EN EL CASO DE UN ARBITRAJE DE CONFORMIDAD CON EL CONVENIO ENTRE EL GOBIERNO DEL REINO UNIDO DE GRAN BRETAÑA E IRLANDA DEL NORTE Y EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DE BOLIVIA SOBRE EL FOMENTO Y LA PROTECCIÓN DE INVERSIONES DE CAPITAL, DE FECHA 24 DE MAYO DE...
CPA Caso N.º 2013-15
EN EL CASO DE UN ARBITRAJE DE CONFORMIDAD CON EL CONVENIO ENTRE EL GOBIERNO DEL REINO UNIDO DE XXXX XXXXXXX X XXXXXXX XXX XXXXX X XX XXXXXXXX XX XX XXXXXXXXX XX XXXXXXX SOBRE EL FOMENTO Y LA PROTECCIÓN DE INVERSIONES DE CAPITAL, DE FECHA 24 XX XXXX DE 1988
- y -
EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CNUDMI (REVISADO EN 2010)
- entre -
SOUTH AMERICAN SILVER LIMITED (BERMUDAS)
(la “Xxxxxxxxxx”)
- x -
XX XXXXXX XXXXXXXXXXXXX XX XXXXXXX
(la “Demandada”, y conjuntamente con la Demandante, las “Partes”)
LAUDO
Xx. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx (Árbitro Presidente) Prof. Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx
Xx. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx
Secretario del Tribunal
Xxxxxx Xxx Xxxxxxxxx
Fecha de envío a las Partes: 22 de noviembre de 2018
página intencionalmente dejada en blanco
ÍNDICE
1
1
2
3
4
4
1. Recusación al árbitro Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx 4
2. Recusación al árbitro Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx 4
3. Nombramiento del árbitro presidente 5
5
12
Procedimiento posterior a la Audiencia
14
15
16
40
40
41
42
1. Posición de la Demandante 42
2. Posición de la Demandada 44
3. Consideraciones del Tribunal 48
VI OBJECIONES A LA JURISDICCIÓN Y ADMISIBILIDAD
53
propietaria de las Concesiones Mineras 53
1. Posición de la Demandada 53
2. Posición de la Demandante 63
3. Consideraciones del Tribunal 73
Los totalidad de los reclamos son inadmisibles al no contar SAS con clean hands y no
cumplir con el requisito de legalidad de la inversión 90
1. Posición de la Demandada 90
2. Posición de la Demandante 103
3. Consideraciones del Tribunal 115
VII FONDO 125
Consideraciones preliminares del Tribunal sobre los hechos 125
La reclamación por expropiación 135
1. Posición de la Demandante 135
2. Posición de la Demandada 141
3. Consideraciones del Tribunal 147
Las otras reclamaciones de la Demandante 173
1. La reclamación de trato justo y equitativo 174
2. La reclamación de plena seguridad y protección 186
3. La reclamación por medidas irrazonables o discriminatorias 192
4. La reclamación por trato menos favorable que a los inversionistas bolivianos 196
VIII DAÑOS 199
Posición de la Demandante 199
1. Derecho a la compensación 199
2. Estándar de compensación por expropiación 203
3. Estándar de valuación por expropiación 204
4. Fecha de valuación 206
5. Método de valuación 207
6. Compensación por otras violaciones del Tratado 213
7. Intereses 214
Posición de la Demandada 215
1. Derecho a la compensación 215
2. Estándar de compensación por expropiación 221
3. Estándar de valuación por expropiación 222
4. Fecha de valuación de la expropiación 223
5. Método de valuación de la expropiación 224
6. Compensación por otras violaciones del Tratado 233
7. Intereses 234
Consideraciones del Tribunal 235
1. El estado de desarrollo del Proyecto a la fecha de la expropiación 238
2. Los métodos de valuación presentados por las Partes 242
IX COSTAS 261
Posición de la Demandante 261
Posición de la Demandada 264
Consideraciones del Tribunal 269
X DECISIÓN 272
LISTA DE ABREVIATURAS
Acta de Entendimiento Acuerdo para pacificar la zona del Proyecto de fecha 7 de julio
de 2016
Acuerdo con la Gobernación Acuerdo entre la Gobernación y miembros de la comunidad de
fecha 0 xx xxxx 0000
Artículos sobre Responsabilidad del Estado
Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos de la Comisión de Derecho Internacional de 2002
Audiencia Audiencia sobre jurisdicción y fondo del arbitraje celebrada del 11 al 22 de julio de 2016, excluyendo los días 16 y 17 de julio de 2016, en las instalaciones del Banco Mundial en Washington, D.C., EE.UU.
Bolivia Estado Plurinacional de Bolivia
Brattle The Brattle Group, Inc.
BSR Business for Corporate Responsibility
CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969
CDI Comisión de Derecho Internacional
CIADI Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CIJ Corte Internacional de Justicia
CMMK Compañía Minera Malku Khota
Comentarios al Escrito sobre Costas de Bolivia
Comentarios al Escrito sobre Costas de SAS
Escrito de comentarios de SAS al Escrito sobre Costas de Bolivia, de fecha 12 de diciembre de 2016
Escrito de comentarios de Bolivia al Escrito sobre Costas de SAS, de fecha 12 de diciembre de 2016
COMIBOL Corporación Minera de Bolivia
Compañía Compañía Minera Malku Khota
Comunidades Originarias Comunidades originarias indígenas que habitan en la zona del Proyecto, colectivamente
CONAMAQ Consejo Nacional de Ayllus y Markas del Qullasuyu
Concesiones Mineras Las 10 concesiones mineras de CMMK en las que se realizaba
el proyecto minero en el área de Malku Khota (Xxxxxx, Cobra, Alkasi, Xxxxxxxx, Xxxxxxx, Jalsuri, Silluata, Xxxxxxxx, Viento y Norma)
Contestación a la Demanda Memorial de Objeciones a la Jurisdicción, Admisibilidad de los
Reclamos y Contestación a la Demanda de Bolivia, de fecha 00 xx xxxxx xx 0000
Xxxxxxxxxx xx Xxxxx Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados del 23 xx
xxxx de 1969
Convenio CIADI Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
entre Estados y Nacionales de Otros Estados del 18 xx xxxxx de 0000
XXXXX-0X Xxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx Originaria Autónoma de los Seis Ayllus
CPA Corte Permanente de Arbitraje
CPJI Corte Permanente de Justicia Internacional
Declaración xx Xxxxxx Declaración testimonial del Xx. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxxx
Willakuy de fecha 24 de febrero de 2016
Declaración xx Xxxxxxxxxx Declaración testimonial del Xx. Xxxxx X. Xxxxxxxxxx de fecha 23
de noviembre de 2015
Declaración de Testigo X Declaración testimonial de Testigo X de fecha 00 xx xxxxxxx xx
0000
Xxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxx Xxxxxxx
Declaración testimonial del Xx. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx de fecha 23 de febrero de 2016
Decreto de Reversión Decreto Supremo N.º 1308 de 1 xx xxxxxx de 2012 acordando la
reversión de las Concesiones Mineras
Demandada Estado Plurinacional de Bolivia
Demandante South American Silver Limited
Dúplica de la Demandada Dúplica sobre el Fondo y Réplica a las Objeciones a la
Jurisdicción de la Demandada, de fecha 00 xx xxxxx xx 0000
Xxxxxxx sobre Jurisdicción de la Demandante
Dúplica de la Demandante a las Objeciones a la Jurisdicción y Admisibilidad del Demandado, de fecha 2 xx xxxx de 2016
Escrito de Demanda Escrito de Demanda y Memorial de la Demandante, de fecha 24
de septiembre de 2014
Escrito sobre Costas de Bolivia Escrito sobre costas de la Demandada, de fecha 28 de noviembre
de 2016
Escrito sobre Costas de SAS Escrito sobre costas de la Demandante, de fecha 28 de
noviembre de 2016
FAOI-NP Federación de Ayllus Originarios Indígenas del Norte de Potosí
FTI FTI Consulting Canada ULC
General Minerals General Minerals Corporation Limited, nombre bajo el que se constituyó SAS en 1994
Información Protegida Información altamente confidencial protegida mediante la
Orden de Protección adjunta a la Orden Procesal N.º 3, descrita en el Anexo A de la Orden de Protección, y las Órdenes Procesales N.º 8 y 9
Informe xx Xxxxxx Informe del Xx. Xxxxx Xxxxxx de fecha 22 de noviembre de 2015
Informe de Quality Informe de la empresa valuadora Quality Audit Consultores y
Contadores Públicos S.R.L de fecha 27 xx xxxxx de 2014
Informe xx Xxxxxx Informe de experto del Xx. Xxxxxxx X. Xxxxxx de fecha 18 xx
xxxxx de 2016
Informe del Prof. Uño Informe de experto del Xx. Xxxxxxx Uño Xxxxx de fecha 26 xx
xxxxx de 2015
Medmin Fundación Medmin
Memorial Post-Audiencia de Bolivia
Memorial Post-Audiencia de Bolivia de fecha 31 de octubre de 2016
Memorial Post-Audiencia de SAS Memorial Post-Audiencia de la Demandante de fecha 00 xx
xxxxxxx xx 0000
XXX Xxxxx Transaction Ratio
Notificación de Arbitraje Notificación de Arbitraje de fecha 00 xx xxxxx xx 0000
XXXX Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos
OIT Organización Internacional del Trabajo
Orden de Protección de la Información Protegida
Orden de Protección, Adjunto A de la Orden Procesal N.º 3, de fecha 14 de enero de 2015
Partes Demandante y Demandada conjuntamente
PEA Preliminary Economic Assessment
PEA 2009 Preliminary Economic Assessment Technical Report del Proyecto Malku Khota de fecha 13 xx xxxxx de 2009
PEA 2011 Actualización de la Preliminary Economic Assessment Technical Report del Proyecto Malku Khota de fecha 10 xx xxxx de 2011
Primer Informe xx Xxxxxxx Informe de experto xx Xxxxxxx de fecha 30 xx xxxxx de 2015 Primer Informe de FTI Informe de experto de FTI de fecha 23 de septiembre de 2014 Primer Informe de RPA Informe de experto de RPA de fecha 16 de septiembre de 2014
Primer Informe del Xx. Xxxxxxxx Informe de experto del Xx. Xxxxx Xxxxxxxx de fecha 30 xx xxxxx
de 2015
Primera Declaración xx Xxxxxx Declaración testimonial del Sr. Xxxxxxxx Xxxxxx de fecha 18 de
julio de 2014
Primera Declaración xx Xxxxx Declaración testimonial del Xx. Xxxxx X. Xxxxx de fecha 00 xx
xxxxxxxxxx xx 0000
Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxxxx
Declaración testimonial del Xx. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx de fecha 00 xx xxxxx xx 0000
Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxx Declaración testimonial del Xx. Xxxxxx Xxxxxxx de fecha 18 de
septiembre de 2014
Primera Declaración xx Xxxxxxx Declaración testimonial del Sr. W.J. Xxxxxxx de fecha 00 xx
xxxxxxxxxx xx 0000
Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx xxx Xxx. Xxxxxxxx
Declaración testimonial del Xx. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx de fecha 26 xx xxxxx de 2015
Proceso Metalúrgico Proceso de extracción de metales a través de lixiviación con
ácido clorhídrico
Proyecto Proyecto xxxxxx xx XXXX en el área de Malku Khota
RCA Acuerdos de Cooperación Recíproca
RDD Xxxxxxx Schedule preparado por la Demandada
RDT Xxxxxxx Schedule preparado por la Demandante
Reglamento CNUDMI Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (revisado en 2010)
Réplica de la Demandante Réplica de la Demandante a la Contestación a la Demanda sobre
el Fondo de la Demandada y Respuesta a las Objeciones de la Demandada a la Jurisdicción y a la Admisibilidad, de fecha 30 de noviembre de 2015
Respuesta a la Notificación de Arbitraje
Respuesta a la Notificación de Arbitraje, de fecha 28 xx xxxxx de 2013
Reversión Decreto Supremo N.º 1308 de fecha 1 xx xxxxxx de 2012 acordando la reversión de las Concesiones Mineras
RPA Xxxxxx Xxxxxx and Associates, Inc.
SAS South American Silver Limited
SASC South American Silver Corporation
Segunda Declaración xx Xxxxxx Declaración testimonial del Sr. Xxxxxxxx Xxxxxx de fecha 14 de
noviembre de 2015
Segunda Declaración xx Xxxxx Declaración testimonial del Xx. Xxxxx X. Xxxxx de fecha 29 xx
xxxxx de 2016
Segunda Declaración xx Xxxxxxxx Xxxxxxxx
Declaración testimonial del Xx. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx de fecha 00 xx xxxxxxxxx xx 0000
Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxx Declaración testimonial del Xx. Xxxxxx Xxxxxxx de fecha 12 de
noviembre de 2015
Segunda Declaración xx Xxxxxxx Declaración testimonial del Sr. W.J. Xxxxxxx de fecha 14 de
noviembre de 2015
Segunda Declaración del Gob. Xxxxxxxx
Declaración testimonial del Xx. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx de fecha 22 de febrero de 2016
Segundo Informe xx Xxxxxxx Informe xx Xxxxxxx de fecha 21 xx xxxxx de 2016 Segundo Informe de FTI Informe de FTI de fecha 30 de noviembre de 2015 Segundo Informe de RPA Informe de RPA de fecha 30 de noviembre de 2015
Segundo Informe del Xx. Xxxxxxxx
Informe del Xx. Xxxxx Xxxxxxxx de fecha 21 xx xxxxx de 2016
TBI Tratado bilateral de inversión
Tercera Declaración xx Xxxxxxxx Xxxxxxxx
Declaración testimonial del Xx. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx de fecha 27 xx xxxxx de 2016
Tercera Declaración xx Xxxxxxx Declaración testimonial del Sr. W.J. Xxxxxxx de fecha 29 xx xxxxx
de 2016
Testigo X Testigo cuya identidad queda protegida bajo la Orden de Protección, Anexo A de la Orden Procesal N.º 14, de fecha 1º xx xxxxx de 2016
Tratado Convenio entre el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Gobierno de la República de Bolivia sobre el Fomento y la Protección de Inversiones de Capital, suscrito el 00 xx xxxx xx 0000 x xx xxxxx desde el 16 de febrero de 1990
TriMetals TriMetals Mining Inc.
US$ Dólares estadounidenses
Valuación RPA Valuación del Proyecto con base en las transacciones comparables de RPA
I INTRODUCCIÓN
LAS PARTES
1. La parte demandante en el presente arbitraje es South American Silver Limited (anteriormente General Minerals Corporation Limited), una compañía constituida conforme a la legislación de Islas Bermudas (la “Demandante” o “SAS”). La Demandante tiene su domicilio en Xxxxxxx Xxxxx, 00-00 Xxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx.
2. La Demandante está representada en este arbitraje por: Xx. Xxxxx X. Xxxxxxx
Xx. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxx. Xxxxxxxx Xxxxxx
Xxx. Xxxxxx Xxxxxxx Xx. Xxxxxx Xxxxx
Xxx. Xxxx Xxxxx
Xxxx & Xxxxxxxx LLP
1185 Avenue of the Xxxxxxxx, Xxxx 00 Xxxxx Xxxx, XX 00000-0000
Xxxxxxx Xxxxxx de América
Xx. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx Xx. Xxxxx X. Xxxxx
Xxxx & Xxxxxxxx LLP
1100 Louisiana Street, Suite 4000
Houston, TX 77002-5213 United States of America
Xx. Xxxxxx Xxxxxxx Xx. Xxxxxxx Xxxxxxx
Xxxxxxx & Xxxxxxxxx S.C.
Xxxxx 00 X.x 0000
esquina Calle Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx Ketal, Piso 4 Oficina N.º 2 Casilla Postal 9332
La Paz Bolivia
3. La parte demandada en el presente arbitraje es el Estado Plurinacional de Bolivia (“Bolivia” o la “Demandada”, y junto con la Demandante, las “Partes”).
4. La Demandada está representada en este arbitraje por:
Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Procurador General del Estado
Xx. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Subprocurador de Defensa y Representación Legal del Estado Xx. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx
Procuraduría General del Estado
Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx X.x 000 Xxxx Xxxxxxxxxxx
Xx Xxxx, Xx Xxx Xxxxxxx
Xx. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx
Xx. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxx. Xxxxx Xxxxx
Xx. Xxxxxx Xxxxxxx
Xx. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx
Xxxxxxx (Paris) LLP
00 Xxx xx Xxxxxxx Xxxxx, 00000 Xxxxxxx
ANTECEDENTES DEL ARBITRAJE
5. Según la Demandante, ha surgido una controversia entre las Partes en el marco del Convenio entre el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Gobierno de la República de Bolivia sobre el Fomento y la Protección de Inversiones de Capital, suscrito el 00 xx xxxx xx 0000 x xx xxxxx desde el 00 xx xxxxxxx xx 0000 (xx “Xxxxxxx”), x xxxx aplicación fue extendida a Islas Bermudas a partir del 9 de diciembre de 1992 mediante un intercambio de notas entre Bolivia y el Xxxxx Unido de fechas 3 y 9 de diciembre de 1992.
6. Mediante Notificación de Arbitraje de fecha 00 xx xxxxx xx 0000 (xx “Notificación de Arbitraje”), la Demandante inició el presente arbitraje contra la Demandada de conformidad con el artículo 8 del Tratado y el artículo 3 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, revisado en 2010 (el “Reglamento CNUDMI”).
7. De conformidad con el artículo 3.2 del Reglamento CNUDMI, el presente procedimiento arbitral fue iniciado el 30 xx xxxxx de 2013, fecha en que la Demandada recibió la Notificación de Arbitraje.
8. La Notificación de Xxxxxxxxx fue recibida por la Demandada en la misma fecha y, previo acuerdo de las Partes, la Demandada presentó su Respuesta a la Notificación de Arbitraje el 00 xx xxxxx xx 0000 (xx “Respuesta a la Notificación de Arbitraje”)1.
ACUERDO ARBITRAL
9. El artículo 8 del Tratado dispone2:
Artículo VIII
Arreglo de Diferencias entre un Inversionista y un país Receptor
(1) Las diferencias entre un nacional o una sociedad de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante concernientes a una obligación de la última conforme a este Convenio y en relación con una inversión de la primera que no hayan sido arregladas legalmente y amigablemente, pasado un período de seis meses de la notificación escrita del reclamo, serán sometidas a arbitraje internacional si así lo deseara cualquiera de las Partes en la diferencia.
(2) En el caso de que la diferencia se refiera a arbitraje internacional, el inversionista y la Parte Contratante en la diferencia podrán consentir en someter la controversia:
(a) al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (teniendo en cuenta, cuando proceda, las disposiciones del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, abierto a la firma en Washington el 18 xx xxxxx de 1965, y la Facilidad Adicional para la Administración de Procedimientos de Conciliación, Arbitraje e Investigación; o
(b) al Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional; o
(c) a un árbitro internacional o a tribunal de arbitraje ad hoc a ser designado por un acuerdo especial o establecido conforme a las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho Comercial Internacional.
Si, después de un período de seis meses a partir de la notificación escrita del reclamo, un procedimiento alternativo no hubiese sido acordado, las partes en la diferencia tendrán la obligación de sometería a arbitraje conforme a las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho Comercial Internacional vigentes en ese momento. Las partes en la diferencia podrán acordar por escrito la modificación de dichas Reglas.
1 Acompañada de los anexos R-1 a R-8.
2 C-1, Tratado.
II HISTORIA PROCESAL
CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL
10. Mediante su Notificación de Xxxxxxxxx, la Demandante nombró al Prof. Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx como primer árbitro.
11. Mediante carta de 31 xx xxxx de 2013, la Demandante informó a la Corte Permanente de Arbitraje (la “CPA”) que las Partes habían acordado que el Secretario General de la CPA actuase como autoridad nominadora en el presente arbitraje y que la CPA actuase como entidad administradora del mismo.
12. Mediante su Respuesta a la Notificación de Xxxxxxxxx, la Demandada nombró al Xx. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx como segundo árbitro.
1. Recusación al árbitro Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxxx
13. El 12 de julio de 2013, la Demandante presentó su Notificación de Recusación de Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx como Xxxxxxx. El 26 de julio de 2013, la Demandada presentó su Rechazo a la Recusación a Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx como Árbitro de Parte.
14. Mediante carta del 7 xx xxxxxx de 2013, la Demandante solicitó al Secretario General de la CPA que decidiese la recusación del Xx. Xxxxxxxxxxx en virtud del artículo 13.4 del Reglamento CNUDMI. Luego de que las Partes y el Xx. Xxxxxxxxxxx formularan sus comentarios respecto de dicha recusación, el 30 de octubre de 2013, el Secretario General de la CPA emitió su decisión rechazando la recusación al árbitro Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx.
2. Recusación al árbitro Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx
15. El 31 de julio de 2013, la Demandada presentó su Notificación de Recusación a Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx. El 14 xx xxxxxx de 2013, la Demandante presentó su Respuesta a la recusación a Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx como Árbitro.
16. Mediante carta del 30 xx xxxxxx de 2013, la Demandada solicitó al Secretario General de la CPA que decidiese la recusación de Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx en virtud del artículo 13.4 del Reglamento CNUDMI. Luego de que las Partes y el Xx. Xxxxxx Xxxxxx formularan sus comentarios respecto de dicha recusación, el 30 de octubre de 2013, el Secretario General de la CPA emitió su decisión rechazando la recusación al árbitro Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx.
3. Nombramiento del árbitro presidente
17. El 5 de diciembre de 2013, los dos coárbitros notificaron a las Partes y la CPA que no habían conseguido alcanzar un acuerdo respecto del nombramiento del árbitro presidente.
18. Mediante el Acta de Nombramiento de Xxxxxxx Presidente de fecha 22 de enero de 2014, el Secretario General de la CPA nombró al Xx. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx como árbitro presidente.
19. El 22 de enero de 2014, el Xx. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx aceptó su nombramiento como árbitro. El mismo día, quedó constituido el Tribunal Arbitral.
DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO
20. A lo largo del arbitraje, el Tribunal Arbitral emitió 23 órdenes procesales, cuyo contenido se resume en seguida. Para efectos de brevedad, el Tribunal se remite a los antecedentes específicos que motivaron cada una de estas decisiones, que se describen en las órdenes procesales respectivas.
21. Mediante carta del 4 de febrero de 2014, el Tribunal circuló a las Partes para sus comentarios los borradores de Acta de Constitución y Orden Procesal N.º 1.
22. Las Partes y el Tribunal suscribieron el Acta de Constitución de fecha 4 xx xxxxx de 2014.
23. El 13 xx xxxx de 2014, las Partes y el Tribunal celebraron la primera reunión procesal en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Colombia.
24. Las siguientes personas participaron en esta primera reunión procesal en representación de la Demandante: el señor Xxxxx Xxxxx, Presidente y Director de SAS, y los señores Xxxxx X. Xxxxxxx y Xxxxx-Xxxxxx Xxxx, ambos abogados de King & Xxxxxxxx, LLP. En representación de la Demandada participaron la doctora Xxxxxxx Xxxxxxxx, Directora General de Defensa Jurisdiccional y Arbitral de Inversiones, y la doctora Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, abogada, ambas de la Procuraduría General del Estado.
25. Al final de la reunión, la grabación de audio de la reunión fue distribuida a las Partes. Posteriormente, mediante carta del 7 xx xxxxxx de 2014, la CPA distribuyó las versiones definitivas de la transcripción de la reunión en inglés y en español.
26. El 27 xx xxxx de 2014, el Tribunal emitió la Orden Procesal N.º 1. Entre otros, la Orden Procesal N.º 1 fijó La Haya, Países Bajos, como la sede legal del arbitraje, así como el calendario procesal.
27. El 24 de septiembre de 2014, la Demandante presentó el Escrito de Xxxxxxx y Memorial de la Demandante (el “Escrito de Demanda”), junto con las declaraciones de los testigos Xxxxx X. Xxxxx (la “Primera Declaración xx Xxxxx”), Xxxxxx Xxxxxxx (la “Primera Declaración xx Xxxxxxx”), W. J. Xxxxxxx (la “Primera Declaración xx Xxxxxxx”), Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx (“Primera Declaración xx Xxxxxxxx Xxxxxxxx ”) y Xxxxxxxx Xxxxxx (la “Primera Declaración xx Xxxxxx”), los informes periciales de FTI Consulting Canada ULC (“FTI”, y su informe, el “Primer Informe de FTI”, con sus anexos FTI-01 a FTI-55) y Xxxxxx Xxxxxx and Associates, Inc. (“RPA”, y su informe, el “Primer Informe de RPA”, con sus anexos de referencias), los anexos C-1 a C-94 y las autoridades legales XXX-0 x XXX-00.
28. Mediante la Orden Procesal N.º 2, de fecha 1 de diciembre de 2014, el Tribunal admitió la solicitud de la Demandante de que se clasificara cierta información que fue empleada por RPA como “altamente confidencial” y clasificó como tal la información en cuestión, descrita en el Anexo A del Adjunto A de dicha Orden Procesal. Asimismo, el Tribunal dictó una Orden de Protección, incluida como Adjunto A de la Orden Procesal N.º 2, regulando el acceso por parte de los abogados externos y peritos independientes de la Demandada a la información que había clasificado como “altamente confidencial”.
29. El 9 de diciembre de 2014, la Demandada informó que había contratado x Xxxxxxx (Paris) LLP como sus abogados externos.
30. El 14 de enero de 2015, el Tribunal dictó, por mayoría, la Orden Procesal N.º 3, que modificó, en su totalidad, la Orden de Protección adjunta a la Orden Procesal N.º 2, quedando ésta reemplazada por la Orden de Protección recogida en el Adjunto A de la Orden Procesal N.º 3 (la “Orden de Protección de la Información Protegida”).
31. El 26 de enero de 2015, el Tribunal emitió la Orden Procesal N.º 4 ordenando a la Demandante entregar a la Demandada algunos de los documentos solicitados por ésta. Estos documentos se agregaron al expediente como anexos C-95 a C-100, mediante carta del 28 de enero de 2015.
32. El 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx Arbitral emitió la Orden Procesal N.º 5, por medio de la cual otorgó a la Demandada una extensión del plazo para presentar el Memorial de Contestación a la Demanda hasta el 31 xx xxxxx de 2015.
33. El 31 xx xxxxx de 2015, la Demandada presentó su Memorial de Objeciones a la Jurisdicción, Admisibilidad de los Reclamos y Contestación a la Demanda (la “Contestación a la Demanda”), junto con la declaración del testigo Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx (la “Primera Declaración del Gob. Xxxxxxxx”), los informes periciales xx Xxxxxxx Uño Xxxxx (el “Informe del Prof. Uño”), de
Xxxxx Xxxxxxxx (el “Primer Informe del Xx. Xxxxxxxx”, con sus anexos DAG-0 a DAG-18) y de The Brattle Group, Inc. (“Brattle”, y su primer informe, el “Primer Informe xx Xxxxxxx”, junto con los anexos BR-01 a BR-73), los anexos R-9 a R-146 y las autoridades legales XXX-0 x XXX-000.
34. El 14 xx xxxxx de 2015, el Tribunal comunicó a las Partes las nuevas fechas del calendario procesal resultantes de la modificación de la fecha de presentación de la Contestación a la Demanda.
35. El 21 xx xxxxx de 2015, el Tribunal dictó la Orden Procesal N.º 6 decidiendo que no había en ese momento circunstancias que justificasen un cambio en el calendario procesal, sin perjuicio de que el Tribunal pudiese modificarlo en el curso del procedimiento si así lo requiriesen las circunstancias.
36. El 19 xx xxxxx de 2015, el Tribunal confirmó las modificaciones al calendario procesal acordadas por las Partes.
37. El 0 xx xxxxx xx 0000, xxx Xxxxxx presentaron para decisión del Tribunal sus respectivas solicitudes pendientes de exhibición de documentos. El 21 de julio de 2015, el Tribunal dictó la Orden Procesal N.º 7, sobre Exhibición de Documentos, donde decidió sobre las solicitudes pendientes en el Xxxxxxx Schedule preparado por la Demandante (el “RDT”) y en el Xxxxxxx Schedule preparado por la Demandada (el “RDD”). El Tribunal solicitó a la Demandante que aclarase ciertas cuestiones en relación con la categoría 18 del RDD y pospuso la decisión sobre los documentos de esta categoría hasta tener dichas aclaraciones y los comentarios de la Demandada respecto a éstas.
38. Mediante la Orden Procesal N.º 8, de fecha 26 xx xxxxxx de 2015, el Tribunal: (i) clasificó como “altamente confidencial” uno de los documentos de la categoría 18 del RDD; (ii) confirmó que uno de los documentos de la categoría 18 ya formaba parte de la Información Protegida;
(iii) rechazó la solicitud de clasificar como “altamente confidencial” el resto de los documentos de la categoría 18; y (iv) ordenó a la Demandante exhibir la información de la categoría 18 que aún no había sido exhibida. Con respecto a la solicitud de Bolivia relativa al acceso a la Información Protegida, el Tribunal: (i) confirmó que los expertos de la Demandada podían tomar las notas de la Información Protegida que estimasen oportunas para poder elaborar su informe pericial; (ii) rechazó las demás condiciones solicitadas por la Demandada; (iii) reiteró que, en el caso de haber problemas de acceso o diferencias entre las Partes a la hora de revisar la Información
Protegida, éstos debían comunicarse al Tribunal mientras se lleva a cabo la revisión y no a posteriori3; e (iv) invitó a las Partes a acordar la sede del Data Room.
39. El 2 de octubre de 2015, el Tribunal emitió la Orden Procesal N.º 9 confirmando todos los extremos de la Orden Procesal N.º 8. El Tribunal confirmó que ciertos documentos sobre los que versaba la solicitud ya estaban incluidos en la Información Protegida, pero solamente en la medida en que se tratasen de resúmenes de reportes expresamente incluidos en el Anexo A de la Orden de Protección de la Información Protegida.
40. El 8 de octubre de 2015, la Demandada presentó su Solicitud de Cautio Judicatum Solvi y Comunicación de Información, junto con los anexos R-147 a R-154 y autoridades legales XXX-000 x XXX-000. Por solicitud de la Demandante, el plazo para para responder a la solicitud de la Demandada se fijó hasta el 14 de diciembre de 2015.
41. El 30 de noviembre de 2015, la Demandante presentó su Réplica a la Contestación a la Demanda sobre el Fondo de la Demandada y Respuesta a las Objeciones de la Demandada a la Jurisdicción y a la Admisibilidad (la “Réplica de la Demandante”), junto con la declaración del testigo Xxxxx
X. Xxxxxxxxxx (la “Declaración xx Xxxxxxxxxx”) y las declaraciones adicionales de los testigos Xxxxxxxx Xxxxxx (la “Segunda Declaración xx Xxxxxx”), Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx (la “Segunda Declaración xx Xxxxxxxx Xxxxxxxx”), Xxxxxx Xxxxxxx (la “Segunda Declaración xx Xxxxxxx”) y W. J. Xxxxxxx (la “Segunda Declaración xx Xxxxxxx”), los informes periciales de Xxxxx Xxxxxx (el “Informe xx Xxxxxx”), FTI (el “Segundo Informe de FTI”, con sus anexos FTI 56 a FTI 71) y RPA (el “Segundo Informe de RPA”, con sus anexos XXX-00 x XXX-00 y Otras Fuentes), los anexos C-101 a C-296 y las autoridades legales CLA-14 (actualizada) y XXX-00 x XXX-000.
42. El 14 de diciembre de 2015, la Demandante presentó su Oposición a la Solicitud de Cautio Judicatum Solvi y Comunicación de Información de la Demandada, junto con los anexos C-297 a C-299 y las autoridades legales XXX-000 x XXX-000.
43. El 11 de enero de 2016, el Tribunal dictó la Orden Procesal N.º 10: (i) negando la solicitud de Bolivia de cautio judicatum solvi; (ii) ordenando a la Demandante informar al Tribunal los nombres de los terceros que hayan otorgado financiación a la Demandante en este arbitraje; y
(iii) negando la solicitud de Bolivia de que se aporte al expediente el acuerdo de financiación entre la Demandante y el tercero financiador.
3 Durante la Audiencia, la Demandada reiteró su reserva de derechos con relación al acceso que había tenido a los documentos clasificados como Información Protegida. Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 268:17 – 270:16 (español).
44. Mediante carta del 19 de enero de 2016, la Demandante informó la identidad xxx xxxxxxx financiador, indicando que dicha información es confidencial.
45. Mediante la Orden Procesal N.º 11, de fecha 28 de enero de 2016, el Tribunal, con base en las solicitudes previas de las Partes, concedió a Bolivia una extensión hasta el 21 xx xxxxx de 2016 para presentar su dúplica y ordenó a la Demandante remitir a Bolivia una transcripción mecanografiada de las notas solicitadas por Bolivia.
46. A través de la Orden Procesal N.º 12, del 8 xx xxxxx de 2016, el Tribunal, entre otras, rechazó en parte la solicitud de la Demandada de que la Demandante comunicara ciertos documentos y confirmara información sobre una de las categorías, al considerarla extemporánea conforme a lo establecido al respecto en la Orden Procesal N.º 1.
47. El 16 xx xxxxx de 2016, la Demandada presentó al Tribunal su solicitud de protección de un testigo que solicitó protección por temor a las represalias en su contra por su declaración (el “Testigo X”), la cual fue objetada por la Demandante a través de comunicación del 17 xx xxxxx de 2016. En la Orden Procesal N.º 13, de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx solicitó a la Demandada entregar, en la fecha prevista para la entrega de su memorial de dúplica, una versión completa del testimonio del Testigo X, sin expurgaciones (unredacted), únicamente al Tribunal, y pospuso la decisión sobre la protección del Testigo X, sin que se entendiera tal decisión como admisión o aceptación del testimonio del Testigo X o de su contenido.
48. El 21 xx xxxxx de 2016, la Demandada presentó su Dúplica sobre el Fondo y Réplica a las Objeciones a la Jurisdicción (la “Dúplica de la Demandada”), junto con las declaraciones de los testigos Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx (la “Declaración del Ministro Xxxxxxx”), Xxxxxx Xxxxxx (la “Declaración xx Xxxxxx”), RWS-5, RWS-6 y Testigo X (la “Declaración de Testigo X”) y la declaración adicional del testigo Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx (la “Segunda Declaración del Gob. Xxxxxxxx”), los informes periciales adicionales de Xxxxx Xxxxxxxx (el “Segundo Informe del Xx. Xxxxxxxx”, con sus anexos DAG-19 a DAG-23) y xx Xxxxxxx (el “Segundo Informe xx Xxxxxxx”, con sus anexos BR-74 a BR-122), y el informe pericial de Xxxxxxx X. Xxxxxx (el “Informe xx Xxxxxx”, con sus anexos TAY-0 a TAY-10), los anexos R-155 a R-295 y las autoridades legales XXX-000 x XXX-000. Conforme a las instrucciones del Tribunal, Bolivia entregó versiones sin expurgaciones del testimonio del Testigo X y de su Dúplica únicamente a la CPA y al Tribunal.
49. Mediante carta del 23 xx xxxxx de 2016, la Demandante impugnó la incorporación al expediente de cuatro testimonios presentados por la Demandada con su Dúplica y solicitó una prórroga de 45 días del plazo para presentar su Dúplica a las Objeciones a la Jurisdicción.
50. Mediante la Orden Procesal N.º 14, de fecha 1 xx xxxxx de 2016, el Tribunal encontró procedente proteger la identidad del Testigo X y ordenó la suscripción de una Orden de Protección (adjunta como Anexo A a la Orden Procesal) previo a que la Demandante, sus apoderados, testigos y expertos pudiesen tener conocimiento de la identidad del Testigo X y de su testimonio.
51. Mediante la Orden Procesal N.º 15, de fecha 9 xx xxxxx de 2016, el Tribunal admitió al expediente dos de los cuatro testimonios impugnados por la Demandante (Declaración del Ministro Xxxxxxx y Declaración xx Xxxxxx) y excluyó los otros dos (RWS-5 y RWS-6), y otorgó a la Demandante una prórroga de hasta el 2 xx xxxx de 2016 para presentar su Dúplica a las Objeciones a la Jurisdicción.
52. El 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxx xx Xxxxx Procesal N.º 16, el Tribunal rechazó la solicitud de la Demandada de reconsiderar la decisión adoptada en la Orden Procesal N.º 15 y confirmó en su totalidad dicha decisión.
53. El 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxx xx Xxxxx Procesal N.º 17, el Tribunal rechazó la solicitud de la Demandante de que se aceptara un procedimiento específico para presentar e interrogar dos testigos cuyas declaraciones testimoniales aportaría con su Dúplica sobre Jurisdicción.
54. El 2 xx xxxx de 2016, la Demandante presentó su Dúplica a las Objeciones a la Jurisdicción y Admisibilidad del Demandado (la “Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante”), junto con versiones expurgadas (redacted) de los dos mencionados testimonios (CWS-14 y CWS-15), la declaración adicional del testigo Xxxxx Xxxxx (la “Segunda Declaración xx Xxxxx”), las terceras declaraciones de los testigos W.J. Xxxxxxx (la “Tercera Declaración xx Xxxxxxx”) y Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx (la “Tercera Declaración xx Xxxxxxxx Xxxxxxxx”), los anexos C-300 a C-335 y las autoridades legales CLA-129 (actualizada) y XXX-000 x XXX-000.
55. Mediante la Orden Procesal N.º 18, de fecha 0 xx xxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx rechazó la solicitud de la Demandante de adoptar un nuevo procedimiento especial para la presentación de los dos testimonios sobre los que versaba la Orden Procesal N.º 17.
56. Mediante la Orden Procesal N.º 19, de fecha 17 xx xxxx de 2016, el Tribunal excluyó del expediente arbitral los dos testimonios en cuestión (CWS-14 y CWS-15) y aceptó que la Secretaria del Tribunal destruyese las versiones sin expurgaciones (unredacted) presentadas.
57. Mediante respectivas cartas del 26 xx xxxx de 2016, las Partes comunicaron a la CPA y al Tribunal la lista de testigos y peritos de la contraparte que convocaban a la Audiencia. La CPA transmitió las respectivas listas de cada Parte a la otra Parte el 27 xx xxxx de 2016.
58. El 1 xx xxxxx de 2016, el Tribunal emitió la Orden Procesal N.º 20, mediante la cual excluyó del expediente los documentos que la Demandante había presentado con su Dúplica sobre Jurisdicción y a cuya exclusión había consentido la Demandante y rechazó la solicitud de la Demandada respecto de la exclusión de ciertas secciones de dicho escrito y de otros documentos que se habían acompañado al mismo.
59. El 6 xx xxxxx de 2016, las Partes, el Tribunal y la CPA celebraron una conferencia telefónica para tratar las cuestiones relacionadas con la preparación de la Audiencia, sobre las cuales las Partes ya habían tenido oportunidad de discutir y de alcanzar algunos acuerdos. En esta conferencia telefónica participaron: (i) en representación de la Demandante, Xxxxx X. Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx, ambos de King & Xxxxxxxx, LLP, y (ii) en representación de la Demandada, Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, todos ellos de la Procuraduría General del Estado, y Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Represa y Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, todos ellos de Dechert LLP. Mediante correo electrónico del 7 xx xxxxx de 2016, la CPA comunicó a las Partes la disponibilidad de la grabación de audio de dicha conferencia telefónica en la extranet de la CPA.
60. El 9 xx xxxxx de 2016, el Tribunal emitió la Orden Procesal N.º 21 relativa a la Audiencia.
61. El 30 xx xxxxx de 2016, el Tribunal emitió la Orden Procesal N.º 22 en la que rechazó la solicitud de la Demandante de excluir cierta información del expediente pero autorizó la incorporación de las autoridades legales propuestas. Asimismo, el Tribunal observó que las fotografías de las hojas en blanco obraban en el expediente y afirmó que, de persistir la objeción a la autenticidad de las mismas, el tema de la inspección de estas hojas sería tratado al cierre de la Audiencia. El Tribunal rechazó parcialmente la incorporación de ciertos documentos solicitados por la Demandada, admitiendo ciertos documentos nuevos al expediente.
62. El 28 xx xxxxx de 2016, la Demandada informó al Tribunal que había recibido ciertos documentos del Gobierno canadiense que podían ser relevantes para el presente arbitraje, Bolivia había informado con la presentación de su Dúplica que había solicitado estos documentos y había formulado una reserva de derechos a presentar los documentos una vez los recibiese. Mediante carta del 28 xx xxxxx, Bolivia reiteró su reserva de derechos a solicitar que dichos documentos pudiesen ser aportados al expediente.
63. Mediante correo electrónico del 0 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx xxxxxxxx xx Tribunal que ordenase a la Demandada la aportación al expediente con referencia “R-” de algunos de los documentos cuya incorporación había admitido el Tribunal en su Orden Procesal N.º 22, o, subsidiariamente, que permitiese a la Demandante aportarlos con referencia “C-”.
64. Mediante carta del 0 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx, inter alia, solicitó a la Demandante incluir en el expediente como anexos bajo la numeración “C-” los documentos a los que hacía referencia el correo electrónico de la Demandante. Dichos documentos fueron otorgados la numeración C-335 y C-336.
AUDIENCIA
66. Del 11 al 22 de julio de 2016 (excluyendo los días 16 y 17 de julio de 2016), las Partes y el Tribunal celebraron la audiencia sobre jurisdicción y fondo del arbitraje (la “Audiencia”), en las instalaciones del Banco Mundial en Washington, D.C., EE.UU.
67. Comparecieron en la Audiencia:
Tribunal Arbitral
Xx. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, Árbitro Presidente Prof. Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx
Xx. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx
Demandante
Xx. Xxxxx Xxxxx, South American Silver Ltd. Xx. Xxxxx X. Xxxxxxx, Xxxx & Xxxxxxxx, LLP Xx. Xxxxx Xxxxx, Xxxx & Xxxxxxxx, LLP
Xx. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxx & Xxxxxxxx, LLP Xx. Xxxxxx Xxxxx, Xxxx & Xxxxxxxx, LLP
Xxx. Xxxx Xxxxx, Xxxx & Xxxxxxxx, LLP Xxx. Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxx & Xxxxxxxx, LLP
Xx. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx & Xxxxxxxx, LLP Xx. Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx & Xxxxxxxxx
Xx. Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx & Xxxxxxxxx Xx. Xxxxxxx X. Xxxxxxx, RPA Inc.
Sra. Xxxxxxxxx Xxxxx, RPA Inc. Xxx. Xxxxxx Xxxxxxx, RPA Inc.
Xx. Xxxxxxxxx Xxx, FTI Consulting Canada ULC
Demandada
Xx. Xxxxxx X. Xxxx Xxxxxxxx, Procuraduría General del Estado
Xxx. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, Procuraduría General del Estado Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Procuraduría General del Estado
Xxx. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Procuraduría General del Estado Xxx. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx, Procuraduría General del Estado Xx. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Ministerio de Minería y Metalurgia
Xx. Xxxxxxxxx Xxxxxx La Vieja, Embajada de Bolivia en Washington D.C. Xx. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx LLP
Xx. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx LLP Xx. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx LLP
Xx. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx LLP Xxx. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx LLP Xx. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx, Xxxxxxx LLP
Sra. Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx LLP Xx. Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx LLP Xxx. Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx LLP Xx. Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx LLP
Xx. Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx & Associates Xx. Xxxxxx Xxxxxxxx, The Brattle Group, Inc.
Secretaría: Corte Permanente de Arbitraje
Xxx. Xxxx Xxxx Xxx, Consejera Legal
Xxx. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Consejera Legal Adjunta
Intérpretes
Xxx. Xxxxxx Xxxxx Xx. Xxxxxx Xxxxxx
Estenotipistas
Xx. Xxxxx Xxxxxxx (español) Xx. Xxxxxxx Xxxxx (español) Xx. Xxxxxxxx Xxxxxxx (español) Xx. Xxxxx Xxxxxx (inglés)
68. Los siguientes testigos y peritos fueron interrogados en la Audiencia:
Testigos de hecho
Xx. Xxxxx Xxxxx
Xx. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xx. Xxxxxxxx Xxxxxx
Xx. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xx. Xxxxxx Xxxxxxx
Xx. Xxxxx Xxxxxxxxxx
Xx. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Miranda Xx. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx
Xx. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxxx Testigo X
Peritos
Xx. Xxxxxxx X. Xxxxxx, RPA Inc. Xx. Xxxxxx X. Xxxx, RPA Inc. Xx. Xxxxx Xxxxxxxx
Xx. Xxxxxxx X. Xxxxxx
Xx. Xxxxxx X. Xxxxx, FTI Consulting Canada ULC Xx. Xxxxx Xxxxxxx, FTI Consulting Canada ULC
Xx. Xxxxx Xxxxxx
Xx. Xxxxxx Xxxxx, The Brattle Group, Inc.
Xx. Xxxxxx X. Xxxxxxxxx, The Brattle Group, Inc.
69. En el segundo día de la Audiencia, el 12 de julio de 2016, el Tribunal ordenó a la Demandante la exhibición, bajo la categoría 11 del RDD, de versiones sin expurgar de los documentos comunicados por el Gobierno de Canadá a la Demandada contenidos en los anexos 2 a 6 de la carta de la Demandada del 0 xx xxxxx xx 0000 (xxxxx xxxx. 65 supra)5, tres de esos anexos fueron parcialmente incorporados al expediente, sin expurgaciones, con las referencias R-299 a R-301.
PROCEDIMIENTO POSTERIOR A LA AUDIENCIA
70. El 11 xx xxxxxx de 2016, el Tribunal emitió la Orden Procesal N.º 23, mediante la cual rechazó la solicitud de la Demandante de incorporar al expediente un documento relativo a la valuación con base en el valor accionario.
71. El 19 de septiembre de 2016, las Partes comunicaron al Tribunal que habían llegado a un acuerdo sobre las revisiones de la transcripción de la Audiencia y recordaron el acuerdo de las Partes de que, a la hora de citar, sólo se utilizasen las transcripciones en su idioma original.
72. El 31 de octubre de 2016, las Partes presentaron sus respectivos Memoriales Post-Audiencia.
73. El 28 de noviembre de 2016, las Partes presentaron sus respectivos escritos sobre costas.
74. El 12 de diciembre de 2016, las Partes presentaron sus respectivos comentarios al escrito sobre costas de la contraparte.
5 Transcripción de la Audiencia, Día 2, 418:3-15 (español).
75. El 9 de diciembre de 2017, tras una solicitud de la Demandada a la que no se objeto la Demandante, el Tribunal incorporó al expediente el laudo final en el caso Bear Creek Mining Corporation c. República del Perú.6
CIERRE DE AUDIENCIAS
76. Mediante comunicación del 16 de febrero de 2017, el Tribunal declaró cerradas las audiencias en este arbitraje, de conformidad con el artículo 31.1 del Reglamento CNUDMI.
6 Bear Creek Mining Corporation c. República del Perú, Caso CIADI No. ARB/14/21, laudo, 30 de noviembre de 2017.
III ANTECEDENTES DE HECHO
77. El 00 xx xxxx xx 0000, Xxxxxxx y el Xxxxx Unido firmaron el Tratado, que entró en vigor el 00 xx xxxxxxx xx 00000. Xx xxxxxxxxxx xx 0000, Xxxxxxx aprobó la Ley de Inversiones N.º 11828. El Tratado se extendió a Bermudas el 9 de diciembre de 19929.
Estructura Corporativa de la Demandante
79. SAS fue constituida el 7 de octubre de 1994 en Xxxxxxxx, Bermudas bajo el nombre de General Minerals Corporation Limited (“General Minerals”)11. Según la Demandante, el propósito de esta compañía —creada por un grupo de geólogos, incluido el señor Xxxxx Xxxxx, testigo en este arbitraje— era identificar, explorar y desarrollar propiedades minerales alrededor del mundo, particularmente en Suramérica12.
80. El 7 de noviembre de 2003, los señores Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxx constituyeron en La Paz, Bolivia, la Compañía Minera Malku Khota (“CMMK” o la “Compañía”) “con el fin de explorar, desarrollar, administrar y explotar el Proyecto Minero Malku Khota”13.
7 C-1, el Tratado.
8 C-5, Ley de Inversiones Nº 1182, publicado en la Gaceta Oficial Nº 1662 el 17 de septiembre de 1990.
9 C-2, Declaración del Reino Unido sobre el Intercambio de Notas en La Paz (con fecha 3 y 9 de diciembre de 1992) extendiendo el Tratado a Bermudas.
10 C-30, Código minero boliviano, Ley N.º 1777, publicado en la Gaceta Oficial N.º 1987, 17 xx xxxxx de 1997. Véase también Escrito de Demanda, párr. 19.
11 C-10, Certificado de Constitución de General Minerals, Certificado de Constitución de Cambio de Nombre certificando el cambio de nombre a South American Silver Limited, Registro de Miembros y Certificado de Cumplimiento de South American Silver Limited. El cambio de nombre tuvo lugar el 22 de octubre de 2008 (véase infra párr. 84).
12 Escrito de Demanda, párr. 14.
13 Escrito de Demanda, párrs. 27, 29; C-11, Constitución de CMMK, Escritura Pública Nº 204/2003 y Escritura Pública Nº228/2003; CWS-2, Primera Declaración xx Xxxxxxx, párr. 31.
14 C-9, Certificado de acciones emitido por CMMK a favor de Productora Ltd., Malku Khota Ltd. y G.M. Campana Ltd. (Título 4); C-37, Acta de Apertura de CMMK para Productora Ltd., Malku Khota Ltd. y G.M. Campana Ltd.; CWS-2, Primera Declaración xx Xxxxxxx, párr. 31.
• Malku Khota Ltd. fue constituida en Nassau, Bahamas, el 27 de octubre de 200315. El 100% de su capital social es de propiedad de General Minerals (ahora SAS), desde el 27 de octubre de 200316.
• Productora Ltd. fue constituida en Nassau, Bahamas, el 10 de octubre de 1994. Su capital social fue asignado a General Minerals (ahora SAS), el 19 de diciembre de 199517.
82. Así, SAS es la propietaria de: (i) el 100% de Malku Khota Ltd. y, por tanto, es propietaria indirecta del 96% de CMMK a través de dicha compañía19; (ii) el 100% de Productora Ltd. y, en consecuencia, es propietaria indirecta del 2% de CMMK a través de ésta20; y (iii) el 100% de
G.M. Campana Ltd. y, de este modo, propietaria indirecta del 2% de CMMK a través de G.M. Campana Ltd.21. En consecuencia, SAS es propietaria indirecta del 100% de CMMK.
83. El 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xxxxxx xxxxxxxxxx de General Minerals (ahora SAS) —Xxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxx— crearon South American Silver Corporation (“SASC”), una sociedad de Canadá especializada en el desarrollo y explotación de proyectos xxxxxxx xx xxxxx en Sudamérica22. El 0 xx xxxxxxx xx 0000, XXXX xxxxxx sus acciones en la Bolsa de Valores de Toronto23.
15 C-6, Certificado de Constitución, Certificado de Vigencia y Registro de Miembros de Malku Khota Ltd.
16 C-6, Certificado de Constitución, Certificado de Vigencia y Registro de Miembros de Malku Khota Ltd.
17 C-7, Certificado de Constitución, Certificado de Vigencia y Registro de Miembros de Productora Ltd., certificados de acciones
18 C-8, Certificado de Constitución, Certificado de Vigencia y Registro de Miembros de G.M. Campana Ltd.
19 C-6, Certificado de Constitución, Certificado de Vigencia y Registro de Miembros de Malku Khota Ltd.
20 C-9, Certificado de acciones emitido por CMMK a favor de Productora Ltd., Malku Khota Ltd. y G.M. Campana Ltda. (Título 8).
21 C-9, Certificado de acciones emitido por CMMK a favor de Productora Ltd., Malku Khota Ltd. y G.M. Campana Ltda. (Título 8). Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 173:12 – 174:11 (español).
22 Escrito de Xxxxxxx, párr. 16; Réplica de la Demandante, párr. 18; CWS-2, Primera Declaración xx Xxxxxxx, párr. 9; R-150,
Annual Information Form 2014 de TriMetals Mining Inc. del 23 xx xxxxx de 2015.
23 Escrito de Demanda, párr. 16; R-150, Annual Information Form 2014 de TriMetals del 23 xx xxxxx de 2015.
84. El 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, XXXX xxxxxxxx todas las acciones ordinarias emitidas en circulación de General Minerals24. El 22 de octubre de 2008, General Minerals cambió su nombre a South American Silver Limited25.
85. El organigrama de SAS, presentado por la Demandante, se refleja a continuación26:
Contexto
86. La presencia de SAS en Bolivia se remonta a 199427. Según la Demandante, el Gobierno de Bolivia la alentó a través de los años a que invirtiera en el país y continuara efectuando actividades de exploración en Bolivia, lo que habría resultado en inversiones de SAS en Bolivia durante 00
00 X-00, Certificado de Constitución de General Minerals Corporation Limited, Certificado de Constitución de Cambio de Nombre certificando el cambio de nombre a South American Silver Limited, Registro de Miembros y Certificado de Cumplimiento de South American Silver Limited.
25 C-10, Certificado de Constitución de General Minerals, Certificado de Constitución de Cambio de Nombre certificando el cambio de nombre a South American Silver Limited, Registro de Miembros y Certificado de Cumplimiento de South American Silver Limited; R-150, Annual Information Form 2014 de TriMetals del 23 xx xxxxx de 2015.
26 Escrito de Demanda, párr. 33; CER-1, Primer Informe de FTI, con fecha 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, Xxx. 0, xxxx. 5.11.
27 Réplica de la Demandante, párr. 17. Véase Escrito de Demanda, párrs. 20-24.
años28. Antes de Malku Khota, SAS había estado involucrada en cinco proyectos mineros de gran escala en Bolivia29.
87. El 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx —una de las subsidiarias de SAS en Bolivia–– suscribió una promesa unilateral de venta por las concesiones mineras Xxxxxx y Cobra de propiedad de Xxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxx y Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, respectivamente30. Posteriormente, General Minerals Bolivia cedió la promesa unilateral de venta a CMMK, quien adquirió las concesiones el 30 xx xxxxx de 200731.
88. El 4 xx xxxx de 2005, CMMK adquirió las concesiones mineras Alkasi, Takhuani, Takhaua y Jalsuri del señor Malbran32. Posteriormente, el 22 de septiembre de 2006, CMMK adquirió las concesiones mineras Xxxxxxxx y Silluta xx Xxxxx Bolivia S.A33. Casi dos años después, el 22 xx xxxxx de 2008, CMMK adquirió la concesión minera Norma de Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx00. Finalmente, el 5 xx xxxxx de 2007, la Superintendencia Regional de Minería de Potosí-Chuquisaca otorgó a CMMK la concesión minera Viento35.
89. Estas diez concesiones mineras (las “Concesiones Mineras”) conformaban 219 bloques mineros ubicados sobre 5.475 hectáreas y constituyeron la totalidad del área del proyecto minero Malku Khota (el “Proyecto”)36.
90. Entre 2004 y 2005, CMMK realizó su primera campaña de exploración del terreno recolectando y analizando muestras37. Posteriormente, en 2005, CMMK se asoció con Silex Bolivia, S.A., una empresa de servicios mineros, para finalizar un programa de toma de muestras en superficie y
28 Réplica de la Demandante, párr. 17. Véase Escrito de Demanda, párrs. 51-53; CWS-1, Primera Declaración xx Xxxxx, párr. 17; CWS-2, Primera Declaración xx Xxxxxxx, párr. 26; CWS-9, Segunda Declaración xx Xxxxxxx, párr. 2. Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 20:3-11 (inglés).
29 Escrito de Demanda, párrs. 20-24; CWS-1, Primera Declaración xx Xxxxx, párrs. 6-11; CWS-2, Primera Declaración xx Xxxxxxx, párrs. 14, 16-17, 20-23; C-31, Acuerdo entre Xxxx Xxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxx y Compañía Minera General Minerals (Bolivia) S.A., 12 xx xxxx de 1995.
30 CWS-2, Primera Declaración xx Xxxxxxx, párr. 29. Véase también Escrito de Demanda, párrs. 25, 36; CWS-1, Primera Declaración xx Xxxxx, párr. 12; C-32, Ejercicio de promesa Unilateral de Venta de las Concesiones Mineras Xxxxxx y Cobra suscrito entre Xxxxxxxxx X. Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxx xx Xxxxxx y Compañía Minera Malku Khota S.A., 30 xx xxxxx de 2007.
31 C-32, Ejercicio de Promesa Unilateral de Venta de las Concesiones Mineras Xxxxxx y Cobra Mining suscrito entre Xxxxxxxxx
X. Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxx xx Xxxxxx y Compañía Minera Malku Khota S.A., 30 xx xxxxx de 2007.
32 C-33, Compraventa de las Concesiones Mineras Alkasi, Jalsuri, Takhaua y Takhuani celebrada entre Xxxxxx X. Xxxxxxx Xxxxxxx y Compañía Minera Malku Khota S.A., 4 xx xxxx de 2005.
33 C-36, Compraventa de Concesiones Mineras entre Silex Bolivia S.A. y Compañía Minera Malku Khota, 22 de septiembre de 2006.
34 C-35, Escritura Pública de Compraventa de la Concesión Minera Norma suscrita por Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Compañía Minera Malku Khota S.A., 22 xx xxxxx de 2008.
35 C-34, Concesión Minera Viento, 5 xx xxxxx de 2007.
36 C-4, Decreto de Reversión, 1 xx xxxxxx de 2012.
37 Escrito de Demanda, párr. 39; CER-2, Primer Informe de RPA, pág. 8.1; C-13, Preliminar Economic Assessment Technical Report del Proyecto de Malku Khota de 13 xx xxxxx de 2009.
subterráneas38. Estas actividades resultaron en la identificación de tres áreas objetivo: Limosna, Xxxx Xxxx y Sucre39.
91. El 5 de octubre de 2006, el entonces Gobernador de Potosí, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, otorgó a CMMK el Certificado de Dispensación para las Actividades de Exploración Minera40. Desde 2005, CMMK había contratado a la Fundación Medmin (“Medmin”), una firma consultora boliviana, para que la asistiese en el desarrollo de su programa medioambiental y asegurar la licencia medioambiental41. Entre 2006 y 2012, Medmin efectuó “más de ocho estudios ambientales y socioeconómicos, incluyendo informes de cumplimiento que se presentaron ante el Departamento de Medio Ambiente del Gobierno de Potosí”42.
92. Desde mayo de 2007 hasta diciembre de 2010, CMMK llevó a cabo un programa de exploración subterránea43. Basándose en las estimaciones de recursos de noviembre de 2008, la consultora minera Xxxxxxx Xxxxx & Xxxx finalizó en marzo de 2009 una Preliminary Economic Assessment para el Proyecto (el “PEA 2009”)44.
93. El 31 xx xxxxx de 2011, CMMK publicó los resultados de la actualización del PEA de GeoVector y el 10 xx xxxx de 2011, emitió el correspondiente informe técnico completo (el “PEA 2011”)45. El PEA 2011 explicaba los datos adicionales recolectados y los avances de la empresa en la creación de un proceso hidrometalúrgico para recuperar los distintos metales preciosos y otros contenidos dentro de las areniscas de Malku Khota46.
38 Escrito de Demanda, párr. 40; CER-2, Primer Informe de RPA, pág. 8-1.
39 Escrito de Xxxxxxx, párr. 40; CER-2, Primer Informe de RPA, pág. 8-1.
40 C-140, Certificado de Dispensación para Actividades de Exploración-Minera, suscrito por el Ing. Xxxxx Xxxxxxxx X., Prefecto y Comandante General del Departamento de Potosí, 5 de septiembre de 2006.
41 Réplica de la Demandante, párr. 23. Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 33:4-17 (inglés).
42 Réplica de la Demandante, párr. 23, haciendo referencia a los Anexos C-141 a C-148.
43 Escrito de Xxxxxxx, párr. 41; CER-2, Primer Informe de RPA, pág. 8-1; X-00, XXX 0000. Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 14:9-13 (inglés), 197:7-16 (español).
44 C-13, Preliminary Economic Assessment Technical Report del Proyecto de Malku Khota de 13 xx xxxxx de 2009. Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 14:13-17 (inglés).
45 Escrito de Demanda, párr. 42; Transcripción de la Audiencia, Día 1, 49:23 – 50:2 (inglés). Véase C-14, PEA 2011; Transcripción de la Audiencia, Día 1, 20:12-17 (inglés).
00 X-00, XXX 0000, sección 1.2.
47 Escrito de Demanda, párr. 44; C-38, Patente de los XX.XX. Xx XX0,000,000 X0, Xxxxxx for Recovering Indium, Silver, Gold and Rare, Precious and Base Metals from Complex Oxide and Sulfide Ores, 19 de noviembre de 2013. Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 107:8 – 109:3 (inglés).
96. El 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx se reunió con el entonces Gobernador de Potosí, Xxxxx Xxxxxxxx, para organizar una reunión con las comunidades locales del área del Proyecto50. Según la Demandante, en dicha reunión se planteó por primera vez la participación del Gobierno en el Proyecto, interés que se habría reiterado en reuniones posteriores51.
97. Según la Demandante, el 9 xx xxxx de 2012, “un individuo que se negó a dar su nombre, pero quien declaraba ser empleado de la Procuraduría General del Estado de Bolivia” entregó en las oficinas de CMMK en La Paz un memorándum interno de la Directora de la Unidad de Gestión Ambiental del Gobierno de Potosí para el Secretario Departamento de la Madre Tierra del Gobierno de Potosí, con fecha 7 xx xxxx de 201252. Según la Demandante, este informe indicaba que la Autoridad Departamental pretendía revocar la licencia ambiental con base en fundamentos falsos53.
99. Según la Demandante, el 18 xx xxxx de 2012, un Congresista llamó a la oficina de CMMK para informar que congresistas del partido político del Presidente Xxxxxxx se habían reunido ese mismo
48 Escrito de Demanda, párr. 44; C-38, Patente de los XX.XX. Xx XX0,000,000 X0, Xxxxxx for Recovering Indium, Silver, Gold and Rare, Precious and Base Metals from Complex Oxide and Sulfide Ores, 19 de noviembre de 2013.
00 X-000, Xxxxxxxxxx XXXX-0000/0000 dictada por COMIBOL, 26 xx xxxxx de 2011; Escrito de Demanda, párr. 55; C-42, X. Xxxx X., La Vigencia de la Legislación en Minería, PetroPress.
50 Escrito de Demanda, párrs. 58-59; R-32, Acta de la reunión de socialización del Proyecto del 23 de julio de 2011; CWS-4, Primera Declaración xx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, párrs. 8-9; CWS-3, Primera Declaración xx Xxxxxxx, párr. 19. Véase reunión del 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxx xxxx. 135. Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 210:21 – 211:3; 218:18-25 (español), Día 9,
1654:1 – 1655:9 (inglés).
51 Escrito de Demanda, párrs. 61-66.Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 50:3-25 (inglés).
52 Escrito de Xxxxxxx, párr. 69; C-52, Correo electrónico de Xxx Xxxxxxx x Xxxxxx San Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxx, 9 xx xxxx de 2012.
53 Véase C-53, Memorándum de Xxxxxx X. Xxxxxxx a Xxxxxxxx X. Xxxxxx, Environmental License Report “Malku Khota Mining Exploration Project”, 7 xx xxxx de 2012; Escrito de Demanda, párr. 69.
54 Escrito de Demanda, párr. 70; CWS-3, Primera Declaración xx Xxxxxxx, párr. 34.
100. Según la declaración del señor Xxxxxx, el Gobernador Xxxxxxxx organizó una reunión con miembros de las comunidades que apoyaban a CMMK el o alrededor del día 23 xx xxxx de 2012, a la que CMMK no habría sido invitada, pero que él acudió como miembro de la comunidad56. En dicha reunión, el Gobernador habría “expu[esto] a los presentes que su gobierno nunca apoyaría a una empresa extranjera”57.
101. El 28 xx xxxx de 2012, tuvo lugar una reunión entre funcionarios del Gobierno y las comunidades, sin estar presente la Compañía, pero con la asistencia a la misma del señor Xxxxxx como miembro de la comunidad58. El acta de esta reunión recoge que CMMK continuaría con su actividad de exploración y se retomarían las ayudas que ésta prestaba a las comunidades59. Sin embargo, según el señor Xxxxxx, el Ministro de Minería le habría dicho a los miembros de la comunidad presentes que el Vicepresidente de Bolivia había sugerido que dejaran de apoyar el Proyecto y de solicitar el apoyo del Gobierno en ese respecto60.
102. El 12 xx xxxxx de 2012, las autoridades que habían creado la Coordinadora Territorial Originaria Autónoma de los Seis Ayllus (“COTOA-6A”) se reunieron con Xxxx Xxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxx para trasladarle demandas de colaboración y asistencia a la organización así como que ayudase a garantizar la seguridad de la zona61.
103. El 19 xx xxxxx de 2012, Xxxxxx Xxxxxxxx se reunió con el Viceministro de Minería, el Director Legal del Ministerio de Minería y el Director General de Medioambiente del Ministerio de Minería. Según el señor Xxxxxxxx, en dicha reunión, “[ellos] ofrecieron dos opciones para sobreponerse a [la] oposición: ya sea entrar en una asociación (Contrato de Asociación) con el Gobierno, o realizar una consulta previa a las diferentes partes interesadas”62.
55 Escrito de Demanda, párr. 71; C-54, Correo electrónico de Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx a Xxxxxxxxx Xxxxx, et al., 18 xx xxxx de 2012.
56 Escrito de Xxxxxxx, párr. 73; CWS-5, Declaración testimonial xx Xxxxxx, párrs. 10-17.
57 CWS-5, Declaración testimonial xx Xxxxxx, párr. 10.
58 Escrito de Demanda, párr. 75; CWS-5, Declaración testimonial xx Xxxxxx, párr. 17.
59 C-15, Acta de la Reunión entre las Comunidades y Funcionarios gubernamentales, 28 xx xxxx de 2012.
60 CWS-5, Declaración testimonial xx Xxxxxx, párr. 17.
61 C-57, Certificado de Garantías de la Organización COTOA-6A, 12 xx xxxxx de 2012.
62 CWS-4, Primera Declaración xx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, párr. 24.
La Dimensión Social del Proyecto
104. La zona en la que se encuentran las Concesiones Mineras está habitada principalmente por indígenas, aymara y quechua, que se organizan en comunidades que a su vez se agrupan en ayllus63. Esta organización tiene una forma de liderazgo y toma de decisiones definida, caracterizada principalmente por el consenso64.
106. SAS afirma que desde 2007 estableció su programa de relaciones con la comunidad66. Desde entonces, la Compañía habría mantenido numerosas reuniones con las comunidades, incluyendo las xx Xxxxxxxxx y Malku Khota, para analizar el Proyecto y sus implicaciones67.
107. Entre 2007 y 2011, las solicitudes de las comunidades se anotaron en las Actas de Compromiso, que posteriormente se registraba el cumplimiento en “Actas de Cumplimiento” o “Actas de Entrega”68. Conforme a estas actas firmadas con las comunidades, los proyectos sociales de SAS
63 Escrito de Xxxxxxx, párr. 45.
64 RER-1, Informe del Prof. Xxx, xxxx. 00.
00 Xxxxxxx xx xx Xxxxxxxxxx, xxxx. 00; CWS-2, Primera Declaración xx Xxxxxxx, párr. 32; CWS-9, Segunda Declaración xx Xxxxxxx, párr. 4. Véase, por ejemplo, X-000, Xxxxxxxx Xxxxxxx, Informe Mensual Proyecto Minero Malku Khota, mayo 2007; X-000, Xxxxxxxx Xxxxxxx, Informe Mensual Proyecto Minero Malku Khota, junio 2008. Véase Transcripción de la Audiencia, Día 9, 1668:14-23 (inglés).
66 Réplica de la Demandante, párr. 21; CWS-7, Segunda Declaración xx Xxxxxx, 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxx. 3; CWS-9, Segunda Declaración xx Xxxxxxx, párrs. 5-7. Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 24:9-21 (inglés).
67 Réplica de la Demandante, párr. 32; CWS-9, Segunda Declaración xx Xxxxxxx, párr. 19; CWS-7, Segunda Declaración xx Xxxxxx, párrs. 6-7, 18-21, 25-27; C-155, Memorándum de Xxxxxxxx Xxxxxx a Xxxxxx Xxxxxxx, Informe Mensual Proyecto Malku Khota, mayo de 2009; C-156, Memorándum de Xxxxxxxx Xxxxxx a Xxxxxx Xxxxxxx, Informe relacionen comunitarias Proyecto Malku Khota, junio de 2009; C-157, Memorándum de Xxxxxxxx Xxxxxx a Xxxxxx Xxxxxxx, Informe Mensual Proyecto Malku Khota, julio de 2009; C-158, Memorándum de Xxxxxxxx Xxxxxx a Xxxxxxxx Xxxxxxx, Informe relacionen comunitarias Noviembre 2009, noviembre de 2009; C-159, Memorándum de Xxxxxxxx Xxxxxx a Xxxxxxxx Xxxxxxx, Informe relacionen comunitarias, diciembre de 2009; X-000, Xxxxxxxx Xxxxxxx, Informe Mensual Proyecto Minero Malku Khota, octubre de 2010; C-161, Memorándum de Xxxxxxxx Xxxxxx a Xxxxxxxx Xxxxxxx, Informe correspondiente al mes de noviembre de 2010, 2 de diciembre de 2010; X-000, Xxxxxxxx Xxxxxxx, Informe Mensual Proyecto Minero Malku Khota, noviembre de 2010; C-163, Memorándum de Xxxxxxxx Xxxxxx a Xxxxxx Xxxxxxx, Informe Mensual Proyecto Malku Khota, marzo de 2008; C-164, Memorándum de Xxxxxxxx Xxxxxx a Xxxxxx Xxxxxxx, Informe Mensual Proyecto Malku Khota, febrero de 2009. Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 27:6 – 28:5 (inglés).
68 Réplica de la Demandante, párr. 50. Véase, por ejemplo, C-171, Actas de Compromiso, Entrega, Cumplimiento y Solicitudes suscritas por la Compañía Minera Malku Khota con distintos Ayllus y Comunidades entre 2007 y 2011.
habrían incluido mejoras en los xxxxxxx00; renovaciones, construcción y materiales de construcción y el transporte de materiales70; asistencia en la pesca71 y becas para educación72.
108. En 2008, CMMK contrató a Cumbre xxx Xxxxxx S.A., firma boliviana experta en consultoría a la industria minera, para apoyar sus esfuerzos en las relaciones con la comunidad73. Una parte de este apoyo consistía en la realización de talleres para “educar a las comunidades en cuanto a los aspectos sociales, mineros y ambientales” del Proyecto74. La Demandante señala 35 talleres efectuados con Cumbre xxx Xxxxxx S.A. entre julio de 2008 y septiembre de 201175. Estos talleres incluyeron (i) introducción a la minería76; (ii) desarrollo minero y participación de la comunidad en la mina77; (iii) impacto ambiental del Proyecto y cómo proteger el ambiente78; y
69 C-173, Acta de Entrega entre el Ayllu Tacahuani de la Provincia Charcas del Municipio de San Xxxxx de Buena Vista del Departamento de Potosí y la Compañía Minera Malku Khota S.A., de 16 de diciembre de 2007; X-000, Xxxxxxxx Xxxxxxx, Informe Mensual Proyecto Minero Malku Khota, junio de 2007.
70 C-175, Acta de Cumplimiento entre la comunidad Kalachaca de la Provincia Charcas del Departamento de Potosí y la Compañía Minera Malku Khota, SA., 22 xx xxxxx de 2008; X-000, Xxxx xx Xxxxxxx xxxxx xx xxxxxxxxx Xxxxxxxxx de la Provincia Charcas del Departamento de Potosí y la Compañía Minera Malku Khota, de 6 xx xxxx de 2007; C-177, Acta de Entrega entre la comunidad xx Xxxxxxxxx de la Provincia Charcas del Departamento de Potosí y la Compañía Minera Malku Khota, noviembre de 30, 2007; X-000, Xxxxx xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx to Compañía Minera Malku Khota, 31 de julio de 2007; C-179, Acta de Cumplimiento entre la comunidad de Kisiwillque de la Provincia Xxxxxx xx Xxxxxx del Municipio xx Xxxxxx del Departamento de Potosí y la Compañía Minera Malku Khota, 15 xx xxxxxx de 2007; C-180, Acta de Cumplimiento entre la comunidad de Kayestia de la Provincia Xxxxxx xx Xxxxxx del Municipio xx Xxxxxx del Departamento de Potosí y la Compañía Minera Malku Khota, 26 de septiembre de 2007; C-181, Acta de Cumplimiento entre las comunidades Alpayeque, Escoma y Alcalaca del Ayllu Urinsaya de la Provincia Charcas, Departamento de Potosí y Compañía Minera Malku Khota SA., 20 de octubre de 2007; C-182, Memorándum de Xxxxxxxx Xxxxxx a Xxxxxx Xxxxxxx, Informe Mensual Proyecto Malku Khota, abril de 2008; C-183, Memorándum de Xxxxxxxx Xxxxxx a Xxxxxx Xxxxxxx, Informe Mensual, junio de 2008; C-156, Memorándum de Xxxxxxxx Xxxxxx a Xxxxxx Xxxxxxx, Informe relacionen comunitarias Proyecto Malku Khota, junio de 2009; C-157, Memorándum de Xxxxxxxx Xxxxxx a Xxxxxx Xxxxxxx, Informe Mensual Proyecto Malku Khota, julio de 2009; C-158, Memorándum de Xxxxxxxx Xxxxxx a Xxxxxxxx Xxxxxxx, Informe relacionen comunitarias, noviembre de 2009; C-159, Memorándum de Xxxxxxxx Xxxxxx a Xxxxxxxx Xxxxxxx, Informe relaciones comunitarias, diciembre de 2009; C-156, Memorándum de Xxxxxxxx Xxxxxx a Xxxxxx Xxxxxxx, Informe relacionen comunitarias Proyecto Malku Khota, junio de 2009; C-185, Acta de Cumplimiento entre la comunidad de Kisiwillke de la Provincia Xxxxxx xx Xxxxxx del Departamento de Potosí y la Compañía Minera Malku Khota, 24 xx xxxxx de 2007; X-000, Xxxxxxxx Xxxxxxx, Informe Mensual Proyecto Minero Malku Khota, junio de 2007.
71 C-185, Acta de Cumplimiento entre la comunidad de Kisiwillke de la Provincia Xxxxxx xx Xxxxxx del Departamento de Potosí y la Compañía Minera Malku Khota SA., 24 xx xxxxx de 2007; C-186, Acta de Cumplimiento entre la comunidad Ovejería del Ayllu Xxxxx Jilticani de la Provincia Xxxxxx xx Xxxxxx del Departamento de Potosí y la Compañía Minera Malku Khota SA., 29 xx xxxxx de 2008; C-187, Acta de Cumplimiento entre la comunidad Jantapalka de la Provincia Xxxxxx xx Xxxxxx del Departamento de Potosí y la Compañía Minera Malku Khota S.A., 20 de octubre de 2007.
72 C-194, SASC, Operations Report - Marzo 2012.
73 Réplica de la Demandante, párrs. 22, 34. Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 24:12-13 (inglés).
74 Réplica de la Demandante, párr. 34.
75 Réplica de la Demandante, párrs. 34-37.
76 C-139, SASC & Cumbre xxx Xxxxxx S.A., Informe Final, “Conociendo la Minería,” 2008.
00 X-000, Xxxxxx xxx Xxxxxx X.X., Talleres “Una Exploración Minera en Marcha Hacia el Futuro”, febrero de 2010.
00 X-000, XXXX & Xxxxxx xxx Xxxxxx S.A., Talleres “Conociendo y Cuidando Nuestro Medio Ambiente Comunitario”, mayo de 2009.
(iv) identificación de las necesidades de las comunidades y potenciales proyectos a desarrollar79. La Demandante señala que la propia CMMK también organizó talleres adicionales80.
109. A principios de 2009, XXXX contrató a Business for Social Responsibility (“BSR”), con el objetivo de evaluar su programa de relaciones sociales y de que la ayudase a implementar programas con las comunidades del área de influencia del Proyecto81.
110. El 16 xx xxxx de 2009, en una reunión que el señor Xxxxxx mantuvo con la comunidad Kalachaca, los miembros de la comunidad habrían propuesto la formación de una comisión regional para representar a los distintos ayllus dentro del área de influencia para comunicarse con la CMMK como un bloque. La Demandante señala esta propuesta como un antecedente a la creación de la COTOA-6A82.
111. En mayo de 2009, BSR emitió un informe evaluando los riesgos y oportunidades sociales para el Proyecto83. Éste identificaba algunas carencias en el programa de CMMK y proponía líneas de actuación para remediarlas84.
Eventos del 2010
00 X-000, Xxxxxx xxx Xxxxxx, Informe Taller “Identificación y Priorización de Demandas / Proyectos de Desarrollo Comunitario”, 2011.
80 Réplica de la Demandante, párr. 38. Véase C-168, Memorándum de Xxxxxx Xxxxxx a Xxxxxx Xxxxxxx, Informe correspondiente al mes xx xxxxx de 2010, 30 xx xxxxx de 2010.
81 Réplica de la Demandante, párrs. 22, 34. Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 24:13-18 (inglés).
82 Réplica de la Demandante, párr. 33; C-155, Memorándum de Xxxxxxxx Xxxxxx a Xxxxxx Xxxxxxx, Informe Mensual Proyecto Malku Khota, mayo de 2009.
83 C-154, BSR, Social Risks and Opportunities for South American Silver Corporation’s Malku Khota Project in Potosí, mayo de 2009.
84 Véase, por ejemplo X-000, XXX, Social Risks and Opportunities for South American Silver Corporation’s Malku Khota Project in Potosí, mayo de 2009, pp. 8, 15-16, 22-23.
85 Réplica de la Demandante, párr. 55. Véase X-000, Xxxxxxxx Xxxxxxx, Informe Mensual Proyecto Minero Malku Khota, mayo de 2010; X-000, Xxxxxxxx Xxxxxxx, Informe Mensual Proyecto Minero Malku Khota, junio de 2010; X-000, Xxxxxxxx Xxxxxxx, Informe Mensual Proyecto Minero Malku Khota, julio de 2010; X-000, Xxxxxxxx Xxxxxxx, Informe Mensual Proyecto Minero Malku Khota, agosto de 2010.
86 Véase R-54, Resolución de la Primera Sección de la Central Sindical de Trabajadores Originarios de San Xxxxx Xxxxxxxxxx de Potosí del 6 de febrero de 2010.
116. El 21 de diciembre de 2010, CMMK solicitó la intervención de la Gobernación con ocasión de los votos resolutivos89. La Demandante sostiene que el Gobernador Xxxxxxxx no respondió a esta comunicación.
117. El 22 de diciembre de 2010, se suspendieron temporalmente las actividades de CMMK90.
118. El 27 de diciembre de 2010, el Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx manifestó que autoridades de los ayllus habían sido forzadas a firmar las resoluciones y solicitó al Gobierno provincial y municipal que tomara nota de la situación91. Una comunicación similar fue enviada el 7 de enero de 2011 de parte del Xxxxx Xxxxxxx00.
Eventos del 2011
120. El 11 de enero de 2011, representantes de la Gobernación participaron en una reunión convocada por la Federación de Ayllus Originarios Indígenas del Norte de Potosí (“FAOI-NP”) y el señor
87 R-46, Voto resolutivo de los Ayllus Sullka Jilaticani, Xxxxxxxxx, Urinsaya y Samka del 11 de diciembre de 2010.
88 R-49, Resolución xx Xxxxxxx de los Ayllus Sullka Jilatikani, Tacahuani, Urinsaya y Samka del 19 de diciembre de 2010.
89 R-55, Carta de Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx al Gobernador de Potosí del 21 de diciembre de 2010. Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 46:8-16 (inglés), 209:13 – 210:1, 219:17-22 (español).
90 Réplica de la Demandante, párr. 89.
91 C-227, Declaración emitida por las autoridades del ayllu Xxxxx Xxxxxxxx el 27 de diciembre de 2010 rechazando las resoluciones de CONAMAQ y FAOI del 11 y el 19 de diciembre de 2010.
92 C-228, Declaración emitida por el Xxxxx Xxxxxxx, 7 de enero de 2011.
93 R-55, Carta de Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx al Gobernador de Potosí del 21 de diciembre de 2010, p. 4; RWS-1, Primera Declaración del Gob. Xxxxxxxx, párr. 20.
122. El 26 de enero de 2011, CMMK solicitó al alcalde y concejales xx Xxxxxx que: (a) mediasen en la controversia surgida con los Ayllus Sullka-Jilatikani y Tacahuani para buscar una pronta solución a la controversia surgida, dado que tenían el respaldo de los Xxxxxx Xxxxxxxx y Samca del sector; (b) se hiciese respetar la presencia del Estado y se hiciese prevalecer el ordenamiento jurídico que garantiza las actividades de exploración a los titulares de las concesiones mineras; y
(c) se permitiese a CMMK reiniciar y proseguir las actividades mineras de exploración en el área donde se encontraban sus concesiones mineras recuperando la pacífica posesión y el pleno ejercicio del derecho al xxxxxxx00. Asimismo, escribió a los Ministerios de la Presidencia y de Minería y Metalurgia.
124. Mediante carta de 10 de febrero de 2011, el Viceministro de Coordinación de Movimientos Sociales y Sociedad Civil comunicó a CMMK un criterio jurídico que concluía que “no es competencia del [Viceministro], dar curso favorable al petitorio efectuado por el representante de [CMMK]”98.
125. El 15 de febrero de 2011, el Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx emitió un voto resolutivo en el que reiteró que CMMK debía retirarse definitivamente, pues había ocasionado violencia, divisiones políticas a la organización, abusos y violaciones de mujeres (cuyos nombres adjuntaba), no consultaba a ciertos ayllus y estaba destruyendo a “la Madre Tierra”99.
94 Dúplica de la Demandante, xxxx. 000; R-170, Acta del directorio de SASC del 12 de enero de 2011, p. 1.
95 R-50, Resolución de FAOI-NP del 11 de enero de 2011.
96 C-273, Carta de Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx al Alcalde y Concejales del Municipio xx Xxxxxx del 26 de enero de 2011.
97 C-229, Carta de Xxxxxx Xxxxxxxx al Viceministro de Movimientos Sociales y al Ministro de Movimientos Sociales y Sociedad Civil del Ministerio de Minería, recibido por el Ministerio el 31 de enero de 2011. Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 46:20-25 (inglés).
98 C-230, Criterio jurídico anexo a la carta del Viceministro de Coordinación de Movimientos Sociales y Sociedad Civil del 10 de febrero de 2011, p. 6.
99 R-51, Resolución del Ayllu Sullka Jilatikani del 15 de febrero de 2011.
126. Respecto de las mujeres que habrían sido víctimas de violencia sexual, SAS afirma que “solo tuvo conocimiento de incidentes que involucran a cuatro de las ocho mujeres que aparecen en la lista” y que sobre la base de la información suministrada a CMMK, esos cuatro casos se trataban de relaciones consensuadas, con empleados de los contratistas bolivianos de CMMK y con un empleado de una empresa eléctrica100. Según la Demandante, en uno de los casos relacionados con contratistas de CMMK, se trataba de una relación extramatrimonial en la que la mujer quedó embarazada101. Al respecto, la Demandante afirma que acudió a la administradora del contratista para que atendiera la situación, afirma que el empleado fue despedido y que la situación concluyó con un acuerdo por escrito de indemnización102.
128. En atención a la comunicación de CMMK del 31 de enero de 2011, el 16 xx xxxxx de ese año, el Ministerio de Minería y Metalurgia remitió a CMMK el informe realizado por la Unidad de Consulta Pública de dicha cartera en relación con las resoluciones de FAOI-NP y del Consejo Nacional de Ayllus y Markas del Qullasuyu (“CONAMAQ”) del 19 de diciembre de 2010 y el 11 de enero de 2011104.
129. A partir xx xxxxx de 2011, Xxx Xxxxxxx ocupó el puesto de Vicepresidente de Operaciones y Responsabilidad Social de SASC105 y aumentó el Área de Influencia del Proyecto de 2,5 kilómetros a unos 15 kilómetros para incluir a la totalidad de comunidades de los seis ayllus106.
130. Según la Demandante, “Xxx Xxxxxxx presented the Company’s community relations program in May 2011 to the Communities and to the Director of Public Consultation of the Ministry of Mining and Metallurgy, Xxxxx Xxxxxx”000.
100 Réplica de la Demandante, párr. 126.
101 Véase también RWS-3, Declaración xx Xxxxxx, párr. 16.
102 Réplica de la Demandante, xxxx. 000 (notas al pie omitidas). Xxxxx XXX-0, Segunda Declaración xx Xxxxxxx, párr. 31; CWS-7, Segunda Declaración xx Xxxxxx, párr. 51; C-237, Carta de Entendimiento entre Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, 19 xx xxxxx de 2008.
103 R-52, Resolución de FAOI-NP del 28 de febrero de 2011.
104 C-231, Comunicación Oficial de la oficina del Ministerio de Minería y Metalurgia a CMMK fechada 16 xx xxxxx de 2011 y Memorial emitido el 11 de febrero de 2011 por el Xx. Xxxxx Xxxxxx, Jefe de Unidad de Consulta Pública y Participación Ciudadana.
000 XXX-0, Primera Declaración xx Xxxxxxx, párr. 1.
000 XXX-0, Primera Declaración xx Xxxxxxx, párr. 11; Réplica de la Demandante, párrs. 69-72.
107 Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 34:7-10 (inglés).
133.
110.
134. Durante el año 2011, CMMK negoció Acuerdos de Cooperación Recíproca (los “RCA”), firmando el primero con el Ayllu Xxxxx Xxxxxxxx el 3 de julio de 2011111 y otros cuatro antes de septiembre de ese año112. En el mes de septiembre de 2011, la Compañía contrató a promotores territoriales como empleados a tiempo completo en cada uno de los seis ayllus113. En los RCA, los cinco ayllus expresaron su respaldo a la continuación del Proyecto y CMMK adquirió compromisos en materia de capacitación de recursos humanos, trabajos rotativos, apoyo en proyectos de infraestructura básica, salud y ganadería, capacitación medioambiental y apoyo en educación114.
135. El 23 de julio de 2011, tuvo lugar una reunión en Toro Toro entre CMMK, las Comunidades Originarias y el entonces Gobernador Gonzales115. El Acta de esta reunión recoge dos propuestas:
(i) la creación de una comisión interinstitucional con participación de las Comunidades Originarias afectadas, las instancias de gobierno municipal, departamental y nacional, y CMMK;
108 R-60, Carta del Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx al Xxxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xxx 0 xx xxxx xx 0000. Véase también R-61, Carta del Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx al Ministro de Minería y Metalurgia del 1 xx xxxx de 2011.
109 R-59, Acta de visita de la Secretaría Departamental de la Madre Tierra a la Comunidad de Mallku Khota del 10 xx xxxx de 2011.
La Demandada afirma que la llegada de Testigo X permitió confirmar el mal manejo de las relaciones comunitarias de CMMK. Véase R-247, Correo electrónico de Testigo X a Xxxxxxxx Xxxxxxx del 12 de octubre de 2011; R-248, Correo electrónico de Testigo X a Xxx Xxxxxxx del 7 de diciembre de 2011. Véase, asimismo, Transcripción de la Audiencia, Día 1, 213:11 – 2014:23 (español).
111 C-206, RCA entre el Ayllu Jatun Urinsaya y CMMK, 3 de julio de 2011.
112 Réplica de la Demandante, párrs. 44, 62-64. Véase C-207, RCA entre el Ayllu Samca y CMMK, 30 de julio de 2011; C-208, RCA entre el Ayllu Xxxxx Jilatikani y CMMK, 29 xx xxxxxx de 2011; C-209, RCA entre el Ayllu Qullana y CMMK, 10 xx xxxxxx de 2011; X-000, XXX xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxxxx y CMMK, 21 xx xxxxxx de 2011. Véase también Transcripción de la Audiencia, Día 1, 31:8 – 32:2 (inglés).
113 Réplica de la Demandante, párr. 67; C-211, Lista de promotores territoriales contratados desde septiembre de 2011.
114 Véase cláusula “Objetivos del Convenio” de los RCA.
115 Escrito de Demanda, párr. 59; Contestación a la Demanda, xxxx. 000; Dúplica de la Demandada, párrs. 122-130. Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 220:4-7 (español).
y (ii) formar una empresa mixta con participación de Bolivia116. Según el Gobernador Xxxxxxxx, la segunda propuesta fue la única que “contó con una aceptación parcial de las Comunidades de Calchaca [sic] y Mallku Khota”117, las principales opositoras. En dicha reunión, se acordó tener una segunda reunión118.
136. El 31 xx xxxxxx de 2011 tuvo lugar la segunda reunión de socialización en Toro Toro119. El Gobernador fue representado por Secretarios Departamentales de Minería y Metalurgia, quienes prepararon un informe de la reunión120. La Gobernación propuso reuniones con delegaciones más pequeñas para intentar conciliar121.
137. El 25 de septiembre de 2011, tuvo lugar un cabildo convocado por la FAOI-NP122. El Director de Minería y Desarrollo para el Gobierno de Potosí realizó un informe de dicha reunión en el que recogió quejas de las Comunidades Originarias ante la FAOI-NP y la CONAMAQ en conexión con las acciones de CMMK y la relación de ésta con las Comunidades Originarias123.
138. A principios de octubre de 2011 aparece COTOA-6A, una nueva organización indígena favorable al Proyecto que intenta establecer contacto con el Gobierno124. Las Partes discuten sobre la legitimidad de esta organización125.
139. El 17 de noviembre de 2011 tuvo lugar otro cabildo126. Las Partes difieren en cuanto a la representatividad del mismo y otorgan distinta importancia a la falta de participación de las Comunidades de Malku Khota y Kalachaca en el cabildo y la oposición al Proyecto127. Este
116 R-32, Acta de la reunión de socialización del proyecto del 23 de julio de 2011, pp. 5, 8.
117 RWS-1, Primera Declaración del Gob. Xxxxxxxx, párr. 32.
118 Dúplica de la Demandada, xxxx. 000; Réplica de la Demandante, párr. 105.
119 Réplica de la Demandante, párrs. 105-107; Dúplica de la Demandada, párrs. 131-133. Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 34:10-14, (inglés), 220:20 – 220:23 (español). Véase R-63, Informe de la segunda reunión de socialización del Proyecto Malku Khota del 6 de septiembre de 2011.
120 R-63, Informe de la segunda reunión de socialización del Proyecto Malku Khota del 6 de septiembre de 2011.
121 Réplica de la Demandante, xxxx. 000; Dúplica de la Demandada, párr. 133. Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 221:3 – 221:5 (español).
122 R-64, Convocatoria al Xxxxxxx xxx 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000.
123 R-65, Acta e informe sobre el Cabildo del 25 de septiembre de 2011.
124 C-233, Carta de la COTOA-6A al Presidente Xxx Xxxxxxx, 10 de octubre de 2011; C-234, Carta de la COTOA-6A al Ministro de Minería, 10 de octubre de 2011; R-66, Acta de reunión en el Xxxxxxx de Gobierno de La Paz con COTOA-6A del 24 de noviembre de 2011.
125 Véase, por ejemplo, Contestación de la Demanda, párrs. 124-126; Dúplica de la Demandada, párr. 104; Réplica de las Demandantes, párrs. 94-97.
126 Réplica de la Demandante, párrs. 107-108; Dúplica de la Demandada, párr. 134.
127 Réplica de la Demandante, xxxx. 000; Dúplica de la Demandada, párr. 137. Mientras que la Demandante hace hincapié en que “existía un apoyo abrumador al Proyecto” (véase C-68, Acta de la Reunión con el Consejo en Malku Khota, 17 de noviembre de 2011), la Demandada enfatiza el hecho de que las principales comunidades opositoras, Malku Khota y Kalachaca, y en cuyo territorio se encuentra emplazado el Proyecto, no participaron en esta reunión (véase RWS-4, Segunda Declaración del Gob. Xxxxxxxx, párr. 34; RWS-2, Declaración del Ministro Xxxxxxx, párrs. 33-34). Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 218:18-25, 221:20 – 222:15 (español), 48:7-12 (inglés).
cabildo fue presidido por el Viceministro de Coordinación con los Movimientos Sociales y la Sociedad Civil, quien solicitó al entonces Gobernador que coordinara una reunión con los líderes de las Comunidades de Xxxxx Xxxxx y Kalachaca128. El acta de esta reunión fue protocolizada ante notario129.
140. El 24 de noviembre de 2011 tuvo lugar una reunión entre COTOA-6A, el Viceministro de Coordinación con Movimientos Sociales, y el Viceministro de Política Minera. En ésta, XXXXX- 0X expresó su apoyo a la continuación del Proyecto y el Viceministro propuso que el Ministerio de Minería y la Gobernación convocasen a las dos comunidades opositoras “con el fin de conciliación y consenso”130. La Demandante señala que en el acta de esta reunión se recoge “[e]n el punto de la opinión de la FAOINP con respecto a la consulta solo se debe realizar a los seis Xxxxxx la dicha consulta”131.
141. El 13 de diciembre de 2011, en una resolución de su Consejo de Gobierno, CONAMAQ denunció y exigió “deponer las acciones divisionistas a la empresa Mallku Qota”132.
142. El 15 de diciembre de 2011 tuvo lugar en La Paz una reunión informativa convocada por el Viceministro de Desarrollo Productivo, y presidida por el Viceministro de Política Minera, el Director de Consultas Públicas, y la Directora de Medio Ambiente en el Ministerio de Minería y Metalurgia133. A pesar de que había representantes de Comunidades Originarias, no asistieron los representantes de las comunidades de Malku Khota y Kalachaca134.
Eventos del 2012
128 Réplica de la Demandante, xxxx. 000; Dúplica de la Demandada, xxxx. 000; R-133, Informe sobre el cabildo del 21 de noviembre de 2011. Véase también R-68, Carta del Viceministro de Coordinación de Movimientos Sociales al Gobernador de Potosí, 28 de noviembre de 2011.
129 C-68, Acta de la Reunión con el Consejo en Malku Khota, 17 de noviembre de 2011.
130 R-66, Acta de reunión en el Xxxxxxx de Gobierno de La Paz con COTOA-6A, 24 de noviembre de 2011. Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 38:17 – 39:4, 48:22 – 49:1 (inglés), Día 9, 1661:1 – 1661:3, 1670:5-23 (inglés). Para la confirmación de que el Ministro Xxxxxxx dio estas instrucciones, véase Transcripción de la Audiencia, Día 3, 742:16:21 (español); para la confirmación del Gobernador de que las recibió, véase Transcripción de la Audiencia, Día 4, 845:9 – 846:5 (español).
131 R-66, Acta de reunión en el Xxxxxxx de Gobierno de La Paz con COTOA-6A, 24 de noviembre de 2011. Véase también R-261, Correo electrónico de Testigo X a CMMK, 25 de noviembre de 2011.
132 R-71, Resolución del Consejo de Gobierno de CONAMAQ del 13 de diciembre de 2011.
133 Réplica de la Demandante, xxxx. 000; Dúplica de la Demandada, párr. 138.
134 Dúplica de la Demandada, párr. 138.
135 RWS-7, Declaración de Testigo X, párrs. 23, 35. Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 174:19 – 175:16 (español).
144. Durante la primera mitad de 2012, hubo varias reuniones en las que participaron las Comunidades Originarias (por ejemplo, el 14 y 16 de febrero de 2012, el 00 xx xxxxx xx 0000 x xx 00 xx xxxx de 2012137); las Partes no están de acuerdo en las descripciones de las mismas138. Mientras que la Demandante afirma que éstas “confirman la estrategia del Gobierno para tomar control del Proyecto”139, la Demandada sostiene que “demuestran que, a pesar de la creciente tensión a causa de las acciones de CMMK y COTOA-6A, la Gobernación seguía intentando crear espacios de diálogo”140.
145. El 1 de febrero de 2012, las autoridades del Ayllu Sullka Jilatikani solicitaron a CONAMAQ y a FAOI-NP que interviniesen para determinar la existencia de “falsos lideres [sic]” en relación con la CMMK141.
146. El 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx solicitó ayuda al Gobierno, denunciando la minería ilegal en la zona del Proyecto142. Según la Demandante, éste no le proporcionó ningún apoyo significativo143.
147. El 1 xx xxxxx de 2012, comunarios partidarios de CMMK secuestraron x Xxxxxxxxx Xxxxxxx, otro comunario que estaba intentando organizar una reunión en Malku Khota en apoyo de la formación de una cooperativa144. Ese mismo día, los miembros de la comunidad de Malku Khota tomaron
136 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párrs. 48-52; CWS-11, Tercera Declaración xx Xxxxxxx, párrs. 17-18; CWS-12, Tecera Declaración xx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, párr. 22. Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1 58:23 – 59:21 (inglés). La Demandante afirma que el mejor resumen de los planes de la Compañía se encuentra en el informe corporativo de SASC de 2011, publicado en 2012 (C-300, South American Silver Corp., Corporate Report 2011, 2 xx xxxx de 2012). Véase también C-18, Carta de Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxx a Xxxxx X. Xxxxxx, 21 de julio de 2012; C-133, SGS Canada Inc., An Investigation into Metal Recovery from Malku Khota Xxxxx Liquors, 19 xx xxxxxx de 2013; C-134, SGS Canada Inc., An Investigation into Standard Soak Tests for Silver and Indium Extraction from the Malku Khota Deposit Samples 11-6 through 11-19, 16 de julio de 2012.
137 C-15, Acta de la Reunión sobre el Caso Malku Khota, 28 xx xxxx de 2012. 138 Réplica de la Demandante, xxxx. 000; Dúplica de la Demandada, párr. 139. 139 Réplica de la Demandante, párr. 111.
140 Dúplica de la Demandada, párr. 139.
141 R-72, Carta del Ayllu Sullka Jilatikani a FAOI-NP del 1 de febrero de 2012.
142 C-70, Carta de Xxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxx al Gobernador Xxxxx Xxxxxxxx, 22 de febrero de 2012. Véase también la denuncia de minería ilegal en la zona contenida en C-46, Resolución adoptada por el ayllu Xxxxx Jilatikani, 16 xx xxxxx de 2012, y C-48, Voto de las comunidades del ayllu de Sakaka, 27 xx xxxx de 2012. Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 49:2-11 (inglés).
143 Réplica de la Demandante, párr. 83. Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 49:12-15 (inglés).
144 Réplica de la Demandante, xxxx. 000; Dúplica de la Demandada, xxxx. 000; R-70, Acta de declaración sobre abusos en contra de miembros de las Comunidades Originarias. Para apoyo de Xxxxxx Xxxxxx a la idea de la cooperativa, véase C-169, Correo electrónico de X. Xxxxxx a X. Xxxxxxx, 11 de diciembre de 2007; C-216, Correo electrónico de X. Xxxxxx a X. Xxxxxxxx, 16 xx xxxxx de 2012. Véase, asimismo, Transcripción de la Audiencia, Día 1, 226:2-8 (español), Día 4, 922:4-22 (español).
de rehén a Xxxx Xxxxx, Coordinador de Relaciones Comunitarias de CMMK145. El señor Xxxxx fue liberado en la mañana del 2 de abril146. Xxxxxxxxx Xxxxxxx fue liberado el 3 de abril147.
148. El 11 xx xxxxx de 2012, el señor Xxxxxx Xxxxxxxx, Gerente General de CMMK, presentó una demanda penal, a petición y en representación del señor Xxxxx, contra las personas que este último identificó como sus captores148. Ésta fue archivada el 28 de febrero de 2014149.
150. En la madrugada del 5 xx xxxx de 2012 hubo un enfrentamiento violento entre los comunarios y la policía en la zona del Proyecto; dos policías fueron retenidos151. El mismo 5 xx xxxx, funcionarios de CMMK se reunieron en el Ministerio de Minería y Metalurgia. En esta reunión, el señor Xxxxxxxx Xxxxxxxx rechazó la propuesta de dar un compás de espera de tres meses a la exploración en vista de las circunstancias152. Según la Demandante, las tensiones se intensificaron con el ataque el 6 xx xxxx de 2012 por parte de pobladores de Malku Khota a una torre de perforación contratada por la Compañía153.
151. El 9 mayo de 2012, se suscribió el acta de acuerdo entre la Gobernación y miembros de la comunidad (el “Acuerdo con la Gobernación”) liberando los comunarios a los policías y accediendo a llevar a cabo una reunión en Acasio el 18 xx xxxx de 2012154.
152. El 18 xx xxxx de 2012, cuando debía llevarse a cabo la reunión en Acasio, se produjeron enfrentamientos violentos155. La Demandada culpa a CMMK de estos enfrentamientos y alega
000 XXX-00, Segunda Declaración xx Xxxxxxx, párr. 42.
146 CWS-10, Segunda Declaración xx Xxxxxxx, párr. 43.
147 R-70, Acta de declaración sobre abusos en contra de miembros de las Comunidades Originarias.
148 Réplica de la Demandante, xxxx. 000; CWS-8, Segunda Declaración xx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, párr. 47.
149 R-75, Resolución de archivo de la denuncia de Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx contra miembros de las Comunidades Originarias del 28 de febrero de 2014.
150 C-314, Acta de Reunión entre Funcionarios del Ministerio de Minería, Xxxxx Xxxxxx y Xxxx Xxxxxxxx, con los ayllus de la Provincia de Xxxxxx xx Xxxxxx, 18 xx xxxxx de 2012.
151 Dúplica de la Demandada, xxxx. 000; R-78, Nota de prensa, El Potosí, Confirman que hay un rehén en Malku Khota del 5 xx xxxx de 2012; R-76, Denuncia de las Comunidades Originarias de la intervención policial del 8 xx xxxx de 2012. Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 53:3-4 (inglés), 229:19 – 229:25 (español).
152 Dúplica de la Demandada, xxxx. 000; R-265, Correo electrónico de Testigo X a Xxx Xxxxxxx del 5 xx xxxx de 2012.
153 Escrito de Demanda, párr. 67.
154 C-51, Acta de acuerdo entre la Gobernación y miembros de la comunidad.
155 R-174, Noticias Fides, Enfrentamientos en Xxxxxxx Qhuta, video publicado el 18 xx xxxx de 2012; R-80, Nota de prensa,
Pelea por Xxxxxx Xxxxx deja 10 heridos y 12 desaparecidos del 19 xx xxxx de 2012.
que ésta financió la movilidad de un gran número de comunarios afiliados a COTOA-6A156. La Demandante sostiene que quienes incitaron a la violencia fueron miembros de la comunidad de Malku Khota, incluyendo mineros ilegales, así como personas ajenas a la zona, mientras que CMMK en todo momento actuó pacíficamente157.
153. El 21 xx xxxx de 2012, el Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx fue arrestado por su supuesta participación en los enfrentamientos del 18 de mayo158. En el momento de su arresto, el Kuraka habría sido retenido por comunarios del COTOA-6A en La Paz159.
155. El 28 xx xxxx de 2012 hubo una reunión convocada por la Gobernación y el Ministerio de Minería y Metalurgia en la que se habría manifestado un gran apoyo de las comunidades al Proyecto. En esta reunión no participaron los comunarios que se oponían al Proyecto.
156 R-79, Recibos de pago para la movilización de comunidades a la reunión de Xxxxxx xxx 0 x 00 xx xxxx xx 0000. Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 232:6 – 233:23 (español).
157 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 33; C-316, Informe “Situación de Conflicto Malku Khota – Informe de Acontecimientos,” preparado por el Testigo X, 19 xx xxxx de 2012. Véase también R-255, Correo electrónico de Testigo X a CMMK y SASC, 6 xx xxxx de 2012; Transcripción de la Audiencia, Día 1, 53:25 – 55:19, 1667:14 – 1668:3 (inglés).
158 Dúplica de la Demandada, xxxx. 000; R-83, Nota de prensa, El Potosí, Acusan a líder indígena por ocho delitos por el aso Mallku Khota del 23 xx xxxx de 2012.
159 RWS-7, Declaración de Testigo X, párr. 32; R-257, Cadena de respuestas en el Correo electrónico de Testigo X a directivos de CMMK y SASC del 26 xx xxxx de 2012; R-247, Correo electrónico de Testigo X a Xxxxxxxx Xxxxxxx del 12 de octubre de 2011. Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 170:1-16 (español).
160 R-86, Entrevista a Félix Becerra, miembro de la CONAMAQ, video, mayo de 2012; R-85, Artículo de prensa, Boris Bernal Mansilla, La marcha de Mallku Khota llega este jueves a La Paz y no se irán hasta que atiendan sus demandas, 7 de junio de 2012; R-175, Página Siete, Comunarios de Mallku Khota marcharán el lunes pidiendo la liberación de Cancio Rojas, video publicado el 24 de mayo de 2012; R-176, Página Siete, Comisión de la marcha de comunarios piden audiencia con el presidente, video publicado el 4 de junio de 2012; R-89, CF Noticias, Comunarios de Mallku Khota agredieron a policías en La Paz, video, 8 de junio de 2012,.
161 Escrito de Demanda, párr. 77.
162 C-55, Comunarios de Malku Khota toman un campamento minero, Xxxxxxx.xxx.xx, 13 de junio de 2012; C-56, Comunarios toman un campamento minero, La Razón, 13 de junio de 2012
158. El 13 de junio de 2012, la denuncia contra el Kuraka Cancio Rojas fue sobreseída “en razón a que a la fecha del pronunciamiento del presente requerimiento las pruebas son insuficientes para fundamentar una acusación”163.
159. El 27 de junio de 2012, el Ministro de Minería y Metalurgia convocó a una reunión en Cochabamba el 2 de julio con el objetivo de “encontrar definitivamente una solución al conflicto suscitado entre comunarios que están de acuerdo y desacuerdo con la actividad minera que desarrolla actualmente la Compañía Minera Malku Khota”164.
160. El 28 de junio de 2012, los señores Agustín Cáceres y Fernando Fernández, funcionarios de CMMK, fueron secuestrados por las Comunidades Originarias165. La Demandada sostiene que éstos estaban intentando infiltrarse en reuniones de las Comunidades Originarias166, mientras que la Demandante niega estos hechos y explica su presencia en el área del Proyecto manifestando que estaban “recolecta[ndo] información y toma[ndo] fotografías de la contaminación ambiental provocada por las actividades de minería ilegal”167.
161. El 2 de julio de 2012, los opositores al Proyecto saquearon uno de los campamentos de perforación de CMMK168. Ese mismo día, el Ministerio de Minería y la Gobernación habían convocado una reunión en la que los comunarios opositores al Proyecto se negaron a participar a última hora169.
162. El 5 y 6 de julio de 2012 intervino la policía en el área de Malku Khota. Esta intervención desencadenó enfrentamientos violentos los que murió el señor José Mamani, de la comunidad de Malku Khota, y fueron heridas 13 personas170. Asimismo, tres policías fueron secuestrados y agredidos físicamente por los manifestantes171. La muerte del comunario provocó la intervención
163 R-84, Resolución de sobreseimiento de la denuncia presentada contra Cancio Rojas, 13 de junio de 2014.
164 R-92, Convocatoria del Ministro de Minería y Metalurgia, 27 de junio de 2012.
165 C-241, Memorándum de Agustín Cárdenas y Fernando Fernández a Fernando Cáceres, Informe Incidente del 28 de Junio 2012, 25 de julio de 2012.
166 Contestación a la Demanda, párr. 168; R-17, Centro de Documentación e Información Bolivia, Mallku Khota: Minería Tierra y Territorio de noviembre de 2012, p. 4. Véase también Dúplica de la Demandada, párr. 183. Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 238:25 – 239:16 (español).
167 Réplica de la Demandante, párr. 140; Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 45; C-241, Memorándum de Agustín Cárdenas y Fernando Fernández a Fernando Cáceres, Informe Incidente del 28 de junio de 2012, 25 de julio de 2012.
168 C-60, Compañía minera se pronuncia, El Diario, 4 de julio de 2012.
169 R-93, Respuesta de las Comunidades Originarias al Ministro de Minería y Metalurgia y al Gobernador de Potosí, 1 de julio de 2012.
170 Véase R-96, Noticias PAT, 1 muerto 8 heridos tras enfrentamiento en Mallku Khota, video; R-97, Informe Anual de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre las actividades de su oficina en el Estado Plurinacional de Bolivia para 2012, párr. 67.
171 R-97, Informe Anual de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre las actividades de su oficina en el Estado Plurinacional de Bolivia para 2012, párr. 67.
163. El 7 de julio de 2012, la comisión interinstitucional del Gobierno que se había instalado en Chiro Qh’asa y las Comunidades llegaron a un acuerdo para pacificar la zona. El 8 de julio de 2012, se firmó el correspondiente Acta de Entendimiento reflejando que se acordaba la anulación y reversión de las Concesiones Mineras (el “Acta de Entendimiento”) 173.
La Reversión
164. El Acta de Entendimiento se hizo pública el 8 de julio de 2012174.
165. El acuerdo del Acta de Entendimiento fue refrendado el 10 de julio de 2012 con los siguientes puntos:
“Se conformará una comisión técnica legal, a fin de elaborar el proyecto de Decreto Supremo de reversión de todas las concesiones mineras registradas a nombre de la Compañía Minera Malku Khota S.A., con la participación de los delegados de ambos sectores, representantes del Gobierno Nacional y la Gobernación de Potosí.
Se suspenden todas las actividades, de exploración, prospección y todas las formas de explotación de los minerales de este yacimiento mineralógico.
El Estado se hará cargo del Centro Minero de Mallku Qhota, en toda su cadena productiva.
Se garantiza la convivencia pacífica, la paz social, el libre tránsito entre todas las comunidades, estantes y habitantes de la región. Asimismo, las viviendas ocupadas deberán ser devueltas a sus legítimos propietarios.
El Ministerio Publico en atención a sus específicas funciones, procederá a realizar las investigaciones que correspondan sobre los hechos acaecidos en la región.
Impulsar la pronta elaboración y aprobación de la Ley Minera.”175
166. El 14 de julio de 2012, el señor Malbran se reunió con el Presidente de COMIBOL, quien habría expresado su sorpresa por la decisión del Presidente boliviano, habría sugerido que se trataba de
172 Contestación a la Demanda, párr. 171; Dúplica de la Demandada, párr. 178; R-95, Nota de prensa, El Potosí, Comisión gubernamental instalará diálogo en la zona de Chiro Khasa del 5 de julio de 2012. Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 240:17-25 (español).
173 C-16, Acta de entendimiento, 8 de julio de 2012.
174 C-61, Morales confirma nacionalización de Malku Khota, Agencia Boliviana de Información, 8 de julio de 2012; C-62,
Gobierno firma acuerdo con dirigentes de Malku Khota y los últimos tres rehenes son liberados, La Razón, 8 de julio de 2012.
175 C-17, Acta del acuerdo del 10 de julio de 2012.
167. El 21 de julio de 2012, los señores Malbran y Gonzales solicitaron de parte de CMMK una reunión al Ministro Virreira supuestamente “en un intento por impedir la nacionalización”177.
168. El 31 de julio de 2012, los señores Fitch y Johnson escribieron una carta de parte de SAS al Vicepresidente de Bolivia solicitando “una reunión para discutir sobre una potencial resolución de la situación”178.
169. El 1 de agosto de 2012, Bolivia emitió el Decreto Supremo N.º 1308 (el “Decreto de Reversión” o la “Reversión”), que la Demandante califica de “expropiación”179. Éste dispone:
“Artículo 1.- A partir de la publicación del presente Decreto Supremo se revierte e1 dominio originario del Estado las Autorizaciones Transitorias Especiales mineras denominadas: [b) ‘Jalsuri’, ‘Alkasi’, ‘Cobra’, ‘Viento’, ‘Takhuanoi’, ‘Takhaua’, ‘Daniel’, ‘Antacuna’, ‘Norma’, y ‘Silluta’] […]
Artículo 2.-I. […] COMIBOL se hará cargo de la administración y desarrollo minero de las [Concesiones Mineras] […]
Artículo.3.-I. […] COMIBOL ejecutará las actividades de prospección y exploración, en coordinación con [el Servicio Nacional de Geología y Técnico de Minas de Bolivia.] […]
Artículo 4.-I. […] COMIBOL contratará a una empresa independiente que realice un proceso de valuación de las inversiones realizadas por [CMMK] en el plazo máximo de ciento veinte (120) días hábiles.
II. A partir de los resultados de la valuación, COMIBOL establecerá el monto y condiciones bajo las cuales el gobierno boliviano reconocerá las inversiones realizadas [por CMMK]”180.
176 CWS-2, Primera Declaración de Malbran, párr. 63.
177 Escrito de Demanda, párr. 100; C-18, Carta de Felipe Malbran y Xavier Gonzales a Mario V. Iporre, 21 de julio de 2012.
178 Escrito de Demanda, párr. 100; C-19, Carta de Ralph G. Fitch y Greg Johnson a Álvaro García Linera, 31 de julio de 2012.
179 C-4, Decreto de Reversión, 1 de agosto de 2012. Véase Transcripción de la Audiencia, Día 1, 23:11-19, 61:11-16, (inglés), Día 9, 1650:24-25 (inglés).
180 C-4, Decreto de Reversión, 1 de agosto de 2012.
181 Declaración de Héctor Córdova recogida en la prensa, véase C-65, Comibol busca apoyo técnico para explotar indio, La Prensa, 8 de agosto de 2012. Véase también C-66, Comibol busca que China asuma la exploración en Mallku Khota, Página Siete, 12 de agosto de 2012. SAS mantiene que el Tribunal debe hacer inferencias adversas en conexión con los contactos de Bolivia con empresas chinas pues SAS solicitó a Bolivia los documentos relativos a éstos en la fase de exhibición de documentos y Bolivia respondió que no había documentos en respuesta. Véase Réplica de la Demandante, párr. 145; Memorial Post-Audiencia de SAS, párrs. 7, 107, nota al pie 10; Transcripción de la Audiencia, Día 3, 699:14 – 700:4 (español); R-177,
171. Mediante carta de fecha 24 de agosto de 2012 a SAS, recibida en las oficinas de CMMK el 27 de agosto, el señor Córdova invitó a los representantes de SAS “a una reunión para el día martes
28.08.12 a horas 09:00, a efectos de realizar la entrega de toda documentación pertinente que hacen a desarrollo de las actividades de[l] yacimiento minero [de Malku Khota]”182.
172. Mediante carta de 4 de septiembre de 2012, SAS se disculpó por no haber asistido a la reunión alegando que le había resultado “prácticamente imposible acudir a la misma con tan reducido margen de tiempo y debido a que no tenemos personal de SAS residiendo en La Paz” 183. Asimismo, solicitó a COMIBOL coordinar una reunión en alguna fecha cercana que pudiera ser mutuamente aceptable para ambas partes para discutir la propuesta184.
173. La Demandante afirma que COMIBOL nunca respondió a esta comunicación185.
174. El 22 de octubre de 2012, SAS presentó su Notificación de Controversia.
175. El 9 de diciembre de 2012, COMIBOL publicó en la prensa una invitación a presentar manifestaciones de interés para contratar a una empresa valuadora independiente186. Entre el 10 y el 12 de diciembre, COMIBOL envió invitaciones especiales a nueve compañías para que manifestaran su interés187. Sólo una compañía respondió a esta invitación188.
176. El 14 de febrero de 2013, la Gerencia Técnica y de Operaciones de COMIBOL recibió una nueva versión de los términos de referencia189. Tras la realización de un inventario de los activos que CMMK había dejado en la zona190, COMIBOL realizó una nueva invitación para recibir ofertas, que fue anulada el 31 de marzo de 2013 por errores técnicos durante el procedimiento de reformulación de los términos de referencia191.
177. Los nuevos términos de referencia fueron enviados directamente a las compañías Mineral Processing S.R.L. y Quality Audit Consultores y Contadores Públicos S.R.L, quienes presentaron
Carta de COMIBOL a la Procuraduría General del Estado del 12 de mayo de 2015 sobre la categorías Nos. 4, 5 y 6 de la Solicitud de Exhibición de Documentos de SAS; Carta de Eduardo Silva Romero y José Manuel García Represa, abogados de Bolivia, a Harry Burnett y otros, abogados de SAS, 5 de junio de 2015, Anexo 1, 6(6).
182 C-20, Carta de COMIBOL dirigida a SAS, 24 de agosto de 2012.
183 C-21, Carta de SAS a COMIBOL, 4 de septiembre de 2012. 184 C-21, Carta de SAS a COMIBOL, 4 de septiembre de 2012. 185 Escrito de Demanda, párr. 104.
186 R-98, Invitación a presentar manifestaciones de interés publicadas por COMIBOL en la prensa el 9 de diciembre de 2012.
187 R-99, Invitaciones a presentar expresiones de interés enviadas por COMIBOL en diciembre de 2012.
188 R-100, Acta de recepción de propuestas del 14 de diciembre de 2012.
189 R-102, Informe de remisión de los términos de referencia corregidos del 14 de febrero de 2013.
190 R-103, Inventario realizado por COMIBOL en la zona de Mallku Khota entre el 19 y el 28 de febrero de 2013.
191 Contestación a la Demanda, párr. 183; R-104, Resolución de anulación del procedimiento de contratación del 31 de marzo de 2013.
sus propuestas el 7 de abril de 2014192. Tras el análisis del comité de evaluación de propuestas193, el 23 de abril de 2014, COMIBOL adjudicó la realización de la valuación independiente de las inversiones a la compañía Quality Audit Consultores y Contadores Públicos S.R.L194. El 8 de mayo de 2014, esta empresa y COMIBOL celebraron el Contrato para “el Estudio y Valuación de las Inversiones Efectuadas por la Compañía Minera Mallku Khota S.A. y Exploraciones Santa Cruz LTDA. – EMICRUZ LTDA”195.
178. El 27 de junio de 2014, Quality presentó su informe de valuación de los gastos incurridos por CMMK y EMICRUZ Ltda. hasta la fecha de la Reversión (el “Informe de Quality”), el cual estima la inversión efectuada en US$ 17.047.190,01196.
179. Un año después, el 5 de junio de 2015, el Ministerio de Minas de Bolivia publicó un “Plan Sectorial de Desarrollo Minero Metalúrgico 2015–2019” preliminar197, en el que se afirma que el Proyecto Malku Khota “es una de las mayores reservas no desarrolladas de plata e indio en el mundo”198. Esta conclusión está basada en los “estudios de prospección y exploración de South American Silver” que “ilustran las inmensas proporciones de recursos que contiene el yacimiento”199.
192 R-105, Acta de recepción de ofertas, 7 de abril de 2014.
193 R-106, Análisis del comité de evaluación de propuestas, 8 de abril de 2014.
194 R-107, Resolución de autorización de la contratación de Quality, 23 de abril de 2014; R-108, Orden de servicio para la contratación de una consultoría dirigida a Quality, 25 de abril de 2014.
195 R-109, Contrato de prestación de servicios para la valuación de las inversiones de CMMK y EMICRUZ Ltda. del 8 de mayo de 2014.
196 R-110, Carta de Quality a COMIBOL, 27 de junio de 2014; R-111, Informe de valuación de las inversiones efectuadas por la Compañía Minera Mallku Khota S.A. de junio de 2014, p. 18.
197 C-150, Plan Sectorial de Desarrollo Minero Metalúrgico 2015–2019; C-151, En debate documento preliminar de Plan Sectorial de Desarrollo Minero Metalúrgico 2015–2019, Minería Noticias, 5 de junio de 2015.
198 C-151, En debate documento preliminar de Plan Sectorial de Desarrollo Minero Metalúrgico 2015–2019, Minería Noticias, 5 de junio de 2015, p. 32.
199 C-150, Plan Sectorial de Desarrollo Minero Metalúrgico 2015–2019; C-151, En debate documento preliminar de Plan Sectorial de Desarrollo Minero Metalúrgico 2015–2019, Minería Noticias, 5 de junio de 2015, p. 56.
200 C-249, Segeomin iniciará perforación exploratoria en Mallku Khota, xxxxxxxxxxxxx.xxxxxxxx.xxx, 5 de octubre de 2015.
201 C-152, Navarro busca atraer inversiones para la minería en Bolivia, Ministerio de Minería y Metalurgia, 26 de octubre de 2015; C-153, Gobierno ofertó mina Mallku Khota en Nueva York, Erbol Digital, 28 de octubre de 2015.
IV PETITUM
PETITUM DE LA DEMANDANTE
182. En su Escrito de Demanda, la Demandante solicita lo siguiente:
“(i) Una declaración de que Bolivia ha violado el Tratado;
(ii) Una declaración señalando que las acciones y omisiones de Bolivia en discusión y aquellas de sus agentes, por las cuales es internacionalmente responsable, son ilícitas, constituyen nacionalización o expropiación o medidas que tienen un efecto equivalente a la nacionalización o expropiación sin compensación puntual, adecuada y efectiva, no dio trato justo y equitativo a las inversiones de South American Silver, ni otorgó plena protección y seguridad a las mismas, y menoscabó las inversiones de South American Silver mediante medidas arbitrarias y discriminatorias y trató a las inversiones de South American Silver de manera menos favorable que a las inversiones de sus propios inversionistas;
(iii) Un laudo concediendo a South American Silver la restitución total o su equivalente monetario de todos los daños causados a sus inversiones, incluyendo daño histórico y emergente;
(iv) Un laudo concediendo a South American Silver todos los costos de este procedimiento, incluyendo honorarios de abogados; y [sic]
(v) Intereses posteriores al laudo respecto de todos los montos anteriores, compuestos trimestralmente, hasta que Bolivia pague en su totalidad”202.
183. En la Dúplica sobre Jurisdicción, además de reiterar el petitum reproducido en el párrafo anterior203, SAS solicita un laudo otorgando lo siguiente:
“(i) Una declaración de que la controversia sea de la competencia del Tribunal;
184. Durante la Audiencia, la Demandante desistió de su pretensión a la restitución205.
202 Escrito de Demanda, párr. 230; Réplica de la Demandante, pp. 209-210. Véase también Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, p. 86.
203 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, p. 86.
204 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, p. 85.
205 Transcripción de la Audiencia, Día 1, 17:11-24, 117:9-11, 258:1-5 (inglés).
PETITUM DE LA DEMANDADA
185. En su Dúplica, la Demandada solicita lo siguiente206:
“9.1 En cuanto a la jurisdicción y admisibilidad 715. Declare:
a. que carece de jurisdicción sobre la totalidad de los reclamos al no tener SAS una inversión protegida por el Tratado por cuanto no ha probado ser la verdadera propietaria de las Concesiones Mineras;
b. de manera subsidiaria, que dichos reclamos son inadmisibles al no contar SAS con “clean hands” y no cumplir con el requisito de legalidad de la inversión; y,
716. Ordene:
a. a SAS reembolsar íntegramente a Bolivia los costos en los que ha incurrido en la defensa de sus intereses en el presente arbitraje, junto con intereses a una tasa comercial razonable a juicio el Tribunal Arbitral desde el momento en que el Estado incurrió́ en dichas costas hasta la fecha de su pago efectivo; y
b. cualquier otra medida de satisfacción al Estado que el Tribunal Arbitral estime oportunidad.
9.2 En cuanto a fondo
717. Si, par impossible, el Tribunal Arbitral decide que tiene jurisdicción y los reclamos son admisibles, declare:
a. que Bolivia ha actuado de conformidad con el Tratado y el derecho internacional al declarar la Reversión;
b. que Bolivia ha actuado de conformidad con su obligación de otorgar un trato justo y equitativo a la inversión;
c. que Bolivia ha actuado de conformidad con su obligación de no adoptar medidas arbitrarias y discriminatorias que obstaculicen el uso y disfrute de la inversión;
d. que Bolivia ha actuado de conformidad con su obligación de no proveer un trato menos favorable a las inversiones de SAS que a las de sus propios inversionistas; y
e. que, en cualquier caso, SAS ha contribuido a la producción del daño que reclama y fije dicha contribución en, al menos, un 75%, reduciéndose en esa medida la compensación que eventualmente pueda fijar el Tribunal Arbitral; y
718. Ordene:
a. a SAS a reembolsar íntegramente a Bolivia los costos en los que ha incurrido en la defensa de sus intereses en el presente arbitraje, junto con intereses a una tasa comercial razonable a juicio del Tribunal Arbitral desde el momento en que el Estado incurrió́ en dichas costas hasta la fecha de su pago efectivo; y
b. cualquier otra medida de satisfacción al Estado que el Tribunal Arbitral estime oportuna.”
206 Dúplica de la Demandada, párrs. 715-718. En su Memorial Post-Audiencia, la Demandada solicitó al Tribunal acoger el petitorio presentado por Bolivia en su Dúplica de la Demandada. (Memorial Post-Audiencia de Bolivia, párr. 164)
V DERECHO APLICABLE
1. Posición de la Demandante
186. La Demandante sostiene que sus reclamos se basan en las disposiciones del Tratado, complementadas por el derecho internacional207. SAS afirma que el derecho aplicable en arbitrajes de inversión es el tratado en sí, como fuente primaria208 y lex specialis, complementado con principios de derecho internacional general, de ser necesario209. De acuerdo con la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (la “Convención de Viena”), el derecho internacional rige los tratados internacionales y tiene primacía sobre el derecho interno en materia de responsabilidad internacional210.
187. La Demandante se opone al argumento de la Demandada sobre la ausencia de designación de las Partes del derecho aplicable que regirá la controversia, puesto que el Tratado, complementado por los principios relevantes del derecho internacional en aquellos aspectos en que haya lagunas, fue la ley aplicable seleccionada211. SAS sostiene que al prestar su consentimiento a que las controversias que surgieran del Tratado se resolvieran por vía de arbitraje, las Partes efectivamente escogieron al Tratado como ley aplicable, el cual constituye lex specialis en la relación entre SAS y Bolivia212. En consecuencia, el Tribunal no cuenta con amplia discreción para determinar el derecho aplicable213.
188. En segundo lugar, la Demandante considera que el alcance de los derechos de las comunidades indígenas en el derecho internacional no es claro y no puede prevalecer sobre las protecciones conferidas por el Tratado. Según SAS, el artículo 31 de la Convención de Viena contiene la regla general de derecho consuetudinario para la interpretación de tratados, la cual supone una visión holística que busca descifrar el sentido real de los términos del tratado, teniendo en cuenta de manera conjunta, el texto, el contexto y, el objeto y fin del tratado214. La regla prevista en el artículo 31.1 es la regla primaria para la interpretación de tratados y en ese sentido, la regla del artículo 31.3.c es parte de un proceso interpretativo más largo, al cual sólo se llega después de considerar el sentido del texto en su contexto y a la luz del objeto y fin del tratado215.
207 Escrito de Demanda, párr. 116.
208 Réplica de la Demandante, párrs. 240 y 261.
209 Escrito de Demanda, párr. 116.
210 Escrito de Demanda, párr. 117.
211 Réplica de la Demandante, párrs. 237-239.
212 Réplica de la Demandante, párr. 239.
213 Réplica de la Demandante, párr. 240.
214 Réplica de la Demandante, párrs. 154-155; párr. 243.
215 Réplica de la Demandante, párr. 244.
189. En cualquier caso, SAS comparte la visión de que los tratados deben construirse en armonía con el derecho internacional, pero anota que Bolivia no logró demostrar que el principio de interpretación sistémica efectivamente resultaría en que se redujeran las protecciones a SAS bajo el Tratado216. Bolivia tampoco logra explicar cómo los instrumentos específicos que desearía que el Tribunal tuviese en cuenta caen dentro del ámbito de una verdadera integración sistémica del Tratado con el derecho internacional consuetudinario217. La Demandante afirma que existen tres condiciones para la aplicación de otras normas bajo el artículo 31.3.c de la Convención de Viena:
(i) que el instrumento de derechos humanos particular constituya una fuente vinculante de derecho internacional identificada en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ (condición sine qua non); (ii) que la regla sea relevante y (iii) que la regla sea aplicable a las relaciones entre las Partes218.
190. Según la Demandante, tres de los instrumentos mencionados por la Demandada son instrumentos no vinculantes, de lege ferenda, y carecen de los elementos de práctica estatal y opinio juris que los transformarían en encarnaciones de derecho internacional consuetudinario219. Respecto de los tres convenios mencionados por la Demandada —la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, la Convención Inter-Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer de 1994, y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo— la Demandante afirma que estos solamente pueden ser vinculantes si las Partes fuesen partes contratantes de dichos tratados220, y la Demandante señala que el Reino Unido no es parte de ninguno de los tres convenios221. La Demandante sostiene que como ninguno de estos instrumentos constituye derecho internacional consuetudinario ni principios generales de derecho, tampoco podría el Tribunal tenerlos en cuenta como “normas” pertinentes de derecho internacional conforme al artículo 31.3.c de la Convención de Viena222.
191. La Demandante afirma que tribunales en arbitrajes internacionales de inversión han tenido la oportunidad de hacer que cuestiones relativas a los derechos de las Comunidades Originarias tengan efectos determinantes, pero no lo han hecho223. Puntualmente, SAS se refiere a Grand River c. Estados Unidos, Glamis Gold c. Estados Unidos y von Pezold c. Zimbabue224.
216 Réplica de la Demandante, párr. 245. 217 Réplica de la Demandante, párr. 246. 218 Réplica de la Demandante, párr. 246.
219 Réplica de la Demandante, párr. 247, refiriéndose a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007, los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos y las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales.
220 Réplica de la Demandante, párr. 248. 221 Réplica de la Demandante, párr. 249. 222 Réplica de la Demandante, párr. 251. 223 Réplica de la Demandante, párr. 252.
224 Réplica de la Demandante, párrs. 252-256.
192. La Demandante concluye afirmando que la Demandada no satisfizo la carga de la prueba con relación a su alegación sobre la prevalencia de los derechos de las Comunidades Originarias sobre las protecciones otorgadas a la Demandante conforme al Tratado como norma de conflicto225. Según la Demandante, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la que se apoya Bolivia es inaplicable aquí porque el Reino Unido no es parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969226 y porque la Demandada no presentó pruebas que permitan concluir que las obligaciones estatales erga omnes incluyen la protección de los derechos de las Comunidades Originarias227.
193. Finalmente, la Demandante sostiene que el derecho boliviano tiene una relevancia limitada en la controversia228. La Demandante no disputa que el derecho boliviano pueda ser relevante respecto de ciertas áreas limitadas de la controversia (p. ej., respecto de la “Doctrina de Legalidad”); pero ello no conduce a que éste sea parte del derecho aplicable al fondo del procedimiento arbitral229. El Tribunal debe tratar el derecho boliviano como una circunstancia de hecho a tenerse en cuenta al examinar si Bolivia incumplió sus obligaciones conforme al Tratado como ya se ha hecho en otras decisiones en arbitrajes de inversión230.
2. Posición de la Demandada
194. La Demandada afirma que debido a que el Tratado no contiene una cláusula de derecho aplicable y a que no existe acuerdo de las Partes al respecto, el Tribunal goza de amplia discrecionalidad para determinar las normas de derecho aplicables dadas las circunstancias del caso. Esta potestad emana del artículo 35.1 del Reglamento CNUDMI y el artículo 1054 de la Ley de Arbitraje de los Países Bajos, sede del arbitraje231. En ejercicio de esta amplia discrecionalidad, el Tribunal deberá concluir que es apropiado y necesario en este caso interpretar el Tratado a la luz de las fuentes de derecho internacional e interno que garantizan la protección de los derechos de las Comunidades Originarias que habitan el área del Proyecto232.
225 Réplica de la Demandante, párr. 257. 226 Réplica de la Demandante, párr. 258. 227 Réplica de la Demandante, párr. 259. 228 Réplica de la Demandante, párr. 261. 229 Réplica de la Demandante, párr. 261. 230 Réplica de la Demandante, párr. 261.
231 Contestación a la Demanda, párrs. 189-190.
232 Contestación a la Demanda, párr. 192.
normas que resultan vinculantes para ambas Partes233. La interpretación sistémica permite complementar el Tratado con otras disposiciones de derecho internacional234 y acudir a una norma de conflicto según la cual un tratado no puede violar obligaciones internacionales de las partes, por lo que es necesario interpretarlo de manera consistente con aquéllas235. En consecuencia, según la Demandada, el Tribunal debe acudir a las fuentes de derecho que propenden por la protección de los derechos de las Comunidades Originarias para dar contenido a ciertos conceptos que se encuentran en constante evolución como el trato justo y equitativo, la plena protección y seguridad, la arbitrariedad y la licitud o ilicitud de una expropiación236. Bolivia señala que SAS adopta una postura excesivamente formalista respecto del artículo 31.3.c de la Convención de Viena y que el artículo 31 no establece jerarquía entre sus subsecciones237.
196. En este sentido, la Demandada, apoyándose en un caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en pronunciamientos de la Comisión de Derecho Internacional (la “CDI”)238, afirma que en aquellos casos de conflicto, cuando la interpretación sistémica no pueda asegurar la armonía entre normas, el tribunal arbitral deberá tener en cuenta que bajo el derecho internacional público prevalecen las obligaciones relativas a los derechos fundamentales de las Comunidades Originarias y no las obligaciones en materia de protección a la inversión extranjera239. Esta primacía se sustenta en dos factores identificados por la CDI: el artículo 103 de la Carta de Naciones Unidas y el carácter erga omnes de los principios y normas relativos a los derechos fundamentales de las personas240. A su vez, el respeto de los derechos humanos implica el respeto de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas241.
197. La Demandada argumenta que además del derecho internacional, el Tribunal debe aplicar y considerar el derecho boliviano al interpretar el alcance de los derechos y obligaciones previstos en el Tratado242, y afirma que esto resulta particularmente apropiado cuando no existe incompatibilidad entre el derecho internacional y el derecho interno243. Bolivia se refiere a
233 Contestación a la Demanda, párr. 201.
234 Contestación a la Demanda, párrs. 193-195.
235 Contestación a la Demanda, párr. 197.
236 Contestación a la Demanda, párr. 199.
237 Dúplica de la Demandada, nota al pie 353 refiriéndose a la Réplica de la Demandante, párr. 216.
238 Contestación a la Demanda, párrs. 202-206; Transcripción de la Audiencia, Día 1, 246:16 – 248:7 (español).
239 Contestación a la Demanda, párr. 202.
240 Contestación a la Demanda, párrs. 204-206.
241 Contestación a la Demanda, párr. 208. 242 Contestación a la Demanda, párr. 210. 243 Contestación a la Demanda, párr. 210.
198. Según la Demandada, el derecho boliviano resulta relevante para la determinación de al menos tres cuestiones fundamentales de este caso: (i) si se ha cumplido o no con la obligación de otorgar un trato justo y equitativo245; (ii) la determinación de la existencia de motivos de utilidad pública en caso de expropiación246, y (iii) la determinación de si la inversión se ha desarrollado según las normas relevantes de derecho interno para establecer si las pretensiones de SAS son admisibles247.
199. Para garantizar la protección a las Comunidades Originarias, el Tribunal deberá interpretar el Tratado en armonía con cinco instrumentos de derecho boliviano y de derecho internacional: (i) la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969248; (ii) la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer de 1994249; (iii) el Convenio 169 de la OIT250; (iv) la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007251, y (v) la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia.
200. Por último, la Demandada arguye que, en su labor interpretativa, el Tribunal debe tener en cuenta:
(i) los principios generales de derecho, cuya aplicación es particularmente importante cuando el tratado no dice nada sobre el derecho aplicable, incluyendo los principios de clean hands, buena fe y nemo auditur propriam turpitudinem y nullus commodum capere de sua injuria propria252;
(ii) la costumbre internacional, que exige la protección de los derechos fundamentales de las Comunidades Originarias253, y (iii) dentro de los usos comerciales aplicables y como evidencia del orden público internacional, instrumentos como los Principios Rectores de las Naciones
244 RLA-26, El Paso Energy International Company c. República Argentina, Caso CIADI N.º ARB/03/15, Laudo, 31 de octubre de 2011, párr. 135; RLA-27, Gold Reserve Inc. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI N.º ARB(AF)/09/01, Laudo, 22 de septiembre de 2014, párrs. 534 y 535; RLA-28, Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL) c. República Socialista de Sri Lanka, Caso CIADI N.º ARB/87/3, Laudo, 27 de junio de 1990, p. 533.
245 Contestación a la Demanda, párr. 213. 246 Contestación a la Demanda, párr. 214. 247 Contestación a la Demanda, párr. 215.
248 Ratificada por Bolivia el 20 de enero de 1979 e incorporada al ordenamiento jurídico boliviano como ley nacional N.º 1430 de 1993, la cual forma parte de su bloque de constitucionalidad. Contestación a la Demanda, párr. 217(a).
249 Ratificada por Bolivia el 12 de noviembre de 1994 e incorporada a su ordenamiento jurídico interno como ley nacional N.º 1599 del 12 de junio de 1996. Contestación a la Demanda, párr. 217(b).
250 Ratificado por Bolivia e incorporado a su ordenamiento como ley nacional N.º 1257 de 1991, la cual también forma parte de su bloque de constitucionalidad y resulta directamente aplicable al sector minero según el artículo 15 del Código Minero de 1997. Contestación a la Demanda, párr. 217(c).
251 Incorporada al ordenamiento jurídico boliviano como ley nacional N.º 3760 de 2007, la cual también forma parte del bloque constitucional boliviano. Contestación a la Demanda, párr. 217(d).
252 Contestación a la Demanda, párr. 218.
253 Contestación a la Demanda, párr. 219.
201. En la Dúplica, Bolivia abordó los argumentos presentados por la Demandante sobre la aplicación de las disposiciones de derechos humanos e indígenas a la presente controversia.
202. En primer lugar, la Demandada señaló que dicha aplicación se justificaba dadas las extraordinarias circunstancias de hecho que motivan esta controversia. El derecho boliviano, que debe ser aplicado para complementar las normas del Tratado, prevé, desde su más alta jerarquía, la protección de las Comunidades Originarias e incorpora normas sobre protección de los derechos humanos e indígenas de obligatorio cumplimiento para el Estado y los particulares, teniendo el Estado el deber jurídico de prevenir razonablemente las violaciones de dichos derechos255. Estos instrumentos internacionales tienen rango constitucional en el derecho interno256. El ordenamiento boliviano viene reconociendo este rango a la autonomía y el derecho al autogobierno de los pueblos indígenas, e incorporando este tipo de instrumentos desde 1967257.
203. La Demandada alega que estas disposiciones de derecho boliviano e internacional deben ser aplicadas como normas complementarias y no como elementos de hecho258. En los casos citados por la Demandante, los tribunales no tuvieron que analizar la aplicabilidad de estas normas ya que decidieron la disputa en base a otros fundamentos de derecho259. Además, algunos de los casos citados por SAS confirman que la legislación nacional y el derecho internacional son aplicables a cuestiones no reguladas por el Tratado, siempre que no impliquen reclamos independientes260.
204. En cualquier caso, dados los hechos “singulares y graves de este caso”261, las normas de protección de los derechos humanos e indígenas resultan fundamentales para la resolución de la disputa porque: (i) los casos citados por SAS confirman que la legislación nacional y el derecho internacional son aplicables a cuestiones no reguladas por el Tratado, siempre y cuando éstas no impliquen reclamos independientes262; (ii) no está en duda que CMMK estaba obligada a cumplir
254 Contestación a la Demanda, párr. 220.
255 Dúplica de la Demandada, párrs. 207-209 y 238; Esto incluye la aplicación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (también ratificado por el Reino Unido), el Convenio 169 de la OIT y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
256 Dúplica de la Demandada, párr. 209; Véase también Transcripción de la Audiencia, Día 1, 246:2-15 (español).
257 Dúplica de la Demandada, párr. 209. 258 Dúplica de la Demandada, párr. 211. 259 Dúplica de la Demandada, párr. 212. 260 Dúplica de la Demandada, párr. 213 261 Dúplica de la Demandada, párr. 212. 262 Dúplica de la Demandada, párr. 213.
la legislación aplicable a un proyecto extractivo en Bolivia, el cual incorpora las normas de protección a las comunidades263; (iii) el Tribunal debe considerar las obligaciones de Bolivia según las normas citadas para decidir, entre otras cosas, que la Reversión fue un ejercicio legítimo del poder público, perseguía fines de interés público válidos y era compatible con las expectativas legítimas que protege el Tratado264, y (iv) el Tribunal debe buscar una interpretación armoniosa de las obligaciones internacionales de Bolivia265. Sobre este último punto, Bolivia señala que el Tribunal en la búsqueda de una interpretación armoniosa de las obligaciones internacionales de Bolivia, si ello resultare imposible hacerlo, debe priorizar las obligaciones relativas a la protección de los derechos humanos. Bolivia señala que el propio Tratado hace relevante otras fuentes de derecho internacional para establecer que éste efectivamente cumplió con sus obligaciones, por ejemplo, al referirse al ejercicio de los poderes de policía266.
3. Consideraciones del Tribunal
205. Las alegaciones de las Partes sobre el derecho aplicable suscitan tres cuestiones que el Tribunal debe abordar como punto de partida de su análisis, a saber: (i) si existe una elección de las Partes sobre el derecho aplicable a la controversia; (ii) cuál es el alcance de los criterios de interpretación de tratados internacionales que debe tener en cuenta el Tribunal para efectos de interpretar el Tratado; y (iii) cuál es la relevancia y el alcance del derecho boliviano y de los instrumentos de protección de los derechos humanos e indígenas como derecho aplicable a la presente controversia. El Tribunal examinará cada una de estas cuestiones en el orden en el que han sido planteadas.
206. En primer lugar, las Partes discrepan sobre si existe una determinación sobre el derecho aplicable a la controversia. La Demandante sostiene que sus reclamos se basan en el Tratado, complementados por el derecho aplicable, y discrepa de la posición de Bolivia de que no existe un acuerdo entre las Partes para escoger el derecho aplicable a la controversia267. La Demandada, por su parte, señala que en ausencia de una cláusula de selección de derecho aplicable en el Tratado y de acuerdo entre las Partes al respecto, el Tribunal goza de amplia discreción para determinar el derecho aplicable, teniendo en cuenta las especiales circunstancias de este caso, las
263 Dúplica de la Demandada, párr. 214. 264 Dúplica de la Demandada, párr. 215. 265 Dúplica de la Demandada, párr. 216.
266 Dúplica de la Demandada, párrs. 217-218.
267 Véase infra párrs. 186 et seq.
207. El Tribunal observa que efectivamente el Tratado no contiene una disposición expresa mediante la cual los Estados parte hayan seleccionado el derecho aplicable a las controversias que pudieran surgir entre ellos y los nacionales o las sociedades del otro Estado. Sin embargo, el Tribunal observa que, conforme lo señaló la Demandante, las Partes concurren en que el punto de partida para el Tribunal es el Tratado269. Las Partes prestaron su consentimiento para someter a arbitraje diferencias entre ellas “…concernientes a una obligación de la última [Parte Contratante] conforme a este Convenio…”270. Para el Tribunal, la ausencia de elección expresa de ley aplicable en el Tratado no implica que las partes contratantes hayan dejado a libertad del adjudicador la determinación de dicha ley en forma tal que pueda dejar de aplicar el Tratado o de darle prelación como fuente primaria para aplicar otras fuentes de derecho.
208. En consecuencia, el Tribunal encuentra que el Tratado es el instrumento principal con base en el cual debe resolver la controversia entre las Partes y que a partir de éste debe determinar (i) si SAS es un inversionista protegido por el Tratado; (ii) si ha realizado una inversión en Bolivia que esté protegida por el Tratado; (iii) si los reclamos de SAS son admisibles; (iv) si Bolivia ha violado el Tratado, y (v) si, como consecuencia de lo anterior, Bolivia debe pagar una compensación a SAS.
209. Las alegaciones de las Partes, y las cuestiones subsiguientes, dan cuenta de que el centro de la diferencia entre las Partes sobre el derecho aplicable no radica en la aplicación del Tratado a la resolución de la controversia, sino en la manera en la que deben entenderse los criterios de interpretación aplicables y el alcance y la relevancia que tienen el derecho boliviano y los instrumentos de derechos humanos y derecho indígena en este proceso.
210. En efecto, las Partes concuerdan en que el artículo 31 de la Convención de Viena contiene los criterios de interpretación del Tratado. La Demandada considera que dichos criterios apuntan a una interpretación sistémica que permita integrar y armonizar las demás obligaciones internacionales e internas con el texto del Tratado, y en caso de conflicto, dar primacía a las normas de protección de los derechos humanos e indígenas271. La Demandante, por su parte, arguye que el artículo 31 de la Convención de Viena trae un proceso interpretativo en el que debe primar el sentido del texto, entendido de buena fe y dentro del contexto del tratado y conforme a
268 Ver infra párrs. 194 et seq.
269 Réplica de la Demandante, párr. 240; Contestación de la Demanda, párrs. 189-192; Dúplica de la Demandada, párr. 207.
270 C-1, Tratado, artículo 8.1. Las partes contratantes prestaron su consentimiento en el Tratado, mientras que SAS lo prestó al someter esta controversia a arbitraje.
su objeto y fin272. La Demandante no niega que se deba propender por una interpretación sistémica, sin embargo, sostiene que Bolivia no logró demostrar que en efecto las normas de protección de los derechos humanos e indígenas tuvieran la preeminencia alegada273.
211. El artículo 31 de la Convención de Viena contiene la regla de interpretación de los tratados internacionales, la cual es parte de las normas del derecho internacional consuetudinario274. Según esta disposición, los tratados internacionales deben interpretarse de buena fe, conforme al sentido literal de su texto, en su contexto y de acuerdo con el objeto y fin del tratado275. El artículo 31.2 señala qué se debe entender por contexto de un tratado internacional y el artículo 31.3 describe otros elementos a tener en cuenta junto con el contexto, dentro de los que se incluye “(c) toda norma de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes”. El artículo 31.4 se refiere al sentido especial que debe dársele a los términos definidos por las Partes.
212. El Tribunal encuentra que los diferentes elementos a los que se refiere el artículo 31 hacen parte de una misma operación hermenéutica, la cual, en modo alguno se limita a una operación literal de definir el significado de cada una de las palabras empleadas por el tratado. Como lo señala el encabezado del artículo 31 de la Convención de Viena, se trata de una única regla de interpretación de tratados. En ese sentido, el Tribunal comparte la apreciación de las Partes sobre la existencia de la interpretación sistemática como herramienta para la interpretación de los tratados. Esta herramienta, sin embargo, no es irrestricta y debe aplicarse con cautela.
213. Las Partes presentaron artículos de reconocidos autores que admitían las bondades de la interpretación sistemática para armonizar las normas de derecho internacional, pero al tiempo señalaban algunos de los retos o dificultades con los que puede enfrentarse un tribunal para dar aplicación al artículo 31.3.c de la Convención de Viena.
214. En particular, las Partes se refirieron al artículo de un destacado autor sobre el principio de interpretación sistemática y el artículo 31.3.c de la Convención de Viena. En dicho artículo, el autor señala una diferencia precisa entre la labor de interpretar y la existencia de normas para dirimir conflictos, pues en su opinión, la labor de interpretación es algo que precede las técnicas para dirimir conflictos276. Así, la técnica de interpretación que trae el artículo 31.3.c de la
274 RLA-8, C. McLachlan, The Principle of Systemic Integration and Article 31(3)(c) of the Vienna Convention, 54 International and Comparative Law Quarterly, 2005, pág. 293; RLA-14, Oil Platforms (República Islámica de Irán c. Estados Unidos de América), caso CIJ, sentencia del 6 de noviembre de 2003, párr. 41.
275 Convención de Viena, artículo 31.1.
276 RLA-8, C. McLachlan, The Principle of Systemic Integration and Article 31(3)(c) of the Vienna Convention, 54 International and Comparative Law Quarterly, 2005, pág. 286. (“Interpretation, on the other hand, precedes all of these techinques, since it is only by means of a process of interpretation that it is possible to determine whether there is in fact a true conflict of norms
Convención de Viena no está equipada para resolver autónomamente conflictos de normas en derecho internacional277, sin perjuicio de que pueda contribuir a evitar conflictos y a armonizar las normas de derecho internacional por vía de la interpretación278. Esta percepción parece ser compartida por otro de los autores a los que las Partes se refirieron, el juez Bruno Simma, quien advierte que la interpretación sistémica permite la armonización por vía de la interpretación, pero que ella en sí misma no puede emplearse para modificar un tratado279.
215. Adicionalmente, Bolivia se refirió expresamente al caso de Oil Platforms (Irán c. EE.UU.), en el cual la Corte Internacional de Justicia interpretó un tratado de amistad con base en el artículo
31.3.c de la Convención de Viena e incorporó las disposiciones del uso de la fuerza en el derecho internacional280. Algunos de los autores referidos por las Partes consideran que dicha decisión debe estudiarse con cautela281 y, remitiéndose a algunos de los salvamentos de voto, señalan algunas de las dificultades que puede revestir la aplicación del artículo 31.3.c de la Convención de Viena en materia de jurisdicción y de normas de conflictos. En efecto, a través del artículo
31.3.c de la Convención de Viena no se puede extender la jurisdicción de la CIJ a otros tratados sobre los cuales los Estados no han prestado su consentimiento a dicha jurisdicción, ni introducirlos en el litigio “por la puerta de atrás”282. Tampoco es posible desplazar el derecho aplicable invocando el principio de interpretación de tratados283.
at all. By the same token, the application of a technique of interpretation that permits reference to other rules of international law offers the enticing prospect of averting conflict of norms, by enabling the harmonization of rules rather than the application of one norm to the exclusion of another. It is therefore to the process of interpretation that we must now turn.”)
277 RLA-8, C. McLachlan, The Principle of Systemic Integration and Article 31(3)(c) of the Vienna Convention, 54 International and Comparative Law Quarterly, 2005, pág. 318.
278 RLA-8, C. McLachlan, The Principle of Systemic Integration and Article 31(3)(c) of the Vienna Convention, 54 International and Comparative Law Quarterly, 2005, pág. 318.
279 RLA-18, B. Simma, Foreign Investment Arbitration: A Place for Human Rights?, 60 INT ’L AND COMPARATIVE LAW QUARTERLY 573, 584 (2011), CLA-136, B. Simma y T. Kill, Harmonizing Investment Protection and International Human Rights: First Steps Towards a Methodology, en ―International Investment Law for the 21st Century: Essays in Honour of Christoph Schreuer, Oxford University Press, 2009, pág. 694.
280 RLA-14, Oil Platforms (República Islámica de Irán c. Estados Unidos de América), caso CIJ, sentencia del 6 de noviembre de 2003, párr. 41. (“The Court cannot accept that Article XX, paragraph 1 (d), of the 1955 Treaty was intended to operate wholly independently of the relevant rules of international law on the use of force, so as to be capable of being successfully invoked, even in the limited context of a claim for breach of the Treaty, in relation to an unlawful use of force. The application of the relevant rules of international law relating to this question thus forms an integral part of the task of interpretation entrusted to the Court by Article XXI, paragraph 2, of the 1955 Treaty.”)
281 RLA-13, D. French, Treaty Interpretation and the Incorporation of Extraneous Legal Rules, 55 International and Comparative Law Quarterly, 2006, pág. 288.
282 Refiriéndose a la opinión separada del juez Buergenthal, RLA-13, D. French, Treaty Interpretation and the Incorporation of Extraneous Legal Rules, 55 International and Comparative Law Quarterly, 2006, págs. 286-287; RLA-8, C. McLachlan, The Principle of Systemic Integration and Article 31(3)(c) of the Vienna Convention, 54 International and Comparative Law Quarterly, 2005, pág. 307.
283 Refiriéndose a la opinión separada de la jueza Higgins, RLA-13, D. French, Treaty Interpretation and the Incorporation of Extraneous Legal Rules, 55 International and Comparative Law Quarterly, 2006, pág. 288; RLA-8, C. McLachlan, The Principle of Systemic Integration and Article 31(3)(c) of the Vienna Convention, 54 International and Comparative Law Quarterly, 2005, pág. 308.
216. Partiendo de lo anterior, el Tribunal encuentra que el principio de interpretación sistémica hace parte de las reglas de interpretación de tratados internacionales previstas en el artículo 31 de la Convención de Viena, pero que éste debe aplicarse en armonía con el resto de disposiciones del mismo artículo y de manera cauta para evitar exceder la jurisdicción del tribunal e incorporar normas aplicables al litigio frente a las cuales las Partes no han prestado su consentimiento.
217. No está en discusión que el artículo 31.3.c de la Convención de Viena constituye una regla para la interpretación del Tratado. Con base en esta disposición, Bolivia alega que el Tribunal debe aplicar ciertas normas internacionales de protección de derechos humanos. Sin embargo, no ha justificado por qué en este caso particular el Tribunal debe aplicar ciertas normas que no hacen parte del derecho consuetudinario y tampoco ha demostrado que tanto Bolivia como el Reino Unido son parte de los tratados de protección de derechos humanos invocados. La Demandada tampoco ha explicado cómo esas normas invocadas entran en conflicto con el Tratado y por qué deben prevalecer frente a sus disposiciones.
218. La cuestión final que debe evaluar el Tribunal en cuanto al derecho aplicable se refiere al alcance que debe dársele al derecho boliviano. Las Partes concurren en que el derecho boliviano puede ser relevante para ciertas cuestiones en este arbitraje (por ejemplo, la determinación de la legalidad de la inversión)284. Para el Tribunal no hay duda de que el derecho boliviano — incluyendo aquellos tratados internacionales que han sido incorporados a éste— es relevante para el análisis de ciertas cuestiones en este arbitraje, que se verán en las secciones subsiguientes del laudo. Sin embargo, el Tribunal no encuentra que pueda establecerse una regla general según la cual las disposiciones del derecho boliviano siempre prevalecerán sobre las del Tratado.
284 Réplica de la Demandante, párr. 261; Contestación a la Demanda, párrs. 212-216.
VI OBJECIONES A LA JURISDICCIÓN Y ADMISIBILIDAD
219. La Demandada sostiene que el Tribunal no tiene jurisdicción porque la Demandante no es propietaria de la inversión protegida por el Tratado (A). Asimismo, la Demandada alega que, aun en el caso de que el Tribunal encuentre que tiene jurisdicción, la falta de clean hands de la Demandante y la violación del principio de legalidad harían que las pretensiones de la Demandante no sean admisibles (B).
EL TRIBUNAL CARECE DE JURISDICCIÓN SOBRE LA TOTALIDAD DE LOS RECLAMOS AL NO TENER SAS UNA INVERSIÓN PROTEGIDA POR EL TRATADO POR CUANTO NO HA PROBADO SER LA VERDADERA PROPIETARIA DE LAS CONCESIONES MINERAS.
220. Las Partes no disputan que la Demandante es una sociedad en los términos establecidos por el artículo 1.d. del Tratado285 y en que las acciones en CMMK y las Concesiones Mineras se encuadran en la definición de ‘inversión’ del Tratado286. Sin embargo, según la Demandada el Tratado no protege a SAS y la verdadera entidad que tiene la propiedad de la inversión es SASC, que no está protegida por el Tratado al ser canadiense. Al decir de la Demandada, la Demandante es una mera shell company que no está protegida por el Tratado. La Demandada fundamenta su objeción especialmente en el texto del artículo 8.1 del Tratado.
1. Posición de la Demandada
(a) El alcance del artículo 8.1 del Tratado
221. Según la Demandada, la propiedad es un requisito sine qua non para la jurisdicción del Tribunal287
y la Demandante no es la verdadera propietaria de la inversión288.
222. El artículo 8.1 del Tratado prevé el arbitraje internacional para el arreglo de “[l]as diferencias entre un nacional o una sociedad de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante concernientes a una obligación de la última conforme a este Convenio y en relación con una
285 Escrito de Demanda, párrs. 107-108; Contestación a la Demanda, párr. 224; C-1, Tratado, artículo 1.d.i: “(d) el concepto ‘sociedades’ designa: (i) en relación con el Reino Unido: corporaciones, firmas, o asociaciones incorporadas o constituidas en virtud de las leyes vigentes en cualquier parte del Reino Unido o en cualquier territorio al que el presente Convenio se extienda conforme a las disposiciones del Articulo XI”.
286 Escrito de Demanda, párrs. 109-110; Contestación a la Demanda, párr. 224; C-1, Tratado, artículo 1.a: “(a) el concepto ‘inversiones’ significa toda clase de bienes capaces de producir rentas y en particular, aunque no exclusivamente, comprende: […] (ii) acciones, títulos y obligaciones de sociedades o participación en los bienes de dichas sociedades; […] (v) cualesquiera concesiones de tipo comercial otorgadas por las Partes Contratantes de conformidad con sus respectivas leyes, incluidas las concesiones para la exploración, cultivación, extracción o explotación de recursos naturales.”
287 Contestación a la Demanda, párr. 225.
288 Contestación a la Demanda, párr. 224; Memorial Post-Audiencia de Bolivia, párr. 11.
inversión de la primera […]”289. Según la Demandada, el requisito del vínculo de propiedad viene indicado por el uso de la preposición ‘de’, que denota pertenencia, en las palabras “en relación con una inversión de la primera”. La preposición ‘of’, en la versión en inglés del Tratado, también denota pertenencia290. Afirma la Demandada que las preposiciones ‘de’ y ‘of’ suponen necesariamente una conexión directa entre el inversionista y la inversión291.
223. La Demandada sostiene que el Tribunal carece de jurisdicción puesto que las titulares de las acciones de CMMK son Malku Khota Ltd., G.M. Campana Ltd. y Productora Ltd., sociedades constituidas en las Bahamas, y CMMK, titular de las Concesiones Mineras, es una compañía constituida en Bolivia. Ninguna de las sociedades citadas goza de protección bajo el Tratado al no ser compañías constituidas en el Reino Unido. No existe un vínculo directo entre la Demandante y la inversión292, y no es una cuestión controvertida que las propietarias directas de la inversión en este caso son compañías que no gozan de la protección del Tratado293.
224. La Demandada afirma que una lectura del artículo 8.1 conforme al sentido corriente que ha de atribuirse a los términos del Tratado a la luz del artículo 31 de la Convención de Viena294, permite concluir que es requisito fundamental para la jurisdicción que la Demandante sea la propietaria de la inversión295 y que la propiedad sea directa296. Para la Demandada “el texto [del artículo 31 de la Convención de Viena], aunado al del art. 8(1) […] confirma que la intención de las partes contratantes del Tratado era proteger las inversiones directas. In claris non fit interpretatio”297.
225. Entiende la Demandada que para encuadrar en el término “propiedad” fenómenos relativamente modernos como la propiedad a través de sociedades intermedias utilizando sofisticadas estructuras corporativas se requiere la inclusión en el Tratado de una referencia expresa a la propiedad ‘indirecta’298. De lo contrario se estaría reescribiendo el Tratado, como si la letra del
289 C-1, Tratado, artículo 8.1.
290 Contestación a la Demanda, párr. 228. 291 Dúplica de la Demandada, párr. 253. 292 Contestación a la Demanda, párr. 241.
293 La Demandada anota, además que el artículo V.2 del Tratado dispone que: “En el caso de que una Parte Contratante expropie los bienes de una sociedad, incorporada o constituida conforme a las leyes vigentes en cualquier parte de su territorio y en la que nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante tengan acciones, la misma asegurará la satisfacción de las disposiciones prescritas en el párrafo (1) de este Artículo, en lo que respecta a garantizar la puntual, adecuada y efectiva compensación en lo referente a las inversiones de capital de los nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante que son propietarios de dichas acciones” (resaltado de la Demandada).
294 RLA-11, Naciones Unidas, Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, 23 de mayo de 1969, artículo 31.1.
295 Contestación a la Demanda, párr. 228. 296 Contestación a la Demanda, párr. 231. 297 Dúplica de la Demandada, párr. 253.
298 Contestación a la Demanda, párr. 232 y nota al pie 343 señalando que la jurisprudencia internacional ha confirmado el efecto modificatorio del término “indirectamente” e indicando como ejemplo la opinión disidente del Juez Read en el caso Anglo- Iranian Oil quien consideró, en cuanto al efecto de la expresión “directa e indirecta” contenida en la declaración de Irán sobre la jurisdicción del Tribunal que “[i]f the words ‘directly or indirectly’ had been omitted from the Declaration, it would have
mismo dijera “en relación con una inversión [directa o indirectamente] de la primera”. Las partes han incluido aquellos términos que querían incluir y sobre los que han llegado a un acuerdo y omitido los que no querían incluir sobre los que no llegaron a un acuerdo299.
226. El Tratado no menciona las inversiones indirectas al consagrar el consentimiento de las partes al arbitraje y si hubiesen querido que éstas quedasen bajo la jurisdicción de un tribunal, lo habrían señalado expresamente300. La Demandada sostiene que, contrario a lo que sostiene la Demandante, “la CIJ en el caso ELSI dejó claro que todos los reclamos de una parte deben cumplir con los requisitos para acceder a la jurisdicción y ser admisibles, salvo que exista una renuncia manifiesta’’301.
227. Según la Demandada, es un principio de derecho internacional consuetudinario que los tribunales sólo tienen jurisdicción sobre controversias respecto de las cuales existe consentimiento expreso302 y que, siguiendo el razonamiento de la CIJ en ELSI, el Tribunal sólo podría dejar de aplicar este principio si existieran “words making clear and intention to do so”, lo que no es el caso303.
228. Señala la Demandada que aún si la interpretación bajo las reglas de la Convención de Viena dejase oscuro el sentido de la preposición ‘de’, aplicando el artículo 32 de la Convención de Viena se llegaría a la misma conclusión si se toman en consideración las circunstancias que rodearon la celebración del Tratado304. Según la Demandada, cuando Bolivia acepta proteger la propiedad
been possible to assume that the jurisdiction was restricted to situations or facts which related directly to treaties or conventions accepted by Persia” (RLA-50, Anglo-Iranian Oil Co. (Reino Unido c. Irán), 1952, caso CIJ, sentencia del 22 de julio de 1952, opinión disidente del juez Read).
299 Contestación a la Demanda, párr. 232; en referencia a RLA-51, Brown c. Stott, Consejo Privado del Reino Unido, fallo de Lord Bingham of Cornhill del 5 de diciembre de 2000, 1 AC 681, 2003, p. 703.
300 Dúplica de la Demandada, párrs. 250-251; Brown c. Stott, Consejo Privado del Reino Unido, fallo de Lord Bingham of Cornhill del 5 de diciembre de 2000, 1 AC 681, 2003, p. 703.
301 Dúplica de la Demandada, párr. 257. Véase RLA-17, Elettronica Sicula SpA (ELSI) (Estados Unidos de América c. Italia), caso CIJ, sentencia del 20 de julio de 1989, párr. 50 (“The Chamber has no doubt that the parties to a treaty can therein either agree that the local remedies rule shall not apply to claims based on alleged breaches of that treaty; or confirm that it shall apply. Yet the Chamber finds itself unable to accept that an important principle of customary international law should be held to have been tacitly dispensed with, in the absence of any words making clear an intention to do so”).
302 Dúplica de la Demandada, párr. 257.
303 Dúplica de la Demandada, párr. 257.
304 Contestación a la Demanda, párrs. 233-234; Dúplica de la Demandada, párr. 258.
indirecta lo hace expresamente como lo demuestra la comparación de varios tratados contemporáneos305. Esta elección de las partes debe traducirse en efectos jurídicos306.
229. La Demandada señala que, contrariamente a lo sostenido por la Demandante, el citado artículo 32 de la Convención de Viena no limita las fuentes a los travaux préparatoires, sino que admite que se tengan en cuenta “todas las circunstancias de su celebración” y si el texto del Tratado es ambiguo, como sostiene la Demandante307, otros tratados contemporáneos celebrados por Bolivia son relevantes bajo la regla de interpretación del citado artículo 32 de la Convención de Viena308.
230. Después de referirse a los laudos citados por la Demandante, la Demandada concluye que la Demandante no puede gozar de la protección del Tratado ya que CMMK, la propietaria directa de las Concesiones Mineras, es una compañía boliviana309y las sociedades propietarias directas de la supuesta inversión, es decir, los accionistas de CMMK (Malku Khota Ltd., Productora Ltd. y GM Campana Ltd.310), están constituidas conforme a la legislación de Bahamas311, territorio al que no se aplica el Tratado.
(b) Sobre la protección de los inversionistas indirectos por el Tratado
231. La Demandada sostiene que el Tribunal no tendría jurisdicción aunque el Tratado protegiese la propiedad indirecta (quod non), ya que en este caso, la verdadera propietaria indirecta de la
305 Contestación a la Demanda, párrs. 234-235; Dúplica de la Demandada, párr. 258. La Demandada señala como ejemplos los tratados de protección de inversión con Alemania y Suiza que Bolivia firmó en 1987, un año antes de la celebración del Tratado, en los que en el primero no se incluye la referencia “directa o indirectamente” mientras que en el segundo sí. En el tratado con Suiza el artículo 1.b.aa dispone que “[e]l término “sociedad” significa: (aa) con respecto a la Confederación Suiza, las personas jurídicas o sociedades de personas sin personalidad jurídica, pero capaces de tener un patrimonio, en el que existe, directa o indirectamente, un interés suizo preponderante”, RLA-52, Tratado entre la Confederación Suiza y la República de Bolivia sobre la promoción y la protección recíprocas de inversiones, celebrado el 6 de noviembre de 1987 y en vigor desde el 17 de mayo de 1991. Véase también RLA-212, Tratado entre la República Federal de Alemania y la República de Bolivia sobre la promoción y protección de inversiones, celebrado el 23 de marzo de 1987, art. 1. La Demandada señala también los tratados con Francia (1989) y la Unión Económica Belgo-Luxemburguesa (1990) como ejemplos de tratados que extienden la protección a la propiedad indirecta y como ejemplos de tratados donde quedó excluida los celebrados con Suecia (1990) e Italia (1990). Véase RLA-210, Tratado entre la Unión económica Belgo-Luxemburguesa y la República de Bolivia sobre la promoción y protección recíprocas de inversiones, celebrado el 25 de abril de 1990, art. 1.2; RLA-52, Tratado entre la Confederación Suiza y la República de Bolivia sobre la promoción y la protección recíprocas de inversiones, celebrado el 6 de noviembre de 1987 y en vigor desde el 17 de mayo de 1991, art. 1.b; RLA-211,Tratado entre el Gobierno de la República Francesa y el Gobierno de la República de Bolivia sobre la promoción y protección recíprocas de inversiones, celebrado el 25 de octubre de 1989, art. 1.3; RLA-213, Tratado entre la República Italiana y el Gobierno de la República de Bolivia sobre la promoción y la protección de inversiones, celebrado el 30 de abril de 1990, art. 1.1; RLA-214, Tratado entre el Reino de Suecia y la República de Bolivia sobre la promoción y protección de inversiones, celebrado el 20 de septiembre de 1990, art. 1.1.
306 Contestación a la Demanda, párr. 236.
308 Dúplica de la Demandada, párr. 262.
309 Dúplica de la Demandada, párr. 254; C-9, Certificados de acciones de CMMK; C-11, Escritura pública de constitución de CMMK.
310 Dúplica de la Demandada, párr. 254; R-179, Certificado de la composición accionaria de CMMK.
311 Dúplica de la Demandada, párr. 254; C-7, Certificado de constitución de Productora, Ltd.; C-8, Certificado de constitución de GM Campana, Ltd.; C-6, Certificado de constitución de Malku Khota, Ltd.
supuesta inversión afectada por la Reversión es una sociedad canadiense312. La Demandada afirma que SASC utiliza a SAS, constituida conforme a la legislación de Bermudas, para acceder a la protección del Tratado y que esto es una maniobra de ‘treaty shopping’ que desconoce el texto del Tratado y debe ser desestimada por el Tribunal313.
232. Según la Demandada, el propietario en última instancia es quien puede beneficiarse de los tratados que protegen la propiedad indirecta314. La Demandada afirma que sólo justificaría que fuese “irrelevante si un inversionista de un país es propietario […] de una inversión […] a través de una o más entidades corporativas intermediarias”, como afirma la Demandante, si se busca al propietario en última instancia, siendo las entidades intermediarias meramente instrumentales y sin voluntad propia y por ello no afectando la disposición del bien por parte del propietario indirecto315.
233. La Demandada basa su premisa en los siguientes tres argumentos:
(a) En primer lugar, la Demandada señala que el Tribunal tiene la obligación de interpretar el Tratado “de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a sus términos en el contexto éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin” (resaltado de la Demandada)316, y que el objeto y fin del Tratado es fomentar el flujo de capital proveniente del Reino Unido, y no de otro país, en Bolivia317.
(b) En segundo lugar, la Demandada afirma que cuando se protege la propiedad indirecta, ésta no puede ser meramente formal, ya que los tratados de protección de inversión buscan una
312 Contestación a la Demanda, sección 5.1.3; Dúplica de la Demandada, párr. 254. Véase infra párrs. 235-238(a); R-180, Lista de propiedades de SASC; C-10, Certificados de constitución y cambio de nombre de SASC.
313 Dúplica de la Demandante, párr. 255.
314 Contestación a la Demanda, párrs. 242, 243.
315 Contestación a la Demanda, párr. 245, citando el Escrito de Demanda, párr. 110.
316 Contestación a la Demanda, párr. 247; RLA-11, Naciones Unidas, Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, 23 de mayo de 1969, artículo 31.
317 Contestación a la Demanda, párr. 248, apoyándose en RLA-59, Caratube International Oil Company LLP c. República de Kazakstán, Caso CIADI N.º ARB/08/12, Laudo, 5 de junio de 2012, párr. 351: “Article I(1)(a) of the BIT defines ‘investment’ from the perspective of assets, claims and rights to be protected (or accorded specific treatment, prescribed in the following provisions of the BIT). As one of the goals of the BIT is the stimulation of flow of private capital, BIT protection is not granted simply to any formally held asset, but to an asset which is the result of such a flow of capital. Thus, even though the BIT definition of ‘investment’ does not expressly qualify the contributions by way of which the investment is made, the existence of such a contribution as a prerequisite to the protection of the BIT is implied” (resaltado de la Demandada), y en C-1, Tratado, preámbulo (“[a]nimados del deseo de crear condiciones favorables para mayores inversiones de capital de los nacionales o sociedades de un Estado en el territorio del otro Estado”). Véase también Transcripción de la Audiencia, Día 1, 249:2 – 253- 8 (español).
transferencia de valor de un Estado parte del tratado al otro, como reconoció el tribunal en el caso Standard Chartered Bank c. Tanzania318.
(c) Por último, según la Demandada, los casos citados por SAS319 demuestran que cuando un tratado protege la propiedad indirecta, protege únicamente al beneficiario o propietario en última instancia de la inversión.320 En Siemens, el tribunal otorgó protección a la empresa dueña última de la inversión ya que el Tratado “no dispon[ía] que no [hubiera] sociedades interpuestas entre la inversión y quien sea el propietario en última instancia de la sociedad” (resaltado de la Demandada)321. Basándose en el caso Siemens, los tribunales en Rurelec y Kardassopoulos otorgaron protección a los demandantes en esos casos por ser los dueños últimos de la inversión322. También en el caso BG Group c. Argentina, el tribunal otorgó protección a la demandante a pesar de no tener un vínculo directo con la inversión ya que era su propietaria en última instancia323.
234. En este caso, la propietaria indirecta de la inversión no es la Demandante sino SASC, una compañía canadiense, y, por tanto, el Tribunal debe declinar su jurisdicción y rechazar la reclamación que se le presenta324. Es la Demandante quien tiene que probar que concurren los elementos que fundan la jurisdicción del Tribunal325, entre los cuales se encuentra la propiedad326.
235. La Demandada insiste en que el artículo 8.1 del Tratado atribuye jurisdicción únicamente a inversiones “de una sociedad de una Parte Contratante” (resaltado de la Demandada)327 y que para que un activo constituya una inversión de una compañía, ésta debe tener un vínculo objetivo con ese activo: debe haber participado activamente en la realización de la inversión en el Estado receptor (resaltado de la Demandada)328.
236. Invocando el llamado “test Salini”, señala la Demandada que el acto de invertir implica que se verifiquen cuatro elementos: (i) la adquisición de la inversión con un correspondiente aporte de
318 Transcripción de la Audiencia, Día 1, 249:14 – 251-20 (español); Memorial Post-Audiencia de Bolivia, párr. 17; Contestación a la Demanda, párr. 249, citando el caso Standard Chartered Bank c. Tanzania, (RLA-60, Standard Chartered Bank c. República de Tanzania, Caso CIADI N.º ARB/10/12, Laudo, 2 de noviembre de 2012, párrs. 230-232).
319 Contestación a la Demanda, párr. 250, refiriéndose al Escrito de Demanda, notas al pie 227 y 228.
320 Contestación a la Demanda, párr. 250.
321 Contestación a la Demanda, párr. 251.
322 Contestación a la Demanda, párrs. 252-253.
323 Contestación a la Demanda, párr. 254; CLA-4, BG Group PLC c. Argentine Republic, Caso CNUDMI, Laudo Final, 24 de diciembre de 2007.
324 Contestación a la Demanda, párrs. 255-256.
325 Contestación a la Demanda, párr. 256. 326 Contestación a la Demanda, párr. 256. 327 C-1, Tratado, artículo 8.1.
328 Dúplica de la Demandada, párr. 265; Memorial Post-Audiencia de Bolivia, párr. 17; Transcripción de la Audiencia, Día 1, 251:3 – 252:22 (español); Día 9, 1865:6 – 1867:5 (español).
recursos; (ii) la asunción de riesgos para obtener un rendimiento; (iii) una duración temporal mínima; y (iv) la contribución al desarrollo económico del Estado receptor329. La Demandada añade que, además de estos factores, la forma que puede tomar una inversión viene determinada por el propio tratado, lo que se añade como un requisito más a los enumerados por Salini330.
237. La Demandada apoya su postura en la decisión del caso Quiborax, para sostener que la mera propiedad de acciones es insuficiente para probar una inversión en dinero o en especie. 331 Además, cita los casos Caratube y Standard Chartered Bank, para destacar que el objeto y fin de los tratados de inversión exigen que sólo haya lugar a la jurisdicción de los tribunales respecto de aquellos activos que hayan estimulado el flujo de capitales entre ciertos Estados, los firmantes del TBI en cuestión332. De lo contrario, se estaría interpretando el Tratado en contra del principio del efecto relativo de los tratados333.
238. Según la Demandada, la única propietaria indirecta de la inversión es SASC, mientras que la Demandante “es simplemente uno más de los eslabones de la cadena que llevan a la verdadera propietaria indirecta de la inversión”334 ya que SAS no es titular de una inversión conforme a los factores Salini335 en cuanto336:
(a) SAS no ha realizado ninguna contribución ni monetaria, ni de contactos, know-how o
expertise337, ni ha asumido ninguno de los riesgos asociados a la inversión338, por lo que
329 Dúplica de la Demandada, párr. 266; RLA-215, Salini Costruttori S.P.A. y Italstrade S.P.A c. Reino de Marruecos, Caso CIADI N.º ARB/00/4, decisión sobre jurisdicción del 23 de julio de 2001, párr. 52.
330 Dúplica de la Demandada, párr. 267.
331 RLA-56, Quiborax S.A., Non Metallic Minerals S.A. y Allan Fosk Kaplún c. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso CIADI N.º ARB/06/2, Decisión sobre Jurisdicción, 27 de septiembre de 2012, párr. 233.
332 Dúplica de la Demandada, párrs. 268-269; RLA-59, Caratube International Oil Company LLP c. República de Kazakstán, Caso CIADI N.º ARB/08/12, Laudo, 5 de junio de 2012, párr. 351. El tribunal en Caratube observó que, “[a]s one of the goals of the BIT is the stimulation of flow of private capital, BIT protection is not granted simply to any formally held asset, but to an asset which is the result of such a flow of capital” y concluyó que, “even though the BIT definition of ‘investment’ does not expressly qualify the contributions by way of which the investment is made, the existence of such a contribution as a prerequisite to the protection of the BIT is implied” (resaltado de la Demandada). Véase también RLA-60, Standard Chartered Bank c. República de Tanzania, Caso CIADI N.º ARB/10/12, Laudo, 2 de noviembre de 2012, párr. 232 (“for an investment to be ‘of’ an investor in the present context, some activity of investing is needed, which implicates the claimant’s control over the investment or an action of transferring something of value (money, know-how, contacts, or expertise) from one treaty-country to the other”). Véase también Transcripción de la Audiencia, Día 9, 1867:6 – 1868:19 (español).
333 Dúplica de la Demandada, párrs. 268-269; RLA-59, Caratube International Oil Company LLP c. República de Kazakstán, Caso CIADI N.º ARB/08/12, Laudo, 5 de junio de 2012, párr. 351; RLA-60, Standard Chartered Bank c. República de Tanzania, Caso CIADI N.º ARB/10/12, Laudo, 2 de noviembre de 2012, párr. 232.
334 Contestación a la Demanda, párrs. 256-257.
335 Dúplica de la Demandada, párr. 271.
336 Véase también Transcripción de la Audiencia, Día 9, 1860:17-21, 1861:10-15, 1862:9 – 1864:11, 1864:15-24, 1865:10-22 (español).
337 Dúplica de la Demandada, párr. 272.
338 Memorial Post-Audiencia de Bolivia, párr. 14. Transcripción de la Audiencia, Día 3, 647:13-22 (español); Día 2, 356:1-3 (inglés).
(b) El Informe de FTI admite que cualquier suma invertida en Bolivia ha sido aportada por la canadiense SASC y no por la Demandante340. Por su parte el Presidente y CEO de SASC reconoce que fueron las emisiones de acciones de SASC las que permitieron financiar las actividades de exploración en Malku Khota341. Además SAS solamente comunicó los estados financieros interinos consolidados de SASC y no los suyos, y estos documentos no permiten identificar si la fuente de los flujos de efectivo proviene de SAS342.
(c) La Demandante admite que SASC inventó y patentó el proceso metalúrgico343 y que éste pertenece a SASC344 por lo que no está probado que esta transferencia de know-how provendría del Reino Unido345.
(d) La Demandada enumera también una serie de contratos y gestiones relacionadas con diversas consultorías para el desarrollo del Proyecto de las que, según la Demandada, era SASC quien tenía derechos respecto de Malku Khota346, y fue SASC quien celebró los contratos y quien negoció y acordó las consultorías347.
(e) Señala además la Demandada que era la junta directiva de SASC quien tomaba las decisiones fundamentales para el Proyecto348 y que SASC no dudó en calificar el Proyecto como una inversión canadiense ante las autoridades de Canadá para solicitar protección diplomática349.
(f) La Demandada también señala que todas las declaraciones de prensa se refieren a SASC como propietaria última de la inversión350 y que es SASC quien financia este arbitraje351.
339 Dúplica de la Demandada, párr. 273. 340 Contestación a la Demanda, párr. 259. 341 Contestación a la Demanda, párr. 260.
342 Contestación a la Demanda, párr. 261; Anexo FTI-10, Estados Financieros de SASC, de 30 de septiembre de 2012.
343 Contestación a la Demanda, párr. 262, refiriéndose al Escrito de Demanda, párr. 44.
344 Contestación a la Demanda, párr. 262; Memorial Post-Audiencia de Bolivia, párr. 13; haciendo referencia a C-38, United States Patent N.º US8,585,991 B2, Method for Recovering Indium, Silver, Gold and Rare, Precious and Base Metals from Complex Oxide and Sulfide Ores, 19 de noviembre de 2013.
345 Contestación a la Demanda, párr. 262.
346 Dúplica de la Demandada, párr. 272; Memorial Post-Audiencia de Bolivia, párr. 12.
347 Dúplica de la Demandada, párr. 272.
348 Dúplica de la Demandada, párr. 272.
349 Memorial Post-Audiencia de Bolivia, párr. 15. Véase también Contestación a la Demanda, párr. 263, refiriéndose al Escrito de Demanda, párrs. 52-54.
350 Contestación a la Demanda, párr. 264.
351 Contestación a la Demanda, párr. 265.
(g) Concluye la Demandada que cualquier contribución al desarrollo económico de Bolivia habría sido realizada por SASC352, aunque cuestiona que el Proyecto pueda considerarse como desarrollo económico en vista del impacto negativo que tuvo en el orden público y las Comunidades Originarias353.
239. En consecuencia, si el Tribunal interpretara que el Tratado protege la propiedad indirecta, debe rechazar la reclamación de SAS por falta de legitimación activa al no ser ésta quien realizó la inversión cuya protección reclama: ni tiene el título legal, ni es la beneficiaria de la inversión354. De lo contrario, el Tribunal estaría instaurando un tratado de protección de inversión entre Canadá y Bolivia, lo que es “ilegal, absurdo e injusto”355.
(c) Sobre si SAS es una parte interesada en la presente controversia
240. La Demandada sostiene que la premisa de la jurisdicción en un arbitraje de inversión no puede ser la protección de una shell company356. Según la Demandada, la Demandante no niega ser una shell company ni ha refutado la prueba presentada por la Demandada al respecto357.
241. En primer lugar, la Demandante alega que la disputa que presenta una shell company no puede ser dirimida al amparo del Tratado si no existe jurisdicción sobre la sociedad controlante358.
(a) Primero, el Tratado otorga jurisdicción únicamente respecto de aquellas compañías cuyos intereses se encuentran en disputa359. La Demandada arguye que como las shell companies no existen como realidad económica independiente, no son una parte con un interés en la resolución de la disputa360. Según la Demandada, esto no implica incorporar un requisito jurisdiccional al Tratado como argumenta la Demandante361, sino que el Tratado establece textualmente que la controversia sea entre una compañía de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante; por lo que, concluir que en este caso no hay jurisdicción es aplicar el
352 Dúplica de la Demandada, párr. 274. Según la Demandada, así lo demuestran las partidas del presupuesto que eran aprobadas por SASC para ser ejecutadas en Bolivia por CMMK.
353 Dúplica de la Demandada, párr. 274. Véase también Dúplica de la Demandada, sección 3.2.
354 Contestación a la Demanda, párr. 266; Dúplica de la Demandada, párr. 275.
355 Contestación a la Demanda, párr. 267.
356 Dúplica de la Demandada, párr. 276.
357 Dúplica de la Demandada, párr. 277; Contestación a la Demanda, párrs. 258-265.
358 Dúplica de la Demandada, párr. 278.
359 Dúplica de la Demandada, párr. 279; C-1, Tratado, artículo 8.1 (“diferencias entre un nacional o una sociedad de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante concernientes a una obligación de la última conforme a este Convenio y en relación con una inversión de la primera […]”).
360 Dúplica de la Demandada, párr. 280.
361 Véase infra párrs. 266 et seq.
(b) Segundo, la Demandada aduce que el objeto y fin del Tratado confirman esta exigencia pues la promoción y protección de la inversión sólo incumbe a inversionistas del Reino Unido y Bolivia. Ex artículo 31 de la Convención de Viena, el objeto y fin de un tratado tienen el mismo valor que sus disposiciones a efectos de interpretar su significado363. La Demandada argumenta que el objeto y fin del Tratado enunciados en el preámbulo no son proporcionar protección a inversiones y jurisdicción arbitral a cualquier compañía del mundo y señala que Bolivia no ha celebrado un tratado de inversión con Canadá para proteger a compañías canadienses como lo es SASC364. Así, la Demandada concluye que permitir el uso de una shell company para establecer la jurisdicción desconocería el consentimiento de Bolivia365.
(c) Tercero, según la Demandada, la jurisprudencia arbitral (casos Loewen, Venoklim Holding y TSA Spectrum) también ha confirmado que el contenido, objeto y fin del Tratado impiden la jurisdicción sobre una controversia presentada por una shell company366. La Demandada hace referencia al caso Loewen, en el que la demandante cambió de nacionalidad en el curso del arbitraje y el tribunal concluyó que ésta había dejado de estar protegida por el tratado367, y al caso Venoklim Holding, en el que el tribunal levantó el velo corporativo para identificar a la verdadera parte en la controversia lo que implicó que el tribunal concluyese que carecía de jurisdicción368. La Demandada añade, aunque se trate de casos CIADI, es relevante que estos tribunales hayan ordenado el levantamiento del velo corporativo con este propósito, pues el Convenio CIADI contiene una disposición análoga a la del Tratado369. La Demandada mantiene que SAS se limita a referirse a decisiones de tribunales que se declararon competentes pero que éstos no sustentan su posición pues no resuelven la misma cuestión jurídica que debe resolver el Tribunal en este caso370.
242. En segundo lugar, la Demandada alega que los hechos de este caso demuestran que la controversia no es con la Demandante (SAS), sino con SASC, quien tiene ab initio un interés económico en
362 Dúplica de la Demandada, párr. 281.
363 Dúplica de la Demandada, párr. 282.
364 Dúplica de la Demandada, párr. 283. Véase Transcripción de la Audiencia, Día 2, 418:3-15 (español).
365 Dúplica de la Demandada, párr. 283. 366 Dúplica de la Demandada, párr. 285. 367 Dúplica de la Demandada, párr. 286. 368 Dúplica de la Demandada, párr. 287.
369 Dúplica de la Demandada, párrs. 288-289.
370 Dúplica de la Demandada, párr. 290.
este arbitraje y quien ha celebrado y garantizado acuerdos para la financiación del mismo371. La Demandada añade que SASC ha emitido acciones de clase especial cuyos rendimientos dependen de los resultados de este arbitraje372. La Demandada indica que en virtud del acuerdo con el tercero financiador del arbitraje, éste también podría tener un interés directo en la decisión del Tribunal373.
2. Posición de la Demandante
(a) El alcance del artículo 8.1 del Tratado
246. La Demandante afirma que el artículo 8.1 del Tratado “claramente aplica tanto a los propietarios directos como indirectos de una inversión que califica”377. En opinión de la Demandante, la Demandada realiza una aplicación incorrecta de los principios interpretativos de la Convención de Viena en cuanto se basa “exclusivamente en diccionarios para explicar su interpretación” y examina únicamente el texto del artículo 8.1 del Tratado para abordar la cuestión de “qué entidades tienen derecho a la protección de un tratado para ‘inversiones’ cubiertas”378. Citando la decisión en el caso Aguas del Tunari c. Bolivia, señala la Demandante que la interpretación apropiada del artículo 8.1, teniendo en cuenta los distintos elementos previstos en el artículo 31
371 Dúplica de la Demandada, párrs. 291-292. Véase también Memorial Post-Audiencia de Bolivia, párr. 16.
372 Memorial Post-Audiencia de Bolivia, párr. 16.
373 Dúplica de la Demandada, párr. 292.
374 Dúplica de la Demandada, párr. 293; Memorial Post-Audiencia de Bolivia, párr. 18.
375 Escrito de Demanda, párrs. 109-110.
376 Escrito de Demanda, párr. 110.
377 Réplica de la Demandante, párr. 153.
378 Réplica de la Demandante, párr. 155.
247. La Demandante afirma que la propiedad directa no es el único sentido corriente de la frase “inversión de la primera”380 y que podría igualmente ser indicativa de una relación contribuyente entre el demandante y la inversión381. La Demandante sostiene que “[s]in mayor calificación del lenguaje, la frase ‘inversión de la primera’ en el [a]rtículo 8(1) puede leerse como un asunto meramente textual que requiere que el vínculo de propiedad sea directo o indirecto, tal como Bolivia misma lo reconoce”382.
248. Citando CEMEX c. Venezuela, la Demandante argumenta que el lenguaje del tratado bilateral de inversiones aplicable a ese caso era muy similar al del artículo 8.1 del Tratado y que el tribunal en ese caso señaló:
“El Tribunal observa también que cuando en el TBI se mencionan las inversiones ‘de’ nacionales de la otra Parte Contratante, ello significa que esas inversiones deben pertenecer a dichos nacionales a fin de estar comprendidas en el Tratado. Pero ello no entraña que dichos nacionales deban tener la propiedad directa de esas inversiones.”383 (resaltado de la Demandante).
249. Igualmente, citando Rurelec, la Demandante afirma que el tribunal, que aplicaba el mismo tratado que se aplica en este arbitraje, confirmó la interpretación de CEMEX c. Venezuela, señalando que tenía jurisdicción respecto de las inversiones indirectas de Rurelec384.
379 Réplica de la Demandante, párr. 155 y 156.
380 Réplica de la Demandante, párr. 157; RLA-60, Standard Chartered Bank c. República Unida de Tanzania, Caso CIADI N.º ARB/10/12, Laudo, 2 de noviembre de 2012, párr. 216. Véase también Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 57.
381 Réplica de la Demandante, párr. 157.
382 Réplica de la Demandante, párr. 158, refiriéndose a Contestación a la Demanda, párrs. 229, 231-232.
383 CLA-100, CEMEX Caracas Investments B.V. et al. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI N.º ARB/08/15, Decisión sobre Jurisdicción, 30 de diciembre de 2010, párr. 157.
384 Réplica de la Demandante, párr. 161; CLA-1, Guaracachi America, Inc. et al. c. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso CPA N.º 2011-17, Laudo, 31 de enero de 2014, párrs. 356, 365 y Capítulo XII(c).
385 Réplica de la Demandante, párr. 162; Transcripción de la Audiencia, Día 1, 121:18 – 122:16 (inglés).
253. La Demandante sostiene que un segundo elemento contextual relevante es la inexistencia de exclusión expresa de las inversiones indirectas en el Tratado388. Según la Demandante, la Demandada se equivoca al afirmar que la inclusión de una referencia a la propiedad indirecta habría sido necesaria si se hubiesen querido incluir las inversiones indirectas389. La Demandante se apoya en la decisión de la CIJ en el caso ELSI390, en el razonamiento del tribunal en Tza Yap Shum c. Perú391 y en la decisión del caso Rurelec, que en aplicación del Tratado sostuvo que “sería necesario que el TBI empleara un lenguaje claro a fin de excluir la cobertura de las inversiones indirectas –lenguaje que el TBI no contiene”392. Según la Demandante, los tribunales de inversión han rehusado excluir las inversiones indirectas de la protección de los tratados cuando no hay un lenguaje expreso al efecto393.
386 Réplica de la Demandante, párr. 164. Véase también Memorial Post-Audiencia de SAS, párr. 42.
387 Réplica de la Demandante, párr. 164; Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 58; Transcripción de la Audiencia, Día 1, 122:13-25 (inglés).
388 Réplica de la Demandante, párr. 168; Transcripción de la Audiencia, Día 1, 124:5-21 (inglés).
389 Réplica de la Demandante, párr. 170. Véase supra párr. 225.
390 CLA-107, Elettronica Sicula SpA. (ELSI), Sentencia, Informes CIJ 1989, p. 15, párr. 50.
391 Réplica de la Demandante, párr. 169; Transcripción de la Audiencia, Día 1, 124:22 – 125:2 (inglés); CLA-104, Tza Yap Shum c. República del Perú, Caso CIADI N.º ARB/07/6, Decisión sobre Jurisdicción, 19 de junio de 2009, párrs. 106-107: “el Tribunal no encuentra indicaciones en el APPRI que lo lleven por principio a excluir del ámbito de aplicación del Tratado las inversiones indirectas […] particularmente cuando se prueba que ejercen la propiedad y el control sobre las mismas. El Tribunal esperaría que una limitación en este sentido hubiese sido plasmada de forma expresa en el APPRI. Por ejemplo, las Partes Contratantes al APPRI bien pudieron acordar un artículo por medio del cual le denegarían los beneficios del Tratado a aquellos inversionistas calificados bajo el mismo pero con inversiones canalizadas a través de terceros países”.
392 Réplica de la Demandante, párr. 170; CLA-1, Guaracachi America, Inc. et al. c. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso CPA N.º 2011-17, Laudo, 31 de enero de 2014, párr. 353.
393 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 59; CLA-1, Guaracachi America, Inc. et al. c. The Plurinational State of Bolivia, Caso CPA N.º 2011-17, Laudo, 31 de enero de 2014, párr. 353; CLA-104, Tza Yap Shum c. The Republic of Peru, Caso CIADI N.º ARB/07/6, Decisión sobre Jurisdicción, 19 de junio de 2009, párrs. 106-107.
394 Réplica de la Demandante, párr. 171.
255. La Demandante aclara que, contrariamente a lo sugerido por la Demandada395, no está sugiriendo dejar de lado el principio de que los tribunales tienen jurisdicción sobre las controversias respecto de las cuales existe consentimiento expreso396, sino que su posición es que las partes del Tratado han consentido expresamente al arbitraje respecto de las inversiones indirectas porque el artículo
8.1 se refiere a dichas inversiones (resaltado de la Demandante)397.
256. La Demandante pasa a continuación a desacreditar la relevancia de las instancias legales sobre las que la Demandada habría fundamentado su posición398. En cuanto a la opinión disidente del Juez Read en Anglo-Iranian Oil, la Demandante sostiene que ésta no sólo no reflejaba el punto de vista mayoritario de la CIJ, sino que su debate sobre el efecto de omitir los términos “directa o indirectamente” es una declaración obiter dicta especulativa incluida en una opinión disidente, lo que, según la Demandante, “es difícilmente evidencia convincente y debería ser desestimada”399.
257. Por lo que respecta al caso Brown c. Scott, la Demandante alega que la Demandada habría hecho una cita interesada del razonamiento expuesto en ese caso, omitiendo que, según la Demandante, éste destacó que la presunción general en la que se basa la Demandada: “does not mean that nothing can be implied into the [European Convention on Human Rights]. The language of the Convention is for the most part so general that some implication of terms is necessary, and the case law of the European court shows that the court has been willing to imply terms into the Convention when it was judged necessary or plainly right to do so”400. Según la Demandante, “esta preocupación sobre la amplitud excesiva simplemente no existe en el caso de los tratados bilaterales de inversión cuya evidente finalidad es proteger la inversión extranjera y en que una interpretación de la frase ‘inversión de la primera’ como algo que cubriera inversiones de la propiedad directa o indirecta de un inversionista es completamente consistente con el contexto del Tratado”401.
395 Véase supra párr. 227.
396 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 60. La Demandante destaca que, en cualquier caso, la doctrina y la jurisprudencia que Bolivia cita en respaldo de su alegación se refiere a cláusulas de nación más favorecida y tanto es irrelevante. Véase Dúplica de la Demandada, párr. 257, nota al pie 419.
397 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 60.
398 Véase supra párr. 256, nota al pie 298, párr. 259.
399 Réplica de la Demandante, párr. 172; RLA-50, Anglo-Iranian Oil Co. (Reino Unido c. Irán), 1952, caso CIJ, sentencia del 22 de julio de 1952, ICJ Reports 1952, en 93, 145. La Demandante sostiene que la Demandada sebasa en la siguiente declaración de la opinión disidente del Juez: “If the words ‘directly or indirectly’ had been omitted from the Declaration, it would have been possible to assume that the jurisdiction was restricted to situations or facts which related directly to treaties or conventions accepted by Persia.”
400 Réplica de la Demandante, párr. 173; RLA-51, Brown c. Stott, [2003] 1 AC 681, p. 703.
401 Réplica de la Demandante, párr. 173.
258. Por último, la Demandante aborda la opinión del profesor Douglas, que dice que debe existir una limitación sobre la jurisdicción ratione personae de un tribunal si los términos “directo o indirecto” no son expresamente incluidos en un tratado402. Según la Demandante, la Demandada no logra cuadrar este punto de vista con la regla 33 del propio tratado de Douglas, el cual, afirma la Demandante, contiene una declaración más directa que señala “[i]f an investment treaty stipulates that the investment can be held directly or indirectly by the claimant, then it is immaterial that the investment is held through an intermediate legal entity with the nationality of a third state”403. La Demandante califica como revelador que el profesor Douglas no incluya lo opuesto como regla y añade que, además, éste se refiere a dos casos en que los tribunales sostuvieron que sí tenían jurisdicción sobre los demandantes que eran propietarios indirectos de inversiones que calificaban como tales, a pesar del hecho de que los tratados subyacentes no incluían los términos “directo o indirecto”404. La Demandante afirma que existen varios casos más en este sentido, referidos anteriormente, que en el contrario405.
259. En cuanto al objeto y al fin del Tratado, según la Demandante también éstos apoyan el punto de vista de que el artículo 8.1 se aplica tanto a los propietarios directos como a los indirectos406. La Demandante se refiere al título del Tratado407, su preámbulo408 y al artículo 2.1409 para afirmar que éstos sugieren que las partes del Tratado deseaban maximizar el flujo de inversiones, que, según la Demandante, incluirían las inversiones indirectas en ausencia de algún lenguaje que indique lo contrario410.
260. La Demandante concluye que su posición respecto del artículo 8.1 “se mantiene, con creces, indiscutida” y que esto debería llevar al Tribunal a concluir que tiene jurisdicción sobre sus pretensiones en este arbitraje411.
402 Réplica de la Demandante, párr. 174; RLA-53, Zachary Douglas, The International Law of Investment Claims, Cambridge University Press, 2009, p. 311, párr. 580.
403 Réplica de la Demandante, párr. 174; RLA-53, Zachary Douglas, The International Law of Investment Claims, Cambridge University Press, 2009, p. 310.
404 Réplica de la Demandante, párr. 174; RLA-53, Zachary Douglas, The International Law of Investment Claims, Cambridge University Press, 2009, p. 311, párr. 580.
405 Réplica de la Demandante, párr. 174; véase también supra párrs. 251-253.
406 Réplica de la Demandante, párr. 175; Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 58.
407 C-1, Tratado (“Convenio entre el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Gobierno de la República de Bolivia sobre el Fomento y la Protección de Inversiones de Capital, suscrito el 24 de mayo de 1988, y en vigor desde el 16 de febrero de 1990”).
408 C-1, Tratado. Según la Demandante, su preámbulo destaca que fue diseñado para “crear condiciones favorables para mayores inversiones de capital para los nacionales o sociedades de un Estado en el territorio del otro Estado”.
409 C-1, Tratado, artículo 2.1 (“[c]ada Parte Contratante fomentará y creará condiciones favorables para nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante para realizar inversiones de capital dentro de su respectivo territorio…”).
410 Réplica de la Demandante, párr. 175.
411 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 61. La Demandante señala que Bolivia no ha rebatido las críticas de SAS respecto de la opinión disidente del Juez Read en Anglo Iranian Oil y de la decisión de Brown c. Stott (véase supra párrs.
261. La Demandante considera que no es necesario acudir a medios de interpretación complementarios412 en este caso. El artículo 32 de la Convención de Viena no se refiere a medios de interpretación alternativos u autónomos, sino de un auxilio a la regla general de interpretación413.
262. En este caso, “la regla general de interpretación (Artículo 31, Convención de Viena) da pie a una lectura del Artículo 8(1) del Tratado que se aplica a propietarios directos como también indirectos de inversiones que califican, y simplemente no existe ámbito de discusión de que esta lectura es de forma alguna ‘ambigua u oscura’ o que conduce a resultados ‘manifiestamente absurdos o irrazonables’”414 por lo que, según la Demandante, no existe razón para acudir a los medios de interpretación complementarios.
263. Pero aún si el Tribunal decidiese basarse en medios de interpretación complementarios, que incluirían “los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración” según el artículo 32 de la Convención de Viena415, los tratados invocados por la Demandada no son parte de dichas circunstancias416. Las circunstancias a que se refiere la disposición citada se refieren a las circunstancias contemporáneas “y el contexto histórico en que se concluyó el tratado”417 y por lo tanto no pueden incluir tratados concluidos con posterioridad a la firma del Tratado418.
264. Con respecto a los tratados firmados antes de la firma del Tratado, la Demandada no ha establecido que formen parte de esas circunstancias419, ya que no ha demostrado que las partes del Tratado discutiesen los tratados bilaterales de inversión Bolivia-Suiza y Bolivia-Alemania en sus negociaciones, o que el Reino Unido tuviese (o hubiese tenido que tener) conocimiento de estos dos tratados. La Demandante califica de revelador el hecho de que la Demandada no haya
256-257), en los que Bolivia se basa en la Contestación a la Demanda para respaldar sus objeciones a la jurisdicción. La Demandante añade que si bien Bolivia ya no se apoya en la opinión disidente del Juez Read en su Dúplica, sí cita nuevamente a Brown c. Stott como si no hubiera nada incorrecto (véase supra párr. 226).
412 Réplica de la Demandante, párr. 177. La Demandante se refiere a y describe el argumento de la Demandada de que las partes del Tratado “omitieron deliberadamente la protección a la propiedad ‘indirecta’” porque en el año 1987, Bolivia celebró tratados con Alemania y Suiza, y el tratado con Alemania no incluía una referencia a “directa o indirectamente,” mientras que el tratado con Suiza sí incluía tal referencia (véase supra párr. 228).
413 Réplica de la Demandante, párr. 179.
414 Réplica de la Demandante, párr. 180; Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 62.
415 CLA-11, Convención de Viena, artículo 32.
416 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 64; véase supra párr. 228 y nota al pie 305.
417 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 64; CLA-179, Sir Humphrey Waldock, Special Rapporteur, “Third Report on the law of treaties,” en Yearbook of the International Law Commission (1964), vol. II, pág. 59, en 22.
418 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 64; refiriéndose a los TBI Bolivia-Francia, Bolivia-BLEU, Bolivia- Suecia y Bolivia-Italia. Véase también Transcripción de la Audiencia, Día 1, 125:15 – 126:2 (inglés);
419 Transcripción de la Audiencia, Día 1, 126:3-8 (inglés);
presentado los travaux préparatoires a pesar de que la Demandante ya había señalado su ausencia en su Réplica420.
265. La Demandante añade que la jurisprudencia en arbitraje de inversiones ha rehusado frecuentemente basarse en otros tratados al interpretar las disposiciones de un tratado específico421 y concluye señalando que, en consecuencia, el artículo 32 de la Convención de Viena no presta apoyo alguno a la errónea interpretación del artículo 8.1 del Tratado que hace la Demandada422.
(b) Sobre la protección de los inversionistas indirectos por el Tratado
1.c o 1.d), que su inversión cumple los requisitos establecidos del artículo 1.a, y que es el propietario, directo o indirecto, de la inversión423. No existe ningún otro requisito conforme al Tratado y la Demandada ha admitido que SAS es una sociedad protegida bajo el Tratado y que es propietaria de inversiones que califican en Bolivia424. La Demandante añade que: “los tribunales de tratados de inversiones han consistentemente sostenido que no les corresponde imponer requisitos jurisdiccionales adicionales sobre los demandantes, que las partes del tratado subyacente podrían haber añadido, pero no lo hicieron”425.
268. En primer lugar, la Demandada no identifica cuál es la disposición del Tratado que exigiría que el inversionista sea el propietario final y que el preámbulo, citado por la Demandada427 no prevé dicho requerimiento428. El laudo del caso Lemire, que según la Demandante aplicaba un TBI con un preámbulo similar al Tratado, señaló que no se puede exigir o inferir un requisito de origen de
420 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 64. Véase Réplica de la Demandante, párr. 181.
421 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 65; Réplica del Demandante, párr. 182; Transcripción de la Audiencia, Día 1, 126:9-18 (inglés).
422 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 65.
423 Dúplica sobre jurisdicción de la Demandante, párr. 66; Réplica de la Demandante, párr. 186; Memorial Post-Audiencia de SAS, párr. 44.
424 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 66.
425 Réplica de la Demandante, párr. 187; Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 67; Transcripción de la Audiencia, Día 1, 127:6 – 128:3 (inglés); Memorial Post-Audiencia de SAS, párrs. 40-47.
426 Réplica de la Demandante, párr. 184.
427 Véase supra párr. 233.
428 Réplica de la Demandante, párr. 185. Véase también Transcripción de la Audiencia, Día 1, 128:21 – 129:13 (inglés); Memorial Post-Audiencia de SAS, párr. 40.
capital429. En cuanto a los demás laudos arbitrales citados por la Demandada en los que se interpretó la definición de “inversión”, se trata de casos CIADI que resultan completamente improcedentes con respecto a este procedimiento arbitral en virtud del Reglamento CNUDMI conforme al Tratado, entre el Reino Unido y Bolivia430.
270. En segundo lugar, según la Demandante, ninguno de los laudos citados por la Demandada dice, como lo asevera Bolivia, que cuando un tratado de inversión protege la propiedad indirecta únicamente protege a los propietarios finales432. Afirma la Demandante que ni en Siemens c. Argentina, ni en Kardassopoulos c. Georgia, ni en BG Group c. Argentina y menos aún en Rurelec, el tribunal indicó que la propiedad final fuese una condición obligatoria que debía ser observada para poder beneficiarse de un tratado que protege la propiedad indirecta. Por el contrario, varios tribunales han sostenido que tenían jurisdicción sobre demandantes que eran propietarios indirectos de inversiones que califican sin ser a la vez los propietarios finales de dichas inversiones433.
272. Señala la Demandante que, en su escrito de Dúplica, la Demandada parecería haber abandonado su pretensión relativa a la ausencia de protección del propietario final bajo el Tratado, para pasar a argumentar que el Tribunal carece de competencia porque SAS no “realizó” ninguna inversión en Bolivia435. La Demandante critica la interpretación de la Demandada en cuanto a que la expresión “inversión de la primera” contenida en el artículo 8.1 del Tratado exige que la Demandante haya participado activamente en la realización de la inversión436. Lo que el artículo
429 Memorial Post-Audiencia de SAS, párr. 41; CLA-49, Lemire, Decision on Jurisdiction & Liability, párrs. 56-57.
430 Réplica de la Demandante, párr. 185. Véase supra párrs. 233-233(a).
431 Réplica de la Demandante, párr. 188. 432 Réplica de la Demandante, párr. 189. 433 Réplica de la Demandante, párr. 194. 434 Réplica de la Demandante, párr. 195.
435 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 70, en referencia a la Dúplica de la Demandada, párrs. 264-265.
436 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 70, en referencia a la Dúplica de la Demandada, párrs. 264-265.
8.1 exige es que la inversión pertenezca al demandante directa o indirectamente, y no una participación activa en la realización de la inversión437.
273. El Tratado tampoco contiene dicho requisito y los casos Caratube y Standard Chartered Bank no sustentan la posición de la Demandada en cuanto los tratados subyacentes en tales casos no son suficientemente similares al que es materia de este arbitraje y los supuestos de hecho eran también diferentes438. En efecto, en el presente arbitraje no se debate el tema de control extranjero, como en el caso Caratube439, ni el Tratado contiene el lenguaje que dispone que una inversión debe “realizarse” (“made”) en el territorio de la Parte Contratante, como en el caso Standard Chartered Bank440. La Demandante afirma, además, que “[a]quí, no existe controversia alguna respecto a que South American Silver Ltd. ‘hizo algo como parte del proceso de inversión’”441, a diferencia de en Standard Chartered Bank, donde la conexión entre la demandante y la inversión era muy tenue442.
274. Por último, la Demandante niega la existencia de la llamada noción objetiva de ‘inversión’443 y señala que el test Salini no tiene el reconocimiento y aceptación que señala la Demandada444. Se trata de un test desarrollado en el marco de los arbitrajes CIADI445 y que ni siquiera es adoptado siempre en esos arbitrajes446. Además de los dos casos referenciados por la Demandada - como casos en que se ha aplicado el test Salini sin ser arbitrajes CIADI - uno de ellos ni siquiera menciona el citado test y el otro fue criticado por haberlo hecho (Romak)447. La Demandante
437 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 71; RLA-48, Oxford English Dictionary (la preposición “of” (“de”) podría indicar “an association between two entities, typically one of belonging”). Véase también Transcripción de la Audiencia, Día 1, 129:14 – 130:2 (inglés).
438 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 72, en referencia a la Dúplica de la Demandada, párrs. 268-270, y párr.
76. Véase también Transcripción de la Audiencia, Día 1, 130:3-7 (inglés).
439 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 73.
440 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 74; Memorial Post-Audiencia de SAS, párrs. 45-46.
441 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 75. Véase Escrito de Demanda, párr. 33 (Fig. 1). La Demandante expone la estructura que la relaciona con la inversión (su participación al 100% de sus filiales bahameñas y la participación de éstas al 100% en CMMK, propietaria de las Concesiones Mineras que constituyen el Proyecto).
442 La Demandante explica que se trataba de una compra de préstamos realizada exclusivamente por la filial hongkonesa de la demandante (entidad de Reino Unido) sobre la que además no tenía el control. Véase Memorial Post-Audiencia de SAS, párr. 46.
443 Memorial Post-Audiencia de SAS, párrs. 53-54. La Demandante aborda la referencia de la Demandada al caso Saba Fakes
c. Turquía y afirma que es irrelevante puesto que el tribunal de ese caso se refería a la definición de ‘inversión’ en el sentido del artículo 25.1 del Convenio CIADI, no a un significado objetivo del término fuera del marco del Convenio CIADI.
444 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 77, citando la Dúplica de la Demandada, párr. 266.
445 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 77; Memorial Post-Audiencia de SAS, párrs. 48-50.
446 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 77; Transcripción de la Audiencia, Día 1, 131:11-17 (inglés); Memorial Post-Audiencia de SAS, párr. 49.
447 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 79. La Demandante señala que, comentando sobre el uso del Salini test
por parte del tribunal de Romak, el tribunal de Rurelec destacó que su aplicación fue “exceptional” y “fact-specific”.
señala además que el caso Romak tenía unas circunstancias fácticas y consideraciones de policy
que no concurren en el presente caso448.
275. En conclusión, no existe razón alguna para que el Tribunal aplique el test Salini en este caso. El Tribunal únicamente necesita cerciorarse de que las inversiones de SAS satisfacen la definición de ‘inversión’ del artículo 1.a del Tratado para establecer su jurisdicción449. Pero incluso si los requisitos del test Salini fuesen aplicables (lo cual la Demandante niega) no es posible discutir que las acciones de CMMK y las Concesiones, esto es, la inversión en discusión en este caso, satisfacen los requisitos de dicho test de contribución de recursos, riesgo, duración y contribución al desarrollo económico del Estado receptor (en este caso, Bolivia)450.
(c) Sobre si SAS es una parte interesada en la presente controversia
276. La Demandante sostiene que aceptar el argumento de la Demandada a favor de que se levante el velo corporativo supondría un requisito adicional a la jurisdicción del Tribunal no previsto en el Tratado451. La Demandante alega que ni el artículo 8.1 del Tratado ni su preámbulo exigen que el Tribunal tenga en consideración la nacionalidad del propietario final de SAS para poder decidir sobre su jurisdicción452.
277. La Demandante afirma que la jurisprudencia es unánime en cuanto a que, en relación con la consideración de la nacionalidad del demandante a efectos jurisdiccionales, el velo corporativo no debe levantarse salvo en circunstancias excepcionales, como en caso de fraude453. La Demandante señala que ni existe ni se ha alegado tal circunstancia en el presente arbitraje454. En cuanto a las decisiones invocadas por la Demandada, la Demandante mantiene que son irrelevantes por basarse en un conjunto de elementos jurídicos ausentes en este arbitraje455.
278. En relación a TSA Spectrum c. Argentina, la Demandante señala que la decisión del tribunal de levantar el velo corporativo se basó en el lenguaje específico del Convenio CIADI, que es irrelevante para el presente arbitraje456.
448 Memorial Post-Audiencia de SAS, párrs. 51-52.
449 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 80; Memorial Post-Audiencia de SAS, párr. 50.
450 Memorial Post-Audiencia de SAS, párr. 50.
451 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 81.
452 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 82.
453 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 82; Transcripción de la Audiencia, Día 1, 132:4-8 (inglés).
454 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 82.
455 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 82.
456 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 83; Transcripción de la Audiencia, Día 1, 132:19 – 133:2 (inglés).
279. Según la Demandante, tampoco es aplicable el caso Venoklim Holding c Venezuela, arbitraje iniciado conforme a la Ley de Promoción y Protección de Inversiones venezolana457. La Demandante señala que la decisión del tribunal de levantar el velo corporativo se basó en la definición de la ley venezolana de ‘inversor’, que exigía un control efectivo sobre la inversión; lo cual no está aquí en cuestión458.
280. En cuanto al caso Loewen, la Demandante señala que el levantamiento del velo se realizó sobre la base de la norma de nacionalidad continua ya que uno de los demandantes cambió de nacionalidad durante el arbitraje459. La Demandante arguye que este caso es irrelevante para el presente arbitraje puesto que dicha norma ni ha sido invocada ni es aplicable460. Añade que la decisión fue criticada por destacados comentaristas461.
3. Consideraciones del Tribunal
(a) El alcance del artículo 8.1 del Tratado en relación con la propiedad indirecta
282. Las Partes no disputan que la interpretación del Tratado en general, y la interpretación del artículo
8.1 del Tratado en particular, debe hacerse atendiendo a lo dispuesto por los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena.
283. Tampoco disputan las Partes que (a) la Demandante es una sociedad constituida en Bermudas463, que es uno de los territorios a los cuales se extiende el Tratado de conformidad con el artículo 11 del mismo464; (b) la Demandante es la única accionista de cada una de las sociedades Malku Khota Ltd., G.M. Campana Ltd. y Productora Ltd., sociedades constituidas en las Bahamas465; (c) Malku
457 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 84; Transcripción de la Audiencia, Día 1, 133:3-7 (inglés).
458 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 84.
459 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 85; Transcripción de la Audiencia, Día 1, 133:8-13 (inglés); RLA-223, The Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen c. United States of America, Caso CIADI N.º ARB(AF)/98/3, Laudo, 26 de junio de 2003, párr. 225.
460 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 85.
461 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr. 85. Véase, por ejemplo, CLA-190, Maurice Mendelson, “Runaway Train: The ‘Continuous Nationality’ Rule from the Panavezys-Saldutiskis Railway case to Loewen”, en Todd Weiler (ed.), International Investment Law and Arbitration: Leading Cases from the ICSID, NAFTA, Bilateral Treaties and Customary International Law (Cameron May, 2005) en 51.
462 Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, párr 86.
463 C-10.
464 C-1, artículo 11 y C-2.
465 C-6, pág. 11; C-7, págs. 16-17; C-8, pág. 11.
Khota Ltd., G.M. Campana Ltd. y Productora Ltd., son las únicas accionistas de CMMK466; y (d) CMMK es una compañía constituida en Bolivia467, titular de las Concesiones Mineras468. Se trata entonces de una situación en que claramente la Demandante detenta la totalidad de las acciones de quienes son a su vez accionistas de la sociedad titular de las Concesiones Mineras (CMMK).
285. El artículo 8.1 del Tratado, cuya interpretación discuten las Partes señala:
(1) Las diferencias entre un nacional o una sociedad de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante concernientes a una obligación de la última conforme a este Convenio y en relación con una inversión de la primera que no hayan sido arregladas legalmente y amigablemente, pasado un periodo de seis meses de la notificación escrita del reclamo, serán sometidas a arbitraje internacional si así lo deseara cualquiera de las partes en la diferencia. (subraya el Tribunal).
286. Según la Demandada, por las razones que se expusieron en el resumen de su posición, el consentimiento al arbitraje en el artículo 8.1 del Tratado se dio para diferencias entre Bolivia e inversionistas del Reino Unido concernientes a obligaciones de Bolivia con una sociedad del Reino Unido en relación con una inversión “de” esa sociedad. La expresión “de”, según la Demandada, implica que el inversionista debe ser propietario o titular directo de la inversión. Como la Demandante no tiene la propiedad directa de las acciones de CMMK ni de las Concesiones Mineras, alega la Demandada que no habría jurisdicción del Tribunal porque la controversia no tendría relación con una inversión “de” la Demandante.
466 C-9 y C-37.
467 C-11.
468 Véase C-31; C-32; C-33; C-34; C-35; C-36.
excepción jurisdiccional tal como fue planteada, en relación con el Tratado, e interpretará el Tratado a la luz de los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena.
288. Disponen las citadas reglas de interpretación de la Convención de Viena:
“Artículo 31. Regla general de interpretación
1.- Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
2.- Para los efectos de la interpretación de un tratado el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:
a) Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado;
b) Todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado;
3.- Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones;
b) Toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado;
c) Toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
4.- Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.
Artículo 32. Medios de interpretación complementarios
Se podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31:
a) Deje ambiguo u oscuro el sentido; o
b) Conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.”
289. De la lectura de estas normas de la Convención de Viena resultan dos conclusiones. En primer lugar, que la regla de interpretación contenida en el artículo 31 es una sola regla integral que se debe aplicar en su totalidad y no tomando el texto, contexto, objeto y fin como elementos aislados o separados. El artículo 31 citado consagra una “Regla General de Interpretación” —no reglas de interpretación independientes— según la cual el Tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a sus términos en su contexto y teniendo en cuenta su
290. En segundo lugar, que la regla de interpretación contenida en el artículo 32 es complementaria y sólo procede cuando se pretenda confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido de un término cuando, al aplicar la regla del artículo 31, éste resulta ser ambiguo, oscuro o conduce a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
292. Es cierto, como lo anota la Demandada, que tanto en el idioma inglés como en el español la preposición “de” denota pertenencia. Así lo señalan el Diccionario de la Real Academia Española y Oxford Dictionaries citados por la Demandada. En principio este sería el sentido corriente de la expresión. Pero aún si el Tribunal se detuviera solamente en el sentido corriente de la palabra, partiendo de los mismos diccionarios citados por la Demandada, el término “pertenencia” no significa solamente “propiedad” y menos aún “propiedad directa”469.
293. La regla de interpretación del artículo 31 de la Convención de Viena no permite, como ya lo señaló el Tribunal, detenerse solamente en el sentido corriente del texto, sino que el mismo debe analizarse teniendo en cuenta el contexto, con todos sus elementos, y el objeto y fin del Tratado.
294. Dentro del contexto encuentra el Tribunal que es claramente relevante la definición de inversión contenida en el artículo 1 del Tratado según la cual:
Para los fines del presente Convenio
(a) el concepto "inversiones" significa toda clase de bienes capaces de producir rentas y en particular, aunque no exclusivamente, comprende:
469 Si bien el Diccionario de la Real Academia Española incluye “cosa que es propiedad de alguien determinado” como acepción de la palabra pertenencia, incluye también, por ejemplo, “relación de una cosa con quien tiene derecho a ella”. Por su parte Oxford Dictionaries, igualmente citado por la Demandada, no limita la preposición “of” a una acepción de propiedad.
(i) bienes muebles e inmuebles y demás derechos reales, como hipotecas y derechos de prenda;
(ii) acciones, títulos y obligaciones de sociedades o participación en los bienes de dichas sociedades;
(iii) derechos a fondos o a prestaciones bajo contrato que tengan un valor económico;
(iv) derechos de propiedad intelectual y goodwill;
(v) cualesquiera concesiones de tipo comercial otorgadas por las Partes Contratantes de conformidad con sus respectivas leyes, incluidas las concesiones para la exploración, cultivación, extracción o explotación de recursos naturales.
Un cambio de la forma de inversión de los bienes no afecta su condición de inversiones.
Las inversiones realizadas antes de la fecha de entrada en vigor así como las realizadas después de la entrada en vigor se beneficiaran de las disposiciones del presente Convenio.
(b) el concepto "rentas" designa las cantidades que corresponden a una inversión de capital y en particular, aunque no exclusivamente, comprende beneficios, intereses, ganancias de capital, dividendos, cánones y honorarios.
295. No está en discusión que las acciones de sociedades, por una parte, y las concesiones para la exploración de recursos minerales, por la otra, se califican como inversiones bajo el Tratado470. El citado artículo contiene una definición amplia, en la que se parte de la equiparación de la inversión con “bienes capaces de producir rentas” y se listan una serie de bienes y derechos que constituyen inversiones. La misma disposición señala que se trata de un listado que no es limitativo. Si bien los ejemplos allí listados sirven de referencia a lo que los Estados en el Tratado quisieron proteger como inversión, nada en el texto de la definición de inversión del Tratado, ni en las inversiones listadas a título de ejemplo sugiere que la “pertenencia” a la que se refiere la preposición “de” contenida en el artículo 8.1 esté limitada a la propiedad directa. En el presente caso, las Partes no disputan que tanto las acciones en CMMK como las Concesiones Mineras se encuadran en la definición de inversión bajo el artículo 1 del Tratado471.
470 En efecto, así lo ha reconocido expresamente la Demandada al afirmar: “En este caso, aunque SAS se encuadra en la definición de inversionista y tanto las acciones en CMMK como las Concesiones Mineras se encuadran en la definición de inversión, SAS no es su verdadera propietaria.” (Contestación a la Demanda, párr. 224). Véase también Contestación a la Demanda, párr. 240 (“Cuando una objeción se refiere a la definición de ‘inversión’, critica la forma que toma el bien que se reputa inversión (x.xx., ¿es el bien en cuestión en realidad una concesión, acción, o título?), que no es el caso que nos ocupa.”) (Énfasis añadido)
471 Escrito de Demanda, párr. 110; Contestación a la Demanda, párr. 224; Réplica de la Demandante, párr. 150; Transcripción de la Audiencia, Día 1, 120:20-24 y 210:2-3 (inglés).
296. Siguiendo con el contexto, de la revisión de sus disposiciones resulta claro para la mayoría del Tribunal que no hay ningún artículo del Tratado que, aisladamente o en contexto con los demás, corrobore o sugiera como posible, una interpretación como la que propone la Demandada para el artículo 8.1 o que permita concluir que debe excluirse la propiedad indirecta.
297. Con respecto al objeto y fin del Tratado, su preámbulo, que también hace parte del contexto según el artículo 31.2 de la Convención de Viena, señala que los Estados parte en el mismo están animados por el “deseo de crear condiciones favorables para mayores inversiones de capital de los nacionales o sociedades de un Estado en el territorio del otro Estado” y reconocen que “el fomento y la protección recíproca mediante acuerdos internacionales de esas inversiones de capital pueden servir para estimular la iniciativa económica privada y aumentará la prosperidad de ambos Estados”.
298. Por su parte, el artículo 2.1 del Tratado dispone que cada Estado parte en el Tratado “fomentará y creará condiciones favorables para nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante para realizar inversiones de capital dentro de su respectivo territorio y, conforme a su derecho de ejercer los poderes conferidos por sus respectivas leyes, admitirá dicho capital”. La mayoría del Tribunal observa que el preámbulo utiliza un lenguaje amplio en el que los Estados parte se comprometen a crear condiciones favorables para la inversión, sin que parezca que se restringe en forma alguna la manera en que puede realizarse la inversión cuando de sociedades se trata.
299. En síntesis, no encuentra la mayoría del Tribunal que la interpretación del Tratado bajo la regla del artículo 31 de la Convención de Viena pueda conducir a una conclusión como la que plantea Bolivia respecto del alcance del artículo 8.1 del Tratado.
300. En cuanto al artículo 32 de la Convención de Viena, la conclusión a la que llega la mayoría del Tribunal respecto del artículo 8.1 no conduce a un resultado manifiestamente absurdo ni irrazonable ni implica que el texto del Tratado sea ambiguo u oscuro. Pero aún si fuere preciso confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31 de la Convención de Viena, o si éste fuere ambiguo u oscuro, o manifiestamente absurdo o irrazonable,
301. Tratándose específicamente de la estructura societaria, no surge del texto, contexto, objeto y fin del Tratado, ni está demostrado con pruebas contemporáneas a la negociación o celebración del Tratado que, como lo sugiere la Demandada, la estructura societaria mediante la cual una sociedad adquiere el control total de otra sociedad a través de una o más sociedades sea una figura novedosa en el derecho societario que no se tuvo en cuenta al momento de celebrar el Tratado. Pero además, encuentra el Tribunal que no se trata de una estructura particularmente sofisticada ni ajena al
mundo societario como para considerar que ese tipo de estructura no era previsible por los Estados parte en el Tratado si hubieren querido restringirla o prohibirla.
302. La Demandada sostiene que dentro de las circunstancias de la celebración del Tratado de que trata el artículo 32 de la Convención de Viena deben tenerse en cuenta tratados contemporáneos celebrados por Bolivia en la época en que se celebró el Tratado. En esos tratados, según la Demandada, se incluyó la propiedad indirecta, lo que demostraría que cuando ha querido incluirla la Demandada lo ha hecho expresamente.
303. La mayoría del Tribunal no está de acuerdo. En primer lugar, porque las circunstancias a que se refiere el artículo 32 de la Convención de Viena son las circunstancias de la celebración del Tratado (“las circunstancias de su celebración”) y el contexto histórico en que se concluyó el Tratado, no otros tratados respecto de los cuales no esté demostrado que hayan sido parte de las circunstancias de la celebración del Tratado. En segundo lugar, porque no ha probado la Demandada que los tratados firmados antes o coetáneamente con el Tratado, o las disposiciones sobre propiedad contenidas en esos tratados, formaron parte de las circunstancias de la celebración del Tratado, de las discusiones entre Bolivia y el Reino Unido en relación con el contenido del Tratado, o fueron considerados o tenidos en cuenta por ambos Estados parte – no por uno solo de ellos –, al negociar y suscribir el Tratado. En tercer lugar, porque aún si fuere necesario en este caso aplicar el artículo 32 de la Convención de Viena, no existiendo prueba de que los tratados invocados por Bolivia formaron parte de las circunstancias de la celebración del Tratado, no podría el Tribunal restringir o ampliar el texto y el contexto del Tratado mediante el simple ejercicio de comparación textual del Tratado con otros tratados celebrados por terceros Estados con la Demandada. Finalmente, no encuentra el Tribunal alegado ni demostrado por qué se puede hacer un análisis contemporáneo de las circunstancias de la celebración del Tratado sin tener en cuenta hechos o documentos que reflejen cuál era la posición del otro Estado parte en el Tratado que se analiza.
304. En relación con las decisiones citadas por las Partes, la mayoría del Tribunal encuentra que dos de ellas son particularmente relevantes. La primera, por tratarse de un texto casi idéntico al del Tratado, la decisión de jurisdicción en el caso Cemex c. Venezuela en la cual el tribunal, frente al texto que se refería a la “inversión de” concluyó:
“157. El Tribunal observa también que cuando en el TBI se mencionan las inversiones ‘de’ nacionales de la otra Parte Contratante, ello significa que esas inversiones deben pertenecer a dichos nacionales a fin de estar comprendidas en el Tratado. Pero ello no entraña que dichos nacionales deban tener la propiedad directa de esas inversiones. Análogamente, cuando en el TBI se menciona a las inversiones hechas ‘en’ el territorio de una Parte Contratante, todo lo que exige es
que el lugar en que se realice la misma inversión se encuentre en ese territorio. Ello no entraña que esas inversiones deban ser hechas ‘directamente’ en dicho territorio.
158. Por lo tanto, como lo reconocieron varios tribunales arbitrales en casos similares, las Demandantes tienen jus standi en el presente caso. No puede hacerse lugar a la excepción presentada por la Demandada a la jurisdicción del Tribunal en virtud del TBI.”472
305. La segunda, por tratarse de un caso en el que el tribunal interpretó el artículo 8.1 del Tratado, el laudo de Rurelec c. Bolivia, en el cual el tribunal correspondiente señaló:
“352. En cuanto al argumento del Demandado de que las inversiones indirectas no se encuentran protegidas por el TBI Reino Unido-Bolivia, el Tribunal destaca que el artículo 1 contiene –al igual que la mayoría de los TBIs– una definición muy amplia de “inversión”. El artículo 1 define “inversión” como “toda clase de bienes capaces de producir rentas”, lo que naturalmente comprendería las “inversiones indirectas” mediante la adquisición de acciones en una sociedad. Además, la lista no taxativa de inversiones protegidas descritas en el TBI incluye expresamente el ejemplo de “acciones, títulos y obligaciones de sociedades o participación en los bienes de dichas sociedades”. Por último, en su ejemplo más amplio, el artículo 1(a)(iii) del TBI prevé́ que se considera que los “derechos a fondos o a prestaciones bajo contrato que tengan un valor económico” constituyen inversiones protegidas en virtud del TBI.
353. Conforme a la opinión del Tribunal, todos los ejemplos mencionados anteriormente contribuyen a la conclusión de que las inversiones indirectas estaban destinadas a ser protegidas por el TBI Reino Unido-Bolivia. Asimismo, dado que el propósito del TBI consiste en fomentar y proteger la inversión extranjera, el Tribunal considera que sería necesario que el TBI empleara un lenguaje claro a fin de excluir la cobertura de las inversiones indirectas –lenguaje que el TBI no contiene.
354. Según el Tribunal, el hecho invocado por el Demandado de que otros TBIs celebrados por Bolivia incluyen expresamente a las inversiones indirectas, no es suficiente para sustentar una interpretación a contrario sensu de que solo los TBIs que contienen una referencia explícita comprenden las inversiones indirectas, ya que es bien aceptado que este tipo de argumento no es en sí mismo lo suficientemente sólido para justificar una interpretación particular de una norma jurídica. La simple ausencia de una referencia explícita a las distintas categorías de inversión (directa e indirecta) no puede interpretarse en el sentido de restringir la definición de inversión en virtud del TBI exclusivamente a la inversión directa.
355. Por ende, el Tribunal coincide con las Demandantes y concluye que los términos empleados en el TBI Reino Unido-Bolivia son lo suficientemente amplios en sí mismos para incluir las inversiones indirectas, aun sin utilizar lenguaje adicional que no haría más que reforzar lo que ya es claro del texto del TBI.”473
472 CLA-100, CEMEX Caracas Investments B.V. et al. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI N.º ARB/08/15, Decisión sobre Jurisdicción, 30 de diciembre de 2010, párrs. 157-158.
473 CLA-1, Guaracachi America, Inc., and Rurelec PLC v. The Plurinational State of Bolivia, UNCITRAL Case No. 2011-17, Award, January 31, 2014, párrs. 352-355.
306. La mayoría del Tribunal comparte las razones expuestas en estos pasajes, en tanto, como ya lo señaló arriba, no encuentra que el término “de” en el artículo 8.1 del Tratado implique propiedad directa o excluya las inversiones indirectas.
307. En este punto conviene hacer una distinción entre la participación indirecta de SAS en el capital social de CMMK y sus derechos sobre las Concesiones Mineras. Está acreditado en el expediente que SAS es la propietaria del 100% de las acciones de cada una de tres sociedades constituidas en Bahamas que, a su vez, son propietarias de la totalidad de las acciones de CMMK, una sociedad constituida en Bolivia, titular de las Concesiones Mineras conforme a la ley boliviana474. Como ya señaló el Tribunal, ambas Partes están de acuerdo en que las acciones de CMMK y las Concesiones Mineras se enmarcan en la definición de “inversión” bajo el Tratado475.
308. Aunque su participación accionaria indirecta en CMMK no le otorgue un derecho directo sobre los activos de la Compañía conforme al derecho boliviano, nada en el Tratado impide que la Demandante presente reclamaciones basadas en medidas adoptadas contra los activos de CMMK que afecten el valor de las acciones que indirectamente posee en dicha Compañía. En efecto, el artículo 5.2 del Tratado contempla precisamente esta situación, al establecer que:
“En el caso de que una Parte Contratante expropie los bienes de una sociedad, incorporada o constituida conforme a las leyes vigentes en cualquier parte de su territorio y en la que nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante tengan acciones, la misma asegurará la satisfacción de las disposiciones prescritas en el párrafo (1) de este Artículo, en lo que respecta a garantizar la puntual, adecuada y efectiva compensación en lo referente a las inversiones de capital de los nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante que son propietarios de dichas acciones.”
“[…] el Demandante era propietario indirecto de la totalidad de las acciones de CMMK. El único fin de CMMK como empresa era el desarrollo del Proyecto y, por lo tanto, el valor de CMMK dependía totalmente de las concesiones de las cuales era titular para el Proyecto. Por lo tanto, cuando la Demandada revocó las
474 Véase supra párr. 283.
475 Véase supra párr. 295.
concesiones de CMMK, el valor de la inversión del Demandante en Bolivia, a saber, sus acciones en CMMK, quedó reducido a nada.”476
310. Por las razones expuestas en los párrafos precedentes, la mayoría del Tribunal no encuentra razones para acoger la excepción jurisdiccional propuesta por la Demandada con fundamento en el artículo 8.1 del Tratado y, en consecuencia, rechazará la excepción jurisdiccional propuesta por la Demandada con fundamento en dicho artículo.
(b) Sobre la protección de los inversionistas indirectos por el Tratado
312. Le corresponde ahora al Tribunal determinar si, como lo alega la Demandada, al proteger el Tratado la inversión de una sociedad que tiene el control indirecto de CMMK, es necesario
(i) determinar quién controla a la sociedad —SAS— que a su vez tiene el control indirecto de CMMK; (ii) establecer si los recursos para el Proyecto provienen de esa última controlante — SASC— o de la Demandante, y (iii) si corresponde aplicar el test Salini para efectos de determinar quién hizo la inversión.
313. La Demandada sostiene, en síntesis, que si está protegida la inversión por vía indirecta, entonces el Tribunal debe tomar como inversionista a SASC —controlante de la Demandante— y no a la Demandante. Por ser SASC una compañía canadiense, no estaría protegida por el Tratado y, en consecuencia, el Tribunal debería declinar su jurisdicción.
314. Sostiene la Demandada, además, que es SASC quien tiene un vínculo directo objetivo con la inversión por ser quien suministró los fondos, quien tiene la titularidad del Proceso Metalúrgico, quien tomaba las decisiones estratégicas y quien celebraba los contratos de consultoría. Añade que si se aplica el Tratado y el llamado test Salini a SAS se llega a la conclusión de que SAS no tiene una inversión en Bolivia y, por lo tanto, el Tribunal carecería de jurisdicción.
476 Primer Informe de FTI, párr. 8.5.
477 Véase supra párr. 284.
315. Para determinar estas cuestiones el Tribunal debe acudir como primera fuente de derecho al Tratado, que es la disposición que contiene el consentimiento de la Demandada al arbitraje y la que consagra la protección a la que alega tener derecho la Demandante.
316. Ya el Tribunal señaló en los párrafos 287 a 291 anteriores cuáles son, a la luz de la Convención de Viena, las reglas de interpretación que debe aplicar para desentrañar la inteligencia del Tratado a la luz de las diferentes interpretaciones planteadas por las Partes.
317. Son dos las disposiciones del Tratado que invoca la Demandada como fundamento a esta objeción jurisdiccional. En primer lugar, el tantas veces mencionado artículo 8.1 que, según la Demandada, exige una propiedad o un vínculo directo entre el inversionista y la inversión, y además que la parte demandante haya participado activamente en la realización de la inversión en el Estado receptor478. En segundo lugar, el preámbulo del Tratado que, al decir de la Demandada, se refiere a la promoción del flujo de fondos entre inversionistas de los Estados parte en el Tratado, lo que excluiría la posibilidad de que flujos de fondos provengan de una sociedad de un tercer Estado.
318. No está en disputa que el Tratado protege a los nacionales o sociedades de los Estados parte. En lo que se refiere al Reino Unido, el Tratado dispone que el concepto de “sociedades” designa “corporaciones, firmas, o asociaciones incorporadas o constituidas en virtud de las leyes vigentes en cualquier parte del Reino Unido o en cualquier territorio al que el presente Convenio se extienda conforme a las disposiciones del Artículo XI”479. Las Partes no disputan que la Demandante es una sociedad de acuerdo con la definición antes citada, ni que la Demandante es la accionista única de los accionistas de CMMK. Lo que se disputa es si, para efectos de la jurisdicción, al existir una sociedad que controla a la Demandante, el Tribunal debe tomar a esa sociedad como inversionista, y particularmente si el origen de todos los fondos o los recursos utilizados en la inversión deben pertenecer necesaria y únicamente al inversionista —en este caso a la Demandante—, de manera que si es la controlante de la Demandante quien aporta fondos o recursos, es ella la que debe ser considerada como inversionista.
319. Con respecto al artículo 8.1, no encuentra la mayoría del Tribunal en su texto y contexto que el mismo exija propiedad o vínculo directo entre la inversión y el inversionista. Como ya lo señaló el Tribunal, nada a la luz del artículo 8.1 impide que la inversión pueda pertenecer a un inversionista (ser “de” un inversionista) aunque no haya un control directo de la inversión por el
478 Dúplica de la Demandada, párr. 265.
479 C-1, Tratado, artículo 1.d.
inversionista sin la utilización de sociedades intermedias a quienes el inversionista también controla.
320. Tampoco hay en el texto y contexto del Tratado, teniendo en cuenta su objeto y fin, una disposición o conjunto de disposiciones que establezcan, o de las que se pueda deducir, que el Tribunal deba determinar quién es el último controlante del Demandante, o que la jurisdicción del Tribunal está condicionada a que se determine el último controlante de quien presenta la demanda y a que ese último controlante sea una sociedad de uno de los Estados parte en el Tratado.
321. El preámbulo del Tratado, que sirve para ayudar a desentrañar su objeto y fin, señala que los Estados parte en el mismo han celebrado el Tratado:
“Animados del deseo de crear condiciones favorables para mayores inversiones de capital de los nacionales o sociedades de un Estado en el territorio del otro Estado;
Reconociendo que el fomento y la protección recíproca mediante acuerdos internacionales de esas inversiones de capital pueden servir para estimular la iniciativa económica privada y aumentara la prosperidad de ambos Estados;”
323. Los Estados son libres de negociar los tratados e incluir en ellos el lenguaje amplio o restrictivo que consideren conveniente, y no le corresponde al Tribunal crear requisitos adicionales a los que los Estados, en ejercicio de su poder soberano, incluyeron en el tratado respectivo. En el caso que nos ocupa, los Estados parte en el Tratado —Bolivia y el Reino Unido— decidieron libremente fijar como requisito para tener la calidad de “inversionista” del Reino Unido en el caso de “sociedades” la incorporación o constitución “en virtud de las leyes vigentes en cualquier parte del Reino Unido o en cualquier territorio al que el presente Convenio se extienda conforme a las disposiciones del Articulo XI”481. El Tratado contiene como único requisito de vínculo del
480 En este sentido, véase CLA-115, Tokios Tokelés c. Ucrania, Caso CIADI Nº ARB/02/18, Decisión sobre Jurisdicción, 29 de abril de 2004, párrs. 77, 80.
481 C-1, Tratado, artículo 1.d.
inversionista —persona jurídica— con el Estado parte en el Tratado el de la incorporación o la constitución, de conformidad con las leyes de dicho Estado.
324. Los Estados, en ejercicio de su soberanía, pueden incluir en los tratados requisitos adicionales para el inversionista o la inversión, como sucede con las cláusulas que requieren que además de estar incorporada o establecida en el Estado parte en el tratado respectivo, la sociedad tenga su asiento principal de negocios en ese Estado, o que desarrolle una actividad sustancial en ese Estado, o que el capital o los recursos utilizados en la inversión tengan su origen en el Estado en el que fue constituido o incorporado el inversionista, e incluso cláusulas de denegación de beneficios en ciertas circunstancias. Ninguno de estos requisitos o restricciones fue incluido en el Tratado por parte de Bolivia y el Reino Unido y, como ya se dijo, no puede el Tribunal crear requisitos adicionales al inversionista o a la inversión de los que fueron acordados por dos Estados soberanos.
325. Es cierto, como lo sugiere la Demandada, que algunos tribunales han decidido determinar quién es el controlante último de la inversión e incluso —anota el Tribunal— han declinado jurisdicción al determinar que el inversionista real no es nacional de uno de los Estados parte en el tratado respectivo. Sin embargo, se trata de casos en los que los hechos y los tratados son sustancialmente diferentes a los que son materia de debate ante este Tribunal —como se analiza en el párrafo 326 siguiente— o de situaciones en las que el tribunal ha declinado jurisdicción porque existió un abuso del proceso o algún tipo de fraude en la estructura utilizada para acceder al tratado. Sin embargo, ninguna de las decisiones citadas por la Demandada en apoyo de sus tesis permite concluir que ante un Tratado como el que nos ocupa, el Tribunal deba siempre desestimar como inversionista a quien no sea el último controlante en la cadena, o que haya un requisito implícito de origen de capital que permita desestimar como inversionista a quien no ha aportado la totalidad de los fondos, equipos o elementos utilizados para realizar la inversión. El Tribunal encuentra, además, que no se ha demostrado que haya existido un abuso del proceso, o que se ha utilizado a SAS en forma fraudulenta para acceder al Tratado o, en fin, que se haya utilizado el Tratado en forma que contraríe su texto, contexto, objeto y fin.
327. En el caso Siemens c. Argentina, si bien el Estado demandado sostuvo que el tratado exigía una relación directa entre el inversionista y la inversión y que el demandante no era el propietario directo de la inversión en cuestión, por una parte, se trató de una defensa fundamentada en un tratado con un contenido diferente al que ocupa a este Tribunal. Por la otra, aunque el tribunal en Siemens c. Argentina sostuvo que ese tratado comprendía inversiones indirectas, no señaló que ello conducía a que solamente estaría protegido quien fuere el último propietario de la sociedad482.
328. La decisión de Kardassopoulos c. Georgia se fundó en las razones del tribunal de Siemens sobre la propiedad indirecta de acciones por el demandante, pero no hay tampoco en ella una afirmación que permita concluir que el ius standi del demandante se daba en razón de ser el propietario en última instancia de la inversión483.
329. El tribunal en BG Group c. Argentina igualmente se fundó en un tratado diferente para concluir que el demandante era un inversionista que había realizado inversiones que calificaban como tales, pero nunca señaló que el demandante fuera el propietario final de la inversión, ni fundó su decisión en esa circunstancia484.
330. Con respecto a la decisión en el arbitraje de Rurelec c. Bolivia que interpretó el Tratado, el párrafo citado por la Demandada en el que el tribunal señala que “la mejor interpretación del artículo 2.2 del TBI, cuando se refiere a ‘inversiones de capital de nacionales,’ es la que considera que las inversiones pueden pertenecer a nacionales de una Parte Contratante de manera tanto directa como indirecta, mediante la titularidad de participaciones de las sociedades que en definitiva son propietarias de la inversión en Bolivia; en este caso, EGSA”485, la decisión no dispone o exige que el inversionista sea el titular último de la inversión. La referencia a “las sociedades que en definitiva son propietarias de la inversión en Bolivia” es una referencia a la sociedad controlada que tiene la inversión —EGSA— y no a la última controlante.
331. Finalmente, respecto al laudo en el caso Standard Chartered Bank c. Tanzania, encuentra la mayoría del Tribunal que si bien es cierto que el tribunal sostuvo que la preposición ‘de” en la frase “inversión [del demandante]” requería “cierta actividad de inversión”, el tribunal en ese caso se fundó en el tratado bilateral de inversión entre el Reino Unido y Tanzania, cuya definición de
482 RLA-55, Siemens A.G. c. República Argentina, Caso CIADI Nº ARB/02/8, Decisión sobre Jurisdicción, 3 de agosto de 2004, párrs. 123 y 137.
483 RLA-54, Ioannis Kardassopoulos c. República de Georgia, Caso CIADI Nº ARB/05/18, Decisión sobre Jurisdicción, 6 de julio de 2007, párr. 124.
484 CLA-4, BG Group plc c. República de Argentina, Caso CNUDMI, Laudo Final, 24 de diciembre de 2007, párrs. 109 y 138.
485 CLA-1, Guaracachi America, Inc. et al. c. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso CPA Nº 2011-17, Laudo, 31 de enero de 2014, párr. 360.
“inversión” es diferente a la del Tratado486. Además, fue particularmente relevante en dicha decisión que la sociedad que inició el arbitraje no controlaba a la subsidiaria que había efectuado la inversión487 —un préstamo a una sociedad tanzana—, situación fundamentalmente diferente a la discutida en este arbitraje en el que la inversión consiste en acciones en una sociedad boliviana
—CMMK— y la Demandante detenta el 100% de las acciones de las sociedades intermedias que, a su vez, detentan el 100% de las acciones de CMMK.
332. En conclusión, el inversionista para todos los efectos es SAS, que es quien cumple el requisito de incorporación exigido por el Tratado, y es respecto de SAS de quien debe predicarse la existencia o no de una inversión para efectos de la jurisdicción del Tribunal. A SAS le pertenecen las acciones de CMMK —titular de las Concesiones Mineras— a través de tres sociedades en las que SAS tiene la totalidad de las acciones. Como se dijo en el párrafo 309 de este laudo, la participación indirecta de la Demandante en el capital social de CMMK constituye una inversión protegida bajo el Tratado.
333. La Demandada no cuestiona la propiedad por parte de SAS de las acciones de las sociedades que son accionistas de CMMK ni la proveniencia de los fondos para la adquisición de tales acciones que —se repite— constituyen una inversión protegida bajo el Tratado. Su objeción se centra en el origen de ciertos recursos y tecnologías utilizados por CMMK para las Concesiones Mineras. El Tribunal no considera que el origen de tales recursos y tecnologías sea relevante para efectos de su jurisdicción. Por una parte, como ya se ha dicho, el Tratado no tiene un requisito de origen de los recursos de la inversión. Por otra parte, aceptar la tesis de la Demandada llevaría a concluir que los recursos que utilice la sociedad constituida en el territorio de una parte contratante para el desarrollo de sus actividades deben provenir directa y únicamente de sus accionistas para que éstos merezcan protección bajo el respectivo tratado.
334. Bajo la misma tesis, un tribunal de inversión tendría que declinar su jurisdicción si encuentra que, no obstante ser el tenedor directo o indirecto de la totalidad de las acciones reconocidas como
486 El artículo 1.a del tratado bilateral de inversión entre el Reino Unido y Tanzania establece: “‘investment’ means every kind of asset admitted in accordance with the legislation and regulations in force in the territory of the Contracting Party in which the investment is made and, in particular, though not exclusively, includes: (i) moveable and immovable property and any other property rights such as mortgages, liens or pledges; (ii) shares in and stock and debentures of a company and any other form of participation in a company; (iii) claims to money or any performance under contract having a financial value.” (Énfasis añadido). Para soportar la afirmación de que dicho tratado requería cierta actividad de inversión, el tribunal de Standard Chartered c. Tanzania hizo particular énfasis en el término “made” que aparece en la definición de “inversión” recién transcrita, así como en otras disposiciones del tratado correspondiente (véase RLA-60, Standard Chartered Bank c. República de Tanzania, Caso CIADI No. ARB/10/12, Laudo, 2 de noviembre de 2012, párrs. 222, 225 y 257).
487 Véase RLA-60, Standard Chartered Bank c. República de Tanzania, Caso CIADI No. ARB/10/12, Laudo, 2 de noviembre de 2012, párrs. 230-232, 261-265, y 270. Por ejemplo, en el párrafo 232, el tribunal de Standard Chartered c. Tanzania señaló: “Rather, for an investment to be “of” an investor in the present context, some activity of investing is needed, which implicates the claimant’s control over the investment or an action of transferring something of value (money, know-how, contacts, or expertise) from one treaty-country to the other.” (Énfasis añadido).
inversiones bajo el tratado correspondiente, el accionista o la sociedad doméstica utilizaron tecnología de otras empresas vinculadas u obtuvieron asistencia de las mismas en la celebración de contratos o recibieron contribuciones de terceros interesados en participar en el mismo sin convertirse en accionista de la sociedad. Lo que pretende Bolivia es que el Tribunal desconozca la inversión protegida —la propiedad indirecta de las acciones de CMMK por parte de SAS y la titularidad de las Concesiones Mineras por parte de CMMK— analizando quién aportó los recursos para el Proyecto, test económico que no prevé en parte alguna el Tratado.
335. Así las cosas, a la luz del Tratado y aplicando el llamado criterio subjetivo, SAS tiene una inversión en Bolivia. A SAS le pertenecen la totalidad de las acciones de CMMK —titular de las Concesiones Mineras— con lo cual tiene una inversión si se aplica la definición de “inversiones” contenida en el Tratado teniendo en cuenta su contexto, objeto y fin.
336. En su escrito de Dúplica la Demandada invocó el llamado criterio objetivo con fundamento en el test Salini para apoyar su posición según la cual “para que un activo constituya una inversión de una compañía, dicha compañía debe tener un vínculo objetivo con ese activo: debe haber participado activamente en la realización de la inversión en el Estado receptor.”488
337. La invocación del test Salini por parte de la Demandada en la Dúplica no parece buscar que se desconozca la existencia de una inversión —en cuanto la Demandada acepta que tanto las acciones en CMMK como las Concesiones Mineras se encuadran en la definición de “inversión” bajo el Tratado489— sino que pretende la aplicación de dicho test para determinar la titularidad de la inversión.
338. En efecto, las acciones de CMMK y las Concesiones Mineras constituyen una inversión a la luz del Tratado y las Partes no parecen poner en duda que aplicando el test Salini exista una inversión con los requisitos que señala la Demandada en su escrito de Dúplica. Pero la Demandada quiere llegar más allá y en un breve aparte de su escrito de Dúplica busca que el Tribunal determine la titularidad de la inversión a partir del test Salini estableciendo que aun cuando exista una inversión que cumpla con los requisitos del test Salini, solamente quien haya hecho directamente la contribución y asumido directa y exclusivamente el riesgo puede ser considerado como inversionista bajo el Tratado.
339. Las Partes disputan —y el Tribunal es consciente de que existe una controversia en el ámbito del derecho internacional de las inversiones— acerca de la aplicación del llamado criterio objetivo
488 Dúplica de la Demandada, párr. 265.
489 Contestación a la Demanda, párr. 224.
para determinar la existencia de una inversión. Dicha controversia existe no solamente acerca de la aplicabilidad de dicho criterio en general sino, aun aceptando que sea aplicable como regla general, se disputa su aplicabilidad en los arbitrajes distintos a los arbitrajes CIADI amparados por la Convención de Washington de 1965. Pero se trata de una controversia para determinar la existencia o no de una inversión, que en este caso no se disputa. Lo que se pide al Tribunal en este caso es crear un test Salini para determinar la calidad de inversionista, aún si la inversión califica como tal y si la parte demandante cumple con la definición de inversionista contenida en el Tratado.
340. Ya señaló el Tribunal que es el Tratado el que determina la calidad de inversionista y que la Demandante es inversionista a la luz del Tratado. Señaló igualmente —y las Partes no disputan— que las acciones en CMMK y las Concesiones Mineras son inversiones bajo el Tratado. El Tribunal no está convencido que pueda construir un test adicional para adicionar a la calidad de inversionista requisitos que no están contemplados en el Tratado.
341. En conclusión y por las razones anotadas, el Tribunal, con el voto de la mayoría, desestimará esta objeción jurisdiccional.
(c) Sobre si SAS es una parte interesada en la presente controversia
342. El Tribunal reitera que el Tratado solamente contiene un requisito relacionado con las leyes de su constitución para considerar como inversionista a una sociedad. En parte alguna el Tratado exige que para que una sociedad constituida bajo las leyes del Reino Unido, o de cualquier territorio al que se extienda el Tratado conforme a su artículo 11, tenga el carácter de inversionista dicha sociedad debe tener actividades en su lugar de constitución o negocios sustanciales en el Reino Unido o en dicho territorio. Ni siquiera exige el Tratado que el inversor tenga su sede o lugar principal de negocios en el Reino Unido.
343. Es cierto, como lo señala la Demandada, que el consentimiento otorgado por Bolivia es para controversias entre una sociedad de un Estado contratante y el otro Estado contratante. Pero no es menos cierto que el mismo Tratado señala que para determinar si una sociedad es de un Estado contratante basta determinar si la misma fue constituida o incorporada de conformidad con las leyes del respectivo Estado contratante. Ese requisito lo cumple SAS.
344. El Tribunal ya determinó que SAS es un inversionista bajo el Tratado, por lo que no puede afirmarse que se pretende la protección de una compañía que no está protegida.
345. En cuanto a los casos citados por la Demandada para apoyar su alegación, el Tribunal coincide con la Demandante en que tanto los tratados como la situación fáctica y los temas en disputa en los casos TSA Spectrum c. Argentina y Loewen c. EE.UU. no hacen aplicables dichos casos a la situación planteada en este arbitraje. En cuanto al caso Venoklim c. Venezuela, se trató de un arbitraje iniciado conforme a la Ley de Promoción y Protección de Inversiones venezolana en el que el punto en discusión era la definición de “inversor” y específicamente la exigencia de control efectivo sobre la inversión, que no aparece en el Tratado.
346. Por lo tanto, el Tribunal, con el voto de la mayoría, rechazará la objeción jurisdiccional planteada por la Demandada.
LOS TOTALIDAD DE LOS RECLAMOS SON INADMISIBLES AL NO CONTAR SAS CON CLEAN HANDS Y NO CUMPLIR CON EL REQUISITO DE LEGALIDAD DE LA INVERSIÓN
347. Las Partes discuten sobre la relevancia de las supuestas acciones de la Demandante para gozar de la protección del Tratado. Las Partes presentan posiciones contrapuestas sobre la existencia y aplicación del principio de clean hands (a), sobre el requisito de legalidad (b) y sobre la supuesta falta de clean hands de la Demandante (c).
1. Posición de la Demandada
(a) Sobre la existencia y aplicación del principio clean hands
348. La Demandada sostiene que la doctrina de clean hands hace parte del derecho aplicable y exige que quien pretenda la protección de sus derechos no haya actuado ilegal o ilegítimamente490. Según la Demandada, esta doctrina deriva de los principios fundamentales de equidad y justicia y es el corolario de la máxima “Nemo Auditor Propiam Turpitudinem Allegans”491.
349. Haciendo referencia a los tribunales de Al-Warraq c. Indonesia, Fraport c. Filipinas II y Hamester
c. Ghana, la Demandada afirma que contar con clean hands como condición para acceder a la justicia es un principio general de derecho internacional492. Asimismo, sostiene que los tribunales de inversión han sido consistentes en rechazar reclamos de quien ha actuado de manera injusta e ilegal493 y afirma que los actos de mala fe, corrupción, fraude o engaño conllevan la inadmisión
490 Contestación a la Demanda, sección 5.2.1.1.
491 Contestación a la Demanda, párr. 272.
492 Contestación a la Demanda, párrs. 273-274.
493 Contestación a la Demanda, párr. 276. En este sentido, la Demandada hace referencia los tribunales de World Duty Free c. Kenia, Plama c. Bulgaria y Al-Warraq c. Indonesia.