TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MODANOVA S.A.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MODANOVA S.A.

contra TELESENTINEL LIMITADA

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., dieciocho (18) días del mes febrero de dos mil once (2011)

Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 446 de 1998, para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre la sociedad MODANOVA S.A., como parte convocante, y la sociedad TELESENTINEL LIMITADA, como parte convocada, por razón del contrato de de prestación de servicios de monitoreo número 9014, de fecha 14 de septiembre de 2000, suscrito entre las partes, previos los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1. EL CONTRATO1.

El día catorce (14) de septiembre de dos mil (2000), las sociedades

TELESENTINEL LIMITADA y TEXTILES WAMSUTTA LTDA., suscribieron el

contrato de prestación de servicios de monitoría No. 09014, cuyo objeto consistía en el envío de señales durante las 24 horas del día todo el año,

1 Ver folio 1 cuaderno de pruebas No. 1

respecto del sistema de seguridad instalado en el inmueble ubicado en la xxxxxxx 00X Xx. 00-00, actualmente xxxxxxx 00X Xx. 00-00, xx Xxxxxx. Simultáneamente con el contrato de prestación de servicios de monitoría, se celebró entre las mismas partes otro, de compraventa, que consta en el mismo formulario No. 09014, en virtud del cual TELESENTINEL LIMITADA le vendió a TEXTILES WAMSUTTA LTDA los equipos requeridos para la prestación del referido servicio.

Dichos contratos fueron cedidos por la sociedad TEXTILES WAMSUTTA LTDA. a la sociedad MODANOVA S.A., en diciembre de 2005 como consecuencia de la compra por parte de la última de la bodega objeto del contrato.

2. EL PACTO ARBITRAL.

La cláusula séptima del contrato de prestación de servicios No. 09014 celebrado entre las partes dispone:

“Toda controversia o diferencia relativa a la interpretación o ejecución de este contrato, será resuelta por un tribunal (sic) de Arbitramento el cual decidirá en derecho y estará integrado por tres árbitros, dicho Tribunal funcionará y será designado por el centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.”

3. PARTES PROCESALES.

3.1. Parte Convocante.

La parte convocante en este trámite es la sociedad MODANOVA S.A., constituida mediante escritura pública No. 2962 otorgada el 24 xx xxxxx de 1992 en la Notaría Primera del círculo de Bogotá, representada legalmente por el señor XXXXXX XXXX XXXXXXXXXX, todo lo cual consta

en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá2.

En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor XXXXX XXXXX XXXXXXXX, abogado inscrito con tarjeta profesional No. 49.842 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme al poder que obra a folio 14 del Cuaderno Principal No. 1.

3.2. Parte Convocada

La parte convocada en este trámite es la sociedad TELESENTINEL LIMITADA, constituida mediante escritura pública No. 1764 otorgada el 4 xx xxxxxx de 1987 en la Notaría Treinta del círculo de Bogotá, representada legalmente por el señor XXXXX XXXXX, según certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá3.

En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por el doctor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXX, abogado inscrito con tarjeta profesional No. 16.526 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme al poder que le fue otorgado en la audiencia celebrada el 13 de octubre de 2009 tal y como consta en el acta que obra a folios 60 a 62 del cuaderno Principal No. 1.

4. DESARROLLO DEL PROCESO.

4.1. Con el lleno de los requisitos formales y mediante apoderado, el trece (13) xx xxxxxx de 2009, la sociedad MODANOVA S.A., presentó solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral contra la sociedad TELESENTINEL LIMITADA4, con base en el contrato celebrado y en desarrollo de la cláusula compromisoria pactada en el mismo.

2 Cuaderno Principal No. 1 folios 15 a 18.

3 Cuaderno Principal No. 1 folios 19 a 21.

4 Cuaderno Principal No. 1 folios 1 a 13.

4.2. El veinticinco (25) xx xxxxxx de 2009 tuvo lugar la audiencia de designación de árbitros, donde se nombró a los doctores XXXX XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXX, XXXX XXXXX XXXXX XXXXXX y XXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXXX quienes, una vez notificados, aceptaron oportunamente el nombramiento.

4.3. En audiencia llevada a cabo el día trece (13) de octubre de dos mil nueve (2009), mediante Auto No. 1, con la presencia de todos los árbitros y los apoderados de las partes, se declaró legalmente instalado el Tribunal de Arbitramento, se admitió la demanda y se ordenó correr traslado de la misma a la parte convocada, por el término xx xxxx (10) días hábiles, quien para el efecto fue notificada personalmente de ese auto ese mismo día5.

4.4. Dentro del término de traslado de la demanda, la parte convocada, por intermedio de su apoderado judicial, se opuso a las pretensiones y formuló excepciones6.

4.5. Del escrito de contestación a la demanda se corrió traslado a la convocante quien, dentro del término legal, adicionó su solicitud de pruebas.

4.6. El trece (13) xx xxxx de dos mil diez (2010) se celebró la audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida. A continuación, mediante auto No. 4, se fijaron las sumas de honorarios y gastos de funcionamiento7.

4.7. Previa consignación de las sumas respectivas por ambas partes, el quince (15) xx xxxxx de dos mil diez (2010), tuvo lugar la primera audiencia de trámite8.

5 Cuaderno Principal No. 1 folios 60 a 62.

6 Cuaderno Principal No. 1 folios 66 a 85.

7 Cuaderno Principal No. 1 folios 103 a 109.

8 Cuaderno Principal No. 1 folios 113 a 125.

II. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE

1. SÍNTESIS DE LOS HECHOS DE LA DEMANDA

Las alegaciones de hecho en las que apoya sus pretensiones la convocante, bien pueden compendiarse del siguiente modo, según la percepción de los hechos de la parte convocante, de acuerdo al tenor de lo expresado en el escrito de demanda:

1.1. El 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 xxx xxxxxxxxxx TELESENTINEL LIMITADA y WAMSUTTA LTDA. celebraron contrato el de prestación de servicios de monitoreo No. 9014 para el inmueble ubicado en la xxxxxxx 00X Xx. 00-00 hoy xxxxxxx 00 X Xx. 00-00.

1.2. Dicho contrato fue cedido a la sociedad MODANOVA S.A., cesión que fue aceptada por TELESENTINEL LIMITADA.

1.3. El 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxxxx xx xx xxxxx, la gerente de MODANOVA S.A., recibió una llamada de GPS DE COLOMBIA, empresa de vigilancia de los camiones de la convocante, donde le informaron que uno de sus camiones, el cual había quedado estacionado el día anterior en la bodega ubicada en la xxxxxxx 00 X Xx. 00-00, se encontraba en movimiento, hecho inusual por tratarse de un domingo.

1.4. La anterior comunicación fue informada de inmediato por la gerente de MODANOVA a un funcionario de TELESENTINEL quien en ese momento le manifestó que no se había presentado ningún reporte de la alarma pero que enviaría un supervisor, el cual, una vez en la bodega, fue encañonado por 15 sujetos que después emprendieron la huida.

1.5. Los asaltantes hurtaron maquinaria, materia prima y productos terminados propiedad de MODANOVA.

1.6. La situación presentada en las bodegas de MODANOVA, no fue advertida por la convocada.

1.7. Después del incidente pudo advertirse que los delincuentes

estuvieron en la bodega perteneciente a la CONVOCADA, por más de 18 horas sin que al ingresar, la alarma, la cual había sido activada el día anterior por el señor XXXXXX XXXX, emitiera señala alguna.

2. LAS PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE

Las pretensiones contenidas en la solicitud de convocatoria son las siguientes:

"1. Que se declare que la sociedad TELESENTINEL LTDA. incumplió el contrato de prestación de servicio de monitoreo de alarma número 9014, prestado al inmueble ubicado en la xxxxxxx 00 X Xx. 00 -00 xx Xxxxxx.

"2. Que como consecuencia de lo anterior se declare que TELESENTINEL LTDA es civilmente responsable por los daños y perjuicios ocasionados a MODANOVA S.A., como consecuencia del hurto ocurrido el día 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx xx xxxxxx ubicada en la xxxxxxx 00 X Xx. 00-00, así:

“2.1 DAÑO EMERGENTE: Por concepto del valor del deducible que fue descontado por la Compañía Suramericana de Seguros S.A., el cual asciende a la suma de CINCUENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL CIENTO

NOVENTA Y DOS PESOS ($51’350.192.oo). Este valor deberá ser actualizado desde el día 24 de febrero de 2008 y hasta que se verifique el pago.

“Así mismo la sociedad TELESENTINEL LTDA., deberá cancelar los siguientes gastos en los que tuvo que incurrir la parte demandante:

"1. Nómina: Representada en las horas extras, turnos extras, con el fin de recuperar el trabajo perdido. Este concepto asciende a la suma de once millones setecientos

veinticuatro mil ciento ochenta y seis pesos ($11’724.186.oo).

"2. Vigilancia: Por concepto de los servicios que debieron ser contratados por haber quedado la bodega sin sistema de alarma. Este concepto asciende a la suma de siete millones seiscientos noventa mil ochocientos setenta y cinco pesos ($7’690.875.oo).

"3. Arreglo de las puertas, por valor de un millón ciento dieciséis mil seiscientos setenta y cinco pesos ($1’116.675.oo).

"4. Instalación de un nuevo sistema de monitoreo de alarmas, por valor de cuatro millones ochocientos ochenta y tres mil quinientos noventa y siete pesos ($4’883.597.oo).

"5. Publicación del siniestro en El Tiempo, la cual tuvo un valor de tres millones cuatrocientos treinta y nueve mil novecientos ochenta pesos ($3’439.980.oo).

"6. Publicación del siniestro en radio, la suma de un millón setecientos cuarenta mil pesos ($1’740.000.oo)

"7. Parqueadero del vehículo de placas CSW 476, por haber estado a disposición de la Fiscalía General de la Nación durante 68 días, por valor de setecientos setenta mil pesos ($770.000.oo).

“TOTAL DEL DAÑO EMERGENTE: $82’715.505.oo

“SON OCHENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS QUINCE MIL QUINIENTOS CINCO PESOS.

“2.2. LUCRO CESANTE: Por concepto del valor de la utilidad que esperaba recibir la sociedad MODANOVA S.A. por la venta de la mercancía y la materia prima que fue hurtada, supera los DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200’000.000.oo). El

valor del lucro cesante deberá ser actualizado desde el día 24 de febrero de 2008 y hasta el momento en que se verifique el pago.

"3. Que TELESENTINEL LTDA pague el valor indexado de los perjuicios de acuerdo con la variación del Índice de Precios al

Consumidor, desde la fecha en que se causó el perjuicio y la del pago de la obligación”.

3. LA OPOSICIÓN DEL CONVOCADO FRENTE A LA DEMANDA.

En escrito presentado el 26 de octubre de 2009, la parte convocada contestó la demanda negando algunos hechos, aceptando como cierto el octavo y manifestando que otros no le constaban.

Igualmente se opuso a las pretensiones de la demanda proponiendo las excepciones que denominó “CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES EMANADAS DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE MONITOREO NO. 09014 DEL 14 DE SEPTIEMBRE DE 2000 A CARGO DE TELESENTINEL LTDA.” e “INEXISTENCIA Y EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DE TELESENTINEL LTDA.”

III. ACTUACIÓN PROBATORIA SURTIDA EN EL PROCESO

1. El quince (15) xx xxxxx de dos mil diez (2010) tuvo lugar la primera audiencia de trámite en la cual el Tribunal se declaró competente para conocer del litigio puesto a su conocimiento. Acto seguido se decretaron las pruebas solicitadas por las partes.

2. El veinticinco (25) xx xxxxx de dos mil diez (2010), se posesionó el perito financiero XXXXXXX XXXXX XXXX, y se recibieron los testimonios de los señores XXXXXXXXX XXX XXXXX XXXXXX y XXXX XXXXXX XXXX XXXXXXXXXX.

3. la señora XXXXXX XXXXXX XXXXXX rindió declaración el día veintiuno (21) de julio de dos mil diez (2010).

4. Mediante auto de veinticuatro (24) xx xxxxxx de dos mil diez (2010), se corrió traslado a las partes del dictamen pericial financiero, el cual fue objetado por error grave por la parte convocada, objeción a la cual se le dio el trámite xx xxx, previsto en el numeral 5 del artículo 238 del C. P. C., sin que dentro de esa alegación se hubiesen pedido

pruebas.

5. El seis (6) de septiembre de dos mil diez (2010), rindieron declaración los señores SEN XXXXXX XXXX XXXXXXX y XXXXXX XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX; igualmente tuvo lugar la exhibición de documentos por parte de la convocada.

6. El trece (13) de septiembre de dos mil diez (2010), se posesionó el perito técnico, señor XXXXXXXX XXXXX XXXXXX cuyo dictamen fue objeto de solicitud de aclaración y complementación por parte del apoderado judicial de la convocada, quien en el traslado de las mismas objetó la experticia por error grave sin pedir pruebas al respecto.

7. El veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010), tuvieron lugar los interrogatorios de parte a los representantes legales de las partes.

8. En audiencia celebrada el dieciséis de noviembre de dos mil diez (2010), el apoderado de la convocante desistió de la prueba consistente en oficiar a la Fiscalía General de la Nación.

9. Ese mismo día se declaró concluido el periodo probatorio.

10. Los demás oficios decretados en el auto de pruebas fueron debidamente remitidos y contestados.

Así pues, el trámite del proceso se desarrolló en dieciséis (16) sesiones, sin incluir la de fallo, en el curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron todas las pruebas solicitadas, menos la que fue desistida, y las partes, luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista por el Art. 154 del Decreto 1818 de 1998, hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones finales acerca de los argumentos de prueba obrantes en los autos, presentando así mismo los respectivos resúmenes escritos de las intervenciones por ellos llevadas a cabo y los cuales son parte integrante del expediente.

IV. TÉRMINO PARA FALLAR.

De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del trámite arbitral, este será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.

Para determinar si el Tribunal se encuentra en término para fallar, es necesario determinar las siguientes circunstancias:

(i) La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el día quince (15) xx xxxxx de dos mil diez (2010), en la cual el Tribunal, por Auto No. 6, asumió competencia.

(ii) El trámite se suspendió, a solicitud conjunta de las partes, durante ciento ochenta y siete (187) así: mediante auto No. 8, entre el 16 y el 24 xx xxxxx de 2010; entre el 26 xx xxxxx de 2010 y el 20 de julio de ese año, tal y como se decretó mediante auto No. 10; por medio de auto No. 12 entre el 22 de julio de 2010 y el 23 xx xxxxxx de ese año; entre el 28 xx xxxxxx de 2010 y el 5 de septiembre de ese año mediante auto No. 13; mediante auto No. 15 entre el 7 y el 12 de septiembre de 2010; mediante auto No. 17 entre el 14 y el 19 de septiembre de 2010; entre el 21 y el 29 de septiembre de 2010 tal y como consta en el auto no. 14; xxxxx xx 00 x xx 00 xx xxxxxxx mediante auto No.21; mediante auto No.24 xxxxx xx 0 x xx 00 xx xxxxxxxxx de 2010; y, entre el 16 de diciembre de 2010 y el 17 de febrero de 2011, decretada mediante auto No. 26.

Corolario de lo antes expuesto es que el término legal para proferir el laudo arbitral vence el día veinte (20) xx xxxxx de dos mil once (2011), por lo cual el Tribunal se encuentra en término para fallar.

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Sea lo primero señalar que no se advierte la configuración de causal alguna de anulación de la actuación procesal. El presente asunto se ha rituado por los trámites del proceso arbitral, todo ello de conformidad con la voluntad de las partes recogida en la cláusula séptima del contrato que corresponde a la compromisoria.

1. LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA

La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal indispensable para dictar sentencia o laudo arbitral de fondo y consiste en la aptitud que deben tener las partes para comparecer ante el Juez con el fin de lograr el efecto jurídico consagrado a su favor por el derecho sustancial.

De esta manera, para el trámite adecuado de cualquier litigio, constituye requisito indispensable que quien actúa como demandante sea el titular de la acción o derecho que se pretende reivindicar y quien es demandado debe ser el llamado a responder por ese derecho. No puede pretenderse la realización o protección de un derecho que no se tiene y por ello, es necesario que quienes actúan como partes procesales sean efectivamente los legitimados para ser demandantes y demandados.

La doctrina y la jurisprudencia han distinguido tradicionalmente entre lo que se conoce como la legitimación en la causa por activa respecto de la parte que alega un derecho, y la legitimación en la causa por pasiva respecto de quien controvierte ese derecho.

Respecto de la legitimación en la causa, el profesor Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx reseña lo siguiente:

”(…) El concepto de parte está ligado a la legitimación en causa activa o pasivamente, por lo cual debe estudiarse qué se entiende por dicho elemento, llamado también por nuestra jurisprudencia legitimación para obrar o contradecir, que integra la pretensión.

“La Corte expresa que no es posible discriminar ni sistematizar los elementos sustanciales de la acción entendida como pretensión, 'pues aquellos inciden en el funcionamiento de cada derecho subjetivo, de cada acción, condicionada por las circunstancias individuales de quien lo ejerce y del fin con el cual lo hace; las condiciones de cada acción difieren como los sujetos de cada una y como las situaciones singulares que cada acción contiene o revela; no obstante en esta multiplicidad hay un fenómeno constante que siempre recoge una buena suma de condiciones de la acción llamada… legitimación para obrar' (LXIV, 712).

“La legitimación sólo existe cuando demanda quien tiene por ley sustancial facultad para ello, precisamente contra la persona frente, a la cual la pretensión de que trata tiene que ser ejercitada. De modo que la cualidad en virtud de la cual una pretensión puede y debe ser ejercitada contra una persona en nombre propio se llama legitimación para obrar, activa para aquel que puede perseguir judicialmente el derecho y pasiva para aquel contra el cual ésta se ha de hacer valer. La legitimación para obrar o en causa determina lo que entre nosotros se denomina impropiamente personería sustantiva, y es considerada por lo general como sinónima de la titularidad del derecho invocado. Por eso si el demandante no prueba su calidad de dueño perderá la demanda por falta de legitimación activa. También la perderá si no demuestra que el demandado es el poseedor, por falta de legitimación pasiva de éste. Esa titularidad configura una posición de sujeto activo y de sujeto pasivo de la pretensión anterior al proceso, y se examinará en la sentencia”.

Dado que el hecho que desata el presente litigio es el presunto incumplimiento del contrato de prestación de servicios de monitoría No. 09014 suscrito entre la sociedad TEXTILES WAMSUTTA LTDA., y la sociedad TELESENTINEL LIMITADA, corresponde al Tribunal estudiar si efectivamente la convocante – MODANOVA S.A. - se subrogó en esta relación contractual en el lugar de la primera de ellas.

Obra a folio 2 del cuaderno de pruebas No. 1 oficio de fecha 17 de enero de 2006, dirigido a la sociedad TELESENTINEL LTDA en el cual se les informa, que debido a la “fusión” de las sociedades MODANOVA S.A. y TEXTILES WAMSUTTA S.A., la facturación del contrato No. 09014 debería seguir expidiéndose a nombre de la primera.

En relación con la cesión de contratos, el Código de Comercio dispone en su artículo 887 que: “En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución (…)”. En el contrato base del presente proceso no se incluyó prohibición o limitación de cesión del mismo.

Obra a folio No. 3 del cuaderno de pruebas No. 1 factura No. 643048 de fecha 01/02/2006, expedida por TELESENTINEL a la sociedad MODANOVA donde se hace referencia a ésta como: “CLIENTE 009014”, referencia que el Tribunal entiende tiene relación con el contrato No. 09014 atrás mencionado.

Adicionalmente, aparece en el expediente, oficio dirigido por la sociedad TELESENTINEL LIMITADA a MODANOVA S.A., de fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx xx xxxx xx xxxxxxx: “Copia de Detalle de Todos Los Eventos, del sistema de seguridad instalado en la CARRERA 65B N. 14-8,

de esta ciudad; según contrato No. 09014 (…)”9.

Conforme a las anteriores pruebas, que no fueron desvirtuadas, resulta incuestionable la cesión del contrato de prestación de servicios de monitoría No. 9014 –así como del correlativo contrato de compraventa de equipos-, por parte de TEXTILES WAMSUTTA LTDA a MODANOVA S.A., así como la aceptación por parte de TELESENTINEL LIMITADA de dicha cesión, por lo cual no cabe duda de que la convocante es la legitimada para actuar como demandante dentro del presente proceso y por ello corresponde al Tribunal entrar a efectuar el análisis de fondo de la controversia sometido a su decisión.

2. EXCEPCIÓN DENOMINADA “PETICIÓN DE MODO INDEBIDO”

En sus alegatos de conclusión –y no en la contestación de la demanda-, la convocada manifiesta la imposibilidad de que el Tribunal acceda a las pretensiones de la demanda en atención a que la convocante, no obstante solicitar el resarcimiento de los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de prestación de servicios, no solicitó su resolución ni su cumplimiento.

En efecto, a juicio de la convocada, la Corte Suprema de Justicia ha entendido que el artículo 1546 del Código Civil, obliga a quien pretende la indemnización de perjuicios derivada del incumplimiento de un contrato, a pedir igualmente la resolución o el cumplimiento de aquel.

El artículo citado por la convocada dispone:

“ART. 1546: En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

9 Ver folio 4 del cuaderno de pruebas No. 1.

“Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.”

Sin embargo, se equivoca la convocada al citar el artículo 1546 del Código Civil para sustentar su petición, pues tratándose de obligaciones de hacer como la que nos ocupa, existe norma especial que regula la indemnización de perjuicios contenida en el artículo 1610 de ese estatuto.

En efecto dicho artículo dispone:

“Si la obligación es de hacer, y el deudor se constituye en xxxx, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la xxxx, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:

1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.

2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor.

3. Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.”

Así las cosas, el acreedor de obligación de hacer, en caso de incumplimiento de su deudor, puede a su elección escoger cualquiera de las opciones que le brinda el precepto legal antes citado, que incluyen, precisamente, la posibilidad de pedir que el deudor le indemnice los perjuicios derivados de la infracción del contrato, como ha ocurrido en este caso.

Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal, considera pertinente efectuar –ad latere- unas breves precisiones sobre lo que, en su sentir, debe ser la interpretación de la norma invocada por el convocado y se su correlativo precepto en la ley mercantil.

En primer lugar, la redacción del artículo 1546 (y del art. 870 del Código de Comercio, aplicable en materia mercantil) es clara en el sentido de establecer para el contratante cumplido una potestad (“podrá”) y no una obligación.

En segundo lugar, existen eventos, como el del caso que nos ocupa, que pueden no estar previstos en los mencionados artículos, por cuanto bien puede ocurrir que la petición de cumplimiento del contrato o la de resolución del mismo carezcan de toda finalidad o sentido. En efecto, cuando el contratante cumplido ha perdido interés en la prestación o ella se ha tornado imposible de ejecutar, resulta totalmente improcedente esperar de él una solicitud de cumplimiento del contrato.

Y tampoco resulta coherente exigir, entonces, una solicitud de resolución del negocio jurídico si este ya dejó de existir, por cualquier causa, máxime tratándose de contratos de tracto sucesivo.

En todo caso, no resulta aceptable de parte del fallador, que pese a que en el proceso encuentre acreditados todos los elementos de la responsabilidad contractual a saber: (i) el incumplimiento de una obligación negocial, (ii) la existencia de un daño, y (iii) un nexo causal entre aquellos, se abstenga de efectuar pronunciamiento sobre esa responsabilidad con sus correspondientes efectos, porque el demandante no ha ejercido de manera literal el derecho conferido en el artículo 1546 del Código Civil, o en el art. 870 del Código de Comercio, y mucho menos cuando le ha sido imposible acudir a algunas de las opciones allí previstas, por las razones antes expuestas.

Las facultades contempladas en las mencionadas normas, precisamente por ser derechos conferidos en favor de quien cumple el contrato, bien pueden ser objeto de renuncia por su titular, renuncia que puede ser total o parcial. Así, por ejemplo, puede ocurrir, como en efecto sucedió en este caso, que por razones de imposibilidad jurídica - o por simple decisión -, el contratante cumplido no pueda o no desee exigir el cumplimiento de la obligación, o no pueda o no desee exigir la

resolución del contrato, sino que simplemente limite su interés a la reparación de un daño que demuestra con claridad y suficiencia.

En ninguna parte la Ley establece que la procedencia de la indemnización está sujeta a la solicitud de cumplimiento o de resolución, sino que aquella es un complemento de cualquiera de estas últimas. Sin embargo, no resultaría ajustado a derecho entender que pese a que el incumplimiento y el daño resultan acreditados no hay lugar a declaratoria de responsabilidad por cuanto el demandante no solicitó el cumplimiento o la resolución del contrato previamente a la petición de reparación de sus perjuicios.

Téngase en cuenta finalmente que en muchas ocasiones la petición de indemnización de perjuicios puede conllevar implícitos la resolución o el cumplimento del contrato, tal y como lo manifestó la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 3 de noviembre de 1977, con ponencia del Magistrado Doctor Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx.

En efecto, en esa ocasión la Corte consideró:

“Tradicionalmente se han distinguido dos tipos de indemnización, exigibles a opción del acreedor, como cumplimiento del contrato por parte del deudor constituido en xxxx: la moratoria y la compensatoria. Corresponde la primera al retardo (falta transitoria de pago), y la segunda a la inejecución absoluta o ejecución imperfecta de la obligación (falta definitiva de pago en todo o en parte). La diferencia entre la una y la otra radica en que la indemnización moratoria se agrega a la ejecución del objeto tal y como se pactó, en tanto que la compensatoria excluye esta ejecución, pero comprende, en cambio, el valor o precio del objeto debido en todo o en parte.

“La elección entre alguno de estos dos extremos, como cumplimiento del contrato corresponde al acreedor. Este

optará por el primero cuando aún conserva interés en que el deudor ejecute el objeto de la obligación tal como fue pactado, y se decidirá por el segundo, forzosamente cuando la cosa ha perecido, y en los demás casos cuando ya no tenga ningún interés en que ese objeto se ejecute. En este último evento, no puede obligarse al acreedor a recibir algo que legítimamente está en el derecho de rechazar, porque habiéndole sido útil antes de constituirse el deudor en xxxx, ya no le es útil después de ésta. Así se estipuló, si no expresa, a lo menos tácitamente en el contrato según los art 1501 y 1603, transcritos atrás”.

Corolario de lo anteriormente expuesto resulta que no existe impedimento alguno para que el demandante, en este caso MODANOVA S.A., solicite exclusivamente la indemnización compensatoria de perjuicios, más aún cuando es evidente la imposibilidad de cumplir la obligación que se reputa incumplida y la ausencia de interés de la convocante en el cumplimiento de la misma.

3. LAS OBJECIONES POR ERROR GRAVE, PLANTEADAS POR LA PARTE CONVOCADA CONTRA EL DICTAMEN PERICIAL CONTABLE Y FINANCIERO, Y CONTRA EL DICTAMEN PERICIAL TÉCNICO.

3.1. Dictamen Pericial Financiero:

Dentro de las pruebas decretadas por el Tribunal, se ordenó la práctica de un dictamen pericial con intervención xx xxxxxx financiero y contable, solicitado por la parte convocante, con el fin de establecer el valor de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante), así como los gastos para el cobro judicial y/o extrajudicial de los mismos como consecuencia del hurto que tuvo xxxxx xxxxx xxx xxxx 00 x 00 xx xxxxxxx de 2008.

Para esta labor el Tribunal designó como perito al doctor XXXXXXX XXXXX XXXX, quien dentro del término procesal correspondiente, presentó su experticia en la que estableció las siguientes sumas y conceptos a cargo de la convocada, así:

FECHA	CONCEPTO	VALOR SIN IVA	FACTOR IPC	VALOR ACTUALIZADO
04/06/2008	Xxxxx Xxxxxxx	$199.046.935	$1.06093	$211.175.315
04/06/2008	Activos no reconocidos por compañía de seguros	$62.359.146	$1.06093	$66.158.830
04/06/2008	Valor del deducible compañía de seguros	$51.350.192	$1.06093	$54.479.075
TOTAL		$312.756.273		$331.813.221

De dicho dictamen se corrió traslado a las partes por el término legal, dentro del cual la parte convocante solicitó aclaración y complementación, mientras que la parte convocada presentó objeción por error grave.

3.1.1 Las aclaraciones y complementaciones

La parte convocante solicitó las siguientes aclaraciones y complementaciones:

3.1.1.1 Que se aclare el dictamen respecto de si los $199.046.935 a los que hace referencia en la pregunta número 5, corresponden o no al lucro cesante sufrido por MODANOVA S.A., por las utilidades dejadas de percibir como consecuencia del hurto referido en los hechos de la demanda.

3.1.1.2 De igual manera la parte convocante solicita que si el perito manifiesta que la cifra antes señalada, no corresponde al lucro cesante sufrido por la demandante, el Tribunal disponga que el dictamen sea complementado estableciendo el monto correspondiente, sustentando su solicitud en el hecho de que no es claro el procedimiento utilizado por el perito para determinar esta cifra como lucro cesante.

3.1.1.3 De otra parte, también solicita al experto aportar los documentos que le fueron entregados y que sirvieron de base para la elaboración del dictamen, los cuales no fueron aportados como soporte. Igualmente solicita aclaración con relación a la prima de éxito pactada por el apoderado de la parte convocada, toda vez que no fue incluida como parte de los perjuicios.

3.1.2 La respuesta xxx xxxxxx

Respecto de las anteriores solicitudes de aclaración y complementación, el perito respondió lo siguiente:

3.1.2.1 Con relación a la aclaración solicitada: Reitera su opinión de que los cálculos suministrados por la misma convocante “constituyen mecanismos razonables para estimar las utilidades dejadas de percibir por Modanova, con motivo del siniestro de febrero de 2008”10.

3.1.2.2 Sobre la complementación: Encuentra que no procede la petición de complementación relacionada con determinar nuevamente el lucro cesante por las utilidades dejadas de percibir por MODANOVA S.A., en razón a lo ratificado respecto de la aclaración antes mencionada.

En cuanto a los documentos a los que se refiere el solicitante, adjuntó a su dictamen adicional en 124 folios, los documentos que fueron puestos a disposición por funcionarios de MODANOVA S.A. y sobre los cuales

10 Escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial contable y financiero. Cuaderno de Pruebas 1, folio 202.

realizó su trabajo pericial, así como también un disco magnético con archivos que sirvieron como fundamento de su experticia.

3.1.3 La objeción por error grave

La parte convocada presentó objeción por error grave contra la totalidad del dictamen rendido por el perito XXXXXXX XXXXX XXXX, la cual sustentó en incongruencias que a su parecer riñen con el mandato del Artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, respecto de:

3.1.3.1 Pregunta número 3 (Valor de los activos fijos no asegurados que se encontraban en cabeza de MODANOVA S.A. al momento del hurto): Al parecer del objetante, el perito fundamenta la respuesta en manifestaciones de funcionarios de MODANOVA S.A., que le indicaron que la totalidad de los bienes objeto de hurto estaban asegurados y que el ajustador de la compañía de seguros estableció que la pérdida de la maquinaria y equipo no fue verificada, razón que no ilustra claridad sobre el porqué se está determinado en el dictamen una diferencia de

$462.359.146, a favor de la convocante y a cargo de la convocada.

3.1.3.2 Pregunta número 5 (“El monto total de las utilidades dejadas de percibir por MODANOVA S.A. como consecuencia del hurto”): Considera el objetante que el rubro que fue establecido por el perito al responder esta pregunta ($199.046.935), no está avalado bajo los conocimientos técnicos, científicos y contables, xxx xxxxxx, lo que a su parecer riñe con la verdad real en tanto que no se puede partir de supuestos de pérdidas.

3.1.3.3 Pregunta número 6 (“Conceptos y gastos en los que ha incurrido el demandante para el cobro judicial y/o extrajudicial de los perjuicios sufridos con ocasión del presente proceso,..”): Al sentir del objetante, los honorarios de asesoría jurídica por parte xx XXXXXXX Y XXXXX, en nada deben involucrar a la convocada y por tanto, mal pueden serle cobrados como parte del daño emergente a cargo de la convocada.

3.1.3.4 Pregunta número 2 (“Sumas de dinero pagadas por MODANOVA S.A. como consecuencia del hurto,…”): Objeta la respuesta por considerar que las sumas allí determinadas por el perito, se causaron por conceptos tales como gastos de nómina, vigilancia, instalación de nuevos sistemas de alarmas, publicaciones, arreglos de puertas y parqueadero de un vehículo, que en nada involucran a la convocada en la medida que fueron producto de decisiones unilaterales de MODANOVA.

3.1.3.5 Pregunta número 4 (“El valor de las materias primas de propiedad de MODANOVA S.A. que fueron hurtadas los días 23 y 24 de febrero de 2008”): Objeta la respuesta por cuanto dice no entender por qué el perito determina la cifra de $151.288.886, cuando él mismo en su dictamen asevera que la aseguradora pagó todas las materias primas reclamadas por el hurto.

3.1.4 Consideraciones del Tribunal

Para resolver, el Tribunal considera que las solicitudes de aclaración y complementación atrás reseñadas fueron debidamente atendidas por el perito.

Respecto de la objeción por error grave, conviene tener presente lo expuesto por la Honorable Corte Suprema de Justicia que ha sostenido: “…los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritaje tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que impone como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos.”. La Corte indica sobre esta materia que los reparos al dictamen objetado por error grave: “… no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.”. Al mismo tiempo la Corte indica que: “Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo xxx xxxxxx, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se

está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el Juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva.”.11

Téngase en cuenta, entonces, que el error grave no puede consistir en divergencias de opinión o de criterio en relación con las conclusiones del experto, sino que se trata de un hecho objetivo que por referirse a una prueba de carácter técnico debe ser demostrado por los medios idóneos de acrediten las falencias o deficiencias científicas de la experticia objetada.

Como quiera que el objetante no pone al descubierto bases equivocadas que den lugar a repetir la prueba pericial, limitándose solo a exponer criterios generales que en su entender han debido orientar al perito para la experticia, ni pidió o aportó prueba alguna de la equivocación o yerro del dictamen o de sus bases, ello lleva al Tribunal a concluir que no se probó el error grave endilgado al dictamen, por tal razón, desestimará la objeción impetrada.

3.2. Dictamen Pericial Técnico:

El Tribunal, por petición de la parte convocante, decretó un peritaje técnico, que comprendió una visita efectuada a las instalaciones de la convocante y de la convocada. Para el efecto se designó al señor XXXXXXXX XXXXX XXXXXX, quien debidamente posesionado ante el Tribunal absolvió los cuestionarios presentados por las partes y rindió su dictamen dentro de los términos legales, en el cual concluye en sus respuestas:

11 Corte Suprema de Justicia, auto del 8 de septiembre de 1993, exp. 3446, M.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx.

3.2.1. La respuesta al cuestionario formulado por la convocante

3.2.1.1. Que el sistema del esquema de seguridad objeto del contrato celebrado entre la convocante y la convocada, adolecía de elementos que permitieran una “… detección temprana de la intrusión…”, refiriéndose con ello a la ubicación de sensores electrónicos en el techo del lugar en donde estaba ubicado el panel del control principal del sistema de monitoreo. Indica, además, que hubo falta de seguimiento por parte de TELESENTINEL al sistema de alarma, en cuanto a sus señales de prueba periódica o falta de cierres o aperturas de unidad, anotando también que el software de monitoreo constituyó un motivo de vulnerabilidad del sistema.

3.2.1.2. El perito indicó que el panel principal de alarma no estaba bien protegido, agregando que se extraña: “… un segundo sensor de movimiento…”, refiriéndose al lugar de ubicación del panel principal.

3.2.1.3. Para el perito, la ubicación en el mismo sitio, del sistema telefónico y del radio y alarma, constituyó una debilidad en el sistema de seguridad, agregando que si hubieran estado separados, ello hubiera podido provocar confusión a los delincuentes, facilitando el tiempo para una posible comunicación a la central de monitoreo. El quipo de radio no tenía protección anti-sabotaje, consistente en una caja metálica que lo protegiera.

3.2.1.4. Reiteró el perito que la falta de sensores en la ruta de ingreso de los delincuentes, fue la principal causa para que la intrusión no hubiera sido detectada.

3.2.1.5. La experticia indica que el sistema de seguridad puesto por TELESENTINEL no cubría todas las necesidades. El plano que forma parte del expediente de este proceso, indica que hay espacios sin sensores.

3.2.1.6. Sobre el cuestionario adicional presentado por el apoderado de la convocante, indica el experto que era factible

programar la emisión de una señal DTS para determinar que el equipo estaba operando en debida forma. Señala que en el manual de programación del equipo instalado en MODANOVA, aparece que el mismo tiene la propiedad de haber proferido dicha señal.

3.2.1.7. La experticia pone de presente que la supervisión en virtud de la señal antes indicada, puede ser programada como mínimo cada 24 horas y como máximo cada 255 días.

3.2.1.8. Se indicó en el dictamen que el tiempo de respuesta del panel es menor a los 300 Ms, y que el tiempo de llegada de la señal a la central del monitoreo era inferior a los 15 segundos.

3.2.1.9. El informe analiza unos reportes emitidos por TELESENTINEL en fecha 17 de febrero de 2008.

3.2.2. Las respuestas al cuestionario formulado la parte convocada:

3.2.2.1. El perito indica que el sistema del equipo de seguridad, es de aquellos denominados pasivos, lo que significa que no evita una situación anormal, pero que sí es apto para advertir de ella, pudiendo detectar aperturas de puertas, rupturas xx xxxxxxx, intrusión de personas o animales a las áreas cubiertas, así como también puede detectar el inicio de fuego o situaciones de orden físico anormales para el usuario. Indica el perito que el objetivo del sistema es reducir el tiempo de ejecución de una reacción para atender las dificultades que se buscan detectar con el mismo, haciendo una relación de los diferentes dispositivos que forman parte del sistema, así como de las características de la programación de la activación de las alarmas y de cómo se arma y desarma el sistema, y el manejo de las claves para el ingreso o activación del mismo.

También comprende lo expuesto por el perito, lo relacionado con las distintas modalidades de comunicación, radio, teléfonos, LPL de internet, entre otros.

3.2.2.2. Explica el perito los procedimientos de armado y desarmado del sistema de alarmas, así como las posibilidades de independizar las distintas dependencias a través de un solo panel de control.

3.2.2.3. Describe el experto, la definición de los sensores infrarrojos, detectores de movimientos y de intrusiones de modo que comuniquen al panel principal para el procesamiento y transmisión de las respectivas señales.

3.2.2.4. Las señales emitidas, según el experto, llegan a una central de monitoreo receptora a través de cables por vía telefónica o en forma de ondas de radio o de frecuencia, conocidas como VIA RADIO UHF, observando que en la actualidad existen otros sistemas más modernos que utilizan las plataformas de telefonía celular e internet.

3.2.2.5. El software utilizado por TELESENTINEL es apto para prestar el servicio contratado y el sistema de alarma indica si el mismo está armado o desarmado, sin que esté preparado para almacenar memorias de las zonas que resultaron objeto de la intrusión.

3.2.2.6. El perito concluye que verificó en la visita de inspección, que el radio transmisor que sufrió el evento aún se encuentra instalado, y que estuvo conectado a través de radio y teléfono con la central de TELESENTINEL.

3.2.2.7. El experto concluye que el sistema de alarma puede ser afectado, sin ser detectado, de modo que se incomunica con la central de monitoreo.

3.2.3. La objeción por error grave

El apoderado de la parte convocada, dentro del término legal presentó objeción por error grave, la cual fundó en los siguientes aspectos:

(i) Una confrontación entre lo concluido por el perito y lo afirmado por el testigo XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX.

(ii) Que el perito pretendió “vender la idea” de que de haber una señal de TEST, que hubiera implicado un gasto de 6 o 7 millones de pesos mensuales que ningún cliente acepta, se hubiera podido evitar el hurto a MODANOVA S.A..

3.2.4. Consideraciones del Tribunal

El Tribunal aprecia que la objeción no está llamada a prosperar, por cuanto la confrontación que pretende realizar la parte convocada, no desvirtúa en modo alguno las conclusiones xxx xxxxxx, como la consistente en los errores cometidos en la instalación del equipo de seguridad que forma parte del sistema contratado, tales como la ubicación del panel, la falta de sensores en áreas vulnerables, la ubicación de todos los sistemas de comunicación y alarma en el mismo lugar, y la falta de visitas periódicas.

Y es que como ya se dijo atrás, al ocuparse el Tribunal de la objeción por error grave al dictamen contable y financiero, el error grave no puede consistir en divergencias de opinión o de criterio en relación con las conclusiones del experto, sino que se trata de un hecho objetivo que por referirse a una prueba de carácter técnico debe ser demostrado por los medios idóneos de acrediten las falencias o deficiencias científicas de la experticia objetada.

Y al igual que ocurrió con la otra objeción citada, el objetante tampoco demostró que el dictamen pericial técnico controvertido reposara sobre bases equivocadas que dieran lugar a repetirlo, pues no pidió o aportó prueba alguna de equivocación o yerro grave del dictamen, habida cuenta de lo cual el Tribunal desestimará igualmente esta objeción.

4. NATURALEZA, CONTENIDO Y ALCANCE DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR LAS PARTES.

Los contratos celebrados por las partes del litigio que resolverá el Tribunal, se encuentran contenidos en el formato 09014 que obra en el expediente. Son los contratos de venta de equipos, de un lado, y de prestación de servicios del otro.

Se trata de dos contratos coligados, que el Tribunal pasa a examinar seguidamente, no sin antes poner de presente que la existencia, validez y eficacia jurídica de los mismos no fueron controvertidas en este litigio, y más bien fueron reconocidas por las partes, quienes se apoyan en las estipulaciones contractuales para sustentar sus pretensiones y defensas, respectivamente. Y aun cuando la litis se centra en el contrato de prestación de servicios, el Tribunal estima pertinente referir someramente al de compraventa de equipos, en tanto éste, como se verá más adelante, contiene la obligación de instalación de equipos que tiene relevancia para la resolución del litigio sometido a consideración del Tribunal.

Así mismo, puntualiza el Tribunal que por ser las partes comerciantes, y versar sobre actividades o empresas de comercio, dichos contratos son de carácter mercantil (art. 21, Código de Comercio) y se rigen primeramente por las normas especiales de la ley comercial, y subsidiariamente por las disposiciones del Código Civil (art. 822, Código de Comercio).

4.1. El contrato de venta

Mediante este contrato se transfieren al comprador, a título de venta, los equipos señalados en la descripción anexa, que incluyen, entre otros, un “PANEL RADIO TELEFONO DSC 3000”. De acuerdo con la cláusula tercera, dichos equipos serán utilizados única y exclusivamente para el servicio de monitoria de alarmas contemplado en el contrato de

prestación de servicios de monitoría que se suscribe simultáneamente con el de compraventa.

Así mismo, según la cláusula cuarta, el vendedor TELESENTINEL garantiza al comprador por el término de 24 meses el buen funcionamiento de los equipos vendidos, término contado desde la fecha de instalación, siempre y cuando se les dé el uso estipulado en los manuales, excluyendo de la garantía la reposición de repuestos si su deterioro o mal funcionamiento es debido al mal uso, aplicación o trato por parte del comprador.

La cláusula quinta reza que los servicios de mantenimiento, revisión y reparación, serán efectuados únicamente por operarios de TELESENTINEL o expresamente autorizados por éste. La instalación de los equipos, según la cláusula sexta, la hará TELESENTINEL en el inmueble localizado en la Carrera 65B No 14-80, en la ubicación y distribución que aparece en la descripción que se agrega a este contrato y que hace parte del mismo. Estos equipos de acuerdo a la parte final de la cláusula novena son de utilización y tecnología exclusiva de TELESENTINEL.

4.2. El contrato de prestación de servicios de monitoría.

Contrario a lo sostenido por algunos Tribunales de Arbitramento, que lo consideran como un contrato atípico, el Tribunal entiende que el contrato de prestación de servicios inmateriales es un contrato típico, regulado de manera general en el Código Civil, en el libro 4º, Titulo XXVI, Capítulo IX, Artículos 2063 a 2069.

TELESENTINEL LIMITADA se obligó a prestar al usuario por el pago de un precio determinado, el servicio de monitoría consistente en el envío de señales durante las 24 horas del día todo el año, siempre y cuando no mediara fuerza mayor, caso fortuito, o aquellas situaciones descritas en la cláusula octava. Estas señales debían ser emitidas desde los equipos indicados en el citado documento y ubicados en las dependencias del

usuario, hasta el Centro de Control Computarizado que para tal efecto tiene TELESENTINEL.

A términos de la cláusula segunda, el servicio de monitoría opera así: la señal enviada por las unidades remotas al centro de operaciones, es respondida por TELESENTINEL, con las siguientes acciones: a) Verificación telefónica, b) A criterio de TELESENTINEL, envío de un funcionario a fin de verificar en el lugar protegido la causa de la señal, c) Comunicación con el usuario o sus dependientes en los teléfonos suministrados para tal fin, o d) De ser necesario, aviso a los organismos como bomberos, policía, servicios médicos, etc., de acuerdo con el reporte recibido.

La cláusula cuarta establece que TELESENTINEL prestará el servicio de monitoría descrito en la cláusula primera, utilizando los equipos que él mismo instaló en el inmueble señalado y en los lugares de ubicación y distribución que aparecen en la descripción que se agrega al contrato y que hace parte del mismo, estipulándose además que el usuario no podrá variar su cantidad, distribución y ubicación sino únicamente de común acuerdo con TELESENTINEL, por intermedio de sus técnicos, y que de cada cambio o variación se levantaría un nuevo informe de instalación que dejaría sin valor el anterior, quedando por tanto la última descripción como parte del contrato.

Como se dijo en los primeros apartes de este acápite, se trata de dos contratos coligados. La Corte Suprema de Justicia, sobre este tema ha dicho:

“(...) una convención jurídica ajustada entre las partes puede presentar combinadas prestaciones correspondientes a diversos contratos típicos...”. Y ha dicho también que: “(…) estas uniones de contratos pueden ser: a) Unión simplemente externa, que es la que corresponde a aquella en que los distintos pactos, independientes unos de otros, aparecen unidos externamente sin que haya subordinación de los unos respecto de los otros; b) Unión con dependencia unilateral o

bilateral, en la cual los distintos contratos que aparecen unidos son queridos como un todo, estableciéndose entre ellos una recíproca dependencia en el sentido de que el uno se subordina al otro u otros; y c) unión alternativa, caracterizada por la existencia de una condición que enlaza los distintos contratos en forma que si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo, se entiende concluido uno u otro. (Se subraya)

“Y anota además la doctrina que no pueden aplicarse en absoluto y sin excepción las reglas establecidas para un tipo determinado de contrato, cuando el que se celebró, no obstante corresponder a ese tipo, exija un trato divergente, debido a su fin especial, articulado en la convención misma”12

Conjugando la doctrina referente a la unión de contratos, no hay duda de que los contratos celebrados por las partes de este litigio, están unidos y fueron queridos por ellas como un todo, y se estableció entre ellos una recíproca dependencia, como dice la Corte, en el sentido de que uno se subordina al otro. Es decir, que para la debida prestación del servicio de monitoria y que éste cumpliera la finalidad para la cual fue contratado, era necesario que los equipos vendidos estuvieran adecuadamente instalados y funcionaran perfectamente, con adecuado mantenimiento, todo de acuerdo a la tecnología y el know how de TELESENTINEL.

El texto del contrato de prestación de servicios sometido al estudio del Tribunal, es elaborado totalmente por la empresa prestadora del servicio, TELESENTINEL, configurándose así lo que la doctrina llama “contratos predispuestos” o de adhesión, redactados por quien presta el servicio, es decir, por el profesional conocedor de la tecnología. Por ello, el suscriptor carente de ese conocimiento especializado se sujeta a lo que se le propone por el profesional experto, y a las explicaciones que

12 Sentencia Sala de Casación Civil, seis xx xxxxx de mil novecientos setenta y dos.

M.P. Xx. Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx.

de acuerdo con la buena fe y la transparencia debe darle el experto en la materia.

Lo cierto es que quien contrata EL SERVICIO DE MONITORÍA, espera que los daños a sus bienes y los hurtos puedan ser prevenidos debidamente para evitar que se realicen estos riesgos. Es la típica prevención que se recomienda para las personas cuidadosas y diligentes, que por su parte confían y esperan, legítimamente, que lo que se les ofrece cumpla con sus justas expectativas.

Este contrato se ajustó mediante la adhesión, primero de la sociedad TEXTILES WAMSUTTA LTDA, y luego de la cesionaria MODANOVA S.A., a las estipulaciones predispuestas por TELESENTINEL.

4.3. Causales de exoneración de responsabilidad de Telesentinel.

Además de la fuerza mayor o caso fortuito, como se indicó en apartes anteriores, TELESENTINEL, según la cláusula octava del contrato de prestación de servicios, queda eximida de toda responsabilidad siempre y cuando medie alguna de las siguientes situaciones: a) Corte del servicio de energía eléctrica, b) Por daños locativos en el inmueble que causen deterioro en los equipos e instalaciones, que causen daño o mal funcionamiento de los sistemas instalados, c) Por no permitir el ingreso de los técnicos de mantenimiento de TELESENTINEL, y d) Por cualquier otra causa no imputable a dolo o negligencia comprobados.

5. DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE MONITORÍA CELEBRADO ENTRE LAS PARTES DEL PRESENTE TRÁMITE.

Una vez resuelto lo relativo a la improsperidad de la excepción perentoria temporal de petición de modo indebido, propuesta por la parte demandada en su alegato de conclusión, así como de las objeciones formuladas por dicha parte en contra del dictamen pericial financiero rendido por el perito XXXXXXX XXXXX XXXX, y del dictamen pericial técnico rendido por el perito XXXXXXXX XXXXX XXXXXX, y hecha

la reseña de los hechos relevantes debatidos en este proceso, así como de los argumentos fácticos y jurídicos expuestos por las partes para respaldar sus respectivas reclamaciones y defensas, el tribunal pasa a analizar y decidir las pretensiones y las demás defensas que le han sido planteadas, a la luz de las pruebas regular y oportunamente decretadas y practicadas y la normatividad aplicable al caso. Delanteramente, se ocupará el Tribunal de lo relativo a la controversia sobre el alegado incumplimiento del contrato de prestación de servicios de monitoría.

5.1. Síntesis de las posiciones de las partes.

En su alegato de conclusión, el apoderado de la parte convocante, luego de exponer qué es y en qué consiste en su visión un sistema de monitoreo de alarma, plantea el incumplimiento de las obligaciones de la parte convocada bajo el contrato celebrado, señalando que: “(…) en la etapa precontractual la sociedad Telesentinel fue enfático (sic) en destacar las inmensas bondades que traería para la empresa, cuáles era (sic) sus cualidades, beneficios, funcionamiento básico, limpieza, activación, desactivación, etc., pero de ninguna manera explicó que todo el esquema de seguridad podría ser burlado porque sus sistemas fueran cortados. ”13

En abono de su posición, la parte actora expresa diversas consideraciones sobre la buena fe en la celebración y ejecución del contrato, en apoyo de las cuales cita jurisprudencia arbitral que considera relevante, así como sobre el deber del profesional, manifestando, entre otras cosas, que: “No le es dable a un profesional que se dedica a prevenir a sus clientes de intrusiones de los delincuentes, cuando se presenta una intrusión, aducir que se trata de un hecho imprevisible, lo que para un ciudadano del común puede resultar como difícil de prever, para un experto en la materia se constituye en una situación normal y cotidiana en razón al conocimiento que tiene de esa materia.”14

13 Escrito de alegato de conclusión de la parte convocante, pág. 29.

14 Escrito de alegato de conclusión de la parte convocante, pág. 31.

Luego señala la actora los aspectos en los que a su juicio se evidencia el incumplimiento del contrato por parte de la convocada, y de los cuales se derivaría su responsabilidad, manifestando que los mismos se concretan en15:

• La falla en el diseño del esquema de seguridad, por cuanto el diseño elaborado por la convocada debería cubrir todos y cada uno de los lugares por los cuales los delincuentes suelen efectuar las intrusiones a los inmuebles, pero dicho esquema resultó vulnerado, entre otras razones por las protuberantes fallas en el diseño del mismo y la ubicación de los sensores, como lo explicó el perito Xxxxxxxx Xxxxx.

• Ausencia de la señal de test, entendida como aquella que periódicamente es transmitida a efectos de realizar un seguimiento para indicar a la empresa de monitoreo que el sistema se encuentra operando correctamente, y que permite establecer que ocurrió alguna anomalía en el sistema de seguridad, ya sea porque sufrió algún desperfecto o bien porque ha sido violentado, saboteado o desconectado, lo que debe generar en el operador una reacción, tales como enviar un supervisor al inmueble, comunicarse con la Policía y darle aviso al cliente. Anota que en este caso, el equipo que la convocada instaló en el inmueble que fue objeto de hurto, tiene la facultad de transmitir la señal de test, como lo manifestó el perito técnico, no obstante lo cual dicha funcionalidad no estaba activada y la convocada pretendió que el sistema no la tenía. Al respecto señala la convocante que de haberse programado el equipo para que transmitiera la señal de test, muy seguramente los delincuentes habrían sido detectados, como quiera que permanecieron por aproximadamente 18 horas en el inmueble violentado.

Con base en lo anterior y en las demás consideraciones planteadas, concluye el actor que la ausencia de la señal de test comporta un grave incumplimiento del contrato, toda vez que su objeto era detectar

15 Escrito de alegato de conclusión de la parte convocante, págs. 32 a 45.

y evitar que se produjeran intrusiones en el inmueble, para lo cual la transmisión de la señal de test, era una herramienta esencial para el cabal cumplimiento del contrato.

De su lado, la parte convocada, en la contestación de la demanda, se opuso a todas las pretensiones, señalando como excepciones de mérito las que denominó “CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES EMANADAS DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE MONITOREO No. 09014 DEL 14 DE SEPTIEMBRE DE 2000 A CARGO DE TELESENTINEL LTDA”, e “INEXISTENCIA Y EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DE TELESENTINEL LTDA”,

respectivamente16.

En cuanto a la excepción denominada “CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES EMANADAS DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE MONITOREO No. 09014 DEL 14 DE SEPTIEMBRE DE 2000 A

CARGO DE TELESENTINEL LTDA”, afirma la convocada, luego de describir cómo en su visión funciona el sistema de monitoría de alarma, que conforme a ese protocolo de funcionamiento del sistema cumplió la obligación consagrada a su cargo en la cláusula primera del contrato, teniendo en cuenta lo manifestado en el hecho octavo de la demanda, en cuanto a que el sábado 23 de febrero (de 2008), siendo las 15:25 siguiendo en procedimiento regular, el sistema de alarma de la bodega fue activado por el funcionario XXXXXX XXXX.

Respecto de la excepción denominada “INEXISTENCIA Y EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DE TELESENTINEL LTDA”, señala la convocada que el sistema estaba funcionando correctamente hasta el día 23 de febrero, cuando a las 15:25 fue activado, y que conforme al dicho del demandante los asaltantes ingresaron a la bodega aproximadamente a las 9:00 de la noche del 23 de febrero de 2008, es decir seis horas después de que el sistema fue activado, y destruyeron el sistema de alarma cortando los medios de comunicación y todos los cables de las instalaciones para que no se enviaran señales a la central de monitoreo

16 Contestación de la demanda, folios 71 a 81, Cuaderno Principal 1.

de la convocada, tal y como lo registra el detalle de todos los eventos aportado al proceso por la propia convocante.

Añade que como consecuencia de lo anterior, la convocada vino a quedar eximida de responsabilidad por esa falla no informada por el usuario, tal como lo establece la cláusula novena del contrato de prestación de servicios, al disponer que: “Novena: TELESENTINEL se obliga a efectuar revisiones técnicas a los equipos e instalaciones en el inmueble señalado en este contrato cuando el usuario informe que detectó posibles fallas”, por lo cual solicita al tribunal que declare configurada la excepción de ocurrencia de hechos que eximen de responsabilidad a la convocada y se la absuelva de todas las pretensiones formuladas contra ella por la convocante.

Indica que la susodicha excepción tiene lugar conforme al tenor literal del contrato sub lite, en cuya cláusula segunda se pactó la manera como operaría el servicio de monitoreo, y que “…TELESENTINEL LTDA queda eximida de toda responsabilidad por falla en la prestación del servicio siempre y cuando medie alguna de las siguientes situaciones…b) por daños locativos en el inmueble que causen deterioro en los equipos y/o instalaciones…”, y teniendo en cuenta además que la obligación de la convocada es condicional en los términos de los arts. 1530 y 1536 del Código Civil.

Dentro de esta segunda excepción, manifiesta la convocada que en el contrato no se expresa una obligación clara en el sentido que TELESENTINEL garantiza la ausencia de hurtos, incendios, etc., en las instalaciones donde se instale un sistema, ni que no se presenten ese tipo de circunstancias, y pone de presente que se trata de un contrato de medio, tanto es así que en el parágrafo del literal c) de la cláusula octava, se estableció expresamente que se entenderán cumplidas las acciones del servicio, cuando se cumpla lo pactado en el contrato, sin que en ningún caso TELESENTINEL sea responsable por las pérdidas que sufra el usuario.

Posteriormente, en el escrito de alegatos de conclusión, la parte convocada reiteró sus argumentaciones iniciales, señalando las pruebas que en su sentir acreditan la configuración de las excepciones propuestas (puntualmente el testimonio de XXXXXX XXXX XXXXXXXXXX, en punto de la primera excepción), y respecto de la segunda excepción enfatiza en la cláusula octava del contrato base de este proceso, que exime de responsabilidad a TELESENTINEL cuando medie el corte del servicio de energía eléctrica en el inmueble en el cual o los cuales se han instalado equipos por cualquier causa [literal a)], o cuando medien daños locativos en el inmueble que causen deterioro en los equipos y/o instalaciones [literal b)], e invoca el peritaje técnico del ingeniero XXXXXXXX XXXXX XXXXXX, en el punto donde éste manifiesta que no llegan señales de alarma desde las unidades remotas (sitio donde están ubicados los equipos de transmisión) a la central de monitoreo de la convocada, si se llega directamente a la línea telefónica, al panel de control y al transmisor vía radio sin ser detectado previamente por el sistema, el cual entonces puede ser inhabilitado completamente y por ende queda incomunicado con la central de monitoreo, que fue lo que ocurrió en este caso según los testimonios de XXXXXXXXX XXX XXXXX, XXXX XXXXXX XXXX XXXXXXXXXX.

También invoca la convocada el testimonio técnico del ingeniero XXXXXX XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX, quien hizo referencia a las vulnerabilidades del sistema y a la posibilidad de saboteo de éste si se conoce en dónde se encuentran los equipos principales de reporte, transmisión y procesamiento y los dispositivos de sensor, aunado al interrogatorio de parte del representante legal de la convocante, quien manifestó albergar la duda de que dentro de la compañía convocante hubiera alguien que pudiera haber participado en el delito de hurto acaecido en la bodega de la empresa.

En cuanto al tema de la señal de test o antisabotaje, la convocada asevera que se llegó a la conclusión de que el sistema instalado no contaba con ese método, por cuanto era muy antiguo y fue lo que las partes contrataron, asunto en el cual invoca el testimonio del ingeniero

XXXXXX XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX, y señala que la convocante pagaba a la convocada por la prestación del servicio de monitoreo mensual la suma de $180.000, luego ese sistema no contaba con ningún test ni con ningún antisabotaje, por cuanto esto implicaría una infraestructura de monitoreo diferente y con valores de servicio muchísimo más altos, porque demandaría personal dedicado única y exclusivamente al monitoreo de la convocante, lo que no fue tema contractual.

Finalmente, la convocada señala que las partes pactaron que la obligación de TELESENTINEL, era de medio, no de resultado, esto significa que la parte actora debe probar fehacientemente en el proceso, negligencia o culpa de la parte demandada y sus pretensiones, y afirma que en este proceso la actora probó que TELESENTINEL no es responsable, luego no dio aplicación a los arts. 1757 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil.

5.2. Consideraciones del Tribunal.

En virtud del contrato de prestación de servicios No. 09014, de fecha 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xxxxxxxxx xxxxx xxx xxxxxx xx xxxx proceso, la convocada TELESENTINEL LTDA se obligó a prestarle a la convocante “(…) el servicio de monitoría consistente en el envío de señales durante las 24 horas del día todo el año, siempre y cuando no medie caso fortuito, fuerza mayor o aquellas situaciones descritas en la Cláusula Octava del presente contrato de prestación de servicios”.17

La convocada considera que cumplió sus obligaciones contractuales en la medida en que el sistema de seguridad instalado por ella en la bodega de la convocante, estaba funcionando correctamente hasta el día 23 de febrero, cuando a las 15:25 fue activado, luego de lo cual ingresaron a la bodega los asaltantes y destruyeron el sistema de alarma cortando los medios de comunicación y todos los cables de las

17 Cláusula Primera del contrato de prestación de servicios, obrante a folio 1, Cuaderno de Pruebas 1.

instalaciones para que no se enviaran señales a la central de monitoreo de la convocada, como consecuencia de lo cual la convocada vino a quedar eximida de responsabilidad por esa falla no informada por el usuario, tal como lo establece la cláusula novena del contrato de prestación de servicios, al disponer que: “Novena: TELESENTINEL se obliga a efectuar revisiones técnicas a los equipos e instalaciones en el inmueble señalado en este contrato cuando el usuario informe que detectó posibles fallas”.

Añade que la su excepción tiene lugar bajo el tenor literal de la cláusula octava, literal b), del contrato de servicios, en la que se pactó que: “…TELESENTINEL LTDA queda eximida de toda responsabilidad por falla en la prestación del servicio siempre y cuando medie alguna de las siguientes situaciones…b) por daños locativos en el inmueble que causen deterioro en los equipos y/o instalaciones…”, y teniendo en cuenta además que la obligación de la convocada es condicional en los términos de los arts. 1530 y 1536 del Código Civil, y de medio y no de resultado.

Sobre el particular, el Tribunal empieza por precisar el alcance de las obligaciones de la convocada bajo el contrato mercantil de servicios celebrado con la convocante.

Para el efecto, ha de tenerse en cuenta que, de acuerdo con el ordenamiento colombiano, los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe y, “en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural” (Art 871 del Código de Comercio).

Sobre el alcance del principio de la buena fe, señala la jurisprudencia arbitral18:

18 Laudo arbitral proferido en el proceso de Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx contra Fiduciaria del Estado S.A., en liquidación, de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, x. 00 y s.s.

“(…) el deudor no puede limitarse a cumplir lo específicamente pactado, pues para la cabal observancia de las prestaciones a su cargo debe ir más allá, de acuerdo con lo que le exige el precitado principio de la buena fe objetiva, el cual tiene una señalada importancia para la determinación de lo que debe dar o hacer el deudor, pues ha sido con respaldo en ese principio que la jurisprudencia ha colocado en cabeza del obligado, sobre todo si es un profesional (…) ciertas obligaciones no pactadas expresamente en los contratos, reconociendo así la función integradora de los actos jurídicos que cumple la buena fe.

“De ahí que la doctrina haga puntualizaciones del siguiente tenor:

“.. (es) la obligación, integrada por la buena fe y los usos, la que nos dirá positivamente cuales son los cuidados, atenciones, cautelas cuya observancia es exigible específicamente al deudor de una concreta prestación.”19

“La buena fe objetiva tiene valor normativo, no solo por figurar entre los preceptos legales del ordenamiento, sino por autorizar al juez para determinar los efectos jurídicos del contrato en discusión, ampliando, precisando o restringiendo el tenor del acto jurídico según las circunstancias.”20

“La función integradora que cumple el principio de buena fe se basa en la idea de confianza, como elemento básico de las relaciones negociales, lo que ha permitido emplear dicho principio para “determinar jurídicamente obligaciones conexas con la principal, pero que no han sido pactadas expresamente.”21

19 JORDANO XXXXX. La responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento. Madrid. 1993, P.244

20 XXXXX XXXXX XXXXXXXXXX. Los contratos (Parte General). Santiago de Chile. 1986. X. 000, x x.x.

00 XXXXXXX XXXXXX. Xxxxxxx x xxxxx. Citado por Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx. Op.cit, P. 294

“Por tanto, “… el obligado no solo debe realizar lo especialmente previsto, sino todas las consecuencias que sean conformes a la buena fe. Si el obligado…. no lo hace así y se limita a realizar lo específicamente previsto, no habrá cumplido la obligación. Pese a haber realizado lo que el acto creador de la obligación preveía, existirá incumplimiento con todo lo que ello comporta.”22

En el caso sub examine, la convocada, para poder prestar a su contratante el servicio de monitoría consistente en el envío de señales durante las 24 horas del día todo el año, primero tenía que instalar el sistema de seguridad respecto del cual prestaría dicho servicio, a lo cual se obligó en la cláusula sexta del contrato de compraventa de equipos que se celebró entre las partes de manera simultánea con el contrato de prestación de servicios, instalación que debía realizar de manera prudente y diligente, conforme a los estándares de esa industria, lo cual supone que la convocada hiciera previamente el correspondiente estudio técnico de la situación y necesidades de seguridad de la convocante, evaluara los resultados del mismo, dimensionando y determinando los equipos necesarios para atender adecuadamente las necesidades identificadas, y su costo para los efectos propios de la fijación de la remuneración contractual, y consecuentemente instalara el sistema de seguridad a monitorear, de modo tal que éste funcionara correctamente para permitir la prestación del servicio ofrecido y contratado, habida cuenta de las circunstancias particulares del contratante.

El deber complementario de asistencia técnica referido en el párrafo precedente, a cargo de la convocada, se origina en la aplicación del principio de la buena fe objetiva y ha sido reconocido por la jurisprudencia arbitral, en los siguientes términos:

“(…) la conclusión que del análisis de estas estipulaciones

emerge con nitidez, apreciándolas en su conjunto, es que

22 XXXXX XXXXXXXX XXXXX. El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo. Madrid.1988, P 74.

efectivamente dicha entidad se limitó a contraer la obligación de prestar el servicio de monitoreo de alarma en las precisas condiciones consignadas en el instrumento en referencia, pero al propio tiempo resulta ser igualmente cierto que dentro de tales condiciones, se perfila con suficiente entidad jurídica una prestación complementaria de asistencia técnica a su cargo y en beneficio del usuario, prestación que va aparejada a aquella obligación y que, en esencia, consistió en: (i) Identificar los requerimientos de seguridad de la Estación Emisora de señales de alarma a ser instalada en la bodega de LEXCO S.A. ubicada en la Xxx 00 X X. 00 – 00 xx Xxxxxx, (xx) Facilitarle a esta última la disponibilidad de los equipos necesarios mediante la entrega de los mismos, a título oneroso y con garantía de un año, de acuerdo con la respectiva cotización elaborada por COLSECURITY S.A. y definida como parte integrante de la documentación contractual, y en fin (iii) Suministrar entrenamiento al personal de LEXCO S.A. encargado del manejo de los equipos de la Estación Emisora instalada en el inmueble en mención; entendida con ese alcance, bien puede decirse, entonces, que en esta prestación se pone de presente un deber jurídico implícito en el contenido de las obligaciones asumidas por COLSECURITY S.A., deber que por lo demás y con arreglo a una lógica cuya coherencia se percibe sin mayor dificultad, dimana de la naturaleza y la finalidad del contrato, toda vez que así concebida la prestación del servicio objeto del mismo, quedaron dispuestas las cosas de manera tal que les permitía a los contratantes confiar razonablemente en que el mecanismo de monitoreo funcionaría conforme a lo esperado, dando lugar, llegado el caso y descartadas falsas alarmas, al procedimiento de reacción previsto, resultado difícilmente alcanzable de no contarse con una Estación Emisora correctamente instalada y protegida, mantenida del modo debido por el usuario y diligentemente supervisado su

funcionamiento por la entidad prestadora del servicio en cuestión”.23

En relación con lo anterior, dentro del trámite arbitral se probaron los hechos que seguidamente se relacionan junto con sus respectivos medios de prueba:

• Que el sistema de seguridad objeto del contrato de servicios fue instalado por la convocada en la bodega de la convocante, en desarrollo de lo estipulado en la cláusula sexta del contrato de compraventa de equipos celebrado entre las partes de manera simultánea con el contrato de prestación de servicios y de acuerdo con las decisiones tomadas por aquélla como prestadora del servicio.

Al respecto, resultan ilustrativos los siguientes apartes del testimonio de la señora XXXXXXXXX XXX XXXXX XXXXXX, quien por la época de los hechos se desempeñaba como empleada de la convocante:

“XX. XXXXXX: Cuéntenos si en el caso de la bodega materia donde fue el robo, la negociación para la instalación del sistema de alarma por monitoreo la hizo directamente Modanova con Telesentinel?

“XXX. XXX XXXXX: No, la hizo la empresa anterior que se llamaba Textiles Wamsutta, pero cuando nosotros compramos esa bodega, digamos la empresa, continuamos con ese contrato porque nosotros ya conocíamos a Telesentinel desde la planta anterior.

“XX. XXXXXX: Usted en diferentes oportunidades nos contó que ha contratado con Telesentinel?

23 Laudo arbitral proferido en el proceso de Lexco S.A., contra Colsecurity S.A., en liquidación, de fecha 12 de diciembre de 2005, p. 23 y 24.

“XXX. XXX XXXXX: Sí señor, varias veces lo he tenido que hacer para los almacenes que tengo por fuera, para la planta cuando estábamos en la calle 22.

“XX. XXXXXX: En el caso de la celebración de los contratos de monitoreo de alarma, quién hace el diseño de el esquema de seguridad que se implanta, es decir, quién dice dónde debe ir instalado el panel de control y dónde se instalan los sensores que son los que dan las señales de alarma?

“XXX. XXX XXXXX: Xxx siempre lo hace el asesor, el asesor es la persona que es el experto en seguridad, es la persona que le dice a uno mire el panel debe ser aquí, el sensor debe ser de 20 ó 50, usted debe proteger sus puertas con estos topes, en realidad ellos le hacen a uno todo el diseño, si uno confía en esa apreciación porque es técnica, la verdad uno no tiene como injerencia del diseño sino es como potestad de ellos.”24

En el mismo sentido, apunta el testimonio del señor XXXX XXXXXX XXXX XXXXXXXXXX, jefe de planta de producción de la convocante y encargado de manejar el sistema de seguridad monitoreado por la convocada, en los siguientes apartes:

“XX. XXXXXX: Cuéntenos cómo funciona el sistema de monitoreo de alarma, particularmente el que tenía instalado Telesentinel en la bodega de Modanova?

“XX. XXXX: El sistema fue instalado de acuerdo a una supervisión, a una visita que nos hizo precisamente Telesentinel y de acuerdo a los consejos y seguimiento que ellos nos hicieron se instaló el sistema de monitoreo con 50 puntos aproximadamente de monitoreo, en la parte administrativa como en la parte de la planta de producción; el funcionamiento en sí, como están todos por sistemas de

24 Cuaderno de Pruebas 1, folios 64 vuelto y 65.

sensores, infrarrojos creo que los llaman, tienen alguna determinación de eso y con su panel de control y su panel de monitoreo de alarma donde uno digita su clave para activar y desactivar el sistema.”25

Sobre el mismo particular, el representante legal de la convocada, en su interrogatorio de parte, hizo las manifestaciones que seguidamente se reproducen:

“XX. XXXXXX: Pregunta No. 10: Cuéntenos en los casos en los cuales Telesentinel presta el servicio de monitoreo de alarma, quién se encarga de hacer el diseño del esquema de ubicación de los diferentes sensores, del panel, de todo el sistema de alarma?

“XX. XXXXXXX: Xx hace un asesor que trabaja para la empresa, antiguamente para ese caso lo hizo un asesor que trabajaba con la empresa.

“XX. XXXXXX: Xxxxxxxx Xx. 00. Eso quiere decir que el diseño del sistema de alarma es hecho por Telesentinel?

“XX. XXXXXXX: Es hecho por Xxxxxxxxxxxx y por el cliente, porque lo que presenta Telesentinel es una propuesta, quien define finalmente cómo queda toda su propuesta es el cliente, porque esto no es alta seguridad e influye mucho el dinero, influye si hay que romper, por ejemplo: cuando uno va a un apartamento le dice al cliente que tiene que poner un cable pasando el techo. Dice no, a mi no ponga ese cable pasando el techo o no me ponga un sensor ahí porque no me gusta, el cliente influye mucho en cómo quiere su sistema.

“Normalmente los clientes tienen su jefe de seguridad que también saben de esto. El diseño, la propuesta la definen entre

25 Cuaderno de Pruebas 1, folio 68 vuelto.

los dos, que es ya cuando se firma el contrato, en el que se deja el plano, ya es un consenso entre el cliente y Telesentinel.

“Telesentinel más que una accesoria (sic), es una propuesta de seguridad y el cliente es quien decide si le sirve económicamente o no, aunque normalmente la experiencia nuestra es que el cliente mira precio y a veces se le ofrece un equipo que vale, un sensor 300.000, 400.000 pesos él dice no, no lo quiero porque me cuesta mucho, termina poniendo uno lo que el cliente dice, básicamente es eso.”26

• Que el sistema de seguridad instalado por la convocada en la bodega de la convocante, que conforme al listado de equipos anexo al contrato de compraventa que se celebró entre las partes de manera simultánea con el contrato de prestación de servicios, incluía un “PANEL RADIO TELEFONO DSC 3000”27, el cual técnicamente tenía la posibilidad de emitir la señal de test o antisabotaje, pero en este caso dicha funcionalidad no fue activada por la convocada.

En relación con este tema, el representante legal de la sociedad convocada, manifestó lo siguiente en respuesta a preguntas del señor apoderado de la convocante:

“XX. XXXXXX: Pregunta No. 2. Cuéntenos si usted sabe o recuerda cuáles eran las características del equipo que había instalado inicialmente en Xxx Xxxx, posteriormente Modanova, que se llama o se conoce como panel de control?

“XX. XXXXXXX: Las características específicas de ese panel no las conozco, es un panel 3000 que ya no se utiliza, para la época no era tampoco el gerente general, no estaba aquí, todo lo que sé es que fue colocado un panel de tipo 3000 que ya no

26 Cuaderno de Pruebas 1, folio 358 vuelto.

27 Anexo del contrato de compraventa de equipos, folio 3, Cuaderno de Pruebas 1.

está en el mercado, pero básicamente hace lo mismo que hacen todos los panel, recibir las señales de los detectores y enviarlas a la central de operaciones por intermedio de unos medios de comunicación.

“XX. XXXXXXXX: Pero hay una diferencia esencial entre los que vienen utilizándose hoy?

“XX. XXXXXXX: No, básicamente es lo mismo, lo que pasa es que los de ahora de pronto tiene más particiones, más opciones. Qué es una partición, usted puede tener en un sector, en un solo equipo “tres, cuatro, cinco paneles de alarma”, como un disco duro cuando usted lo abre en partes, en el fondo hacen lo mismo.”28

(…)

“XX. XXXXXX: Pregunta No. 9. Cuéntenos si usted sabe o conoce que los paneles de control tienen la posibilidad de programarse para emitir una señal de que están vivos, de que no han sido saboteados, que están operando?

“XX. XXXXXXX: Los paneles algunos lo tienen pero nosotros personalmente no utilizamos ese tipo de señal, porque no es una señal de alarma.”29

Por su parte, el perito técnico, XXXXXXXX XXXXX XXXXXX, se ocupó del tema y respondió las preguntas respectivas así:

“Cuestionario adicional Xx. XXXXX XXXXX XXXXXXXX:

1. “Sírvase informar si el equipo ‘Panel radio telefónico DSC 300’ (sic) o algunos de los elementos que se encuentran señalados en la página 2 del contrato de monitoreo de alarma número 09014 que obra en el expediente, se podía

programar para que emitiera a la central de monitoreo, una señal DTS, es decir aquella que indica que el equipo de encuentra operando en debida forma”

“Sí, argumentado en el manual de programación de este equipo y teniendo en cuenta la versión de la tarjeta principal del mismo les puedo informar que este sistema si tiene esta propiedad”.

2. En el evento en que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa, el perito deberá indicar al despacho con que periodicidad los equipos que se encontraban instalados, pueden emitir esta señal.

Esta supervisión puede ser programada mínimo cada 24 horas y máximo cada 255 días, la hora de dicho reporte es establecida y programada por el técnico de TELESENTINEL LTDA.”30

• Que el sistema de seguridad instalado por la convocada en la bodega de la convocante, quedó activado el día 23 de febrero de 2008, a las 15:25 horas.

Al respecto, el señor XXXX XXXXXX XXXX XXXXXXXXXX, jefe de planta de producción de la convocante y encargado de manejar el sistema de seguridad monitoreado por la convocada, afirmó:

“XX. XXXXXX: Quién es la persona que activa en la empresa la alarma?

“XX. XXXX: La persona que maneja la alarma, en ese momento la estoy manejando yo, soy la persona que activo y desactivo la alarma, soy la persona que ingreso como primer persona porque tengo las llaves, abro y cierro, soy el primero y último en

salir, soy el que activo y desactivo la alarma; hay otra persona pero no en ese momento, en ese día lo hice yo precisamente.”

El dicho del precitado testigo aparece corroborado por el documento de reporte de TELESENTINEL, obrante a folio 7 del Cuaderno de Pruebas 1, que da cuenta del “Detalle de ON y OFF 012/15/08 – 02/24/08”, en el cual se lee que el sistema fue activado el “02/23 Sat 15:25”. La misma información aparece en el documento de reporte de TELESENTINEL, obrante a folio 9 del Cuaderno de Pruebas 1, donde se lee: “02/23 Sat: 15:25 15:25 5 LCL SISTEMA ACTIVADO”.

La parte convocada no controvierte este hecho, más bien lo reconoce y sobre el mismo basó parte de su defensa, como atrás se reseñó.

• Que estando activado el sistema de seguridad instalado por la convocada, el día sábado 23 de febrero de 2008, unos asaltantes ingresaron a la bodega de la convocante, descolgándose desde el techo por un espacio que, según el dictamen pericial técnico rendido por el perito XXXXXXXX XXXXX XXXXXX, no estaba protegido con sensores, e inutilizaron dicho sistema cortando los medios de comunicación y los cables de las instalaciones, y hurtaron bienes de la convocante.

A estos hechos hicieron referencia los testigos XXXXXXXXX XXX XXXXX XXXXXX00, XXXX XXXXXX XXXX XXXXXXXXXX00, y el representante legal de la convocante, XXXXXX XXXX XXXXXXXXX00.

A nivel documental milita en el expediente el siguiente reporte de TELESENTINEL, que da cuenta de que lo encontrado por el supervisor de dicha empresa, enviado a la bodega de la convocante el 24 de

31 Cuaderno de Pruebas 1, folio 63.

32 Cuaderno de Pruebas 1, folios 70 y 71.

febrero de 2008, luego de la llamada recibida de la señora XXXXXXXXX XXX XXXXX: “Comment: super confirma que mientras golpeaba uno de los portones salieron 15 tipos encañonándolo, y el (sic) se echa hacia atrás (sic) confirma que salen y se retiran por la calle 17…. (…) Comment: ”prisma 00 xxxxx xxxxxxx xx llegar al sitio revisando uno de los portones encontro (sic) uno sin candado y mal asegurado cuando estaba en espera del encargado salieron de la parte interna de la bodega aproximadamente 15 sujetos con armas de fuego, uno de ellos le puso un revolver en el pecho y le dijo que se quedara quieto o si no lo quemaba. Los sujetos salieron corriendo hacia la xxxxx 00.”00

• Que el sistema de seguridad instalado por la convocante en la bodega de la convocada, con posterioridad a las 15:25 horas del día

00 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxxxx xxxxx xxxxxx xx xxxxxx de operaciones de la convocada, que permitiera a ésta detectar la ocurrencia de una situación anormal en dicho inmueble y activar el procedimiento de reacción contractualmente pactado. Al respecto, la parte convocada, en la contestación de la demanda, al dar respuesta al hecho tercero, manifestó lo siguiente:

“Señores Xxxxxxxx, en el presente caso la señal NO FUE ENVIADA por las unidades remotas al centro de operaciones de TELESENTINEL, por cuanto según el detalle de todos los eventos aportados por la convocante y que solicitó al Tribunal se tuviera como prueba, se estableció el siguiente registro: ´El sistema electrónico de seguridad fue saboteado TODOS LOS CABLES QUE LLEGAN Y SALEN DEL PANEL FUERON CORTADOS CON

VIOLENCIA. Los medios de comunicación cortados…´ En estas condiciones señores Xxxxxxxx (Corte de todos los cables en las instalaciones de la alarma), la señal no podía ser enviada por las unidades remotas al Centro de Operaciones de TELESENTINEL”

34 Cuaderno de Pruebas 1, folio 11.

• Que fue la convocante quien primero se enteró de la situación presentada en la bodega y dio aviso de ello a la convocada de la intrusión ocurrida en la bodega de la convocante protegida con el equipo de seguridad instalado por la convocante, conforme lo narraron las testigos XXXXXX XXXXXX XXXXXX y XXXXXXXXX XXX XXXXX SAMPER35, cuyo dicho aparece corroborado por el reporte de TELESENTINEL visible a folios 9 y siguientes del Cuaderno de Pruebas 1. Por lo demás, la convocada no controvirtió la ocurrencia de estos hechos.

Al apreciar en conjunto los hechos relevantes probados reseñados en precedencia, a la luz de las obligaciones contractuales de la convocada, en particular la prestación complementaria de asistencia técnica atrás explicada, el Tribunal considera que el sistema de seguridad sobre el cual debía prestarse el servicio de monitoreo o envío de señales durante las 24 horas del día todo el año, no fue correctamente instalado por la convocada, toda vez que ésta, pudiendo y debiendo hacerlo, (i) no instaló protección para el espacio por el cual ingresaron los asaltantes a la bodega de la convocada, y (ii) no activó la funcionalidad de la señal de test o antisabotaje que el equipo instalado tenía la potencialidad de emitir, ni informó de ello a su contratante.

En cuanto a lo primero, estima el Tribunal, conforme a las pruebas arrimadas al proceso, que el espacio por el cual ingresaron los asaltantes a la bodega de la convocada era un área vulnerable del inmueble a proteger, que en consecuencia comportaba riesgo para el sistema de seguridad, y que la convocada debió percatarse de ello cuando hizo el estudio de la situación y las necesidades de seguridad de su contratante, o cuando instaló los equipos que le vendió a ésta, y debió así mismo disponer la correspondiente protección de ese espacio, con sensores u otros medios que resultaran adecuados conforme a los estándares de la industria, habida cuenta que el principio de ejecución de buena fe del contrato le exigía actuar con diligencia y acuciosidad

35 Cuaderno de Pruebas 1, folio 63 vuelto.

para procurar, a través de los medios razonables a su alcance, que el sistema de seguridad instalado estuviera debidamente protegido frente a los riesgos previsibles y pudiera funcionar como era esperado que lo hiciera; sin embargo la convocada no lo hizo así y por esa conducta omisiva incurrió en incumplimiento de la prestación complementaria de asistencia técnica a su cargo.

Al respecto, el perito técnico XXXXXXXX XXXXX XXXXXX, a partir de los planos del esquema de seguridad instalado por la convocada en la bodega de la convocante ubicada en la xxxxxxx 00 X Xx. 00 – 00 xx xx xxxxxx xx Xxxxxx, se pronunció sobre las vulnerabilidades del mismo, así:

“La vulnerabilidad del sistema radicaba en la falta de elementos que permitieran una detección temprana de la intrusión, me refiero a sensores entre el techo que hubieran generado señales de alarma a la central de TELESENTINEL LTDA, antes de que el panel de control principal pudiera ser desconectado36.

“La falta de seguimiento por parte de TELESENTINEL LTDA al sistema de alarma en cuanto a sus señales de prueba periódica ó falta de cierres o aperturas de la unidad, estas son generadas

36 El perito técnico, en su escrito de aclaración al dictamen pericial, a solicitud de la parte convocada, amplió este punto en los siguientes términos: “Tanto en el plano elaborado por TELESENTINEL el 29 xx xxxxxx de 2000 que hace parte del expediente de este caso, como en la visita de campo efectuada por mi parte a MODANOVA S.A. se evidenció que el esquema de seguridad planteado por TELESENTINEL Ltda. no protegía totalmente las necesidades del lugar, puesto que no se instalaron suficientes sensores que permitieran una detección temprana de la instrusión. Es decir que si la zona por donde los delincuentes ingresaron a la bodega, hubiese tenido algún sensor que detectara la intrusión antes de que el sistema fuera anulado, el factor tiempo hubiese obrado a favor del cliente y hubiera dado opción de transmisión, respuesta y reacción por parte de la central de monitoreo.

Para el presente caso se evidencia que TELESENTINEL LTDA, optó por no instalar sensores en el techo de la bodega, lo cual facilitó que los delincuentes haya podido ingresar al inmueble sin ser detectados, más grave aún, pudieron inhabilitar el sistema de monitoreo de alarma sin que el mismo detectara su presencia en el sitio, debido a la ausencia de sensores en la ruta utilizada para el ingreso al inmueble.” (Cuaderno de Pruebas 1, folios 343 y 344).

por los software de monitoreo y también se constituían en una vulnerabilidad para el sistema.

(…)

“No estaba bien protegido [el panel principal de la alarma], es evidente la falta de sensores para la detección temprana de una intrusión desde el entretecho ó para generar doble señal desde la oficina que contenía el panel principal a través de un segundo sensor de movimiento en el lugar.

(…)

“Sí, el panel central y el radio transmisor se encontraban en el mismo lugar, y efectivamente se puede considerar como una debilidad por qué (sic) de estar separados hubiera provocado confusión a los delincuentes lo que probablemente se reflejaría en tiempo y así una posible comunicación a la central de monitoreo, sin embargo si el panel central hubiese sido vulnerado de primero nos (sic) es posible la comunicación por radio. Adicionalmente, el equipo de radio no tenía protección anti sabotaje es decir una caja metálica que lo protegiera.

(…)

“La falta de sensores en la ruta de ingreso de los delincuentes fue la principal causa, la ubicación del panel central y su radio también facilitó el hurto por el fácil acceso a él, pudo haberse ubicado un poco más escondido o en un lugar más resguardado.

(…)

“El sistema no cubría todas las necesidades, el plano indica que hay espacios sin sensores, es decir que están descubiertos y en su diseñi ni si quiera (sic) fue contemplada la cubierta sobre el segundo piso donde se dio la intrusión.”37

Amén de lo anterior, la cláusula cuarta del contrato de prestación de servicios establece que el usuario no podía variar la cantidad,

37 Cuaderno de Pruebas 1, folios 334 a 336.

distribución y ubicación de los equipos sino únicamente de común acuerdo con TELESENTINEL LIMITADA, por intermedio de sus técnicos.

En cuanto a lo segundo, considera el Tribunal que, bajo el estándar de prudencia y diligencia exigible a un profesional de la industria de seguridad y servicios de monitoría, como lo es la convocada, no podía escapar al entendimiento y la previsión de ésta la posibilidad de que el sistema instalado por ella en la bodega de la convocante fuera saboteado por delincuentes, hipótesis que por lo demás, en la práctica, desafortunadamente, no es exótica en nuestro medio. Y siendo ello así, la convocada debió activar la funcionalidad de la señal de test o antisabotaje (señal DTS), técnicamente disponible en el equipo que instaló en la bodega de la convocante, según lo corroboró tanto el peritaje técnico de XXXXXXXX XXXXX XXXXXX, arriba referenciado y no desvirtuado, como el testimonio técnico de XXXXXX XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX00, funcionalidad ésta que, estima el Tribunal, era necesaria para que el sistema funcionara conforme a lo esperado, permitiéndole a la entidad prestadora del servicio de monitoría detectar una situación que inutilizara el sistema, y, claro está, la convocada, si así lo consideraba oportuno, podía incluir el valor correspondiente dentro de la remuneración cobrada por los servicios contratados. Al no hacerlo así (el representante legal de la convocada, en su interrogatorio de parte, manifestó que en la empresa por él representada: “(…) no utilizamos ese tipo de señal, porque no es una señal de alarma”, lo cual implica que desde un comienzo el sistema de seguridad instalado carecía de la protección antisabotaje), la convocada incumplió también por este aspecto la prestación complementaria de asistencia técnica a su cargo.

Ahora bien, la convocada argumentó que la protección antisabojate no quedó incluida en el objeto del contrato de prestación de servicios que celebró con la convocante, y que tenía un costo muy elevado que en la práctica lleva a que la mayoría de los clientes no la tome. Tal argumentación, por un lado, no es consistente con la declaración del representante legal de la convocada, quien manifestó que ésta no

38 Cuaderno de Pruebas 1, folio 155.

utilizaba ese tipo de señal, de lo cual se sigue que tampoco la ofrecía comercialmente a sus clientes, y, en todo caso, el Tribunal no la acepta porque considera que el tema de la proteccion antisabojate es un aspecto relevante para quien contrata ese tipo de servicios de monitoría, por lo cual en el caso de autos la convocada, como profesional prestadora del servicio, tenía el deber de informarle a su contratante que el sistema de seguridad contratado no tenía protección antisabotaje, para que ésta lo supiera y pudiera sobre esa base evaluar los riesgos respectivos; sin embargo, dentro de este proceso la convocada en su labor defensiva no probó que le hubiera dado tal información a la convocante, antes o después de celebrar el contrato (art. 1604, inciso tercero, Código Civil).

En tal sentido, se recuerda que dentro de los deberes derivados del principio integrador de la buena fe objetiva se encuentra el deber de información, al cual refiere la doctrina en los siguientes términos:

“El contrato tiene que ser el producto del consentimiento informado de las partes. Quienes acuerdan asumir obligaciones por medio de un negocio jurídico lo hacen usualmente después de haber calculado los riesgos y los beneficios que les reporta la operación. En este sentido, cada parte debe, en virtud del principio de buena fe, informar cualquier aspecto que pueda interferir en dichas consideraciones, y en caso de percatarse de que la otra parte se está haciendo una idea equivocada acerca de los elementos esenciales del contrato, tiene el deber de avisarle.”39

De esta manera, considera el Tribunal, al obrar en la forma antes descrita, la convocada se apartó de la conducta que un profesional de la actividad de servicios de seguridad y monitoreo de alarmas,

39 Pájaro Xxxxxx, Xxxxxxx. El contrato y sus principios orientadores. Derecho de las Obligaciones (Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxxx, coord.). Universidad de los Andes y Temis, Bogotá, 2009, T. I, P. 365.

medianamente prudente y diligente, habría tenido en similares circunstancias.

Así las cosas, no puede el Tribunal acoger las defensas de la convocada, toda vez que como queda visto la inutilización del sistema de seguridad instalado por ella, por parte de los saltantes de la bodega de la convocante, estuvo precedida y facilitada por una deficiente instalación de ese sistema, dispuesto por la convocada como prestadora del servicio, deficiencia que le es imputable a ésta según lo expuesto en precedencia sobre el particular, y, además, porque el saboteo que inutilizó el sistema no configura causal que jurídicamente exima a la convocada de responsabilidad por el no funcionamiento del sistema por esa razón, pues los hechos delincuenciales probados en este punto, atrás reseñados, siendo razonablemente previsibles para la convocada, no configuran caso fortuito o fuerza mayor, ni pueden tampoco considerarse como “daños locativos en el inmueble que causen deterioro en los equipos y/o instalaciones”, pues se trata de hechos de terceros que directa y específicamente afectaron el sistema de seguridad instalado, y no de daños ocurridos en el inmueble como tal, imputables a la convocada, que hubieran causado el deterioro de dichos equipos de seguridad, para dar aplicación a la eximente de responsabilidad estipulada en la cláusula octava, literal b), del contrato de prestación de servicios celebrado entre las partes de este trámite.

Tampoco considera el Tribunal que pueda en este caso aplicarse la causal contractual de exoneración de responsabilidad consistente en el “Corte del servicio de energía eléctrica”, que se entiende referida a la suspensión del servicio por parte de la entidad prestadora del mismo, hipótesis que no ocurrió, pues en este caso lo que se probó es que los asaltantes saboteraron el sistema de seguridad cortando los cables del mismo y suprimiendo así el suministro de energía a tales equipos, y no que el inmueble donde estaba instalado dicho sistema hubiera sufrido un corte u suspension del servicio de energía eléctrica, que es una situación distinta.

Y en cuanto al argumento según el cual la convocada vino a quedar eximida de responsabilidad por esa falla no informada por el usuario, tal como lo establece la cláusula novena del contrato de prestación de servicios, al disponer que: “Novena: TELESENTINEL se obliga a efectuar revisiones técnicas a los equipos e instalaciones en el inmueble señalado en este contrato cuando el usuario informe que detectó posibles fallas”, no es acogida por cuanto el Tribunal considera que no resulta razonable pretender colocar en cabeza de la convocante la carga de detectar el saboteo del sistema de seguridad y la consiguiente falla de éste, y de dar aviso de ello a la convocada, siendo que precisamente el servicio de monitoría contratado debía permitir que la convocada detectara ese tipo de situaciones y, dentro del protocolo de reacción contractualmente establecido, diera aviso a la convocante.

Por lo que hace a las consideraciones de la convocada según las cuales, su obligación de la convocada era de medio y no de resultado, tal argumentación no puede prosperar por cuanto, aún si en gracia de discusión se dijera que ello es así, en las obligaciones de medio del deudor tiene el deber de desplegar los medios a su alcance para cumplir el propósito perseguido con la obligación, lo que en este caso no ocurrió como lo evidencian las conductas omisivas de la convocada descritas en precedencia.

Habiendo quedado demostrado que la convocada incumplió de manera injustificada y culposa sus obligaciones contractuales, contraídas en virtud de la celebración del contrato de prestación de servicios que celebró con la convocante, en concordancia con el principio de la buena fe objetiva consagrado en el artículo 871 del Código de Comercio, concordante con el art. 1603 del Código Civil y el Tribunal habrá de acceder a hacer la declaración que se solicita en la pretensión 1 de la demanda.

6. DE LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS CELEBRADO ENTRE LAS PARTES DE ESTE TRÁMITE.

En el campo de la responsabilidad civil contractual, el actor tiene la carga de probar todos los elementos de esta clase de responsabilidad, a saber, la obligación contractual, el incumplimiento de ésta imputable al deudor, la ocurrencia del demérito patrimonial cuya reparación se persigue, y el perjuicio cierto, directo y en principio previsible, imputable al demandado como consecuencia de su incumplimiento contractual, correspondiéndole también al demandante establecer la cuantía del daño cierto sufrido, respecto del cual la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 4 xx xxxxx de 1968, señaló lo siguiente:

“Por todo ello cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento. De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto xx xxxxxxx de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquél, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquiera acción indemnizatoria.40”

Bajo el anterior contexto, en el caso sub examine, el Tribunal, con base en las pruebas oportuna y regularmente allegadas al proceso, estableció que las partes de este trámite se vincularon en virtud del contrato de prestación de servicios No. 09014, de fecha 14 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xxx xxxx xmanaron obligaciones a cargo de la convocada que fueron incumplidas injustificadamente por ésta, y precisó las razones fácticas y jurídicas por las cuales considera no pueden prosperar las defensas propuestas por la convocada para dejar a salvo su responsabilidad, según se expuso a espacio atrás.

40 G.J. Tomo CXXIV, Magistrado Ponente: Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx.

Dicha conducta de la convocada es causa del perjuicio patrimonial cierto y directo sufrido por la convocante, por cuanto la deficiente instalación del sistema de seguridad en la bodega de ésta, propició el que los delincuentes pudieran ingresar a la bodega –sin ser detectados- y sustraer bienes que allí se encontraban almacenados y que se encontraban en la órbita patrimonial de la convocante.

Ahondando en lo anterior, para el Tribunal resulta claro el perjuicio patrimonial cierto y directo sufrido por la convocante, y la relación causal o de conexidad existente entre éste y la referida conducta de la convocada, pues si ésta hubiera instalado correctamente el sistema de seguridad en la bodega de aquélla, incluyendo sensores que protegieran la ruta por la cual a la postre ingresaron los delincuentes, y activando la señal de test o antisabotaje, técnicamente disponible en el equipo instalado, ello habría podido dificultar y retardar la acción de los delincuentes, dando más tiempo para una posible comunicación a la central de monitoreo de la convocada y el consiguiente despliegue del protocolo de reacción, particularmente dado que, como atrás se señaló, los delincuentes permanecieron varias horas en la bodega asaltada, hasta que arribó un supervisor enviado por la parte convocada, quien, según reporte de TELESENTINEL41, se topó de manos a boca con los delincuentes en trance de huida; pero la convocante se vio privada de esa posibilidad por la inutilización del sistema por parte de los asaltantes, facilitada por su deficiente instalación.

Así mismo, estima el Tribunal que para la convocada, como profesional de la actividad de seguridad y monitoría, que como tal tiene el deber de identificar, anticipar y prevenir los riesgos e implicaciones adversas del desarrollo de los negocios en los que participa como proveedor de tales servicios, era razonablemente previsible que en caso de hurto de bienes almacenados en la bodega protegida con el sistema de seguridad que contractualmente era objeto del servicio de monitoreo, su contratante podría sufrir perjuicios patrimoniales, tanto por daño emergente como por lucro cesante.

Sentado lo anterior, el Tribunal considera que la convocada es civilmente responsable frente a la convocante por los perjuicios patrimoniales, ciertos, directos y previsibles irrogados a ésta por el incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de aquélla, por lo cual hará la declaración de responsabilidad pedida en la pretensión 2 de la demanda, y en consecuencia procede ahora a determinar y cuantificar los perjuicios que deben ser indemnizados, teniendo en cuenta para el efecto las distintas pretensiones condenatorias concretas planteadas en la demanda, la normatividad legal aplicable y las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.

6.1. Daño Emergente:

En este caso, el daño emergente comprende los siguientes conceptos:

a. El valor del deducible que fue descontado por la Compañía Suramericana de Seguros S.A., el cual según la prueba recaudada y no desvirtuada asciende a la suma de CINCUENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL CIENTO NOVENTA Y DOS PESOS ($51.350.192.oo)42.

Dicha suma ha de actualizarse por indexación mediante la aplicación del Índice de Precios al Consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística – DANE, por el período comprendido entre el 4 xx xxxxx de 2008, fecha en que la compañía de seguros canceló la indemnización por el hurto, y la fecha en que se verifique el pago.

La precitada indexación, hasta la fecha xxx xxxxx (18 de febrero de 2011), asciende a la suma de CUATRO MILLONES VEINTISIETE MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO PESOS CON QUINCE CENTAVOS

($4’027.144,15) según el siguiente cálculo efectuado por el Tribunal

con base en las variaciones del IPC publicadas por el DANE (xxx.xxxx.xxx.xx), que tienen en el carácter de indicadores económicos nacionales que constituyen hecho notorio (artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 794 de 2003, artículo. 19):

Fecha inic	Fecha final	Valor	IPC inicial	IPC final	Factor ajuste	Valor presente
04/06/2008	27/02/2011	$ 51.350.192,00	98,47	106,19	1,08	55377336,15

En los anteriores términos prospera la pretensión indemnizatoria por daño emergente planteada en el numeral 2.1, primer inciso, de la pretensión 2 del acápite de pretensiones de la demanda, en concordancia con lo pedido en la pretensión principal 3 del mismo acápite.

b. Gastos incurridos por la convocante como consecuencia del hurto ocurrido en su bodega los días 23 y 24 de febrero de 2008, en cuantía de VEINTINUEVE MILLONES SETENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($29.075.956), por los siguientes conceptos, según lo acreditado en el peritaje financiero43, cuya objeción formulada por la parte convocada no prosperó por las razones expresadas en otro aparte de este laudo, y los soportes documentales arrimados al proceso:

GASTO INCURRIDO POR LA CONVOCANTE	CONCEPTO	VALOR ($)
Gastos de personal	Horas extras, turnos, vacaciones	$11.724.186
Colsecurity	Equipo de alarma	$ 8.910.23744
El Tiempo	Publicidad	$ 2.965.50045
Socovig Ltda	Vigilancia	$ 1.292.89846
Socovig Ltda	Vigilancia	$833.50047
Caracol S.A.	Anuncio	$1.500.00048

43 Dictamen pericial financiero, pág. 3. Cuaderno de Pruebas 1, folio 105.

44 Factura 1253 del 13 xx xxxxxx de 2008. Cuaderno de Pruebas 1, folio 25.

45 Factura 00-0000000 del 3 xx xxxxx de 2008. Cuaderno de Pruebas 1, folio 34.

46 Factura 13804 del 14 xx xxxxx de 2008. Cuaderno de Pruebas 1, folio 28.

Guardián S.A.	Candado	$954.00049
Parqueadero Tocarinda B A	Servicio de parqueadero	$750.00050
Guardían S.A.	Candado	$126.00051
Parqueadero Tocarinda B A	Servicio de parqueadero	$20.00052
Total		$29.075.956

Dichas sumas han de actualizarse por indexación mediante la aplicación del Índice de Precios al Consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística – DANE, por el período comprendido entre la fecha de la respectiva factura y la fecha en que se verifique el pago.

La precitada indexación, hasta la fecha xxx xxxxx (18 de febrero de 2011), asciende a la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS QUINCE MIL SETENTA PESOS CON OCHENTA Y SIETE CENTAVOS ($1’515.070,87),

según el siguiente cálculo efectuado por el Tribunal con base en las variaciones del IPC publicadas por el DANE (xxx.xxxx.xxx.xx), que tienen en el carácter de indicadores económicos nacionales que constituyen hecho notorio (artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 794 de 2003, artículo. 19):

FECHA	BENEFICIARIO	VALOR	VARIACIÓ N IPC	VALOR ACTUALIZADO
13/08/08	Colsecurity	$ 8.910.237	1,07	$ 9.545.112,79
03/03/08	El Tiempo	$ 2.965.500	1,11	$ 3.278.996,63
14/03/08	Socovig Ltda.	$ 1.292.898	1,11	$ 1.429.576,19
30/04/08	Socovig Ltda.	$ 833.185	1,11	$ 921.209,53
25/02/08	Caracol S.A.	$ 1.500.000	1,11	$ 1.671.965,23
2/05//08	Guardían S.A.	$ 954.000	1,09	$ 1.037.735,13
30/04/08	Parqueadero Tocarinda S.A.	$ 750.000	1,10	$ 823.430,57
2/05/08	Guardían S.A.	$ 126.000	1,09	$ 137.059,36
2/05/08	Parqueadero Tocarinda S.A.	$ 20.000	1,09	$ 21.755,45
		$ 17.351.770		$ 18.866.840,87

48 Orden de compra obrante en el Cuaderno de Pruebas 1, folio 36.

49 Factura 5365 del 2 xx xxxx de 2008. Cuaderno de Pruebas 1, folio 32.

50 Factura 495 del 30 xx xxxxx de 2008. Cuaderno de Pruebas 1, folio 37.

51 Factura 5374 del 2 xx xxxx de 2008. Cuaderno de Pruebas 1, folio 33.

52 Factura 496 del 2 xx xxxx de 2008. Cuaderno de Pruebas 1, folio 38.

En cuanto al rubro de gastos de personal, correspondiente a la suma de ONCE MILLONES SETECIENTOS VEINTICUATRO MIL CIENTO

OCHENTA Y SEIS ($11’724.186,00), se concederá la indexación pedida, a partir de la fecha xxx xxxxx, por cuanto la convocante no demostró las fechas en las cuales hizo los respectivos pagos.

En los anteriores términos prosperan las pretensiones indemnizatorias por daño emergente planteadas en los subnumerales 1 al 7, del numeral 2.1., de la pretensión 2 del acápite de pretensiones de la demanda, en concordancia con lo pedido en la pretensión principal 3 del mismo acápite.

De otra parte, el valor del presunto perjuicio por concepto de la pérdida de activos fijos no asegurados53, no se concede como parte del daño emergente cuya indemnización ordenará el Tribunal, por cuanto no fue específicamente pedido en el listado de perjuicios incluido bajo el numeral 2.1 del acápite de pretensiones de la demanda, ni aparece probado en el proceso, teniendo en cuenta lo manifestado sobre este rubro por el perito financiero, así:

“De acuerdo con las explicaciones suministradas por los funcionarios de Modanova, se concluye que todos los activos de la compañía estaban asegurados al momento del hurto. Sin embargo, en la liquidación y pago de la liquidación por pérdida, la compañía de seguros no reconoció la totalidad de los valores reclamados, según el siguiente detalle”:

53 En su alegato de conclusión, acápite 3.7, pág. 58, el señor apoderado de la parte

convocante pidió se condene a la convocada al pago de: “La suma de

$62.359.146.oo correspondiente a los activos fijos que fueron hurtados y no se

encontraban asegurados.”.

ACTIVOS	VALOR RECLAMADO	VALOR RECONOCIDO	DIFERENCIA
MAQUINARIA Y EQUIPO	$101.812.991	$68.007.870	$33.805.121
EQUIPO ELECTRÓNICO	$46.470.576	$17.916.551	$28.554.025
SUMAS	$148.283.567	$85.924.421	$62.359.146

“Con relación a la maquinaria y equipo, la liquidación del ajustador indica que el asegurado incluye en su reclamación equipos cuya pérdida no ha sido verificada, máquinas cuya edad supera la vida útil, por lo cual fueron liquidadas a su valor residual y herramientas y equipo menor cuya edad no se pudo verificar y fueron estimadas por el valor de reposición.

“Respecto del equipo electrónico, anota el ajustador y confirma la aseguradora, que de acuerdo con las condiciones generales y particulares para sustracción, algunos no cuentan con valores de reposición y reemplazo, de manera que su valor se calculó teniendo en cuenta la edad de los bienes afectados y sus soportes. Tampoco fueron reconocidas las cámaras del circuito cerrado de televisión, que no fueron sustraídas, pero que el asegurado reemplazó por cambio de tecnología. En resumen, las diferencias que muestra el cuadro precedente corresponden a los valores no reconocidos como indemnización por la compañía de seguros, frente a los valores reclamados por el asegurado.”54

Tampoco se reconocerán como parte del daño emergente los gastos incurridos por la parte convocante con ocasión del presente proceso, tales como honorarios de abogado55 y gastos del presente

54 Dictamen pericial financiero, pág. 4. Cuaderno de Pruebas 1, folio 106.

55 En su alegato de conclusión, acápite 3.7, pág. 57, el señor apoderado de la parte convocante, luego de exponer la suma total a la que estima asciende el perjuicio sufrido por su mandante a consecuencia del hurto perpetrado en sus instalaciones los

trámite arbitral, habida cuenta que en este caso se impondrá condena en costas a la parte convocada, y que dentro de ellas, las agencias en derecho cubren el rubro de honorarios de abogado.

6.2. Lucro cesante

Por concepto del valor de la utilidad que esperaba recibir MODANOVA S.A., por la venta de la mercancía y la materia prima que le fue hurtada, se condenará a la parte convocada a pagar a la parte convocante la suma de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MILLONES CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($199.046.935.oo), de que da

cuenta el dictamen pericial financiero56.

Según lo expuesto en ese dictamen, la estimación del lucro cesante se obtuvo a partir del informe de rentabilidad perdida por el siniestro de febrero de 2008, elaborado por funcionarios del departamento de costos e inventarios de la convocante, cuyos cálculos, según precisó el perito: “(…) se basaron en la rentabilidad histórica de los productos que fueron materia del hurto, a partir de los precios de venta de los mismos”, y “Para los casos de las materias primas sin procesar, que fueron hurtadas, donde no existen cifras históricas de rentabilidad, se corrieron simulaciones sobre los costos necesarios para completar el proceso y colocar los bienes en condiciones de venta” 57.

Al respecto, el perito manifestó que “(…) basado en la revisión de los procedimientos utilizados por los funcionarios de Modanova, considero que, en mi opinión, estos cálculos constituyen mecanismos razonables para estimar las utilidades dejadas de percibir por Modanova, con

días 23 y 24 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxxxx xo siguiente: “La suma mencionada, adicionada con los intereses xx xxxx o la actualización, debe ser incrementada con el 17,7% de los honorarios profesionales pactados y que generan una obligación a cargo de Modanova que es consecuencia directa del perjuicio causado por el hurto (…)”; así mismo, pidió se condene a la demandada por la suma de $7.700.000.oo, que afirma fue pagada por la convocante por concepto de honorarios para adelantar el proceso arbitral.

56 Dictamen pericial financiero, Cuaderno de Pruebas 1, folio 108.

57 Dictamen pericial financiero, Cuaderno de Pruebas 1, folio 108.

motivo del siniestro de febrero de 2008”58, concepto que el perito ratificó en su escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial contable y financiero. Los resultados del ejercicio antes mencionado fueron adjuntados al escrito de aclaraciones y complementaciones al citado dictamen y obran en el expediente59, y como quedó visto atrás, al ocuparse el Tribunal de la objeción por error grave formulada por la parte convocada contra este dictamen, no se probó que el perito hubiera incurrido en tal error, ni de otra manera se desvirtuaron los supuestos económicos o metodológicos, ni la razonabilidad, del precitado ejercicio.

La suma reconocida como lucro cesante ha de actualizarse por indexación mediante la aplicación del Índice de Precios al Consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística – DANE, respecto de lo cual se advierte que la convocante no probó la fecha en la cual habría percibido las utilidades perdidas por el hurto sufrido, dado lo cual no aportó los elementos probatorios necesarios para determinar el valor de la indexación para el periodo anterior al proferimiento xxx xxxxx, por lo que el Tribunal dispondrá la indexación desde la fecha xxx xxxxx y hasta la fecha en que se verifique el pago.

En los anteriores términos prospera la pretensión indemnizatoria por lucro cesante, planteada en el numeral 2.2., del acápite de pretensiones de la demanda, en concordancia con lo pedido en la pretensión principal 3 del mismo acápite.

VI. COSTAS

Teniendo en cuenta que la totalidad de las pretensiones de la demanda habrán de prosperar y que las excepciones propuestas por la convocada están llamadas al fracaso, el Tribunal de conformidad con lo previsto por el numeral 1° del artículo 392 del Código de Procedimiento

58 Escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial financiero, Cuaderno de Pruebas 1, folio 108.

59 Cuaderno de Pruebas 1, folios 323 a 325.

Civil condenará en costas a la parte convocada.

Como agencias en derecho que, de acuerdo con el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil, deben ser decretadas conjuntamente con las costas, el Tribunal fija una cantidad de SEIS MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($6.164.329,00),

es decir, una suma igual a los honorarios de uno de los árbitros, como es costumbre en nuestro medio.

Siguiendo el anterior razonamiento, procede el Tribunal a efectuar la liquidación xx xxxxxx:

Concepto	Valor	Honorarios más IVA
50 % de honorarios de los árbitros, del secretario y gastos de funcionamiento de la Cámara	$ 12’328.658,00	$ 14’301.243,28
50% Partida de gastos	$ 1’541.082,00
100% Gastos y honorarios perito Xxxxxxx Xxxxx	$ 6’393.530,00	$ 7’113.530,00
50% Gastos y honorarios perito Xxxxxxxx Xxxxx	$ 2’250.000,00	$ 2’610.000,00
TOTAL COSTAS SIN AGENCIAS	$ 22’513.270	$ 25’565.855,28
TOTAL COSTAS A PAGAR SIN AGENCIAS		$ 25’565.855,28
Más agencias en derecho		$ 6’164.329,00
TOTAL LIQUIDACIÓN CON AGENCIAS		$ 31’730.184,28

Teniendo en cuenta las liquidaciones anteriores, en la parte resolutiva se condenará a TELESENTINEL LTDA. al pago de la suma de TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS TREINTA MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO PESOS Y VEINTIOCHO CENTAVOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($31’730.184,28)

por concepto xx xxxxxx y de agencias en derecho.

VII. PARTE RESOLUTIVA.

Con fundamento en las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias existentes entre MODANOVA S.A. y TELESENTINEL LIMITADA, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por TELESENTINEL LTDA. en la contestación de la demanda.

SEGUNDO: Declarar no probada la excepción denominada “Petición de Modo Indebido”, propuesta por la parte convocada en su alegato de conclusión.

TERCERO: Declarar no probada la objeción por error grave al dictamen pericial financiero y contable formulada por la parte convocada.

CUARTO: Declarar no probada la objeción por error grave al dictamen pericial técnico formulada por la parte convocada.

QUINTO: Declarar que la sociedad TELESENTINEL LTDA. es civilmente responsable del incumplimiento del contrato de prestación de servicios de monitoría numero 9014, de fecha 14 de septiembre de 2000.

SEXTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar a TELESENTINEL LTDA. a pagar a MODANOVA S.A., las siguientes sumas de dinero:

1. A título de daño emergente, la suma de OCHENTA MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO PESOS (80’426.148,00).

2. A título de indexación de la suma señalada en el numeral 1 precedente, liquidada hasta la fecha de este laudo arbitral, la suma de CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y DOS ML DOSCIENTOS QUINCE PESOS ($5’542.215,00)

3. A título de lucro cesante, la suma de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MILLONES CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($199.046.935.oo).

4. Sobre las sumas indicadas en los numerales 1, y 3 precedentes, TELESENTINEL LTDA deberá pagar a MODANOVA S.A., el valor de la indexación mediante la aplicación del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, liquidada desde el día siguiente a la fecha del presente laudo arbitral y hasta la fecha del pago, conforme a lo pedido por la parte convocante en la pretensión 3 de la demanda.

SÉPTIMO: Condenar en costas a TELESENTINEL LTDA por la suma de TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS TREINTA MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO PESOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($31’730.184,28), a favor de MODANOVA S.A., pago que

deberá realizarse una vez se produzca la ejecutoria de este laudo.

OCTAVO: Ordenar la expedición, por Secretaría, de copia auténtica e íntegra de este Laudo con destino a cada una de las partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo de su cargo.

NOVENO: Ordenar la protocolización del expediente por el Presidente de este Tribunal, en una de las Notarías del Círculo de Bogotá, y dejar constancia en el expediente de los gastos de funcionamiento y protocolización. En caso de quedar algún excedente se restituirá lo correspondiente a las partes. Del mismo modo si la suma disponible no resultare suficiente para cubrir los gastos de protocolización, las partes deberán sufragarlos.

DÉCIMO: Declarar causado el saldo de los honorarios de los árbitros y del secretario del Tribunal de Arbitramento.

Esta providencia queda notificada en estrados.

XXXX XXXXXXXX XXXXXXXX Presidente	XXXX XXXXX XXXXX XXXXXX Xxxxxxx
XXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXXX Xxxxxxx	XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX Secretario