstruktion og fundament.«
I U 2014.939 HD var der sket skade på en epoxybelægning på en gulvkonstruktion som følge af mangelfuld beskyttelse mod fugt. Hele gulvkonstruktionen inklusive epoxy- belægningen måtte opfattes som en samlet integreret konstruktion, og fugtskaderne var derfor direkte forårsaget af den mangelfulde gulvkonstruktion, således at der ikke var for- sikringsdækning.
Entreprenørens forsikringspligt
Ved AB 92 blev der indført en pligt for entreprenøren til at tegne en sædvan- lig ansvarsforsikring. Denne pligt er blevet videreført i AB § 11, stk. 3, idet formuleringen »sædvanlig erhvervs- og produktansvarsforsikring« alene skyl- des, at det er sådanne forsikringer, der sædvanligvis tegnes, jf. XX.Xxx. s. 90.
Der eksisterer ikke sædvanlige ansvarsforsikringer, der dækker en entre- prenørs kontraktlige ansvar, heller ikke for projektering (således som tilfældet eksempelvis er for de tekniske rådgivere), jf. XX.Xxx. s. 90.
Efter de nugældende forsikringsmæssige forhold vedrører entreprenørens forsikringspligt derfor alene tegning af en sædvanlig erhvervs- og produktan- svarsforsikring, der dækker skader uden for kontraktforhold og følgeskader. Pligten omfatter også underentreprenører.
Der gælder væsentlige undtagelser af betydning for entrepriseforhold, idet forsikringen ikke dækker skade på ting, som sikrede har påtaget sig at instal- lere, reparere, montere eller på anden måde bearbejde eller behandle, såfremt skaden sker under hvervets udførelse. Forsikringen dækker heller ikke skade på ting, der er forårsaget ved den sikredes udførelse af jordarbejder, nedram- ning og optrækning af spunsvægge eller andet, nedbrydningsarbejder, grund- vandssænkninger og andre grundvandsreguleringer.
Driftstab er normalt ikke omfattet, medmindre forsikringstageren har fraskrevet sig ansvar herfor, men alligevel bliver gjort ansvarlig, jf. Xxxx: Erhvervs- og produktansvarsforsik- ring (1987) s. 55 og s. 75. Se som eksempel (hvor ansvarsbegrænsningen dog ikke blev tilsidesat) KFE 1992.44 VBA.
Den foran omtalte U 2015.1825 ØLD drejede sig om en entreprenørs ansvarsforsikring, der undtog tilfælde, hvor »sikrede groft har tilsidesat elementære sikkerhedsforanstaltnin- ger«. Denne undtagelse fandt ikke anvendelse, idet den ikke overholdt bestemthedskravet i FAL § 51.
En VVS-entreprenør, der har udført en rørsamling, kan eksempelvis ikke for- sikre sig mod ansvaret for mangelfuldt arbejde eller mod skader på arbejdet, men derimod kan han forsikre sig mod ansvaret for de skader, der forårsages af udstrømmende vand (men i dette eksempel er det jo også langt den største skade).
Entreprenøren skal på anmodning dokumentere, at forsikringen er i kraft. Dette gælder også for samtlige underentreprenører. Entreprenøren skal derfor sørge for, at det i forhold til underentreprenørerne er et kontraktvilkår, at dis- se skal have tegnet sædvanlig ansvarsforsikring. Dette vil typisk ske ved ved- tagelse af AB i kontraktforholdet mellem entreprenør og underentreprenør.
Opfyldes entreprenørens forsikringspligt ikke, foreligger misligholdelse.
Det er imidlertid usikkert, hvilke misligholdelsesvirkninger der kan blive tale om.
Det blev ved TBB 2019.60 ØLD fastslået, at manglende ansvarsforsikring for et entrepre- nøranpartsselskab medførte personlig hæftelse for eneanpartshaveren.
Entreprenøren kan naturligvis pådrage sig erstatningsansvar, men er det byg- herren selv, der er skadelidt, vil entreprenøren typisk i forvejen være ansvar- lig efter dansk rets almindelige regler (forudsætningen for en forsikringsdæk- ning er jo et ansvar).
Bygherren vil utvivlsomt kunne kræve afslag i entreprisesummen efter AB
§ 52, men afslaget vil næppe kunne overstige den besparelse, som entrepre- nøren har haft ved at undlade at tegne ansvarsforsikring.
Muligvis vil ophævelse efter AB § 59, stk. 1, litra d, kunne komme på tale, jf. Buch m.fl.: AB 18 s. 195.