Laudo Arbitral
Tribunal de Arbitramento NEC Corporation y otros v.
Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom —en Liquidación— Diciembre 00 xx 0000
Xxxxx Xxxxxxxx
Xxxxxx, X.X., veinte (20) de diciembre de dos mil cinco (2005).
Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el tribunal de arbitramento a pronunciar el laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre las sociedades NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation (hoy Sojitz Corporation), Mitsui & Co. Ltd., Sumitomo Corporation, Teleconsorcio S.A. y Telepremier S.A., de una parte, y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom (hoy en liquidación), de la otra, derivadas del convenio C-018-96 de 25 de julio de 1996 y sus modificaciones, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.
A. Antecedentes
1. El contrato origen de las controversias.
Es el denominado “convenio de Asociación Telecom - Nissho Iwai Corporation” suscrito el día 00 xx xxxxx xx 0000 xxxxx xx xxxxxxxx japonesa Nissho Iwai Corporation y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom (hoy en liquidación), que tenía por objeto “regular y establecer las condiciones, derechos, obligaciones, responsabilidades y demás estipulaciones bajo las cuales las partes desarrollarán conjuntamente y a riesgo compartido el proyecto de telecomunicaciones que permitirá a Telecom la prestación del servicio de telefonía regional y local en diferentes localidades del país, ampliando y actualizando los equipos de comunicación, de conformidad con el anexo técnico y el plan de negocios acordado” (cláusula primera). Dicho contrato obra a folios 799 y siguientes del cuaderno de pruebas 2.
2. El pacto arbitral.
En la cláusula vigésima séptima del convenio C-0018-96 está contenida la cláusula compromisoria, que fue modificada de común acuerdo por las partes, mediante documento de 19 de febrero de 2003, que obra a folio 145 a 147 del cuaderno principal, y a la letra dice:
“Cláusula vigésima séptima, arbitramento y ley aplicable. En todos los asuntos que involucren la interpretación y cumplimiento de este convenio o de cualquiera de sus cláusulas, las partes acuerdan intentar conciliar primero dichos asuntos mediante discusiones entre ellas que tendrán lugar en primera oportunidad en el comité de coordinación. Si a pesar de ello, las partes no logran llegar a un acuerdo amistoso, acudirán a una segunda instancia conformada por el presidente de Telecom y el representante del consorcio, quienes buscarán una solución aceptable para ambas, al conflicto planteado. Si el desacuerdo persiste, el asunto se resolverá mediante arbitraje, conforme a las leyes colombianas, los cuales solo procederán para aquellos casos que involucren cuantías superiores al diez por ciento (10%) del valor de la inversión. Caso contrario, se aplicará lo dispuesto en la cláusula décima “comité de coordinación”. El tribunal de arbitramento estará integrado por tres (3) árbitros los cuales serán designados por las partes de común acuerdo. Si por cualquier causa no se logra el mutuo acuerdo para la designación de alguno de los árbitros dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a aquel en que las partes sean convocadas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, cualquiera de las partes podrá solicitar a dicho centro que este proceda a hacer las designaciones correspondientes de los que faltaren. Los procedimientos de arbitraje se llevarán a cabo en Bogotá, D.C. El laudo arbitral obligará a ambas partes y será definitivo y obligatorio pata ellas, quienes a su vez acuerdan que dicha decisión será tomada en derecho y será exigible ante cualquier juez o tribunal competente. Todos los gastos relacionados con estos
procedimientos serán solventados en partes iguales por cada una de las partes. Luego de proferirse el laudo, la parte vencida reembolsará a la parte que resulte favorecida, el importe que se determine por el tribunal según lo abonado por esta con motivo del procedimiento”.
3. El trámite del proceso arbitral.
3.1. La convocatoria de tribunal arbitral.
El 27 de noviembre de 2002 las Sociedades NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation (hoy Sojitz Corporation), Mitsui & Co. Ltd., Sumitomo Corporation, Teleconsorcio S.A. y Telepremier S.A., por intermedio de apoderados especiales constituidos para el efecto, solicitaron al centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria de un tribunal de arbitramento y presentaron demanda en contra de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, hoy en liquidación (fls. 1 a 70, cdno. ppal. 1).
3.2. Designación de los árbitros.
Para dar cumplimiento a lo acordado en la cláusula compromisoria sobre la integración del tribunal, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, citó a las partes a una audiencia el día 11 de febrero de 2003 para que de común acuerdo, designaran a los árbitros; esta se suspendió por petición de las mismas a efectos de adelantar las acciones tendientes a modificar su pacto arbitral (fls. 133 y 134 cdno. ppal. 1). En audiencia de 19 de febrero las partes informaron al centro de arbitraje sobre la modificación de la cláusula compromisoria y del nuevo procedimiento fijado por ellas para el nombramiento de árbitros y acompañaron el respectivo documento de modificación que denominaron “adicional 3 al convenio de Asociación C-0018-96 suscrito entre Telecom y Nissho Iwai Corporation (hoy Consorcio NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd., Sumitomo Corporation Telepremier S.A. y Teleconsorcio S.A.)” (fls. 145 a 147, cdno. ppal.).
Con memorial presentado el 0 xx xxxx xx 0000 xxxx xx xxxxxx de arbitraje los apoderados de las partes informaron que, de común acuerdo, designaban a los doctores Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx como árbitros para integrar este tribunal, y adjuntaron a la misma sus cartas de aceptación (fl. 149, cdno. ppal.).
3.3. Instalación.
El tribunal de arbitramento se instaló en audiencia de 16 xx xxxx de 2003 en sesión realizada en el Centro de Arbitraje y Conciliación y fijó como sede las oficinas del mismo centro (acta 1, fls. 156 a 160, cdno ppal. 1). En la audiencia fue designada como presidente la doctora Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx y como secretaria la doctora Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante la presidente del tribunal (acta 2, fls. 162 a 164).
3.4. Honorarios y gastos del proceso.
En la audiencia de instalación el tribunal señaló las sumas de honorarios de sus miembros, previo acuerdo de las partes al respecto, así como las partidas de gastos de funcionamiento. Dentro de la oportunidad fijada por el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 las partes entregaron las sumas correspondientes, en manos de la presidente.
3.5. Admisión de la demanda.
Por auto de 5 xx xxxxx de 2003 el tribunal admitió la demanda arbitral y ordenó correr traslado de ella a la parte convocada en los términos del artículo 428 del Código de Procedimiento Civil y demás normas concordantes (fls. 162 a 164, cdno ppal.). Dicha providencia fue notificada personalmente al apoderado de la parte convocada el 24 xx xxxxx de 2003 y se le entregaron los anexos para el traslado.
3.6. Contestación de la demanda y demanda de reconvención.
Por intermedio de apoderado especial constituido para el efecto, y en el término de traslado, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, para entonces ya en liquidación, contestó la demanda el 4 de julio de 2003, se opuso a las
pretensiones, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (fls. 188 a 210); en la misma fecha y en escrito aparte igualmente presentó demanda de reconvención (fls. 211 a 305), la cual fue admitida por el tribunal por auto de 22 de julio siguiente (acta 3, fls. 336 a 340). En la misma providencia se corrió traslado de las excepciones propuestas contra las pretensiones de la demanda y no se hizo pronunciamiento alguno al respecto.
3.7. Reajuste de honorarios y gastos del proceso.
En consideración a las nuevas cuestiones propuestas en la demanda de reconvención y su cuantía, en la audiencia de 22 de julio el tribunal adicionó la suma decretada para gastos y honorarios, conforme lo autoriza el artículo 28 del Decreto 2279 de 1989 (acta 3). El 25 xx xxxxxx el apoderado de la parte convocada interpuso recurso de reposición contra el auto de reajuste (fls. 346 a 349), y el tribunal, previo traslado del mismo, por auto de 9 de septiembre de 2003 confirmó su decisión (acta 6). Dentro de la oportunidad legal las partes entregaron a la presidente del tribunal las sumas adicionales.
3.8. Recurso contra el auto admisorio de la reconvención.
El 23 xx xxxxxx de 2003 los apoderados de la parte convocante y demandada en reconvención interpusieron recurso de reposición contra la providencia que admitió la demanda de reconvención; en traslado del recurso el apoderado de Telecom en liquidación se opuso a este, y el tribunal por auto de 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000 xxxxxxxx xx xxxxxxxxxxx impugnada (acta 6, fls. 424 a 438).
En firme la decisión del tribunal, las sociedades reconvenidas contestaron la demanda de reconvención el 23 de septiembre de 2003, se opusieron a las pretensiones, propusieron excepciones de mérito y solicitaron pruebas (fls. 440 a 506). Por auto de 6 de octubre siguiente el tribunal corrió traslado de las excepciones propuestas contra la demanda de reconvención (fls. 507 y 508), y con escrito de 14 de octubre el apoderado de Telecom en liquidación se pronunció al respecto, se opuso a algunas de las pruebas solicitadas por los demandados en reconvención y solicitó pruebas (fls. 517 a 551, cdno. ppal. 1).
3.9. Reforma de la demanda.
El 20 de octubre de 2003 los apoderados de las sociedades convocantes presentaron reforma integrada de la demanda (fls. 565 a 649, cdno. ppal. 2) que fue admitida por el tribunal en audiencia de 21 de octubre siguiente, en la que además se suspendió el proceso a petición de las partes hasta el 27 de octubre (acta 7, fls. 652 a 654).
3.10. Reforma de la demanda de reconvención.
El 28 de octubre de 2003 el apoderado de Telecom en liquidación presentó reforma integrada de la reconvención (fls. 655 a 816), admitida por auto de esa fecha; en la misma providencia nuevamente se suspendió el proceso a solicitud de las partes hasta el 3 de noviembre siguiente, luego de lo cual se corrió traslado simultáneo de las reformas de las demandas por el término legal (acta 8, fls. 817 a 819, cdno. ppal 2).
3.11. Contestación a las reformas.
El 10 de noviembre el apoderado de la parte convocada y demandante en reconvención contestó la reforma de la demanda, se opuso a las pretensiones, al decreto de algunas pruebas, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (fls. 827 a 906). En la misma fecha los apoderados de la parte convocante contestaron la reforma de la demanda de reconvención, se opusieron a las pretensiones, propusieron excepciones de mérito y solicitaron pruebas (fls. 917 a 1031).
De las excepciones de mérito propuestas por las partes se corrió traslado por el término legal, y el 13 de noviembre los apoderados de ambas partes presentaron memoriales pronunciándose sobre ellas y solicitando pruebas adicionales (fls. 1036 a 1041, y 1042 a 1076, respectivamente).
3.12. Primera audiencia de trámite.
El 18 de noviembre de 2003 se inició la primera audiencia de trámite de este proceso arbitral, en la que se dio cumplimiento a las formalidades previstas por artículo 147 del Decreto 1818 de 1998. En dicha oportunidad el
tribunal asumió competencia para conocer y decidir sobre todas las cuestiones planteadas por las partes en sus demandas reformadas, aplazó la definición sobre el tema de la caducidad hasta el laudo, fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses, señaló fecha para audiencia de conciliación y suspendió la primera audiencia de trámite (acta 9, fls. 1078 a 1110, cdno. ppal. 2).
3.13. Recurso contra el auto de competencia.
Notificada la anterior providencia, los apoderados de la parte convocante y demandada en reconvención interpusieron recurso de reposición contra la decisión de avocar conocimiento respecto de la demanda de reconvención y por no definir el tema de la caducidad. Previo traslado, al comienzo de la audiencia de 25 de noviembre de 2003 el tribunal resolvió el recurso y confirmó en todas sus partes su decisión de 18 de noviembre (acta 10, fls. 1131 a 1139, cdno. ppal. 3).
3.14. Audiencia de conciliación.
El 25 de noviembre de 2003 el tribunal también realizó la audiencia de conciliación de este proceso arbitral, a la que asistieron los representantes legales de las partes y sus apoderados. Después de un término prudencial, y por falta de ánimo conciliatorio esta se declaró fracasada (acta 10).
3.15. Decreto de pruebas.
En audiencia de 12 de diciembre de 2003 el tribunal profirió el decreto de pruebas, señaló fechas para la práctica de algunas diligencias, declaró finalizada la primera audiencia de trámite y trasladó la sede del tribunal a las instalaciones del centro de arbitraje de la Avenida el Dorado. A petición de las partes, el proceso se suspendió hasta el 25 de enero de 2004 para que estas, de común acuerdo, designaran a los peritos (acta 11, fls. 1168 a 1184).
En audiencia de 27 de enero de 2004 el tribunal designó a los peritos contable, de planta interna y de planta externa, propuestos por las partes; además nombró al perito económico financiero y fijó fecha para sus posesiones (acta 12, fls. 1203 a 1206, cdno. ppal. 3).
3.16. Instrucción del proceso.
Durante el trámite el tribunal sesionó en 46 audiencias, en las que practicó las pruebas decretadas. En la sesión de 31 xx xxxxxx de 2005 oyó a los apoderados de las partes y al agente del Ministerio Público en sus alegatos de conclusión. (acta 46, fls. 2995 a 2999, cdno. ppal. 5).
4. Término de duración del proceso.
Conforme lo dispuso el tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el 103 de la Ley 23 de 1991.
La primera audiencia de trámite se inició el día 18 de noviembre de 2003 (acta 9) y finalizó el 12 de diciembre siguiente (acta 11); de acuerdo a lo anterior, el término de este proceso iría inicialmente hasta el 11 xx xxxxx de 2004.
Conforme a la ley, para el cómputo de términos del proceso deben tenerse en cuenta las prórrogas, suspensiones o interrupciones que puedan presentarse, y en tal sentido consta en el expediente que el tribunal, por petición conjunta de las partes, por auto de 22 de noviembre de 2004 decretó la prórroga del término de duración del proceso arbitral por 6 meses (acta 39, fl. 2020), en consecuencia el plazo para proferir laudo iría hasta el 11 de diciembre de 2004.
Igualmente, se observa en el expediente que por petición de las partes se decretó la suspensión del proceso entre las siguientes fechas:
a) 13 de diciembre de 2003 y 25 de enero de 2004 (acta 11 de 12 de diciembre de 2003, fl. 1183): 44 días.
b) 10 y 00 xx xxxxxxx xx 0000 (xxxx 0 xx xxxxxxx 20 de 2004, fl. 1217): 18 días.
c) 2 y 25 xx xxxxx de 2004 (acta 22 de 31 xx xxxxx de 2004, fl. 1498): 24 días.
d) 25 xx xxxxx y 26 xx xxxxxx de 2004 (acta 33 de 24 xx xxxxx de 2004, fl. 1754): 63 días.
e) 00 xx xxxxxxxxxx x xx 00 xx xxxxxxx de 2004 (auto de 14 de septiembre de 2004, fl. 1879): 29 días.
f) 4 de diciembre de 2004 y el 30 de enero de 2005 (acta 41 de 3 de diciembre de 2004, fl. 2158): 58 días.
g) 00 xx xxxxx x xx 00 xx xxxxx xx 0000 (auto de 18 xx xxxxx de 2005, fl. 2332): 31 días.
h) 16 xx xxxxx y el 30 xx xxxxxx de 2005 (acta 45 de 15 xx xxxxx de 2005, fl. 2409): 76 días.
i) 1º de septiembre y 15 de noviembre de 2005 (acta 46 de 31 xx xxxxxx de 2005, folio 2998 [La suspensión decretada inicialmente iba hasta el 30 de noviembre, pero a solicitud de las partes el término se reanudó el 16 de noviembre, auto de esa fecha, fls. 3002 y 3003]): 76 días.
j) 1º y 15 de diciembre de 2005 (auto de 30 de noviembre de 2005, fl. 3036): 15 días.
k) 17 y 19 de diciembre de 2005 (auto de 16 de diciembre de 2005, fl. 3043): 3 días.
Las suspensiones suman en total 437 días, por lo cual el término del proceso va hasta el 21 de febrero de 2006.
5. Presupuestos procesales.
El tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar laudo de mérito, el cual se profiere en derecho. En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el tribunal se estableció:
5.1. Demanda en forma.
La demanda y su reforma, así como la demanda de reconvención y su reforma cumplieron los requisitos exigidos por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil y normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el tribunal las sometió a trámite.
5.2. Competencia.
Conforme se declaró por auto de 18 de noviembre de 2003 proferido en la primera audiencia de trámite (acta 9) y confirmado por auto de 25 de noviembre siguiente (acta 10), el tribunal es competente para decidir sobre todas las cuestiones sometidas a su conocimiento, con fundamento en la cláusula vigésima séptima del convenio C-0018-96, modificada de común acuerdo por las partes el 19 de febrero de 2003, ya trascrita al comienzo de este laudo.
5.3. Capacidad.
Tanto las sociedades convocantes y reconvenidas como la entidad convocada y demandante en reconvención, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso, su existencia y representación legal está debidamente acreditada y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión por parte de este tribunal, son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos.
6. Partes procesales.
6.1. Parte convocante y demandada en reconvención.
Está conformada por las sociedades que integran el consorcio constituido por documento de 20 de septiembre de 1996, así:
6.1.1. NEC Corporation, sociedad extranjera con domicilio principal en Tokio, Japón, que de acuerdo con la certificación expedida el 4 de septiembre de 2002 por la Sección Consular de la Embajada de Colombia en Tokio, agregada al expediente a folio 83 del cuaderno principal 1, está conformada de acuerdo con las leyes del Japón y cumple con su objeto social de acuerdo a las mismas. El señor Xxxx Xxxxxxxxx en su carácter de “president and representative director” otorgó el poder para intervenir en este proceso.
6.1.2. Nissho Iwai Corporation, sociedad extranjera con domicilio principal en Tokio, Japón, que de acuerdo con la certificación expedida el 11 de septiembre de 2002 por la Sección Consular de la Embajada de Colombia en Tokio, agregada al expediente a folio 91 del cuaderno principal 1, está conformada de acuerdo con las leyes del Japón y cumple con su objeto social de acuerdo a las mismas. El señor Xxxxxxxxx Xxxxx en su carácter de “representative director” otorgó el poder para intervenir en este proceso.
Consta igualmente en el expediente que en virtud de un acuerdo de fusión suscrito el 00 xx xxxxxxx xx 0000 xxxxx xxx xxxxxxxxxx Nissho Iwai Corporation y Nichimen Corporación (hoy Sojitz Corporation) “a partir del Primero xx xxxxx de 2004 la sociedad Nichimen (hoy Sojitz) asumió la totalidad de los derechos y obligaciones de Nissho lwai derivados de o que puedan subsistir bajo el convenio C-018-96” suscrito por las partes de este tribunal. Se acompañaron al expediente debidamente legalizados y traducidos al español el mencionado contrato de fusión, los estatutos de Sojitz Corporation y certificado de registro comercial de las sociedades Nissho, Nichimen y Sojitz expedido por el departamento de asuntos jurídicos de Tokio. Por lo anterior, y para efectos de este laudo, los derechos y obligaciones que surjan a favor o en contra de Nissho lwai Corporation se entenderá que corresponden a Sojitz Corporation.
6.1.3. Mitsui & Co., Ltd., sociedad extranjera con domicilio principal en Tokio, Japón, que de acuerdo con la certificación expedida el 19 de septiembre de 2002 por la Sección Consular de la Embajada de Colombia en Tokio, agregada al expediente a folio 99 del cuaderno principal 1, está conformada de acuerdo con las leyes del Japón y cumple con su objeto social. El señor Xxx Xxxxxxx en su carácter de “executive director” otorgó el poder para intervenir en este proceso.
6.1.4. Sumitomo Corporation, sociedad extranjera con domicilio principal en Tokio, Japón, que de acuerdo con la certificación expedida el 13 de septiembre de 2002 por la Sección Consular de la Embajada de Colombia en Tokio, agregada al expediente a folio 107 del cuaderno principal 1, está conformada de acuerdo con las leyes del Japón y cumple con su objeto social. El señor Xxxxxxxx Xxxxxxxx en su carácter de “director” otorgó el poder para intervenir en este proceso.
6.1.5. Teleconsorcio S.A., sociedad colombiana que de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido el 16 de octubre de 2002 por la Cámara de Comercio de Bogotá, agregado al expediente a folios 77 a 79 del cuaderno principal 1, tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C.; fue constituida mediante escritura pública 876 xx xxxxx 21 de 1996 de la Notaría 32 de Bogotá y ha sido reformada en varias oportunidades; sus representantes legales son el presidente ejecutivo, los vicepresidentes ejecutivos Primero y segundo y el gerente general, cargo este último que a la fecha de la certificación ocupa Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, quien otorgó poder para este proceso.
6.1.6. Telepremier S.A., sociedad colombiana que de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido el 16 de octubre de 2002 por la Cámara de Comercio de Bogotá, agregado al expediente a folios 80 a 82 del cuaderno principal 1, tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C.; fue constituida mediante escritura pública 877 xx xxxxx 21 de 1996 de la Notaría 32 de Bogotá y ha sido reformada en varias oportunidades; sus representantes legales son el presidente ejecutivo, los, vicepresidentes ejecutivos Primero y segundo y el gerente general, cargo este último que a la fecha de la certificación ocupa Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, quien otorgó poder para intervenir en el proceso.
Para precisar la posición de las sociedades que integran la parte convocante frente al convenio C-0018-96, el tribunal considera necesario destacar algunos documentos que obran en el expediente, así:
A folios 935 a 938 del cuaderno de pruebas 3 está incorporada copia del “compromiso consorcial” celebrado el 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 xxxxx xxx xxxxxxxxxx NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd.,
Sumitomo Corporation, Teleconsorcio S.A. y Telepremier S.A. que tenía por objeto integrar un consorcio para “efectos de sustituirse en todos los derechos y obligaciones de Nissho Iwai Corporation en el convenio C-0018-96, en adelante el convenio, suscrito con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, para la prestación del servicio de telefonía regional y local en diferentes localidades del país, en la modalidad de asociación a riesgo compartido” (cláusula primera).
A folios 931 a 934 del cuaderno de pruebas 3 obra copia del denominado “documento de autorización para la cesión del convenio de asociación al consorcio integrado por Telepremier S.A. - Teleconsorcio S.A. - Nissho Iwai Corporation - NEC Corporation - Mitsui & Co. Ltd. - Sumitomo Corporation” de fecha 20 de noviembre de 1996, por el cual Telecom autorizó a Xxxxxx la cesión del convenio al consorcio mencionado antes conforme a su solicitud de 13 xx xxxxxx de 1996. Por lo anterior, según se expresó en el literal h) del mismo, a partir de la cesión se tuvo al consorcio como parte del convenio para todos los efectos y con los mismos derechos y obligaciones del contratante cedido.
Conforme con lo anterior, las sociedades convocantes se encuentran legalmente vinculadas con el contrato origen de la litis y están amparadas por la cláusula compromisoria contenida en el mismo. Este laudo se referirá al consorcio para denominar la parte convocante del arbitramento, integrada como se acaba de determinar.
6.2. Parte convocada y demandante en reconvención.
Es la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente, creada y organizada de acuerdo con las leyes 6ª de 1943 y 83 de 1945 y los decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963 y reestructurada mediante Decreto 2123 de 1992, hoy en liquidación, en virtud de lo dispuesto por Decreto 1615 de 12 xx xxxxx de 2003, y de conformidad con el artículo 10 del mismo está representada por Fiduciaria La Previsora S.A., entidad que de acuerdo con el certificado expedido el 1º de julio de 2003 por la Superintendencia Bancaria, agregado al expediente a folio 187 del cuaderno principal, fue constituida por escritura pública 25 de 29 xx xxxxx de 1985 de la Notaría 33 de Círculo de Bogotá, D.C., reformada en varias oportunidades. Tiene su domicilio en esta ciudad y su representante legal es el presidente, cargo que a la fecha de la certificación ejerce Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, quien otorgó poder para intervenir en este proceso. Esta parte procesal se denominará Telecom, en este laudo arbitral.
7. El Ministerio Público.
De conformidad con lo dispuesto en el Decreto-Ley 262 de 2000, el Ministerio Público ha intervenido en este proceso por intermedio del doctor Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Procurador Octavo Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
8. Apoderados judiciales.
Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados; la parte convocante por los doctores Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx apoderado de Teleconsorcio S.A., Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx apoderado de Telepremier S.A. y Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx apoderado de NEC Corporation, Sumitomo Corporation, Mitsui & Co. Ltd. y Sojltz Corporation (antes Nissho Iwai Corporation). La parte convocada Telecom en liquidación ha estado representada inicialmente por el doctor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx y luego por el doctor Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx. La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el tribunal.
9. Pretensiones.
9.1. Pretensiones de la parte convocante.
Las sociedades que integran el Consorcio, NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd., Sumitomo Corporation, Teleconsorcio S.A. y Telepremier S.A., en la reforma de la demanda, a folios 570 a 574 del cuaderno principal 2. formularon las siguientes pretensiones:
“Principales
Primera. Declarar que las partes el 25 de julio de 1996 suscribieron válidamente el convenio Parte A, el anexo financiero y el anexo técnico.
Segunda. Declarar que durante la ejecución del convenio parte A las partes llegaron en los comités 3, 5 y 9 a los siguientes acuerdos válidos, vinculantes y obligatorios: instalar para la fase 1 un total de 15.000 líneas; para la fase 2 instalar un total de 41.200 líneas; y para la fase 3 un total de 38.600 líneas, es decir, que el total de líneas del convenio parte A quedó acordado en 94.800 líneas.
Tercera. Declarar que en el comité del 20 de diciembre de 1996, Telecom aprobó incluir dentro del monto de la inversión prevista para el convenio parte A, la suma adicional de US$ 80.000.00, por concepto del sobrecosto ocasionado por el transporte aéreo de la Central Villavicencio Centro.
Cuarta. Declarar que en el quinto comité las partes acordaron incrementar en la suma de US$ 951.839.00 la inversión inicial debido al impuesto del 6% a las importaciones y alza en aranceles.
Quinta. Declarar que en el décimo comité las partes acordaron incluir como mayor inversión del convenio la suma de US$ 400.000.00 por concepto de obras adicionales en la localidad de Magangué, acogiendo plenamente la recomendación del subcomité financiero 1 del 3 xx xxxxx de 1999.
Sexta. Declarar que, de conformidad con los acuerdos de que tratan las pretensiones segunda, tercera, y quinta anteriores, las partes convinieron una nueva configuración de la red para soportar 94.800 líneas.
Séptima. Declarar que como consecuencia de los acuerdos de que tratan las pretensiones segunda, tercera, y quinta anteriores, a los que llegaron las partes sobre la modificación en el número de líneas y sobre la nueva configuración de la red objeto del convenio parte A para soportar 94.800 líneas, de conformidad con lo establecido en el anexo financiero aparte 4.1, se aumentó el valor de la inversión inicialmente acordada por las partes, a la suma de setenta y un millones ochocientos veintiocho mil seiscientos veinticuatro dólares con sesenta y cuatro centavos xx xxxxx (US$ 71.828.624.64) o la suma que se demuestre en el proceso.
Octava. Declarar que con base en los acuerdos de que tratan las pretensiones segunda, tercera, cuarta y quinta anteriores a los que llegaron las partes sobre el número de líneas objeto del convenio parte A, conforme se indica en la pretensión segunda, y con base en la modificación en el valor de la inversión en los términos indicados en las pretensiones tercera, cuarta y quinta principales, el modelo económico proyectado del convenio parte A (como se define más adelante) debe revisarse.
Novena. A partir de la modificación en el número de líneas a instalar y en el monto de la inversión conforme se indica en las anteriores pretensiones, efectuar la revisión del modelo económico proyectado del convenio parte A con el fin de crear el modelo económico proyectado revisado por demanda de acuerdo con lo establecido por las partes en el convenio parte A, cláusula 4.1.
Décima. Declarar que como consecuencia de la terminación del convenio parte A, ocurrida el día 25 xx xxxxx de 2002, por vencimiento de su término, surgió para las partes la obligación de liquidar el mismo, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 4.3.1 del anexo financiero consolidado 2, aplicado al flujo de caja proyectado del modelo económico de la parte A y al flujo de caja real de la parte X.
Xxxxxx primera. Como consecuencia de lo anterior, efectuar la liquidación del convenio parte A, tomando como referencia el modelo económico proyectado revisado por demanda conforme a como se indica en la pretensión principal novena.
Décima segunda. Declarar que, como resultado de la liquidación del convenio parte A de acuerdo con lo establecido en la pretensión décima primera principal, el valor de rescate ajustado es la suma de sesenta y dos millones setecientos sesenta y un mil ochocientos catorce dólares de los Estados Unidos (US$ 62.761.814), o la suma superior que se demuestre en este proceso.
Décima tercera. Condenar a Telecom a pagar a las convocantes la suma de sesenta y dos millones setecientos sesenta y un mil ochocientos catorce dólares de los Estados Unidos (US$ 62.761.814), o la suma superior que se demuestre en este proceso.
La anterior suma deberá ser pagada por Telecom a las convocantes dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha xxx xxxxx así:
1. A las sociedades NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co., Ltd. y Sumitomo Corporation, en la proporción que corresponda, junto con los intereses correspondientes liquidados a una tasa del quince por ciento (15%) en dólares de los Estados Unidos de América causados desde el 24 xx xxxxxx de 2002 y hasta la fecha efectiva de su pago.
2. A las sociedades colombianas Teleconsorcio S.A. y Telepremier S.A., en la proporción que corresponda, junto con los intereses correspondientes liquidados a una tasa del quince por ciento (15%) en dólares de los Estados Unidos de América, sin exceder de la máxima tasa permitida por la ley, causados desde el 24 xx xxxxxx de 2002 y hasta la fecha efectiva de su pago, liquidadas en pesos colombianos a la tasa representativa xxx xxxxxxx, o la que haga sus veces, del día efectivo de su pago.
Subsidiaria a la décima tercera principal. En subsidio de pretensión décima tercera principal condenar a Telecom a pagar a las convocantes la suma de sesenta y dos millones setecientos sesenta y un mil ochocientos catorce dólares de los Estados Unidos (US$ 62.761.814), o la suma superior que se demuestre en este proceso.
La anterior suma deberá ser pagada por Telecom a las convocantes dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha xxx xxxxx así:
1. A las sociedades NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co., Ltd. y Sumitomo Corporation, en la proporción que corresponda, junto con los intereses correspondientes liquidados a una tasa del quince por ciento (15%) en dólares de los Estados Unidos de América causados desde el 24 xx xxxxxx de 2002 y hasta la fecha efectiva de su pago.
2. A las sociedades colombianas Teleconsorcio S.A. y Telepremier S.A., en la proporción que corresponda, junto con los intereses correspondientes liquidados a la tasa de interés máxima permitida por la ley, causados desde el 24 xx xxxxxx de 2002 y hasta la fecha de su pago, liquidadas en pesos colombianos a la tasa representativa xxx xxxxxxx certificada por la Superintendencia Bancaria el día 31 xx xxxxxx de 2002.
Décima cuarta. Declarar que la transferencia de las facilidades provistas, entre las cuales se encuentra la infraestructura aportada por las convocantes para la ejecución del convenio parte A, los equipos, las servidumbres y demás derechos obtenidos, está condicionada a que Telecom pague a las convocantes la totalidad del valor de rescate indicado en la pretensión principal décima y los gastos relacionados en la pretensión principal décima quinta.
Décima quinta. Condenar a Telecom a pagar a las convocantes, como consecuencia de la tenencia y el uso de la infraestructura correspondiente al convenio parte A, la totalidad de los gastos que se demuestren por concepto de seguros, impuestos, cánones de arrendamiento, salarios, servicios públicos, servicios de vigilancia y derechos derivados de contratos sobre inmuebles, causados desde el 25 xx xxxxx de 2002 y hasta que le sea transferida la propiedad a Telecom, montos que deberán ser actualizados de acuerdo con el índice de precios al consumidor, IPC, correspondiente al lapso indicado.
Décima sexta. Ordenar a Telecom a recibir el dominio de todos los bienes muebles e inmuebles, los equipos, las servidumbres y demás derechos obtenidos y todas las facilidades provistas en el convenio parte A entre las cuales se encuentra la infraestructura, y los equipos puestos a su disposición en tenencia precaria por las convocantes, dentro de los cinco (5) días siguientes al pago de las condenas impuestas en el laudo.
Décima séptima. Condenar a la convocada al pago de las costas y agencias en derecho”.
9.2. Pretensiones de la parte convocada y demandante en reconvención.
La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, en liquidación, en la reforma de la demanda de reconvención, a folios 658 a 674 del cuaderno principal 2, formula las siguientes:
“III. Pretensiones
1. Pretensiones principales.
Primera. Que se declare que Telecom suscribió con Xxxxxx el contrato C-0018-96 el cual ha sido modificado en las siguientes oportunidades:
a) Mediante convenio adicional 1, el 3 de julio de 1997, con el fin de aumentar 22 localidades y la instalación de
36.093 líneas adicionales, en un término de ochenta y dos (82) meses.
b) Mediante convenio adicional 2, el 24 de febrero de 1998, con el fin de aumentar en 7.407 el número de líneas contempladas en el literal a) del convenio adicional 1, para un total de 43.500 líneas adicionales.
Cuando en esta demanda mencione el “convenio” o el “contrato X-000 xx 0000”, xxx más precisiones, deberá entenderse que la expresión incluye tanto el convenio original como sus modificaciones. Para hacer referencia al convenio C-018 de 1996, antes de cualquiera de sus modificaciones, usaré la expresión “primera etapa del convenio”; para denominar exclusivamente a la primera modificación al convenio utilizaré la expresión “adicional 1”; y para denominar exclusivamente a la segunda modificación utilizaré la expresión “adicional” 2.
Estas denominaciones no deben entenderse de ninguna manera como una afirmación de la existencia de contratos independientes entre las partes.
Segunda. Que se declare la nulidad absoluta del contrato C-0018-96 con sus modificaciones, por contrariar normas imperativas y por tener objeto ilícito, en cuanto:
• Estructuró un sistema de prestaciones económicas opuesto al mandado por la Ley 37 de 1993.
• Contiene estipulaciones contrarias a la ley orgánica del presupuesto.
• Contiene estipulaciones tarifarias que violan la Ley 142 de 1994.
Esta pretensión no se extiende a la cláusula compromisoria que el contrato contiene, y que goza de autonomía frente al resto del texto contractual.
Tercera. Que, como consecuencia de las declaraciones a las que se refiere la pretensión segunda, se declare que:
A. No hay lugar a continuar ejecutando el contrato C-0018-96 ni a nuevos pagos por Telecom a Nissho o a sus cesionarios; y
B. Telecom y Nissho y sus cesionarios deben hacerse las restituciones recíprocas de lo recibido en cumplimiento del contrato C-0018-96. Para ello:
• Xxxxxx y sus cesionarios están obligados en forma solidaria a devolver a Telecom todo el dinero que esta demuestre haberles entregado por anticipos, ingresos o cualquier otro concepto en virtud del contrato nulo. La restitución de cada suma recibida se hará en pesos actualizado su valor de acuerdo en el índice de precios al consumidor que elabora el DANE, desde el final del mes en el que Telecom hizo el pago hasta la fecha en que el laudo quede ejecutoriado.
• Sin perjuicio de lo que se pruebe en el proceso, Telecom afirma que debe recibir, por este concepto, una suma no inferior a $ 263.179''116.126 una vez que el valor de los pagos restituidos se ha actualizado con el IPC; solo para efectos comparativos, esta cifra. corresponde a US$ 91''084.667 dólares de los Estados Unidos de América, convertidos los pesos a la tasa representativa xxx xxxxxxx correspondiente al día 30 del mes de septiembre de 2003.
• Telecom devolverá a Nissho y sus cesionarios, como acreedores solidarios, el valor del “uso” que hizo de los
bienes aportados por Xxxxxx, y lo hará en dinero porque no es posible devolverlo en especie. Con tal fin:
a) Tomará el valor representativo que, con ayuda de peritos economistas y contadores, se demuestre que costaba a las empresas de servicios públicos domiciliarios que operaban en Colombia en los mismos años en los que se fue ejecutando este contrato instalar cada línea (VL), sustrayendo de tal valor el de los deméritos (D) por línea instalada (1)
b) Y lo multiplicará por el número de líneas instaladas y vendidas puestas a disposición de Telecom, en cada mes de cada uno de los mismos años, en desarrollo del contrato nulo, para encontrar así el valor de la inversión de Nissho y sus cesionarios de la cual pudo beneficiarse Telecom cada mes de cada año;
c) Y al valor de la inversión mensual aplicará una tasa de rentabilidad del 12% anual, es decir 1% mensual por el número de meses (T), desde el final de cada mes en el que tales líneas se pusieron a producir a favor de Telecom, hasta el mes anterior a aquel en el que se produzca el laudo (T);
d) Y sumará la rentabilidad que cada inversión mensual deba haber producido, hasta el mes anterior a aquel en el que se produzca el laudo. Telecom restituirá la suma resultante a Nissho y sus cesionarias, como acreedoras solidarias.
f) El procedimiento anterior puede representarse por medio de la siguiente expresión algebraica: S[(VL-D) *NL] * 1%*T = Valor de “uso” de líneas
O aplicará, para hacer la devolución, cualquier otro sistema que el tribunal determine, con base en el dictamen xx xxxxxx, para establecer en forma razonable y equitativa el valor del uso que Telecom hizo de las líneas instaladas por Nissho y sus cesionarios.
Solicito que se entiendan por “deméritos”, para los propósitos de esta pretensión y de las demás en las que se mencione tal palabra, todas las carencias de las líneas y equipos, derivadas de problemas tales como su falta de actualización tecnológica, de la falta de repuestos, de la falta de calidad de los bienes instalados, de la ausencia de “códigos fuentes” en el software; de la imposibilidad de prestar con ellos servicios de identificación del abonado llamante, de transferencia para el abonado ocupado, y de transferencia de la llamada cuando el llamado no contesta; en la forma que tales problemas y carencias han sido explicados en el capítulo de esta demanda relacionado con los incumplimientos de los contratistas.
En el valor de las líneas debe tenerse en cuenta, cuando sea posible, un promedio que refleje los diferentes precios de a) las líneas nuevas, las cuales implican inversión tanto en planta interna como en planta externa; y b) de las líneas de reposición, las cuales solamente implican inversión en planta interna.
Sin perjuicio de lo que se pruebe en el proceso, Telecom afirma que debe restituir por concepto de devolución del valor del uso que hizo de los bienes aportados por Xxxxxx, en pesos, el equivalente al presentar esta demanda de no más de US$ 35.677.924.
• Que se compensen los saldos que resulten de las restituciones dichas, y que, de ser favorable a Telecom el saldo de la compensación, se declare que Xxxxxx y sus cesionarios están obligados a pagarlo en forma solidaria a Telecom, cuando quede ejecutoriado el laudo.
Cuarta. Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, Xxxxxx Xxxx Corporation y sus cesionarios pagarán a Telecom intereses sobre las sumas debidas, a partir de la contestación de la demanda y hasta que el laudo quede ejecutoriado, si se oponen a ella (C.C., art. 964 y C. de Co., art. 884).
Quinta. Que, declarada la nulidad del contrato C-018-96, para asegurar la prevalencia del interés público sobre el privado, para asegurar la continuidad en la prestación del servicio público de telefonía, y para mantener la unidad funcional de los diversos bienes destinados por las partes a la prestación del servicio público de telefonía, se declare que:
a) Telecom ha adquirido propiedad, por adjunción (C.C., arts. 713 y 727), o en subsidio por “especificación” (C.C., art. 732), sobre todos los bienes muebles puestos a disposición de Telecom por Xxxxxx y sus cesionarios en desarrollo del contrato C-018-96, y sobre los repuestos que entregaron a Telecom, y sobre los derechos adquiridos por Xxxxxx y sus cesionarios para el uso o instalación de tales líneas, y en particular:
Sobre los bienes identificados por la referencia que a ellos se hace en la cláusula 4 literal a) (redes y equipos con sus accesorios y repuestos), y c) del contrato C-0018-96 (la infraestructura requerida para la prestación de los servicios de Telecomunicaciones); identificados, además, en la forma en la que aparecen en el anexo técnico y otros del contrato; y en cuanto aparecen en las adiciones, actas de entrega y actas del comité de coordinación, como un total de 219.200 líneas instaladas.
b) Que la adquisición de la propiedad que Telecom ha hecho en virtud de la adjunción, (o en subsidio de la especificación), de todos los bienes muebles identificados como atrás queda dicho, implica que Telecom debe pagar por tales bienes a Xxxxxx y sus cesionarios su valor actual;
c) Que ese valor actual se determinará así:
• Definiendo el valor representativo que, con ayuda de peritos economistas y contadores, se demuestre que costaba a las empresas de servicios públicos domiciliarios que operaban en Colombia en los mismos años en los que se ha ejecutado este contrato instalar cada línea, y sustrayendo de tal valor el de los deméritos por línea instalada en cumplimiento de este contrato;
• Multiplicando ese valor por el número de líneas puestas a disposición de Telecom;
• Restando del valor dicho lo que corresponda a la depreciación de los diversos bienes aludidos, desde el final de cada año en el que se instalaron, hasta la fecha en la que se produzca el dato sobre depreciación con la ayuda xx xxxxxx contador.
O por medio de cualquier otro sistema que el tribunal determine, con base en el dictamen xx xxxxxx, para establecer en forma razonable y equitativa el valor que los bienes respectivos tienen hoy.
En el valor de las líneas debe distinguirse si eran de reposición o nuevas, y calcular promedios cuando sea razonable.
Sin perjuicio de lo que se pruebe en el proceso estimo que los bienes puestos a disposición de Telecom, en ejecución del contrato C-0018-96 tienen un valor máximo de US$ 55.669.758.
Sexta. Que se condene en costas a los demandados, si se oponen a estas pretensiones.
2. Pretensiones subsidiarias: incumplimientos. Solicito que:
• Si el tribunal no accede a la segunda pretensión, relacionada con la nulidad absoluta, del contrato C-0018-96.
• Además de atender la pretensión primera principal, se atiendan, en subsidio de las pretensiones segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta principales, todas las siguientes pretensiones, respecto del contrato en cuestión:
2.1. incumplimientos relacionados con la actualización tecnológica.
Segunda. Que se declare que Xxxxxx y sus cesionarias incumplieron y están incumpliendo la obligación de “actualización tecnológica” que contienen el literal k) de la cláusula cuarta del convenio, así como las cláusulas quinta y undécima, por cuanto:
a) No han realizado las acciones necesarias para que Telecom pueda prestar los servicios de “identificación de abonado llamante”, “transferencia de llamada no contesta” y “transferencia de llamada para abonado ocupado” y se niega a hacerlo.
b) No han entregado una versión actualizada de los programas de computador que permiten el funcionamiento de las centrales telefónicas instaladas en ejecución del convenio.
c) No han tomado las medidas necesarias para que la red objeto del convenio se ajuste a las normas técnicas de señalización 7 versión 2, expedidas por el Ministerio de Comunicaciones.
d) No han tomado las medidas necesarias para que Telecom pueda adaptar su red a las prescripciones del Ministerio de Comunicaciones sobre la “numeración de las líneas telefónicas”, y se niegan a hacerlo.
Tercera. Que como consecuencia de la pretensión anterior, el tribunal ordene a Nissho y sus cesionarias cumplir, a su xxxxx y en forma solidaria las siguientes obligaciones:
a) Habilitar la prestación del servicio de identificación de abonado llamante en las líneas telefónicas instaladas en ejecución del convenio C-018 de 1996.
b) Instalar y dejar en perfecto funcionamiento en todas las centrales instaladas en ejecución del convenio C-018-96 la última versión disponible del software que estas utilizan para su funcionamiento, así como realizar todas las modificaciones a los equipos que, según dictamen pericial, sean necesarias para ello.
c) Implementar el protocolo de señalización 7 versión 2 en todas las centrales que fueron instaladas en ejecución del convenio.
d) Ejecutar todas las obras y tomar todas las medidas necesarias, según dictamen pericial, para adaptar la infraestructura instalada en ejecución del convenio a las prescripciones del Ministerio de Comunicaciones sobre la numeración de las líneas telefónicas.
Cuarta. Que Nissho y sus cesionarias indemnicen a Telecom, en forma solidaria, todos los perjuicios que ocasionaron y que ocasionen a Telecom por el incumplimiento de su obligación de actualización tecnológica, desde el momento del incumplimiento hasta cuando Xxxxxx y sus cesionarias hayan dado cumplimiento a las prestaciones relacionadas en la pretensión anterior.
Sin perjuicio de que en el proceso se prueben perjuicios por una cuantía superior, Telecom cuantifica inicialmente estos perjuicios en un valor, que, si se tasara en dólares, no sería inferior a US$ 8.900.000 al momento de presentación de la demanda (jul. 4/2003); en todo caso solicito que, al definir el monto de los perjuicios, se aplique el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.
2.2. Incumplimientos relacionados con la entrega de “programas fuentes” de los equipos.
Quinta. Que se declare que Xxxxxx y sus cesionarias incumplieron y están incumpliendo la obligación de entregar los “programas fuentes” de los equipos, que contiene el literal p) de la cláusula cuarta del convenio C-018 de 1996.
Sexta. Que, como consecuencia de la pretensión anterior, se ordene a Nissho y sus cesionarias en forma solidaria entregar, en la forma en que estime el tribunal, los programas fuentes de los equipos que se instalaron en ejecución del convenio C-018 de 1996.
Séptima. Que se declare que Telecom puede modificar y reproducir todo el software instalado por Xxxxxx y sus cesionarias, una vez finalizado el convenio, con el fin de adaptarlo a una eficiente prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada.
Octava. Que Nissho y sus cesionarias indemnicen a Telecom en forma solidaria todos los perjuicios que ocasionaron y que ocasionen por el incumplimiento de la obligación de entrega de los programas fuentes de los equipos.
Solicito que, al definir el monto de los perjuicios, se aplique el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.
2.3. Incumplimientos relacionados con los requerimientos técnicos para la construcción de la red externa.
Novena. Que se declare que Xxxxxx y sus cesionarias incumplieron y están incumpliendo la obligación de satisfacer los requerimientos técnicos para la instalación de redes externas que se establecieron contractualmente y que prescribe el ordenamiento jurídico. En concreto, dicho incumplimiento consiste en que:
a) Xxxxxx y sus cesionarios instalaron en la red unos empalmes de marca Xxxxxx Xxxxx, que no cumplen con el requerimiento de ser de primera calidad, pactado en el contrato C-018 de 1996.
b) Nissho y sus cesionarios incumplieron las normas técnicas establecidas para el desarrollo de los sistemas de tierra, toda vez que se realizaron sin los requisitos que se especifican en el contrato para ello.
c) Xxxxxx y sus cesionarias hicieron las instalaciones sin respetar las normas técnicas establecidas para evitar la saturación de la red.
d) Xxxxxx y sus cesionarias no han hecho las actualizaciones del sistema de administración telefónica a que se encuentran obligados.
Décima. Que, como consecuencia de la pretensión anterior, se ordene a Nissho y sus cesionarias cumplir, a su xxxxx, en forma solidaria, las siguientes obligaciones:
a) Reemplazar la totalidad de los empalmes de marca Xxxxxx Xxxxx que Xxxxxx y sus cesionarias instalaron, por unos empalmes que sean de primera calidad, y respetar el manual de construcción de red externa de Telecom.
b) Adecuar la totalidad de los sistemas de tierra instalados en ejecución del convenio, de tal manera que cumplan con los requerimientos técnicos que establece el anexo técnico del convenio.
c) Tomar todas las medidas necesarias, determinadas con la ayuda xx xxxxxx, para garantizar que la red instalada en ejecución del convenio cumpla con los niveles de saturación de la red establecidos en el anexo técnico y en el ordenamiento jurídico vigente, incluyendo dentro de estas medidas la actualización de la información en el sistema de administración telefónica de Telecom.
Décima primera. Que Nissho y sus cesionarias indemnicen a Telecom en forma solidaria la totalidad de los perjuicios ocasionados y que se ocasionen por el incumplimiento de su obligación de acatar los requerimientos técnicos para la instalación de redes externas, establecidos contractualmente y por el ordenamiento jurídico.
Solicito que, al definir el monto de los perjuicios, se aplique el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.
2.4. Incumplimientos en el uso de infraestructura de terceras personas.
Décima segunda. Que se declare que Xxxxxx y sus cesionarias incumplieron y están incumpliendo la obligación de mantener y transferir la propiedad de la infraestructura a que se refieren los literales I) y o) de la cláusula cuarta del convenio, por cuanto:
a) Han utilizado, como parte de la red externa que debían construir y poner a disposición de Telecom en ejecución del convenio, infraestructura que no es de su propiedad sino de terceras personas, sin encontrarse autorizados para ello.
b) Se niegan a tomar las medidas necesarias para que Telecom reciba el derecho de propiedad sobre la totalidad de la infraestructura instalada en ejecución del convenio, y afirman que Telecom debe asumir el costo económico de usar la infraestructura de terceras personas para su red externa.
Décima tercera. Que Nissho y sus cesionarias tomen en forma solidaria todas las medidas que sean necesarias y suficientes, determinadas con la ayuda xx xxxxxx, para garantizar que cuando Telecom reciba en propiedad la infraestructura a la que tiene derecho según el contrato, reciba la totalidad de la infraestructura instalada o que Nissho y sus cesionarias han debido instalar en ejecución del convenio, incluyendo los postes donde sean necesarios, o infraestructura instalada en forma subterránea.
Pretensión subsidiaria a la décima tercera. Que, de no ser posible, por pertenecer a terceros, transferir a Telecom la
propiedad de toda la infraestructura que se instaló o debió instalar para cumplir con el contrato, Xxxxxx y sus cesionarias cedan a Telecom los contratos que han suscrito con terceras personas para el arrendamiento o uso de postes como parte de la infraestructura.
Décima cuarta. Que Nissho y sus cesionarias indemnicen a Telecom en forma solidaria la totalidad de los perjuicios ocasionados y que se ocasionen por el incumplimiento de su obligación de entregar la infraestructura libre de las cargas económicas que se generan por el uso de la infraestructura de terceras personas en el funcionamiento de la red instalada en ejecución del convenio.
• Sin perjuicio de que en el proceso se prueben perjuicios por una cuantía superior, Telecom ha estimado preliminarmente el valor de los perjuicios por este incumplimiento y por el incumplimiento referido en la pretensión décima primera, en un valor, que si se tasara en dólares, no sería inferior a US$ 14.683.500, al momento de la presentación de esta demanda (jul. 4/2003). En todo caso solicito que, al definir el monto de los perjuicios, se aplique el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.
2.5. Incumplimientos relacionados con la transferencia de propiedad de la infraestructura.
Décima quinta. Que se declare que Xxxxxx y sus cesionarias incumplieron y están incumpliendo la obligación relacionada con la transferencia de la propiedad de la infraestructura instalada en virtud de la primera etapa del convenio, según lo establecido en el literal I) de la cláusula cuarta del mismo, por cuanto se niegan a hacer la transferencia de la propiedad de la infraestructura instalada en ejecución de la primera etapa del convenio, a pesar de que ya pasó la fecha de terminación de la primera etapa pactada.
Décima sexta. Que, con base en las actas de entrega o documentos similares en donde conste qué bienes instalaron Nissho y sus cesionarias, o una vez realizado el inventario de la infraestructura instalada en ejecución de la primera etapa del convenio, los contratistas deben transferir la propiedad de esa infraestructura a Telecom.
Décima séptima. Que Nissho y sus cesionarias realicen en forma solidaria todas las obras, construcciones, reparaciones o demás actividades necesarias, determinadas con la ayuda xx xxxxxx, para que la transferencia de la infraestructura se realice con todos los requerimientos técnicos que establece el convenio para la misma.
Décima octava. Que Nissho y sus cesionarias indemnicen a Telecom en forma solidaria la totalidad de los perjuicios ocasionados y que se ocasionen por la renuencia de Nissho y sus cesionarias a transferir la propiedad de la infraestructura instalada en ejecución de la primera etapa del convenio, desde el momento en que se terminó hasta el momento en que efectivamente transfieran la propiedad a Telecom.
Sin perjuicio de que en el proceso se prueben perjuicios por una cuantía superior, Telecom cuantifica inicialmente estos perjuicios en un valor, que si se tasara en dólares, no sería inferior a US$ 189.600 al momento de presentar la demanda (jul. 4/2003). En todo caso solicito que, al definir el monto de los perjuicios, se aplique el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.
2.6. Incumplimientos relacionados con el suministro de repuestos.
Décima novena. Que se declare que la obligación de suministro de repuestos a la terminación del contrato C-018 de 1996, que contiene el literal f) de la cláusula cuarta del mismo, hace referencia a todos los elementos de la infraestructura instalada en ejecución del convenio, incluyendo los repuestos necesarios para el funcionamiento de la planta externa.
Vigésima. Que se declare que Xxxxxx y sus cesionarias incumplieron y están incumpliendo la obligación del suministro de repuestos al terminar la primera etapa del convenio, que contiene el literal f) de la cláusula cuarta del contrato C-018 de 1996, al no haber suministrado los repuestos necesarios para garantizar el funcionamiento de los equipos instalados en ejecución de la primera etapa del convenio durante el término pactado.
Vigésima primera. Que se ordene a Nissho y sus cesionarias en forma solidaria suministrar los repuestos que le permitan a Telecom tener, a la finalización del convenio, el stock original de repuestos, de conformidad con el literal e) de la cláusula cuarta; un perito determinará cuáles son los repuestos necesarios.
Vigésima segunda. Que Nissho y sus cesionarias indemnicen a Telecom en forma solidaria la totalidad de los perjuicios ocasionados y que se ocasionen por el incumplimiento de su obligación de suministro de repuestos al terminar la primera etapa del convenio.
Sin perjuicio de que en el proceso se prueben perjuicios por una cuantía superior, Telecom cuantifica inicialmente estos perjuicios en un valor, que si se tasara en dólares, no sería inferior a US$ 1.908.600 al momento de presentación de la demanda (jul. 4/2003). En todo caso solicito que, al definir el monto de los perjuicios, se aplique el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.
2.7. Incumplimiento en el cronograma de instalación.
Vigésima tercera. Que se declare que Xxxxxx y sus cesionarias incumplieron el cronograma pactado para la instalación de las líneas telefónicas del contrato C-018 de 1996, en la medida en que instalaron las líneas telefónicas por fuera de los términos que las partes habían acordado.
Vigésima cuarta. Que Nissho y sus cesionarias indemnicen a Telecom en forma solidaria la totalidad de los perjuicios ocasionados y que se ocasionen por el incumplimiento de su obligación de cumplir con el cronograma de instalación pactado entre las partes en la primera etapa del convenio.
Solicito que, al definir el monto de los perjuicios, se aplique el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.
2.8. Cláusula penal.
Vigésima quinta. Que se declare que los incumplimientos a que se refieren las pretensiones anteriores son graves, por referirse a algunas de las obligaciones esenciales del contrato, y por afectar la calidad en la prestación del servicio a cargo de Telecom, así como su rentabilidad.
Vigésima sexta. Que, como consecuencia de la declaración a la que se refiere la pretensión anterior, y según lo dispuesto en los artículos 1592 y siguientes del Código Civil, se ordene a Nissho y sus cesionarias pagar en forma solidaria el valor de la cláusula penal que establece el literal m) de la cláusula cuarta del contrato, esto es, una suma equivalente al 10% de la inversión requerida para la ejecución del contrato, en caso de incumplimiento del contrato. Dicha inversión corresponde a la suma de US$ 168.369.329,98, de tal forma que el 10% de la misma equivale a la suma de US$ 16.836.932,99.
3. Continuación de las pretensiones subsidiarias: revisión del contrato.
Vigésima séptima. Que se declare que la evolución xxx xxxxxxx de telecomunicaciones y su impacto sobre las finanzas de Telecom, a partir de la suscripción del contrato y en el futuro previsible, así como la evolución de la tasa de cambio y de las reglas sobre tarifas, han sido para Telecom circunstancias extraordinarias que al suscribir y perfeccionar el contrato eran imprevisibles, y que alteran y agravan las prestaciones de futuro cumplimiento para la empresa hasta el punto de resultarle excesivamente onerosas.
Vigésima octava. Que, como consecuencia de la declaración a la que se refiere la pretensión anterior, y por virtud del artículo 868 del Código de Comercio, el tribunal:
— Revise el contrato, ordenando que a partir de la ejecutoria xxx xxxxx, Telecom solo debe pagar al contratista las cifras que resulten al introducir en el “modelo económico” o “anexo financiero” los cambios que el tribunal determine, en forma motivada y equitativa, basados en peritazgos, y que habrían permitido a la empresa, o que permitan a quien haya de asumir las obligaciones y derechos derivados de este contrato, seguir operando y atendiendo sus obligaciones sin incurrir en pérdidas, relacionadas con ese contrato;
— O, si tal revisión no es posible, que decrete la terminación del contrato y su liquidación, sin indemnización para ninguna de las partes y sin aplicar las provisiones contractuales sobre terminación que puedan resultar excesivamente onerosas para Telecom.
4. Segundo grupo de pretensiones subsidiarias.
En subsidio de las pretensiones subsidiarias vigésima séptima y vigésima octava, solicito que se hagan las siguientes declaraciones:
Vigésima séptima. Que el contrato en general, y en particular la cláusula décima quinta del mismo, no deben interpretarse en el sentido de que Telecom tiene alguna obligación, durante la ejecución del convenio o a su finalización, en virtud de la cual deba asumir, directa o indirectamente, el riesgo de que la demanda real por los servicios prestados con la infraestructura instalada en ejecución del convenio sea inferior a la demanda prevista en el contrato, sus anexos y modelos, o asumir la carga económica de ese riesgo.
Vigésima octava. Que no existe norma del ordenamiento jurídico alguna de la que se desprenda que Telecom tiene la obligación, deber o carga, durante la ejecución del convenio o a su finalización, de asumir el riesgo de que la demanda real por los servicios de telefonía prestados con la infraestructura instalada en ejecución del contrato sea inferior a la demanda prevista en el contrato, sus anexos y modelos.
Vigésima novena. Que, como consecuencia de las pretensiones anteriores, se declare que ninguna de las cláusulas del convenio obliga a Telecom, ni directa ni indirectamente, a realizar pago alguno que compense económicamente a Teleconsorcio por la diferencia existente entre la demanda real de los servicios durante la ejecución del convenio y la demanda proyectada en el modelo económico del convenio o en las revisiones que se describen en el mismo, o que compense la disminución de los ingresos producida por esa diferencia.
Trigésima. Que se declare que las revisiones anuales a que se refiere el anexo financiero, particularmente en el punto 4 del mismo, no deben en ningún momento asegurar el retorno financiero proyectado para Teleconsorcio en los casos en que dicho retorno se vea afectado por una demanda real inferior a la demanda proyectada.
Trigésima primera. Que, como consecuencia de la pretensión anterior, se declare que las obligaciones de pago de Telecom deben calcularse únicamente teniendo en cuenta las líneas vendidas, y que por las mismas deben entenderse las líneas que efectivamente se encuentren facturando.
Trigésima segunda. Que se declare que la metodología que se debe utilizar para realizar los ajustes al modelo económico a que se refiere el anexo financiero debe respetar en todo momento la interpretación del contrato a que se refieren las pretensiones vigésima séptima a trigésima primera.
5. Pretensión común sobre costas.
Trigésima tercera. Que se condene en costas a los demandados, si se oponen a cualquiera de las pretensiones de la demanda”.
10. Hechos.
10.1. Hechos de la demanda.
La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la reforma de la demanda, a folios 574 a 617 del cuaderno principal 2, a los cuales se referirá el tribunal a espacio al estudiar los temas materia de decisión, las pretensiones y excepciones, las pruebas y sustentar sus consideraciones.
10.2. Hechos de la demanda de reconvención.
A su vez, Telecom fundamenta las pretensiones de la demanda de reconvención en los hechos que relaciona en su reforma a folios 674 a 714 del cuaderno principal 2, a los cuales igualmente se referirá el tribunal más adelante.
11. Excepciones de mérito.
11.1. Excepciones de mérito formuladas por Telecom contra la demanda.
El apoderado la parte convocada en la contestación de la reforma de la demanda, a folios 894 y siguientes del cuaderno principal 2, formula las siguientes excepciones perentorias:
“1. Nulidad absoluta por objeto ilícito y contravención de normas imperativas; y
2. Las convocantes no tienen derecho, sustancial ni procesal, a que se hagan contra Telecom las declaraciones que han pedido”.
En subsidio de las excepciones relacionadas con la nulidad del contrato, Telecom, además de las que propuso al referirse a cada una de las pretensiones, formuló las siguientes:
“a) Las convocantes no han precisado cuáles son los acuerdos que invocan; ni han demostrado que, en verdad, las decisiones y recomendaciones que se adoptaron en los comités, o, en general, sin cumplir los requisitos previstos en la cláusula vigésima tercera del contrato, fueran obligatorios para Telecom. En particular, nunca se pactó la operación de un “modelo económico proyectado consolidado”.
b) Las convocantes no han acreditado que las instalaciones de líneas, inversiones y gastos que invocan correspondan a los pactos que existían con Telecom; y que reunían las condiciones para haber creado el derecho a obtener un pago con base en los modelos.
c) Telecom, además, sostiene que no se ha acreditado cuáles son los “acuerdos” de los que las convocantes pretenden derivar sus derechos, y, por lo tanto, ni siquiera que tales acuerdos hayan sido tomados en condiciones que pudieran haber obligado a la empresa, en particular, en lo relativo a las modificaciones en la metodología de cálculo y reconocimiento de participaciones.
d) Telecom, además, afirma que nunca asumió obligaciones en cuanto a la demanda por el servicio, y que todas las pretensiones de las convocantes que parten del supuesto contrario carecen de base contractual.
e) Telecom considera que en el contrato que dio origen a la relación, debe haber una revisión final al terminar el contrato, y que lo que se ha planteado por las convocantes no corresponde a ese pacto.
f) Telecom considera que no es posible pedir a los árbitros que ejerzan facultades que solo corresponden a las partes, tales como la de modificar el contrato, o hacer liquidaciones con base en reglas sujetas a interpretación, cuando no ha habido un acuerdo sobre tal interpretación, ni se ha pedido al tribunal que acoja una interpretación precisa en todos sus elementos, ni ha habido pretensión en la que se pida declaración de incumplimiento por parte de Telecom”.
11.2. Excepciones de mérito formuladas por el consorcio contra la demanda de reconvención.
En la contestación de la reforma de la demanda de reconvención los apoderados de las sociedades que integran el consorcio propusieron, a folios 951 y siguientes del cuaderno principal 2, las siguientes excepciones de mérito:
“1. Falta de jurisdicción del tribunal arbitral para conocer de la nulidad absoluta por objeto ilícito de un contrato estatal por no ser susceptible de transacción.
2. El tribunal arbitral carece de competencia para conocer de la nulidad absoluta del convenio de acuerdo con la cláusula compromisoria pactada por las partes.
3. El tribunal arbitral carece de competencia para conocer de la nulidad absoluta del convenio por la falta de ocurrencia de las condiciones y procedimientos contenidos en la cláusula compromisoria pactada por las partes.
4. Inexistencia de nulidad absoluta porque el convenio celebrado por las partes no está prohibido por las leyes, es decir, no hay ilicitud del objeto.
5. Inexistencia de nulidad absoluta porque no existe norma imperativa que se hubiera quebrantado en el convenio.
6. Inexistencia de nulidad absoluta del contrato por indebida interpretación y aplicación de la Ley 37 de 1993.
7. lnaplicabilidad de la Ley 37 de 1993 para argumentar la nulidad absoluta del contrato.
8. Improcedencia de la nulidad absoluta del contrato por supuesta violación del régimen presupuestal aplicable.
9. Improcedencia de la nulidad absoluta del contrato por violación del régimen tarifario.
10. Improcedencia de los cálculos y ejercicios financieros realizados por Telecom para asignarle un valor a las líneas construidas por el consorcio, determinar las restituciones mutuas y solicitar la transferencia de la propiedad de la infraestructura.
11. Improcedencia de las restituciones mutuas en la forma pretendida por Telecom, por contrariar las normas positivas vigentes aplicables en el hipotético caso de prosperar la pretensión de nulidad absoluta del convenio.
12. Improcedencia de la accesión por adjunción o en subsidio especificación como modo de adquirir Telecom el dominio de la infraestructura y los equipos.
13. Improcedencia de la pretensión de Telecom de solicitar a los árbitros que ordenen, en su favor, la adquisición de la infraestructura del consorcio.
14. El consorcio no está en la obligación legal de transferir el dominio de la infraestructura a Telecom en caso de que se declare la nulidad del convenio.
15. Falta de legitimación o de interés de Telecom para solicitar la entrega de la infraestructura y otras pretensiones relativas a la prestación del servicio.
16. Improcedencia de la revisión del contrato por ausencia de presupuestos materiales o sustanciales para aplicar la teoría de la imprevisión.
17. lnexigibilidad de la obligación de transferir la propiedad de la infraestructura a Telecom hasta tanto esta entidad pague el valor de rescate o asegure su pago.
18. Conocimiento, participación y anuencia de Telecom en lo que califica como desviaciones técnicas y pendientes técnicos.
19. Inexistencia de las denominadas desviaciones técnicas y pendientes técnicos. cumplimiento del contrato.
20. Inexistencia de incumplimiento por el uso de infraestructura de terceras personas.
21. Ausencia xx xxxx en el cumplimiento del cronograma de instalación de las líneas telefónicas.
22. Exoneración de responsabilidad del consorcio en los atrasos por causa exclusiva de Telecom.
23. Causa extraña como eximente de responsabilidad del consorcio.
24. Cumplimiento del consorcio de las prestaciones a su cargo bajo el convenio.
25. Obligación a cargo de Telecom de pagar al consorcio el valor de rescate que resulte de aplicar la metodología pactada por las partes en el anexo financiero.
26. Obligación contractual del consorcio de construir la infraestructura necesaria para 94.800 líneas conforme a lo acordado para la primera etapa del convenio y a la demanda.
27. Distinción legal y contractual entre: (i) las participaciones que recibirían los asociados durante la vigencia del convenio; y (ii) el valor de rescate a pagar por Telecom.
28. Aplicabilidad de la cláusula quince exclusivamente a las participaciones que los asociados recibieran por concepto de facturación durante la vigencia del convenio.
29. El consorcio instaló las líneas con base en la demanda real, es decir, en el estudio de demanda elaborado conforme con la cláusula quince del convenio y aceptado por ambas partes.
30. El consorcio cumplió con su obligación de construir las 94.800 líneas acordadas para la primera etapa del convenio con base en el estudio de demanda y la reconfiguración de la red aprobadas por el comité, todo ello en
consonancia con el convenio y su anexo financiero.
31. Excepción de contrato no cumplido.
32. El texto del convenio y sus anexos técnicos y financieros no son contradictorios sino complementarios.
33. Inexigibilidad de la cláusula penal.
34. En subsidio de la anterior ordenar la reducción de la pena en proporción al valor de los supuestos incumplimientos respecto al valor de la inversión.
35. Carencia del derecho a pretender acumulativamente el pago de la indemnización de perjuicios y la pena.
36. Caducidad de la acción.
37. Responsabilidad de Telecom derivada de su comportamiento contractual y de la mala fe.
38. Compensación”.
A las excepciones propuestas por ambas partes se referirá el tribunal a espacio durante el análisis de los diferentes temas sometidos a su decisión.
12. Pruebas decretadas y practicadas.
Mediante auto proferido en la primera audiencia de trámite (acta 11, dic. 12/2003) el tribunal decretó las pruebas solicitadas y, para el sustento de la decisión que adoptará, se relacionan enseguida las pruebas practicadas y allegadas al proceso, que se incorporaron al expediente, las cuales fueron analizadas para definir el asunto sometido a su estudio y decisión:
12.1. Documentales.
Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante relacionados en la reforma de la demanda a folios 617 a 627 del cuaderno principal 2, en la contestación a la reforma de la demanda de reconvención a folios 1018 a 1020 y en la solicitud de pruebas adicionales a folio 1041 del mismo cuaderno. Igualmente se agregaron al expediente los documentos aportados por la convocada relacionados en la contestación de la reforma de la demanda a folio 905 del cuaderno principal 2 y en la reforma de la reconvención a folios 789 a 792 del mismo cuaderno.
12.2. Inspecciones judiciales con exhibición de documentos.
Se practicaron inspecciones judiciales en:
12.2.1. Telecom en liquidación, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP y NEC System Integration & Construction, Ltd., Suc. de Colombia, Nesic, diligencias que constan en las actas del tribunal 13 de 1º xx xxxxx de 2004, 25 de 29 xx xxxxx de 2004, y 22 de 31 xx xxxxx de 2004. Los documentos recaudados en el curso de estas inspecciones se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente.
12.2.2. De conformidad con lo dispuesto por el inciso final del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal aplazó inicialmente la decisión sobre la inspección judicial solicitada sobre “la totalidad de los inmuebles, equipos de conmutación, transmisión, interconexión, electromecánica, equipos complementarios, accesorios, repuestos, redes externas e infraestructura aportada por el consorcio para la ejecución del convenio, parte A y adicionales 1 y 2, según el anexo técnico”, hasta que se hubiese practicado el peritazgo técnico solicitado para establecer los mismos hechos. Cumplido lo anterior, por auto de 15 xx xxxxx de 2005 (acta 45) el tribunal prescindió de la práctica de dicha inspección por considerar que la misma se refería a aspectos netamente técnicos que ya habían sido objeto de los dictámenes de planta interna y externa.
12.3. Declaración de terceros.
El tribunal decretó y practicó los testimonios de 1. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxxx (acta 15, fl. 1374) 2. Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx (acta 15, fl. 1374), 3. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx (acta 16, fl. 1399), 4. Xxxxxx Xxxxx
Xxxxxxx (acta 17, fl. 1437), 5. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx (acta 18, fl. 1448), 6. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx
(xxxx 00, xx. 0000), 0. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx (acta 19, fl. 1463), 8. Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx (acta 20, fl.
1469), 9. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx (acta 20, fl. 1470), 10. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx (acta 21, fl. 1478), 11. Xxxxxxx
Xxxxxx (acta 21, fl. 1479), 12. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx (acta 27, fl. 1615), 13. Xxxxxx Xxxx Xxxxxx (actas 28 y
32, fls. 1642 y 1686), 14. Xxxxxxx Xxxxx (acta 29, fl. 1651), 15. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx (acta 30, fl.
1660), 16. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx (acta 30, fl. 1661), 17. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx (acta 31, fl. 1666), 18. Xxxxx
Xxxx Xxxxxxxxx (acta 31, fl. 1667), 19. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx (acta 33, fl. 1751), 20. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx
(acta 33, fl. 1753), 21. Xxxxxx. Xxxxxxxx Xxxxxx (acta 34, fl. 1801), 22. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx (acta 35, fl. 1809),
23. Xxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxx (acta 35, fl. 1810), 24. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx (acta 37, fl. 2003), y 25. Xxxxx Xxxxxx Valencia Xxxxxx (acta 37, fl. 2004).
De las trascripciones correspondientes se corrió traslado a las partes y se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente, junto con los documentos aportados en el curso de las declaraciones.
En audiencia de 31 xx xxxxx de 2004 (acta 22) los apoderados de la parte convocante desistieron de los testimonios de Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx (fl. 1497 cdno. ppal. 3); en audiencia de 27 xx xxxx de 2004 (acta 31) desistieron de los testimonios de Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx (fl. 1668 cdno. ppal. 4); y en audiencia de 2 de septiembre de 2004 (acta 35) desistieron de los testimonios de Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxx (fl. 1811, cdno. ppal. 4); finalmente, de común acuerdo los apoderados de las partes desistieron del testimonio de Xxxxxx Xxxxxxxxx (acta 33, fl. 1753, cdno. ppal. 4).
En la debida oportunidad el tribunal aceptó los desistimientos antes relacionados.
12.4. Declaración de parte.
El tribunal decretó y practicó interrogatorio de parte a Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, vicepresidente jurídico y representante legal de Fiduciaria La Previsora S.A., entidad que en calidad de liquidadora a su vez representa a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en liquidación (acta 37, fl. 2002). De la trascripción correspondiente se corrió traslado a las partes y se agregó a los cuadernos de pruebas del expediente, junto con los documentos aportados en el interrogatorio.
12.5. Oficios.
A solicitud de la parte convocante, el 12 de diciembre de 2003 se libraron oficios así:
12.5.1. Al presidente del tribunal de arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre Telefonaktiebolaget
L.M. Ericsson, Ericsson AB CS Finans Bogotá y Ericsson SPC S.A. y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, para que enviaran copia auténtica de los testimonios de Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx y Xxxx Xxxxxxx. El 9 de febrero de 2004 se recibieron los documentos solicitados en respuesta al oficio 2, según consta en el acta 13.
12.5.2. Fiscalía General de la Nación, Fiscalía Tercera Adscrita a la Unidad Nacional Especializada en delitos contra la administración pública: para que tomadas del sumario 894 enviara copia auténtica de las versiones, testimonios y declaraciones juradas e injuradas que hubieren rendido Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Valencia Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, y Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx. El 23 xx xxxxx de 2004 se recibieron los documentos solicitados en el oficio 3, según consta en el acta 22.
12.5.3. Comisiones sexta y segunda constitucionales del Senado de la República y de la Cámara de Representantes. Para que enviaran copia auténtica de todas las actas de las sesiones llevadas a cabo entre los años
1997 y 2003, que se refieran a la situación de Telecom, particularmente respecto de los contratos de asociación de riesgo compartido y en especial del documento del 8 de septiembre de 1998 denominado “Informe sobre la situación actual de Telecom, solicitado por la Comisión Sexta del Senado, proposición 03 xx xxxxxx 21 de 1998”. Igualmente de “las respuestas que dio la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom al senador Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx, mediante oficio 00100000-000262 del 1º xx xxxxx de 2002; la presentación que hizo Telecom a la Comisión Sexta Constitucional Permanente del Honorable Senado de la República el martes 15 de octubre de 2002; de las declaraciones de los doctores Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx y Xxxxx Xxxxxxxx xx X., que rindieron a la Comisión Sexta Constitucional permanente de la X. Xxxxxx de Representantes para el debate del miércoles 12 xx xxxxx de 2002, así como las respuestas a los formularios que le fueron formulados; y de la exposición de motivos de la Ley 37 de 1993, presentada por el entonces Ministro de Comunicaciones Xx. Xxxxxxx Xxxxxxxxx al Congreso de la República”. El 25 de febrero de 2004 se recibió respuesta al oficio 4 de la Comisión Sexta Constitucional permanente del H. Senado de la República, con la que remitieron la exposición de motivos de la Ley 37 de 1993 y las actas solicitadas, según consta en el acta 13. El 1º xx xxxxx de 2004 se recibió respuesta al oficio 5 de la X. Xxxxxx de Representantes, según se informó en el acta 15.
12.5.4. Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes. Para que enviara copia auténtica de “los documentos relativos a las solicitudes de endeudamiento de Telecom desde 1993, así como para los conceptos que haya emitido para celebrar los contratos de asociación a riesgo compartido entre Telecom y diferentes empresas de telecomunicaciones firmados entre 1993 y 2001, en especial el convenio C-018 y sus adicionales 1 y 2”; de los siguientes documentos Conpes: 3107 del 3 xx xxxxx de 2001 sobre “Política de manejo de riesgo contractual del Estado para procesos de participación privada en infraestructura”; 3145 del 6 de diciembre de 2001 sobre “Lineamientos de política para Telecom”; 2760 de enero de 1995 “Plan de desarrollo para el sector de telecomunicaciones” expedida por el Departamento Nacional de Planeación en enero de 1995; “Plan estratégico 1997 a 2002, programa nacional electrónica telecomunicaciones e informática” emanado del Departamento Nacional de Planeación en mayo de 1997; 2775 del 26 xx xxxxx de 1995 “Participación del sector privado en infraestructura física”; 3184 del 31 de julio de 2002 sobre “Seguimiento a las acciones definidas en el documento Conpes 3145 - Lineamientos de política para Telecom”; 3228 del 16 xx xxxxx de 2003 “Lineamiento de políticas para los servicios de telefonía pública básica conmutada a cargo de la Nación”. y documento técnico
DIE-STEL-Lineamientos de política de los servicios de telefonía pública básica conmutada, TPBC, a cargo de la Nación a través de Telecom y sus empresas Teleasociadas del 12 xx xxxxx de 2003. El 4 xx xxxx de 2004, en el curso de la inspección judicial en el DNP se entregaron los documentos solicitados en el oficio 6 (acta 26).
12.5.5. Departamento Nacional de Planeación. Para que enviara copia auténtica de “los estudios contratados por el gobierno nacional a través de cualquiera de sus estamentos para evaluar la viabilidad financiera de Telecom y los compromisos adquiridos con respecto a los contratos de asociación a riesgo compartido con inversionistas extranjeros”. El 28 de enero de 2004 se recibieron los documentos solicitados en el oficio 7, según se informó en audiencia de 1º xx xxxxx siguiente (acta 13).
12.5.6. Contraloría General de la República. Para que enviaran copia auténtica de “la correspondencia, los estudios, informes y recomendaciones dirigidas a Telecom y al Gobierno Nacional desde 1993 hasta el 2003, en relación de la viabilidad financiera de Telecom y los contratos de asociación a riesgo compartido firmados con diferentes empresas de telecomunicaciones para el desarrollo del proyecto de telecomunicaciones en diferentes localidades del país, ampliando y actualizando los equipos de conmutación, mediante la modalidad de convenios de asociación a riesgo compartido. En particular: (1) los informes preliminar y definitivo del estudio de dichos convenios durante el año de 1996, elaborado por el Xx. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx con fecha 19 xx xxxxx de 1996 “Convenios de asociación a riesgo compartido joint venture celebrados con Telecom”; (ii) el informe de auditoría gubernamental con enfoque integral especial al convenio C-0025-93 Nortel del mes de octubre de 2001;
(iii) el reporte de auditoría del 31 xx xxxxxx de 1998 elaborado por los auditores Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxx Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, denominado “Auditoría Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom”; y (iv) el Informe de auditoria gubernamental con enfoque integral especial a los convenios de asociación a riesgo compartido C-0024-93 Telfin, C-0027/93 Alcatel y C-0017/94 Siemens-Centel S.A. del mes de diciembre de 2001.
12.5.7. Consejo Superior de Política Fiscal, Confis. Para que enviaran copia auténtica del “Boletín de coyuntura fiscal del 29 xx xxxx de 2001 Nº 2 sobre Telecom y los contratos de riesgo compartido, así como las autorizaciones o conceptos que haya impartido a Telecom para la celebración de convenios de asociación a riesgo compartido celebrados entre enero de 1993 y julio de 2003 o en relación con dichos convenios, particularmente sobre el convenio C-018 y sus adicionales 1 y 2”. El 9 de febrero de 2004 se recibió respuesta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al oficio 9, según se informó en el acta 13.
12.5.8. Superintendencia Bancaria. Para que expidiera certificación sobre “las Tasas de Cambio o Representativas xxx Xxxxxxx de dólares de los Estados Unidos de América, durante el lapso comprendido entre el 1º de diciembre de 1995 y la fecha en que dicha certificación sea expedida. igualmente una certificación sobre las tasas de interés corriente y moratorio, para el período comprendido entre el 25 de julio de 1996 y la fecha de expedición del certificado”. Según se informó en audiencia de 1º xx xxxxx de 2004, el 17 de febrero se aportaron los documentos solicitados en el oficio 10.
12.5.9. Departamento Nacional de Estadística, DANE. Para que certificara “las Variaciones del índice de precios al consumidor (promedio nacional) para el período comprendido entre el 25 de julio de 1996 y la fecha de expedición de la certificación. El 2 de febrero de 2004 se recibieron las certificaciones solicitadas en el oficio 11, lo que se informó en el acta 13.
12.5.10. Corporación Financiera xxx Xxxxx, Corfivalle. Para que enviara “Los conceptos y/o estudios que haya elaborado para Telecom o para cualquier otra entidad estatal en relación con los contratos de asociación a riesgo compartido para el servicio de telefonía pública básica conmutada, en particular sobre el convenio C-018 y sus adicionales 1 y 2” (fls. 645 y 646, cdno. ppal. 2). Con comunicación de 00 xx xxxx xx 0000 xx xxxxx
Xxxxxxxxxx-Xxxxx, Xxxxx & Xxxxxx Abogados dio respuesta al oficio 12 del tribunal y explicó que en virtud de una cláusula de confidencialidad no podían entregar copia del estudio a terceros, el que consistió “en una asesoría para la evaluación y eventual renegociación de los contratos de asociación a riesgo compartido suscritos por Telecom”. No obstante lo anterior, en audiencia de 4 xx xxxx de 2004 (acta 27) el apoderado de Telecom en liquidación hizo entrega del mencionado estudio e insistió sobre su carácter de reservado; por auto de esa fecha el tribunal aplazó su decisión sobre su ingreso al expediente, y en audiencia de 15 xx xxxxx de 2005 (acta 45) ratificó que dicho tema, conforme a la ley, solo podría resolverse en el laudo, lo cual efectivamente se resolverá más adelante en esta providencia.
12.5.11. Consejo de Estado, Sección Tercera, despacho del Xx. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx. Para que tomadas del expediente formado por el proceso del tribunal de arbitramento que se constituyó entre Nortel Networks de Colombia S.A. y Telecom con ocasión del convenio de asociación a riesgo C-0025-93, proceso que se encuentra en trámite del recurso de anulación xxx xxxxx y cuya radicación es 11001-03-26-000-2001-0034-01 (20.634), se enviara copia de “(i) el dictamen pericia) y aclaraciones rendido por Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx y Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, xxx xxxxx que puso fin al proceso, (ii) testimonios de Xxxxxx Xxxxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxxxx”. Según se informó en el acta 22, el 29 xx xxxxx se recibió respuesta al oficio 13.
A solicitud de la parte convocada igualmente se libraron oficios así:
12.5.12. Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE. Para que certificara sobre la variación mensual del índice nacional de precios al consumidor entre 1996 y la fecha de la certificación; y las tasas de crecimiento de producto interno bruto anuales entre los años 1996 a 2003, inclusive; y la información sobre tráfico telefónico nacional e internacional de que disponga para el período 1996 a 2003. El 21 de enero de 2004 se recibió respuesta al oficio 14, según se informó en el acta 12.
12.5.13. Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Para que enviara copia de: a) “los estudios de que disponga, realizados entre los años de 1996 a 2002, acerca de la demanda de servicios de comunicaciones telefónicas locales y de larga distancia en Colombia; acerca del uso real de tales servicios en los mismos años; y acerca de las proyecciones de que disponga acerca de la demanda de Telecomunicaciones en Colombia, para todos los años anteriores al año 2010”; b) “Cualquier estudio de que disponga acerca de la viabilidad empresarial de Telecom;” c) “cualquier estudio de que disponga, realizado entre 1996 y 2003, acerca de la viabilidad empresarial de Telecom”; d) “todos los estudios de que disponga sobre la oferta y la demanda, y las características
tecnológicas, de servicios complementarios a los de telefonía pública básica conmutada en Colombia, realizados entre los años 1996 y 2003; en particular los estudios que señalen qué empresas ofrecen esos servicios en Colombia, y desde cuándo”; e) “todos los documentos que le sirvieron de fundamento para expedir las resoluciones 308 y 378 de 2000”; f) “todos los documentos relacionados con la actualización tecnológica de las redes de telecomunicaciones, entre 1996 y 2003, y en particular con las empresas que prestan esos servicios en Colombia”; y g) “todos los documentos analíticos y normativos de que disponga, elaborados entre 1996 y 2003, y que se relacionen con los requerimientos técnicos que debe cumplir la construcción de la planta externa de una red de telefonía pública básica conmutada”. Según se informó en el acta 13, el 27 de febrero se recibió respuesta al oficio 15.
Las respuestas a los oficios antes relacionados se pusieron a disposición de las partes y se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente.
12.6. Experticio. De conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal ordenó tener como prueba el experticio elaborado por el ingeniero Xxxxxx Xxxxxxx que presentó la convocante con la contestación de la reforma de la reconvención (cdno. de pbas. 38).
12.7. Dictámenes periciales. Se practicaron dictámenes, así:
12.7.1. Dictamen contable, rendido por el doctor Xxxxxxx Xxxxx Xxxx el 17 xx xxxx de 2004 y obra a folios 1 a 52 del cuaderno de pruebas 63. Los apoderados de las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones a este dictamen que fueron rendidas el 18 xx xxxxx siguiente y obran a folios 53 a 72 del mismo cuaderno.
12.7.2. Dictamen económico financiero, rendido por el doctor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx el 11 de noviembre de 2004 y obra a folios 1 a 377 del cuaderno de pruebas 68 y sus anexos en el cuaderno 69. Los apoderados de las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones a este dictamen que fueron presentadas el 15 y el 21 de febrero de 2005; igualmente el perito presentó un anexo a su dictamen el 23 de febrero. El 9 xx xxxxx el perito presentó además la respuesta a la pregunta 23 del cuestionario de la convocada, que dependía de las aclaraciones al dictamen de planta externa.
Por auto de 16 de noviembre de 2005 el tribunal decretó de oficio ampliación de este dictamen, que fue rendida el 17 de noviembre siguiente. El apoderado de Telecom solicitó aclaraciones y complementaciones que decretadas fueron presentadas el 24 de noviembre. La ampliación junto con las aclaraciones y complementaciones también se agregaron al cuaderno de pruebas 68.
12.7.3. Dictamen de planta interna de infraestructura de telecomunicaciones, rendido por el ingeniero Xxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxx el 25 xx xxxxx de 2004 y obra a folios 73 a 264 del cuaderno pruebas 63. El 12 xx xxxxxx el perito presentó un documento que denominó fe de erratas que obra a folio 265 a 268 del mismo cuaderno. Los apoderados de las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones a este dictamen que fueron rendidas el 8 de octubre siguiente y obran a folios 269 a 501 del mismo cuaderno de pruebas 63.
12.7.4. Dictamen de planta externa de infraestructura de telecomunicaciones, rendido por el ingeniero Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx el 30 de septiembre de 2004 y adicionado el 11 de octubre siguiente, y obra a folios 1 a 174 del cuaderno pruebas 70. El 25 de noviembre de 2004 los apoderados de las partes presentaron memorial conjunto con solicitudes de aclaración y complementación al dictamen de planta externa que fueron rendidas el 31 de enero de 2005 y obran a folios 337 a 468 del mismo cuaderno. El 7 de febrero siguiente los apoderados de la parte convocante interpusieron recurso de reposición para que se resolvieran completamente las aclaraciones, lo cual ordenó el tribunal por auto de 21 de febrero de 2005 y fueron rendidas el 25 de febrero siguiente.
El 0 xx xxxxx xx 0000, xxxxxx xx xx xxxxxxxxxxx legal, los apoderados de la parte convocante formularon objeciones por error grave a este dictamen, para cuya demostración aportaron prueba documental y solicitaron la práctica de un nuevo dictamen, que en su oportunidad fue negado por el tribunal.
De las objeciones se corrió traslado a la parte convocada, quien por intermedio de su apoderado el 8 xx xxxxx siguiente pidió desestimarlas por improcedentes.
El 3 de diciembre de 2004 el tribunal ordenó de oficio que el mismo perito de planta externa rindiera un nuevo dictamen sobre el tema de mantenimiento de la red telefónica (acta 41, fls. 2154 y ss., cdno. ppal. 5); así mismo en audiencia de 10 xx xxxxx de 2005 el tribunal de oficio ordenó al perito de planta externa complementar su dictamen en el tema relativo al origen, época y autoría de la saturación de la red (acta 42, fls. 2321 ss.). Estos dos nuevos dictámenes fueron rendidos el 2 xx xxxx de 2005 y se agregaron a folios 661 a 714 del cuaderno de pruebas 70 del expediente. El apoderado de la parte convocada solicitó aclaración y complementaciones que fueron rendidas por el perito Xxxxxxx el día 26 xx xxxx de 2005 y obran a folios 715 a 739 del mismo cuaderno, y sus anexos en los cuadernos 71 a 74.
El 2 xx xxxxx siguiente, dentro del término de traslado, el apoderado de Telecom en liquidación formuló objeción por error grave la cual “solamente se limita a la elaboración de los anexos 7 y 8, que a su vez inciden en las tablas 11 y 12 de las aclaraciones y complementaciones”. Como prueba de las objeciones presentó un informe preparado por la unidad joint venture de Telecom en liquidación y un disquete con los archivos de tal informe. En traslado de las objeciones los apoderados de las sociedades convocantes presentaron escrito en el que se opusieron a ellas y solicitaron tener en cuenta los comentarios a los anexos 8.1. a 8.5 del documento denominado “Corrección al peritazgo de planta externa” presentado por Telecom.
Sobre las objeciones formuladas a los dictámenes de planta externa el tribunal se pronunciará más adelante en este laudo.
12.8. Contabilidad de la empresa. Para los efectos legales la parte convocada puso a disposición del tribunal la contabilidad de Telecom complementada con el certificado del revisor fiscal.
12.9. Exhibición de documentos. Se practicó exhibición de documentos por parte de todas las sociedades demandadas en reconvención: Telepremier S.A., Nissho Iwai Corporation, NEC Corporation, Mitsui & Co. Ltd., Sumitomo Corporation y Teleconsorcio S.A., lo cual consta en el acta 14 de 1º xx xxxxx de 2004. Los documentos recaudados en el curso de estas diligencias se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente.
12.10. Exhibición de documentos por terceros con inspección judicial, igualmente se practicaron inspecciones judiciales previa exhibición de documentos en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, y el Departamento Nacional de Planeación. Estas diligencias constan en las actas del tribunal 23 de 00 xx xxxxx xx 0000, 00 xx xx xxxxx fecha, y 26 de 4 xx xxxx de 2004, respectivamente. Los documentos recaudados en el curso de estas inspecciones se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente.
13. Alegatos de conclusión.
Según consta en acta 46 de 31 xx xxxxxx de 2005, una vez finalizada la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes y el representante del Ministerio Público presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral en la audiencia que se realizó para tal efecto, y en la misma, luego de sus respectivas intervenciones, entregaron para el expediente los escritos que los contienen.
Los apoderados de las sociedades que integran el consorcio reiteraron los argumentos que soportan los derechos invocados por las sociedades que representan y solicitaron acoger las pretensiones de la demanda, resaltaron lo probado en el proceso y como consecuencia pidieron no atender las excepciones, ni las peticiones de la demanda de reconvención.
Por su parte los apoderados de Telecom expusieron los argumentos de hecho y de derecho que sustentan las pretensiones de la demanda de reconvención y reiteraron su solicitud inicial de que no se acojan las pretensiones de la demanda de su contraparte; así mismo expusieron nuevamente los argumentos que soportan el tema de la nulidad del contrato C-018-96; se refirieron a los incumplimientos de su contraparte y a las probanzas del proceso.
14. Concepto del Ministerio Público.
En la audiencia de 31 xx xxxxxx de 2005 el procurador 8 judicial administrativo presentó el concepto de fondo del Ministerio Público respecto de esta litis, y advirtió inicialmente que su intervención en este proceso se hace,
conforme con la Constitución y la ley, “en defensa del ordenamiento jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales”. Luego hizo un resumen de los antecedentes del proceso arbitral, destacó algunos hechos que sirven de sustento a las pretensiones de la demanda y analizó las excepciones propuestas por Telecom.
Enseguida presentó un estudio sobre “las joint venture, su naturaleza jurídica y contractual”; expuso la evolución reciente del sector de las Telecomunicaciones y de su marco normativo. Respecto de la estructura financiera de los convenios señaló que:
“Los riesgos fueron divididos entre las partes y se estableció un mecanismo de compensación financiera que más tarde dio origen a los diferentes montos de valor de rescate.
El riesgo asociado a variables que determinan los ingresos, como son el tráfico y las tarifas, fue asumido por Telecom, así como aquel relacionado con el comportamiento de variables macroeconómicas tales como devaluación, tasa de cambio e inflación, además del riesgo de cartera y con respecto al asociado con los cambios en la legislación (regulación).
El socio asumió los riesgos de financiación, liquidez, inversión y demanda”.
Destacó que “el riesgo de demanda” en los convenios firmados entre 1993 y 1994 es el que ha generado mayores controversias, pues no se indicó quién asume este riesgo; y que en los contratos firmados con posterioridad:
“Las partes conocen y aceptan que el producido del servicio depende de la capacidad instalada, funcionabilidad de los equipos y de la demanda del servicio; por tal razón los productos no son fijos sino variables; en consecuencia las partes asumen el riesgo de recibir las participaciones en proporción a los productos netos recibidos por el correspondiente ciclo de facturación y así sucesivamente. Telecom no garantiza la demanda del servicio, pues esta es estimada, por lo tanto, Xxxxxx declara que adelantará las investigaciones u estudios de campo necesarias para la implementación de la inversión real de acuerdo con las necesidades de líneas”.
Y puntualiza:
“Sobre esta estructura se ha realizado el análisis y seguimiento del contrato, con base en los modelos financieros que reflejan el flujo del asociado, observando, en todo caso, que no existieron modelos que muestren el comportamiento del proyecto desde el punto de vista de Telecom, lo que impide conocer cuales fueron los costos asociados al proyecto en los cuales incurrió la empresa, y no permite una clara diferenciación de los ingresos que por dicho concepto recibió Telecom durante la ejecución del convenio”.
Agrega que las asociaciones del tipo del convenio C-018 corresponden a la manera libre y voluntaria como las partes distribuyen los riesgos inherentes al proyecto que conjuntamente se obligaron a ejecutar; y que en el contrato:
“Las partes determinaron los riesgos asumidos por cada cual con relación al modelo que conjuntamente elaboraron y sus previsiones, y que allí aparecen ciertas resultas de la gestión, esto es, de la operación en su integridad, que, por lo demás, no tenía que ajustarse a un modelo societario, toda vez que la ley no lo impone, y que las partes dentro de su autonomía dispusieron lo que juzgaron mejor. Ellas podían garantizar una determinada rentabilidad; esas fueron sus proyecciones, con lo cual no se desnaturaliza la figura de riesgo compartido. En este parecer la ley no establece una determinada proporción de riesgo. Por tratarse de un contrato a riesgo compartido, la inversión y los gastos de financiación serán recuperados, con la comercialización y venta de las líneas, debidamente instaladas facturando”.
Respecto de la cláusula sexta del contrato indica que “no se advierte allí ningún gasto público ni disposición de recursos de su propiedad por parte de Telecom”, y que la entrega de dineros a Nissho correspondía a un deber contractual de Telecom de hacer el recaudo y distribuirlos de acuerdo al modelo del convenio.
Examina algunos parámetros del modelo económico y concluye que los ingresos del asociado son “los ingresos reales (...) y no los ingresos facturados, ya que es con los ingresos reales (...) que se construye el modelo real, el
cual es un elemento fundamental en la distribución de riesgos”.
Considera que es claro que el riesgo por el valor de los costos de publicidad y mercadeo era del consorcio, por lo cual no puede este pretender que el convenio sea interpretado en el sentido de:
“Que su obligación se limitaba a la instalación de un número predeterminado de líneas, el cual sería instalado a su libre albedrío y a efectuar la publicidad de tales líneas por un monto determinado, se estaría así transformando el convenio de asociación a riesgo compartido en uno de compraventa e instalación de equipos”.
Del examen de la cláusula décima quinta deduce que:
“Las partes al determinar la estructura económica del contrato decidieron que los efectos derivados de las variaciones en la demanda del servicio serían compartidos por las partes, es decir que no existirían garantías o cubrimientos por parte de Telecom y a favor de Teleconsorcio, en caso que se presentarán variaciones en esta variable que afectarán los resultados inicialmente esperados del negocio. Consecuencialmente esta distribución del riesgo de demanda, así como la distribución de los demás riesgos que las partes pactaron, debe reflejarse al momento de calcular las compensaciones que se causen entre las partes como consecuencia de cualquier revisión pactada en el convenio o sus anexos”.
Manifiesta además que: “la teoría del equilibrio financiero del contrato procede respecto de todo contrato oneroso, de tracto sucesivo, conmutativo y sinalagmático, sin consideración al sistema de pago acordado”, y su aplicación se condiciona “a la conservación de la estructura original del contrato, esto es, a que se mantengan las obligaciones y derechos originales que surgieron para los co-contratantes, muchos de los cuales están determinados por los riesgos o contingencias que asumieron. En estas condiciones no es dable considerar que el contratista, por las variaciones ocurridas con posterioridad a la celebración del contrato, está eximido de atender los riesgos que asumió”. Añade que dicha teoría “solo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde al álea anormal del contrato, porque es externo, extraordinario e imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio”.
Por lo, expuesto considera que:
“Mediante el convenio, bajo estudio, el asociado asumió riesgos del modelo contractual diseñado por Telecom, bajo el esquema o modelo de joint venture y además los que normalmente asume quien celebra el contrato de obra pública, lo cual significa que debe soportar los efectos nocivos derivados de hechos relacionados con los mismos, que hayan ocurrido con posterioridad a la celebración del contrato y no estén cobijados por la teoría de la imprevisión”.
Y no obstante afirmar que la teoría del equilibrio financiero es aplicable al convenio, observa que: “Las obligaciones asumidas por las partes no pueden modificarse durante la ejecución del contrato, con
fundamento en que se presentaron acontecimientos, como la caída de la demanda en la venta e instalación de líneas nuevas. Dicho en otras palabras, si al momento de contratar el contratista asumió contingencias o riesgos, que podían presentarse durante la ejecución del contrato, no le es dable solicitar a la entidad que los asuma y proponga revisar el modelo económico que se describe en el anexo original”.
Concluye que la convocante y sus subcontratadas para ciertas tareas “no cumplieron con el objeto contractual, para que finalmente se produjera en forma eficiente el negocio acordado de la prestación del servicio público” y por ello solicita al tribunal no acceder a ninguna de las pretensiones de la demanda.
Respecto de la demanda de reconvención formulada por Telecom el delegado del Ministerio Público no hizo ninguna manifestación expresa en su alegato de fondo.
A los argumentos expuestos por los apoderados de las partes y el Ministerio Público en sus alegatos se referirá el tribunal en el análisis de la cuestión a decidir que avoca enseguida.
B. Consideraciones del tribunal
1. La competencia del tribunal.
Este tribunal, en providencia proferida el 18 de noviembre de 2003 (acta 9) se declaró competente para conocer y definir las controversias planteadas en las pretensiones de la demanda y en la reconvención —ambas reformadas— así como las excepciones propuestas por ambas partes, pedimentos todos susceptibles de transacción dada su naturaleza patrimonial y económica.
La parte convocante, desde la contestación de la demanda de reconvención que pidió la declaratoria de nulidad absoluta del contrato 0018-96 y de sus adicionales 1 y 2, por contrariar normas imperativas y tener objeto ilícito, consideró que tales pretensiones eran ajenas a la competencia del tribunal, no transigibles o susceptibles de decisión arbitral, por no estar incluidas en el pacto arbitral y por falta de facultades para pronunciarse sobre el aludido tema.
En la referida providencia el tribunal avocó minuciosamente el estudio de su competencia haciendo en primer término un desarrollo legal y jurisprudencial del tema relativo a la materia arbitrable, concluyendo entonces que la legislación vigente “faculta a los particulares, en su condición de árbitros para pronunciarse sobre la validez y la nulidad de los contratos”.
Luego analizó las pretensiones de validez y de nulidad absoluta frente a lo transigible y dedujo con fundamento en el parágrafo del artículo 116 de la Ley 446 de 1998, entre otras normas, “que no existe contradicción entre las disposiciones legales que determinan la naturaleza transigible de la materia arbitrable y la facultad de los tribunales arbitrales para pronunciarse sobre la validez o nulidad de los contratos”. Advirtió el tribunal que la controversia se definiría precisamente dando aplicación a las normas de orden público que debían regir el contrato.
En acápite especial también concluyó que los árbitros, asimilados por la legislación a los jueces, están dotados de los mismos poderes, deberes y responsabilidades, por lo cual “tienen la facultad de declarar la nulidad absoluta de los contratos por cualquiera de las causales determinadas en la ley”.
Y en cuanto al alcance de la cláusula compromisoria, contenida en la vigésima séptima del convenio C-0018-96, modificada el 19 de febrero de 2003, que según las convocadas en reconvención por Telecom no incluyó la nulidad contractual como materia arbitrable, dijo el tribunal que “los asuntos relativos a la validez y nulidad del contrato no tienen que estar expresamente determinados en una cláusula compromisoria para hacer parte de la materia arbitrable” y agregó además que el estudio de la validez o nulidad de un contrato hace parte de las funciones oficiosas del juez.
Contra esta providencia se interpuso recurso de reposición por las reconvenidas el cual fue resuelto en auto de 25 de noviembre de 2003 (acta 10), en el que el tribunal confirmó en todas sus partes el recurrido, precisando los puntos objeto del mismo. Hace hincapié, principalmente, en el hecho de que a la pretensión de declaratoria de validez del contrato 0018-96 formulada por los demandantes debe necesariamente podérsele oponer la de nulidad del mismo, de manera que un tribunal arbitral, como todo juez, pueda pronunciarse sobre ambos extremos.
De otra parte, precisa que el tribunal no está permitiendo transacción alguna sobre la nulidad por objeto ilícito del contrato, sino avocando el tema para declarar si existe o no dicha nulidad, previa confrontación con las normas de orden público que rijan al respecto y su sometimiento a ellas. Y en cuanto a la cláusula compromisoria, si bien reconoce que los ternas que se defieren a conocimiento de los árbitros deben estar pactados, advierte que las funciones propias del juez que administra justicia no requieren estar incluidas expresamente en la cláusula compromisoria.
En el alegato de conclusión presentado por la parte convocante y reconvenida el 31 xx xxxxxx de 2005 (acta 46) se ocupa en el capítulo V de la pretensión de nulidad alegada por Telecom y retoma el tema de la competencia del tribunal para conocer de esta, con sustento en la arbitrabilidad en razón de la materia, para concluir que se excluyen de arbitraje, a tenor del artículo 111 de la Ley 446 de 1998, los asuntos que no sean transigibles por las partes como lo es la nulidad absoluta por objeto ilícito, definiendo qué es lo transigible conforme a la ley, la doctrina y la jurisprudencia.
Y en forma extensa aborda nuevamente la perspectiva de la arbitrabilidad en razón del alcance del pacto arbitral,
para ratificar que en su opinión no pueden los árbitros pronunciarse sobre la nulidad del contrato por cuanto tal facultad no está incluida en el pacto arbitral del convenio C-018-96 cuyo análisis debe hacerse conforme a las reglas de interpretación de los contratos y, por ende, el tribunal debe limitarse a lo pactado por las partes, que según expresión de Xxxxxxxx Xxxxxxxx que cita “los árbitros solo pueden escuchar controversias sobre asuntos que las partes hayan acordado someterles”.
Igualmente para sustentar la falta de competencia del tribunal se refiere a la negligencia y omisión de Telecom por su incumplimiento a los pasos previos al arbitraje, en cuanto a que no llevó a comité de coordinación, ni a la segunda instancia de Presidentes, el tema de la nulidad absoluta por objeto ilícito del contrato incumpliendo el pacto arbitral y procediendo así contra lo estipulado, porque es “presupuesto antecedente, y necesario de la habilitación de los árbitros porque así lo pactaron las partes”.
No encuentra el tribunal nueva argumentación de esta parte, distinta a la planteada y estudiada al comienzo del proceso, para descalificar la competencia de este tribunal arbitral tendiente al juzgamiento de la segunda pretensión principal de la demanda de reconvención reformada y sus consecuenciales, las pretensiones tercera, cuarta y quinta.
Comparte íntegramente el tribunal, conforme ya lo había manifestado anteriormente, las consideraciones del Consejo de Estado en providencia de 14 xx xxxxxx de 2003, según la cual la misma legislación, el parágrafo del artículo 116 xx Xxx 446 de 1998, faculta a los tribunales de arbitramento para “conocer procesos en los cuales se debata la existencia y validez del contrato”.
En la referida providencia proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, ponente Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, respecto del parágrafo del artículo 116 de la Ley 446 de 1998 antes citado, se precisó “Luego, si es el legislador quien tiene la potestad para determinar cuáles son las materias que pueden ser objeto de decisión arbitral, y es él quien, en el caso de la validez de los contratos, decide impartir autorización a los tribunales de arbitramento para que se pronuncien sobre su existencia y validez, no hay duda de la competencia que ostentan sobre este aspecto concreto. Así, nos encontramos, en este caso, frente a una norma especial que, al establecer, de manera expresa, la competencia de los tribunales de arbitramento, debe ser aplicada y respetada.
Adicionalmente, la Sala considera pertinente señalar que la facultad de los tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre la validez del contrato ha sido reconocida también en las normas internacionales. (...) Así las cosas, es posible concluir que el legislador estableció, por una parte, como regla general, que pueden ser objeto de arbitramento los asuntos transigibles y, por otra, como regla especial, que los tribunales de arbitramento pueden pronunciarse sobre la validez y existencia de los contratos, a pesar de no cumplirse, en tal caso, aquella condición”.
Múltiples análisis de la ley, jurisprudencia y doctrina coincidentes con la recién transcrita, llevaron al tribunal a declararse competente para decidir las pretensiones de la reconvención y no hay razón ni motivo alguno para revisar su posición en el tema por lo cual se procederá en este laudo a resolver todas las controversias que le fueron planteadas.
2. El convenio de asociación Telecom-Nissho Iwai Corporation C-018-96.
2.1. Origen del convenio 018-96. Características.
Es tarea primordial del tribunal determinar la naturaleza del convenio, por cuanto las divergencias sometidas a su conocimiento y decisión tienen como centro neurálgico el entendimiento que cada una de las partes predica del negocio. Esta disparidad se torna irreconciliable especialmente frente al tema de la liquidación del negocio jurídico.
De otra parte, la solicitud de declaratoria de nulidad del convenio formulada por Telecom, con base en tres aspectos de orden legal imperativo, conducen al juez designado por voluntad de las partes, —es decir al presente tribunal arbitral—, a examinar su marco jurídico y a determinar concretamente la voluntad y propósito de las partes, para su celebración y cumplimiento.
Para la década de los años 90, se hizo palpable el deficiente estado de las telecomunicaciones en el país, el cual, además de ser un obstáculo para el desarrollo interno nacional, traía como consecuencia el aislamiento del mismo,
no solo frente a los países vecinos, sino al resto de un mundo con tendencias cada vez más apremiantes de globalización e integración, especialmente en sus relaciones comerciales, además de las políticas, culturales, científicas, etc.
Consciente de esta necesidad, Telecom, Empresa Nacional de Telecomunicaciones de Colombia, titular única del servicio de telefonía, consideró la exigencia de asumir una política de ensanchamiento de la cobertura de la red de telefonía nacional existente, mediante la instalación de nuevos equipos en localidades donde nunca había prestado el servicio, así como la recuperación y ampliación de la infraestructura existente en aquellos lugares donde funcionaba incipientemente, con pocas posibilidades de responder a las modernas tecnologías que rápidamente se desarrollaban en materia de telecomunicaciones.
Considera el tribunal importante realizar un breve recuento sobre la evolución de la naturaleza jurídica de Telecom, con el propósito de determinar el régimen legal aplicable a esta empresa y enmarcar su capacidad como contratante, especialmente en las asociaciones a riesgo compartido que sirvieron de esquema jurídico para la política de expansión de las Telecomunicaciones en la década de los años 90.
2.1.1. Telecom fue, inicialmente, un establecimiento público.
La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, hoy en liquidación, fue creada y organizada por las leyes 6ª de 1943 y 83 de 1945 y los decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960, 3267 de 1963, 666 y 2586, ambos de 1993. Durante muchos años funcionó como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Comunicaciones. Dada su calidad de establecimiento público, se la consideraba como un organismo creado por la ley o autorizado por esta, encargado principalmente de atender funciones administrativas conforme a las reglas del derecho público y que reunía las siguientes características: (i) personería jurídica; (ii) autonomía administrativa, y (iii) patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes o con el producto de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial, todo ello en conformidad con lo que disponía el artículo 5º del Decreto Ley 1050 de 1968.
2.1.2. De establecimiento público del orden nacional a empresa industrial y comercial del Estado del mismo orden.
A raíz de la promulgación de la Constitución Política de 1991 y en desarrollo de lo que dispuso su artículo transitorio 20, el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades que en tal precepto le fueron conferidas, implementó una amplia reforma del aparato estatal y fue así como dentro del más de medio centenar de decretos dictados con tal fin, expidió el distinguido con el número 2123 del 29 de diciembre de 1992 “por el cual se reestructura la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom”. Tal decreto cambió la naturaleza jurídica de Telecom, pues de establecimiento público que era hasta ese momento, pasó a ser una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, a la cual —salvo lo dispuesto en el mencionado decreto— “para todos los efectos le serán aplicables las disposiciones que regulan el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado”, según reza el artículo 1º del mencionado decreto, régimen que a la sazón, era el establecido en los decretos leyes 1050 y 3130 de 1968.
De conformidad con el artículo 2º del Decreto 2123 de 1992, Telecom tenía como objeto “la prestación y explotación de servicios públicos de telecomunicaciones dentro del territorio nacional y en conexión con el exterior; y la prestación de los servicios de telecomunicaciones que se califiquen como tales, dentro del territorio nacional y en otros países”. En cumplimiento de su objeto, Telecom estaba autorizada para desarrollar, entre otras, las siguientes actividades:
a) Celebrar todos los contratos, acuerdos, convenios y los demás actos necesarios para la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones;
b) Participar con entidades nacionales e internacionales, públicas y privadas y con organismos internacionales en la instalación, ampliación y mejoramiento de sistemas de telecomunicaciones, bien fuesen nacionales o internacionales, y formalizar los acuerdos y convenios comerciales y de asistencia para su instalación y
explotación por parte de Telecom;
c) Participar en sociedades o celebrar contratos de asociación para la prestación de servicios de telecomunicaciones;
d) Celebrar contratos de asociación con personas jurídicas nacionales o extranjeras, para el cumplimiento de sus objetivos sin que en virtud de los mismos surjan nuevas personas jurídicas;
e) Participar en proyectos internacionales de telecomunicaciones de carácter comercial con empresas de telecomunicaciones y celebrar los convenios y contratos necesarios para definir interconexiones, tráfico, tarifas y otros de la misma naturaleza;
f) Participar conjuntamente con los organismos y dependencias autorizados al efecto, en la formulación y evaluación de los planes, programas y proyectos del sector de comunicaciones y ejecutarlos en su respectivo campo de acción;
g) Liquidar, cobrar y recaudar el valor de los servicios a su cargo;
h) Producir y comercializar equipos y soporte destinados a la prestación de servicios de telecomunicaciones.
Telecom, a términos del artículo 3º del Decreto 2123 de 1992, contaba con patrimonio independiente, constituido “por todos los bienes, acciones, utilidades no distribuidas o rendimientos de sus propios bienes, los productos que recaude por la prestación de los servicios a su cargo, las donaciones que reciba, y en general, por todos los derechos de los cuales sea titular y los bienes y recursos que reciba a cualquier título”, patrimonio que en ningún caso podría destinarse a fines diferentes de los contemplados en tal decreto o en sus estatutos.
En cuanto al régimen de los contratos que Telecom celebrara, el artículo 6º del Decreto 2123 en cita, dispuso:
“Contratos. Salvo el contrato de empréstito, todos los demás contratos que celebre Telecom para el cumplimiento de sus objetivos y funciones, se someterán al derecho privado y no requerirán autorizaciones o conceptos previos ni posteriores de organismos distintos a los de la entidad. El procedimiento para la formación, celebración, ejecución y terminación de los contratos se sujetará a las disposiciones comerciales y civiles pertinentes. No obstante lo anterior, para los contratos de obras públicas y suministro la administración podrá pactar las cláusulas exorbitantes.
La competencia para la celebración de los contratos de la entidad corresponde a su representante legal, quien podrá delegar dicha facultad de acuerdo con lo previsto en sus estatutos” (resaltado fuera del texto).
El tribunal cree conveniente hacer mención de la manera en que la junta directiva de Telecom desarrolló lo dispuesto por el artículo 6º del Decreto 2123. Xxxx aparece claramente expuesto en el artículo 19 del Acuerdo JD-0093 del 25 de noviembre de 1993, acuerdo que el Gobierno Nacional, de conformidad con lo previsto en el
artículo 26, letra b) del Decreto-Ley 1050 de 1968, aprobó expresamente mediante el Decreto 2586 de ese año. El mencionado artículo 19 del citado acuerdo, al referirse a las cláusulas que podrían pactarse en contratos de considerable magnitud que celebrara la empresa, dijo que esas cláusulas serían las propias o usuales conforme a su naturaleza; la de sujeción a las apropiaciones presupuestales cuando sea del caso y las excepcionales pero de facultativa estipulación, de terminación, interpretación y modificación unilaterales del contrato, así como la de caducidad.
Particularmente llamativo, a juicio del tribunal, es lo que se previó en el artículo 12 del referido acuerdo. Allí la junta directiva de Telecom fijó su criterio sobre cuándo deberían entenderse perfeccionados los contratos que la empresa celebrara, pues expresa con absoluta nitidez que tal perfeccionamiento se producirá “cuando se logra acuerdo sobre su objeto y este se eleva a escrito” [destaca el tribunal].
Ante tan contundente y clara manifestación, expresada por el máximo organismo de la empresa convocada y demandante en reconvención, y confirmada por el Gobierno Nacional al impartir su aprobación al Acuerdo JD-0093 de 1993, resulta insólito —por decir lo menos— que ahora esa misma empresa plantee argumentos
tendientes a convencer a este tribunal de que el convenio C-018 de 1996 adolece de nulidad absoluta por un supuesto indebido perfeccionamiento del mismo.
2.1.3. ¿De simple empresa industrial y comercial del Estado a empresa de servicios públicos?
En 1994 el Congreso expidió la Ley 142 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. El parágrafo 1º del artículo 17 de dicha ley, dispuso:
“Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado.
“Mientras la ley a que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta ley”.
Y la misma Ley 142, en el inciso 1º de su artículo 180, prescribió:
“Las entidades descentralizadas que estuvieren prestando los servicios a los que esta ley se refiere, se transformarán de acuerdo a lo. establecido en el artículo 17 de esta ley, en un plazo de dos años a partir de su vigencia.
De esta manera, la Ley 142 de 1994 confirió a los propietarios de las empresas industriales y comerciales del Estado en las cuales la participación estatal fuese mayoritaria y dentro de cuyos objetivos estuviese la prestación de servicios públicos domiciliarios, la opción de transformarse en empresas de servicios públicos, con capital representado en acciones, quedando sometidas, por tanto, al régimen en esa ley previsto, o de continuar funcionando como simples empresas industriales y comerciales del Estado con sujeción al régimen común u ordinario aplicable a ese tipo de entidades descentralizadas por servicios, opción que debería ser ejercida dentro de un término de dos años contados a partir del 11 de julio de 1994, fecha de vigencia de la Ley 142 de conformidad con lo previsto en su artículo 189.
Posteriormente, se expidió la Ley 286 de 1996, que entró en vigencia el 5 de julio de ese año, cuyo artículo segundo (2º) (2) empresas industriales y comerciales del Estado que no hubiesen hecho uso de la opción conferida por el parágrafo 1º del artículo 17 de la Ley 142 de 1994. La Ley 286 de 1996 tornó, pues, obligatorio para Telecom el transformarse en empresa de servicios públicos. Así lo expuso el Consejo de Estado, por conducto de su Sala de Consulta y Servicio Civil, en conceptos de fechas 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 (xxx. 1003) y 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxxxxx xxxx a solicitud del Ministerio de Comunicaciones (3) expresó, además, que la Ley 286 modificó lo que disponía el artículo 180 de la Ley 142 de 1994. Dijo así, en efecto, el Consejo de Estado en el concepto últimamente citado:
“Dado que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, estaba constituida como una empresa industrial y comercial del Estado al entrar en vigencia .el parágrafo 1º del artículo 17 de la Ley 142 de 1994, tenía la opción de mantener esa misma naturaleza si la Nación no deseaba que su capital estuviera representado en acciones, decisión que debió adoptar durante el plazo señalado en el artículo 180 de la ley mencionada, si no lo hizo, ahora resulta obligatorio que se convierta en una empresa de servicios públicos, de acuerdo con la intención del legislador al aprobar el artículo 2º de la Ley 286 de 1996. El Gobierno Nacional, bajo el impero de las disposiciones legales vigentes, no está facultado para modificar la estructura de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, en una empresa de servicios públicos; se requiere la expedición por parte del Congreso de la República, de una ley que autorice al Gobierno Nacional para reestructurarla como una empresa de servicios públicos de tipo oficial o de tipo mixta; dicha ley facultará para prever todas las operaciones indispensables para garantizar la continuidad del servicio así como para regular la xxxxxxxx por la nueva empresa en los derechos y obligaciones de la entidad transformada” (resalta el tribunal).
Todo parece indicar que el Gobierno Nacional no atendió el concepto rendido por la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado, particularmente en lo concerniente al aparte que el tribunal ha subrayado atinente a la necesidad de la expedición de una ley que lo autorizara para reestructurar a Telecom como empresa de servicios públicos, pues lo cierto es que el Congreso jamás expidió la ley que, en opinión de la Sala de Consulta, se requería, y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, (hoy en liquidación) continuó funcionando como simple empresa industrial y comercial del Estado, y en tal calidad ha comparecido dentro del presente proceso (4)
Así las cosas, se tiene que Telecom nunca dio cumplimiento a las disposiciones de las leyes 142 de 1994 y 286 de 1996, que le imponían, en particular la últimamente mencionada, la obligación de transformarse en Empresa de Servicios Públicos, puesto que uno de sus objetivos —quizás el principal— era el de prestar el servicio público de telefonía pública fija, básica conmutada.
No obstante lo anterior, conviene agregar que aún si se considerase que Telecom, por la naturaleza misma de sus actividades y del servicio que estaba llamada a prestar, caía dentro de la regulación de la ley de servicios públicos domiciliarios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia de fecha 23 de septiembre de 1997 (5) analizar el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos dejó tajantemente sentado que “los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, distintos del de servicios públicos regulado en los artículos 128 y siguientes de la Ley 142, están sometidos al derecho privado y sus controversias serán dirimidas ante la jurisdicción ordinaria”.
En síntesis, pues, para la fecha de celebración del convenio C-018 de 25 de julio de 1996, objeto de esta litis, Telecom era una empresa industrial y comercial del. Estado. El régimen legal de sus actos y contratos era, entonces, el señalado por el artículo 6º del Decreto 2123 de 1992, en armonía con lo dispuesto en el 6º del Decreto-Ley 1050 de 1968: el derecho privado, representado fundamentalmente por los códigos Civil y de Comercio.
Sería incompleto el panorama legislativo que se viene presentando, si se dejara de hacer mención de la Ley 80 de 1993 que, como es sabido, contiene el estatuto general de contratación pública. De la normatividad contenida en la mencionada ley, el tribunal considera pertinente hacer mención particular de lo dispuesto por el artículo 24 numeral 1º, letra m), que es del siguiente tenor:
“ART. 24.—Del principio de transparencia. En virtud de este principio: 1. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en que se podrá contratar directamente:
(...).
m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades industriales y comerciales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley” (6) [las sublíneas no son del texto].
Esta disposición de la Ley 80 de 1993 fue objeto de reglamentación por el Decreto 855 de 1994, en cuyo artículo 18 se dijo:
“Para efectos de lo dispuesto en el literal m) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993; se consideran actos y contratos que tienen por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, entre otros, la compraventa, permuta, suministro y arrendamiento de los bienes y servicios que constituyen el objeto de dichas entidades, así como de los insumos, materias primas y bienes intermedios para la obtención de los mismos, los materiales y equipos que se empleen directamente para la producción de bienes o prestación de servicios, así como los relativos al mercadeo de sus bienes y servicios” [subraya el tribunal].
Es claro, entonces, de conformidad con lo dispuesto en las normas que se dejan transcritas, que Telecom, para efectos de obtener los equipos de telefonía necesarios para el cumplimiento de su objetivo fundamental consistente en prestar los servicios de telecomunicaciones, no estaba obligada a seleccionar a sus contratistas mediante los sistemas de licitación o concurso públicos, sino que podía acudir a la contratación directa de los mismos, tal como lo hizo con el consorcio demandante al celebrar el convenio C-018 de 1996, lo cual se compadece plenamente con
el régimen de derecho privado que regulaba sus contratos. En otros términos: el tribunal encuentra que hay armonía total entre lo dispuesto en este decreto y lo previsto por la Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 855 de 1994.
De la presentación normativa que antecede, para el tribunal resulta claro que para la fecha de celebración del convenio C-018 de 1996 (jul. 25 de ese año): (i) la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom (hoy en liquidación), ostentaba el carácter de empresa industrial y comercial del Estado, como tal dotada de las características propias de ese tipo de entidades descentralizadas por servicios ya apuntadas (personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente), cuyo objetivo primordial consistía en la prestación del servicio público de telecomunicaciones; (ii) que Telecom estaba sometida a las disposiciones que rigen ese tipo de entidades, entre las que cabe resaltar las atinentes al régimen de sus contratos, regidos ellos, en un todo, por el derecho privado, aún en lo concerniente al procedimiento de su formación, su celebración, ejecución y terminación, regla general de la cual tan solo escapaban los contratos de obra pública y de suministro, en los cuales Telecom estaba facultada, que no obligada, para pactar las cláusulas excepcionales o exorbitantes de caducidad, interpretación, modificación y terminación unilaterales.
A partir de la promulgación de la Ley 80 de 1993 entraron a regir, entre otras disposiciones, los artículos 33 a 38, ambos inclusive, de la mencionada ley. De esas normas, para los efectos de este laudo, importa también transcribir lo que disponen los artículos 33 y 38, porque, en sentir del tribunal, vinieron a confirmar que lo atinente al procedimiento de formación de los contratos que Telecom celebrara para el desarrollo de las actividades de telecomunicaciones propias de su objeto, era materia que se regulaba enteramente por normas de derecho privado, y no por las especiales que al respecto consagró la Ley 80. Dicen así los artículos en mención:
“ART. 33.—De la concesión de los servicios y de las actividades de telecomunicaciones. Se entiende por actividad de telecomunicaciones el establecimiento de una red de telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a las redes conmutadas del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones. Para todos los efectos legales las actividades de telecomunicaciones se asimilan a servicios privados.
Se entiende por servicios de telecomunicaciones aquellos que son prestados por personas jurídicas, públicas o privadas, debidamente constituidas en Colombia, con o sin ánimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del territorio nacional o en conexión con el exterior.
Para efectos de la presente ley, la clasificación de servicios públicos y de las actividades de telecomunicaciones será la establecida en el Decreto-Ley 1900 de 1990 o en las normas que lo aclaren, modifiquen o deroguen.
Los servicios y las actividades de telecomunicaciones serán prestados mediante concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias por las entidades competentes, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto-Ley 1900 de 1990 o en las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen.
Las calidades de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, y los requisitos y condiciones, jurídicos y técnicos, que deben cumplir los concesionarios de los servicios y actividades de telecomunicaciones, serán los previstos en las normas y estatutos de telecomunicaciones vigentes.
PAR.—Los procedimientos, contratos, modalidades de asociación y adjudicación de servicios de telecomunicaciones de que trata la Ley 37 de 1993, continuarán rigiéndose por lo previsto en dicha ley y en las disposiciones que la desarrollen o complementen. Los servicios de televisión se concederán mediante contrato, de conformidad con las normas legales y disposiciones especiales sobre la materia” [destaca el tribunal].
ART. 38.—Del régimen especial para las entidades estatales que prestan el servicio de telecomunicaciones. Las entidades estatales que tengan por objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones, en los contratos ave celebren para la adquisición y suministro de equipos, construcción, instalación y mantenimiento de redes y de los sitios donde se ubiquen, no estarán sujetos a los procedimientos de selección previstos en esta ley.
“Los estatutos internos de estas entidades determinarán las cláusulas excepcionales que podrán pactar en los
contratos, de acuerdo con la naturaleza propia de cada uno de ellos, así como los procedimientos y las cuantías a los cuales deben sujetarse para su celebración.
“Los procedimientos que en cumplimiento de lo previsto en este artículo adopten las mencionadas entidades estatales, deberán desarrollar los principios de selección objetiva, transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley” [resalta el tribunal].
Ahora bien, la alusión expresa que en el parágrafo del artículo 33 pretranscrito se hizo a “los procedimientos, contratos, modalidades de asociación y adjudicación de servicios de telecomunicaciones de que trata la Ley 37 de 1993” para señalar que continuarían rigiéndose por lo previsto en esa ley o en las normas que la complementaran o desarrollaran, impone que el tribunal se refiera a las disposiciones de la Ley 37 de 1993 que inciden en la materia objeto de esta litis que ahora es materia de análisis. Son ellas las contenidas en los artículos 9º, 10, 13 y 14, que son del siguiente tenor:
“ART. 9º—Otras formas asociativas en el sector de las telecomunicaciones. Las entidades adscritas y vinculadas al Ministerio de Comunicaciones y las entidades indirectas o de segundo grado pertenecientes al mismo, que presten servicios de telecomunicaciones, con excepción de Inravisión, quedan autorizadas para constituir entre sí o con otras personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, sociedades o asociaciones destinadas a cumplir las actividades comprendidas dentro de sus objetivos, conforme a la ley de su creación o autorización y a sus respectivos estatutos.
“Estas entidades se sujetarán a las reglas previstas en el Decreto-Ley 130 de 1976 y a las disposiciones que lo adicionen o modifiquen.
“Así mismo, las entidades descentralizadas de cualquier orden, encargadas de la prestación de servicios de telecomunicaciones, con el fin de asegurar los objetivos señalados en la Constitución Nacional, la ley y los estatutos, podrán celebrar contratos de asociación con personas jurídicas, nacionales o extranjeras, sin que en virtud de los mismos surjan nuevas personas jurídicas [resalta el tribunal].
“Parágrafo, Establézcase (sic) un plazo de noventa (90) días para que el Ministerio de Comunicaciones resuelva las solicitudes o autorizaciones técnicas de que trata el Decreto-Ley 1900 de 1990, para las entidades del orden departamental o municipal. Vencido este plazo se entenderá como aprobada la solicitud en los términos presentados por la entidad”.
“ART. 10.—A los procedimientos de contratación señalados en el artículo anterior, salvo lo dispuesto en la presente ley, se aplicarán las disposiciones del derecho privado y en los contratos se establecerán entre otras estipulaciones:
a) Los mecanismos que permitan asegurar que la titularidad del servicio estará a cargo de la entidad pública contratante;
b) Los bienes y los servicios específicos que el contratista particular pone a disposición para la ejecución del objeto del contrato y que constituye la infraestructura de propiedad exclusiva del mismo contratista;
c) La proporción en que las partes contratantes participarán en las utilidades o pérdidas que genere la gestión conjunta, así como la forma de liquidación de las mismas;
d) Las condiciones en que la entidad contratante puede adquirir, si a ello hubiere lugar, al término del contrato, los bienes que el contratista haya aportado para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales” [resalta el tribunal].
“ART. 13.—Los contratos a riesgo compartido se establecerán también en sectores rurales y municipios de baja densidad telefónica para la ampliación de la infraestructura en telefonía pública conmutada básica local y/o telefonía móvil celular”.
“ART. 14.—El término del contrato de asociación a riesgo compartido será hasta xx xxxx años, al vencimiento del
cual se revisará y podrá ser renovado por diez años más, siempre que el contratista no haya incurrido en sanciones durante su ejecución”.
De las disposiciones de la Ley 37 de 1993 que se dejan transcritas, y en particular, de lo dispuesto por el artículo 10, solo cabe inferir una conclusión inequívoca: el contrato de asociación contenido en el convenio C-018 de 1996, no está sujeto a las normas de la Ley 80 de 1993, ni siquiera en cuanto a los procedimientos en ella previstos para su formación, celebración, ejecución y terminación, sino, en su integridad, a las disposiciones del derecho privado, conclusión que armoniza en un todo con lo que el tribunal expone en este laudo, a propósito de lo previsto por el artículo 6º del Decreto 2123 de 1992, el artículo 19 del Acuerdo JD-0093 del 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 xx xx xxxxx directiva de Telecom y los artículos 24, letra m) y 38 de la Ley 80 de 1993.
Empero, el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 al elaborar el listado de las denominadas entidades estatales, incluye las empresas industriales y comerciales del Estado para efectos de trazar el ámbito del estatuto de contratación desde el punto de vista subjetivo, lo cual, como se verá, determina en el presente caso la calificación de estatal del convenio 018-96, regido por el derecho privado.
2.1.4. Telecom como asociado en los joint venture.
El Estado y el legislador colombiano, conscientes de la incapacidad económica de la empresa estatal para asumir los costo de la política macroeconómica de ensanchamiento de las comunicaciones en el país, dirigieron su atención a un moderno esquema de contratación, puesto en práctica en varios países del mundo, que contenía los mecanismos para obtener el resultado que requería el país en esta materia: es decir, hacerse a una red de telecomunicaciones instalada por reconocidos proveedores de tecnología especializada en el mundo, que cubriere la mayor parte del país.
Para obtener una alianza estratégica, se analizaron las figuras que respondieran a Telecom en su gran proyecto, de invitar a firmas internacionales, tales como Ericson, Nissho lwai, Siemens, Alcatel, etc., especializados en la fabricación y suministro de equipos para la prestación del servicio de telefonía básica conmutada. En el derecho anglosajón se estudiaron los partnership y los j oint venture , que con diferencias en cuanto a la amplitud de su objeto configuraban precisamente entidades económicas integradas por dos o más empresas con la finalidad de unir sus actividades para obtener un resultado común y distribuir finalmente su producido (7)
La Comisión Europea ha definido el joint venture desde el punto de vista de las reglas de la competencia, como “empresas controladas en común por dos o más empresas”. Desde este punto de vista se señalan como elementos comunes del joint venture la participación de dos o más empresas, una empresa común y un control conjunto. En cuanto a la existencia de una empresa, ello implica entidades económicas separadas, que se benefician de tales medios financieros y humanos, así como de activos para desarrollar un objetivo económico determinado.
Con relación a la financiación del proyecto se encontraron en el comercio internacional los denominados project finance y dentro de la variada gama de sus modalidades surgió el modelo que responde a la financiación íntegra del proyecto por una de las empresas asociadas bajo la xxxxxxxx individual o compartida de riesgos, según el esquema financiero que se adopte.
Así las cosas, se optó por la estructura del joint venture mediante la financiación de la empresa fabricante e instaladora de los equipos asociada. Este esquema se concibió bajo las siguientes características:
— Finalidad común en cuanto al propósito de asociación. A diferencia de los contratos de intercambio de prestaciones, en los cuales cada parte persigue su satisfacción propia, en eljoint venture los asociados persiguen la realización de un proyecto único.
— Interés común en alcanzar en un tiempo determinado o determinable, la finalidad que sirvió de causa para la asociación (construcción del proyecto y retorno de la inversión).
— Integración temporal de dinero, activos y actividades, sin dar lugar a una entidad diferente con personería jurídica autónoma; es decir, una gestión común de colaboración con el fin de generar utilidades para ser repartidas entre las empresas así asociadas, al tenor de su acuerdo.
— Control mutuo en la administración y desarrollo del proyecto, del cual ambas empresas son responsables de su ejecución y por tanto tienen asignaciones específicas para su realización. Distribución de riesgos de diversa índole, por cuanto uno de los elementos de su asociación era un apreciable grado de aventura frente a circunstancias externas, tales como las condiciones de la economía nacional, las fluctuaciones del valor de la moneda del contrato, las regulaciones gubernamentales, la competencia comercial del sector donde ha de realizarse el proyecto acordado, etc.
2.2. El convenio 018 participa de estas características.
La cláusula primera, objeto del convenio, es determinante en cuanto a la finalidad común, ya que dispone que “... las partes desarrollarán conjuntamente y a riesgo compartido el proyecto de telecomunicaciones que permitirá a Telecom la prestación del servicio de telefonía regional y local en diferentes localidades del país...”.
Por su parte, la cláusula segunda modelo económico, determina el interés común de las partes en el desarrollo y cumplimiento de su negocio, al disponer:
“El convenio se ha realizado con base en un modelo económico, el cual detalla el anexo financiero y será considerado parte integral de este convenio.
Este modelo económico detalla los parámetros financieros que lo regirán e incorpora los retornos financieros que las partes han proyectado. Es el propósito del convenio que estos retornos se realicen. Anualmente, a partir de la iniciación el contrato, hará una revisión del modelo económico. Esta tendrá como objeto incorporar el comportamiento real de los parámetros del modelo económico y poder hacer el seguimiento a los compromisos de las partes”.
La cláusula vigésima primera. Relación legal de las partes, es clara al determinar que el convenio “...no establece un consorcio, sociedad, agencia o ninguna otra entidad legal entre las partes que pueda generar una nueva persona jurídica, como tampoco es su intención establecerla”. Por su parte, la cláusula novena, determina que “... los ingresos netos que se perciban en desarrollo del presente convenio, serán distribuidos de acuerdo con el programa y porcentaje de distribución de ingresos por ellos acordado”, y entre las obligaciones asumidas por Telecom se lee la contenida en el literal d) de la cláusula sexta, la cual contiene el método de entrega de ingresos a Nissho, mediante facturas preparadas por Telecom, las cuales contemplan el sistema xxx xxxxx cupón, que refleja la participación acordada en el reparto de los ingresos provenientes de la infraestructura productiva.
En cuanto al control mutuo del proyecto, el convenio 018-96 prevé en su cláusula décima la integración de un órgano permanente denominado comité de coordinación, conformado por cuatro miembros, dos representantes de cada parte, con funciones de seguimiento y administración y con facultades de decisión unánime para asegurar la marcha del negocio, sobre temas de carácter operacional y financiero, en algunos casos.
Con relación a la distribución de riesgos, es la cláusula décima quinta, denominada riesgo compartido, la que materializa el grado de aventura que cada parte asume, y señala los diferentes riesgos que en forma individual y programada, serán parte del negocio.
Este es, entonces, el esquema básico del convenio que lo enmarca en la figura negocial del joint venture, cuyos elementos conducirán al tribunal en su labor interpretativa.
2.3. Marco legal del convenio.
Como una de las consideraciones que las partes dejaron expresa mención en el convenio, está la referencia de su marco legal, dado el señalamiento de la Ley 37 de enero 6 de 1993, mediante la cual se autorizó de manera especial a las entidades adscritas al Ministerio de Comunicaciones, “para celebrar convenios de asociación con personas jurídicas nacionales o extranjeras, que tengan por objeto desarrollar conjuntamente y a riesgo compartido, proyectos de telecomunicaciones, conservando Telecom la titularidad del servicio y sin que tales convenios generen una nueva persona jurídica”. La Ley 37 de 1993, tiene como propósito:
“Prohijar la incorporación al sistema de telecomunicaciones de modernas tecnologías, busca estimular el flujo de
capital extranjero hacia el sector, con el propósito de complementar nuestro esfuerzo propio en el área de telecomunicaciones...”.
Dentro de dicho propósito se señala:
“... es de elevada importancia otorgarle la posibilidad a las entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Comunicaciones, encargadas de la prestación de los servicios de telecomunicaciones, celebrar contratos asociativos, diferentes de los tradicionales, con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras sin que en virtud de los mismos, surjan personas jurídicas distintas a los contratantes, ni implique la participación social en las mismas.
“Es entre otros el caso de los contratos de asociación con personas jurídicas nacionales o internacionales, conocidos como joint venture, que se realizan con el propósito de desarrollar proyectos de telecomunicaciones, conjuntamente y a riesgo compartido. Estas asociaciones están encaminadas a complementar el esfuerzo de inversión de las empresas estatales, a través de recursos financieros y técnicos provenientes del sector privado”.
“Así se formuló recientemente esta política por parte de la empresa estatal Telecom, al plantear mediante convocatoria pública, la ejecución de ambiciosos proyectos de telefonía en 102 áreas del servicio, cubriendo todo el territorio nacional para una demanda total estimada de 1.200.000 líneas. En concordancia con esa política, la empresa, mediante Resolución 0010000-3119 del 9 xx xxxxx de 1992 convocó públicamente a oferentes nacionales e internacionales, a fin de que formulen propuestas para desarrollar, conjuntamente con Telecom, proyectos de telecomunicaciones. Es pertinente señalar que las empresas interesadas deberían aportar la infraestructura necesaria y adicional a los existentes y Telecom, a su turno, se responsabiliza de la operación y mantenimiento de los sistemas. Desde luego, conservando la titularidad del servicio”.
“... la bondad de estas nuevas formas asociativas para el sector, queda claramente demostrada con los resultados de la convocatoria pública, mediante la modalidad del denominado sistema de joint venture ”.
Los artículos 9º y 10 de la Ley 37, contienen los mismos criterios ya analizados y sobre su aplicación imperativa deberá el tribunal realizar un amplio estudio debido a las profundas controversias entre las partes asociadas que generan su interpretación.
Dado que las peticiones de declaratoria de nulidad del convenio, formuladas por Telecom, se fundamentan en la inobservancia de diversas normas, que a juicio de esta empresa son de carácter imperativo y entre ellas están señalados algunos preceptos de la Ley 37 de 1993; en el análisis de cada una de las causales alegadas, se concluirá cuáles son las normas aplicables al convenio y por tanto las que constituyen su marco normativo.
Al tener como fundamento la causal de nulidad esgrimida por Telecom, por el no cumplimiento de disposiciones presupuestales para el perfeccionamiento del convenio, considera el tribunal primordial su estudio, razón por la cual esta ocupará la iniciación del análisis de las pretensiones primera y segunda principales de Telecom.
Por estar formulada la excepción de caducidad de la acción de nulidad, por parte del consorcio convocante, procede su estudio previa la definición sobre las nulidades invocadas.
2.4. Excepción de caducidad de la acción de nulidad.
Las sociedades convocantes y demandadas en reconvención propusieron la excepción de caducidad de la acción de nulidad intentada por Telecom en su demanda xx xxxxx petición, con base en argumentos que pueden resumirse así:
1. El convenio C-018 de 1996 es un contrato estatal. En consecuencia, el régimen procesal aplicable al presente debate arbitral es el previsto en el Código Contencioso Administrativo y, solo por remisión, el dispuesto por el Código de Procedimiento Civil.
2. Tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como la sentada por tribunales de arbitramento se han
pronunciado respecto de la caducidad de las acciones relativas a contratos estatales, independientemente del régimen legal aplicable al contrato, incluso para contratos celebrados con anterioridad a la fecha en que entró a regir la Ley 446 de 1998, sin excluir los contratos de asociación a riesgo compartido.
3. Para la fecha de celebración del convenio C-018 (jul. 25/96) regía el Decreto-Ley 01 de 1984, tal como quedó modificado por el Decreto 2304 de 1989. El artículo 136 de esa normatividad preveía un término de caducidad de dos años para las acciones relativas a contratos, término que se contaba a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que sirvieran de fundamento a la acción, norma que se aplicaba a todas las acciones contractuales, contempladas en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. De conformidad con tal regla y habida cuenta de la fecha de celebración del convenio, se tendría que Telecom contaba con un término de dos años para promover la acción de nulidad contractual que solo se vino a interponer mediante la demanda de reconvención propuesta ante este tribunal.
4. El 8 de julio se expidió la Ley 446 de 1998, cuyo artículo 44 modificó lo que disponía el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. De acuerdo con la nueva preceptiva y habida cuenta de que el término de duración del convenio C-018 supera los dos años, tendríase que la caducidad de la acción de nulidad absoluta del convenio sería de cinco años.
5. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido la posibilidad de aplicar el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 respecto de la caducidad de las acciones contractuales. Considerando que según dicha jurisprudencia, el prescribiente es aquel en cuyo favor opera la prescripción —el consorcio en el presente caso— tiénese que será a voluntad de este la decisión de cuál norma procesal aplicar: si la prevista en el Código Contencioso Administrativo o la contemplada en la Ley 446 de 1998.
6. Si se tiene en cuenta que la finalidad de la institución de la caducidad es la de crear seguridad jurídica y estabilidad en las relaciones contractuales, y que la modificación procedimental no puede afectar la situación, intereses y derechos del prescribiente a menos que este así lo determine, las sociedades integrantes del consorcio conservan la garantía a que se han hecho acreedoras y, por tanto, solicitan que la norma aplicable al presente caso sea aquella que dispone que la caducidad de las acciones contractuales es de dos años contados a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que sirvan de fundamento a la acción. Y como, según lo expresa Telecom, dichos motivos ocurrieron al momento de celebrar el convenio, esto es, el 25 de julio de 1996, estiman que la acción de nulidad de este propuesta por Telecom se encuentra caducada.
En sus alegatos de conclusión, las sociedades convocantes insistieron en sus planteamientos e invocaron abundante jurisprudencia tanto de las cortes Constitucional y Suprema de Justicia como del Consejo de Estado que, en sentir de aquellas, abonan sus tesis en el sentido de que la acción de nulidad absoluta intentada por Telecom contra el convenio C-018 de 1996 no está sujeta a prescripción sino a términos de caducidad los que, en su opinión, transcurrieron con amplitud y se vencieron antes de que la empresa estatal demandada formulase su demanda de reconvención.
Telecom, por su parte, se opuso a la prosperidad de la excepción de caducidad invocada y sostuvo que la acción de nulidad por ella intentada no ha caducado, con base en argumentos que en breve resumen son los siguientes:
A. Las normas sobre caducidad, por constituir restricciones al derecho fundamental de acceso a la justicia, atañen al derecho sustancial y deben ser interpretadas estricta y restringidamente.
B. La regla sobre caducidad quinquenal, contenida en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo actualmente vigente no es aplicable en los procesos arbitrales y, si lo fuera, solo operaría a partir de la fecha de vigencia de la Ley 446 de 1998 que la consagró, en cuyo caso la caducidad no habría operado para el momento en que se presentó la demanda de reconvención.
C. Antes de la vigencia de la Ley 446 de 1998, la nulidad de un contrato de derecho privado, como el aquí debatido, estaba sometida a las reglas sobre prescripción, fenómeno que no había ocurrido cuando entró en vigencia la mencionada ley. En convenios sujetos al derecho privado, como el que origina esta controversia, y en los que hayan de tramitarse ante la jurisdicción arbitral, el término de prescripción de la acción es el ordinario de
20 años, dispuesto por el artículo 2356 del Código Civil, y las disposiciones de la Ley 791 de 2002 no pueden aplicarse retroactivamente.
D. El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo forma parte del libro tercero de ese código sobre “Organización y Funcionamiento de la jurisdicción en lo contencioso administrativo”; de allí que las normas procesales que contiene ese libro, se aplican, en principio, solo a los procesos que se tramitan ante la jurisdicción contencioso administrativa. Así, pues, las normas sobre caducidad de acciones contractuales, que hoy hacen parte de las reglas sobre procedimiento ante la citada jurisdicción, no resultan aplicables a los procesos arbitrales.
X. Xx convenio C-018 fue suscrito en 1996 por Telecom, cuando dicha entidad estaba sujeta al régimen de las empresas de servicios públicos de conformidad con la Ley 142 de 1994 (arts. 3º, inc. final y 32). Esta última disposición establece que los actos de las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. Para la época de suscripción del convenio no existían reglas sobre caducidad de los contratos de las empresas de servicios públicos y ni siquiera las había en lo concerniente a “caducidad de los contratos de las entidades estatales”. En efecto, las normas originales del Código Contencioso Administrativo de 1984 sobre acciones contractuales se referían a los “contratos de derecho privado de la administración en que se haya incluido cláusula de caducidad, contratos administrativos o interadministrativos”. El código de 1984 fue modificado por el Decreto-Ley 2304 de 1989, estatuto que dispuso que tanto la jurisdicción administrativa como la acción relativa a controversias contractuales se referían a los contratos administrativos o privados con cláusula de caducidad; la mencionada acción tenía un término de caducidad de dos años. Para entonces, el convenio C-018 no se había celebrado aún y de haberlo sido, no habría quedado sometido a esa regla de caducidad pues no entraba dentro de ninguna de las categorías contractuales a que se refería la norma.
F. La Ley 80 de 1993 nunca fue aplicable al contrato objeto de esta litis. Esa ley, que por lo general entró en vigencia en 1994, dejó de utilizar los conceptos de “contratos administrativos o privados con cláusula de caducidad” y en su lugar empleó el de “contratos de las entidades estatales”. Pero no reguló el término de caducidad o de prescripción de las acciones relacionadas con la nulidad de los “contratos de las entidades estatales”, ni modificó las definiciones que el Decreto 2304 de 1989 había introducido al Código Contencioso Administrativo sobre “controversias contractuales” concordantes con las reglas sobre caducidad provenientes del mismo decreto. La mencionada ley, en su artículo 13, inciso 1º, dispuso el sometimiento de los contratos que celebraran las entidades a que se refiere su artículo 2º, a las disposiciones civiles y comerciales pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en dicha ley. En consecuencia, sostiene, los contratos estatales celebrados a partir de 1994 con arreglo a la Ley 80, quedaron sujetos a las reglas de la ley civil sobre prescripción (C.C., arts. 1742 y 2536) y si bien el artículo 55 de la Ley 80 de 1993 reguló asuntos de prescripción de ciertas acciones, entre ellas no estaba la de nulidad absoluta de los contratos. Afirma que los contratos de las empresas estatales de servicios públicos, regidos por el derecho privado y celebrados después de 1994, continuaban sometidos al régimen de prescripción.
G. Se pregunta, entonces: ¿si la Ley 80 no se ocupó de la caducidad de las acciones de nulidad de los contratos estatales, había en otras normas una caducidad para todas las acciones relativas a “contratos estatales” o una en concreto sobre caducidad del contrato objeto de debate, celebrado en 1996? Reconoce que el tema concerniente a la jurisdicción competente para conocer de dichas acciones sí fue regulado por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y expresa que no es posible sostener que también fuesen aplicables a las controversias sobre “contratos estatales” los términos de caducidad establecidos en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo ni que la definición del juez competente implique, sin excepción y necesariamente, una definición sobre las reglas de caducidad que tal juez debe aplicar a las controversias de las cuales conoce porque, en su concepto, hasta 1998 las reglas del artículo 136 mencionado solo se referían a los contratos “administrativos o privados con cláusula de caducidad”, por lo que tales reglas, así como las contenidas en los artículos 83 y 87 del Código Contencioso Administrativo solo eran aplicables a la anulación de esas categorías de contratos, no a los “contratos estatales”.
H. Si bien la Ley 80 sometió a la jurisdicción contencioso administrativa todas las controversias derivadas de los contratos estatales, no modificó los artículos 83, 87 y 88 del Código Contencioso Administrativo y, por lo tanto, no estableció términos de caducidad para las controversias relativas a contratos estatales, que no eran “administrativos o privados con cláusula de caducidad”, categorías estas que provenían del Decreto-Ley 222 de 1983 y, mucho
menos, para los contratos de las entidades estatales de servicios públicos, regidos por el derecho privado. Sostiene que “las reglas que sobre caducidad subsistían en el código se aplicaban a otra clase de contratos: los administrativos o privados con cláusula de caducidad”.
I. Al entrar en vigencia la Ley 80, (i) las acciones de nulidad relativas a contratos que fueran administrativos o privados con cláusula de caducidad celebrados antes de la vigencia de dicha ley, debían tramitarse ante la jurisdicción administrativa y estaban sometidas a caducidad de dos años, conforme al artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Tales reglas anteriores a la Ley 80 no fueron modificadas por ella; (ii) hasta 1994, las acciones de nulidad sobre los demás contratos estatales, esto es, los que no eran administrativos o privados con cláusula de caducidad, celebrados antes de 1994, debían tramitarse ante la jurisdicción civil y no estaban sujetas a caducidad sino a prescripción. A partir de 1994, las acciones contra tales contratos debían tramitarse ante la jurisdicción administrativa, a menos que se hubiese pactado arbitramento, pero no estaban sujetas a caducidad sino a prescripción; (iii) las acciones sobre nulidad de todos los contratos estatales celebrados después de la expedición de la Ley 80, debían tramitarse ante la jurisdicción administrativa; tales acciones estaban sometidas a un régimen de prescripción gobernado por el Código Civil y no al de caducidad establecido por el Código Contencioso Administrativo, que solo se aplicaba a los contratos “administrativos o privados con cláusula de caducidad” celebrados antes de 1994.
Para resolver la excepción propuesta, el tribunal considera:
Son hechos ciertos, debidamente acreditados y respecto de los cuales no existe controversia alguna entre las partes, los siguientes: (i) el contrato de asociación a riesgo compartido, contenido en el convenio C-018 de 1996 objeto de esta litis, fue celebrado el día 25 de julio de 1996 entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom (hoy en liquidación), como parte contratante y como contratista la firma nipona “Nissho lwai Corporation”; (ii) durante su ejecución y por diversos mecanismos de técnica jurídica, la parte contratista devino en un consorcio integrado por las sociedades “NEC Corporation”, “Nissho Iwai Corporation”, “Mitsui & Co. Ltd.”, “Sumitomo Corporation”, “Teleconsorcio S.A.” y “Telepremier S.A.” y (iii) más recientemente, estando en curso el presente proceso arbitral, “Nissho Iwai Corporation” cedió su participación a favor de la firma “Sojitz Corporation”.
El tribunal fija en este laudo su posición respecto del régimen legal que gobierna el aludido convenio C-018 de 1996 llegando a la conclusión de que se trata de un contrato estatal gobernado por las reglas del derecho privado, vale decir, por las normas de los códigos Civil y de Comercio y, además, por la contenida en el artículo 10 de la Ley 37 de 1993 que ratifica el sometimiento de los contratos o convenios de asociación a riesgo compartido al derecho privado.
Pero cabe preguntarse si el aludido régimen legal de derecho privado, que cobija todo lo concerniente á los elementos esenciales del contrato tales como el consentimiento de los contrayentes del vínculo, la capacidad de las partes contratantes, el objeto del acuerdo de voluntades, las formalidades del pacto contractual y los efectos del mismo, esto es, el régimen de los derechos y obligaciones que de él emanan, cubre también aspectos de otra índole, tales como los términos dentro de los cuales pueden hacerse valer ante la jurisdicción las diversas pretensiones a que los contratantes creen tener derecho por razón o con motivo del contrato celebrado y, concretamente, si las pretensiones que pueden invocar las partes deben aducirse dentro de un determinado e inexorable plazo o si, por el contrario, están ellas sujetas a la regulación común u ordinaria que autoriza su aducción en términos más amplios, como serían los derivados de la prescripción extintiva de los derechos y acciones.
En otros términos: ¿La “acción” de nulidad absoluta del convenio C-018 de 1996 que ha planteado Telecom en su demanda de reconvención está sujeta a las reglas contenidas en el Código de lo Contencioso Administrativo y ordenamientos posteriores que lo han reformado, adicionado o modificado relativas a la caducidad de la acción contractual? Si ello no recibe respuesta afirmativa, ¿puede concluirse que dicha “acción” se gobierna, en cuanto a su fenecimiento, a las reglas concernientes a la prescripción extintiva o liberatoria contenidas en el Código Civil?
Para dar respuesta a tales interrogaciones es preciso, en vista de los planteamientos enfrentados que sostienen las partes, acudir, en primer término, a las normas que en derecho positivo colombiano regulan lo concerniente a los
efectos de las leyes y, en particular, a las que contemplan el fenómeno del tránsito de derecho antiguo al derecho nuevo y los efectos del nuevo derecho sobre los contratos celebrados al amparo del derecho antiguo. En segundo término, se hace necesario determinar la naturaleza, fundamentos y finalidades de la institución de la caducidad. El tribunal se ocupará separadamente de esos dos aspectos, pero antes de hacerlo, es preciso que reitere su posición respecto de un punto de cardinal importancia, cual es el de establecer que el convenio C-018 de 1996 es un “contrato estatal” según las disposiciones de la Ley 80 de 1993, que es la premisa fundamental sobre la cual se estructura el planteamiento de las sociedades excepcionantes y que la empresa demandante en reconvención discute y controvierte con diversos argumentos.
2.4.1. ¿Es el convenio C-018 de 1996 un contrato estatal?
1. Con anterioridad a la expedición de la Ley 80 de 1993, los estatutos que habían regulado la contratación de las personas de derecho público (D.L. 150/76 y 222/83), a tono con lo que disponían los ordenamientos que regulaban la estructura y funciones de la administración pública (D. L. 1050 y 3130 de 1968), utilizaron tres criterios fundamentales para la clasificación de los contratos de la administración pública: (i) el llamado “criterio orgánico”, determinada por la presencia, en uno de los extremos de la relación contractual, de una persona de derecho público; (ii) el criterio legal, conforme al cual eran administrativos los contratos que la ley calificara como tales, y
(iii) el de las denominadas “cláusulas exorbitantes”, definidas como aquellas que no era dable pactar en contratos sometidos al derecho común (civil o comercial), porque implicaban el ejercicio de potestades propias del poder público del Estado, tales como las de modificación, interpretación y terminación unilaterales del contrato y, principalmente, la cláusula de caducidad administrativa del vínculo contractual. Los citados estatutos de contratación estatal anteriores a la Ley 80, distinguían, también, entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración. Esa distinción dio lugar, a su vez, a una dicotomía sobre la competencia para conocer de los litigios que se suscitaran en torno a las dos figuras contractuales, puesto que las que surgieran respecto de los primeros, eran siempre de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mientras que, en cuanto a los segundos, se acudía a la presencia dentro de sus estipulaciones, de las llamadas “cláusulas exorbitantes al derecho común” y, fundamentalmente, a la de caducidad administrativa del vínculo contractual. Así, si en un contrato de derecho privado de la administración aparecían consagradas tales cláusulas, ese solo hecho determinaba que la competencia para conocer de las controversias que se suscitaran en torno a un contrato de esa clase, correspondía a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al paso que si el contrato no contenía dentro de sus estipulaciones cláusulas de ese linaje, la competencia para conocer de las diferencias a que el contrato diera lugar, la competencia era de la justicia ordinaria. En otros términos: se consagraba una especie de regla matemática: estipulaciones propias del derecho público igual a juez administrativo; estipulaciones de derecho privado igual a juez ordinario. No pocas dificultades de interpretación y controversias, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial suscitó el sistema que, a grandes rasgos queda expuesto, particularmente en lo concerniente a los contratos que celebraban las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con participación preponderante en su capital de aportes de la nación, los departamentos y los municipios.
2. La Ley 80 de 1993 puso fin al mencionado sistema y acabó con las mencionadas dificultades interpretativas, confrontaciones de la doctrina e incertidumbres de la jurisprudencia, cuando optó por unificar, bajo el nombre de “contratos estatales”, todos “los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”... según lo dispone el artículo 32 de la Ley 80. Y “las entidades a que se refiere este estatuto” no son otras que las mencionadas en los literales a) y b) del numeral 1º del artículo 2º de la propia ley (8) , donde se engloba prácticamente la totalidad del aparato estatal colombiano, solución que acabó con el criterio de las cláusulas exorbitantes como caracterizadoras de los contratos de la administración pública, pues optó claramente por privilegiar el denominado “criterio orgánico” como elemento distintivo de la existencia de los que, en adelante, denominó “contratos estatales”, pero sin alterar en lo fundamental su esencia y características. Aún más: de conformidad con el primer inciso del artículo 75 de la misma l ey, y sin perjuicio de lo previsto en los artículos de la propia ley relativos al arreglo directo por las partes o a través de mecanismos alternativos de solución de las controversias originadas en contratos estatales —arbitramento en derecho o técnico— “el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento, será el de la jurisdicción contencioso-administrativa”, disposición con la cual el legislador de 1993 resolvió, en forma nítida y contundente, las dudas que en cuanto a la dualidad de competencias suscitaba el
régimen legal que antecedió a la Ley 80 de ese año.
3. Así, pues, de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993, para determinar si un contrato reviste o no la calidad de “estatal”, se adoptó como criterio de connotación el de la presencia en uno de los extremos de la relación negocial de una de las entidades estatales mencionadas en el artículo 2º de la ley y, a la vez, se designó como juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales al de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin perjuicio de la operancia de los mecanismos alternativos de solución de tales controversias (arreglo directo, arbitramento en derecho, arbitramento o pericia técnicos), en los términos de los artículos 68 a 74 de la citada ley. Como consecuencia de la vocación de universalidad que el legislador de 1993 quiso darle a la Ley 80, claramente explicada en la exposición de motivos que acompañó al proyecto que luego devendría en el estatuto general de contratación de la administración pública (9) , así como del propósito unificador del criterio del “contrato estatal” adoptado en la mencionada ley y de la concentración la jurisdicción de lo contencioso administrativo de la competencia para conocer de las controversias que se suscitaran en torno de dichos contratos, es preciso concluir que a partir de la vigencia de la Ley 80 de 1993, la circunstancia de que un determinado contrato se rija, en cuanto al régimen de su formación, celebración y ejecución, así como en lo concerniente al régimen de las obligaciones que de él emanan, por las normas del derecho privado, no implica que quede sustraído al sometimiento a las reglas y principios contenidos en la citada ley, ni que las controversias que se susciten en torno al mismo dejen de ser competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, salvo claro está, que una disposición legal prevea en forma expresa lo contrario o que, en cuanto a solución de controversias, las partes hayan acordado o acuerden, en su debida oportunidad, un pacto arbitral como es el caso del convenio que dio lugar a la convocatoria y funcionamiento de este tribunal.
5. El Consejo de Estado, por conducto de la Sección Tercera de su Sala de lo Contencioso Administrativo ha tenido oportunidad de pronunciarse en relación con los temas que se vienen desarrollando, en una serie de providencias que, sin duda, muestran una clara orientación jurisprudencial constante y reiterada (10)
Como conclusión de todo lo expuesto en este acápite, no cabe duda alguna respecto de la categorización del convenio C-018 de 1996 como uno de los “contratos estatales” regulados por la Ley 80 de 1993, no obstante que esté regido por las normas del derecho privado en cuanto a los requisitos para su existencia y validez y en lo concerniente al régimen de las obligaciones que de él emanan para las partes que lo celebraron.
Sentado lo anterior, es pertinente abocar ahora el análisis de los dos aspectos enunciados atrás, concernientes al tránsito de legislación y a la naturaleza, fundamentos y finalidades de la caducidad.
2.4.2. Del tránsito de legislación.
A este respecto y, en particular, sobre los efectos de la ley nueva sobre los contratos celebrados al amparo de la legislación anterior, el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 dispone:
“En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúanse de esta disposición:
1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato; y
2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido” (11) (destaca el t ribunal).
De conformidad con la norma transcrita y especialmente según su primer inciso, no solo los requisitos internos o de fondo del contrato, entendidos como aquellos que son necesarios para su existencia y validez, sino los efectos del mismo, esto es, los derechos y obligaciones que de él emanan, se rigen en un todo por la ley vigente al tiempo de su celebración. Ninguna ley posterior puede afectar unos u otros, sin incurrir en retroactividad, que solo está permitida en los casos expresamente previstos por la ley.
Mas dicho principio general y su entendimiento, tolera dos excepciones que el propio artículo 38 de la Ley 153 de 1887 consagra en forma expresa: la primera de ellas hace referencia a las leyes “concernientes al modo de
reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato”. La segunda concierne a las leyes que señalan penas, excepción que es ajena a la materia que ahora ocupa la atención del tribunal.
En cuanto a las leyes relativas al “modo de reclamar en juicio”, es preciso resaltar que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 se encarga de puntualizar cómo opera el xxxxxxxx xx xxx antigua x xxx nueva, en los siguientes términos:
“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación” (12)
Los tratadistas que se han preocupado en profundizar sobre estos temas (13) que regulen materias de índole procesal, el punto verdaderamente importante es el principio conforme al cual las leyes referentes a aspectos de la mencionada naturaleza surten efecto general inmediato, punto de vista que el tribunal comparte. Tal efecto general inmediato consiste, como lo expresa con claridad el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, en que las disposiciones legales posteriores concernientes al modo de reclamar judicialmente los derechos emanados de un contrato, así como las referentes a la sustanciación y ritualidad de los juicios, rigen a partir de la fecha de vigencia de la respectiva ley, de manera prevaleciente sobre las disposiciones contenidas en leyes anteriores, salvo en lo que dice relación a los siguientes aspectos: (i) los términos que hubieren comenzado a correr; (ii) las actuaciones que estuvieren ya iniciadas y (iii) las diligencias que ya se estuvieren adelantando. Respecto de estas precisas materias, la ley antigua conserva plena vigencia y produce efectos aún después de su derogación, lo que ha permitido que algunos autores hablen de la “ultractividad” de la ley derogada. En todos los demás aspectos que involucren asuntos de índole procesal la regla es, entonces, la de que la ley nueva prevalece sobre la ley antigua, desde el momento en que aquella deba entrar a regir (14)
Ahora bien. Cabe preguntarse si la caducidad de las acciones es institución de orden sustancial, en cuyo caso habría que entender que la norma aplicable en la materia es el inciso 1º del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 o si, por el contrario, se está en presencia de una institución de carácter procesal, evento en el cual la norma aplicable resultaría ser el artículo 40 del mismo estatuto.
Aunque en opinión de muchos, la caducidad de la acción es asunto de orden sustancial, como quiera que, una vez consumado el término al efecto fijado por la ley, se produce la extinción del derecho a la acción de manera que si el actor deja transcurrir los plazos objetivamente fijados por la ley sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que sea dable esgrimir excusa alguna para interrumpirlos, suspenderlos o revivirlos, esto es, que los efectos de un término de caducidad consumado aniquilan algo de tanta monta para el justiciable cual es la posibilidad de hacer uso del derecho de acción que el ordenamiento positivo le confería, no es posible pasar por alto que para el legislador colombiano el asunto es, eminentemente, de orden procesal. Así aparece consagrado, explícitamente por lo demás, en la Ley 446 de 1998, cuyo capítulo segundo, intitulado “Aspectos procesales” dedica su sección 1º, integrada por un solo artículo, numerado como 44, a tratar “De la caducidad”. Así las cosas, no puede caber duda alguna en cuanto a que, a la luz de la legislación colombiana en vigor, la institución de la caducidad de las acciones consagradas por el Código Contencioso Administrativo vigente, es institución de carácter procesal y que, por consiguiente, el tema concerniente al tránsito de legislación de derecho antiguo a derecho nuevo, en punto de caducidad de las acciones se rige por lo que dispone el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.
Dicho en otros términos: el régimen de caducidad de las acciones consagradas en el Código Contencioso Administrativo; dentro de las cuales se cuentan “las relativas a contratos”, es actualmente el contemplado en el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. Tal régimen, dada su calidad de procesal, surte efectos generales inmediatos. Significa lo anterior que, como lo expresa el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, él prevalece sobre el consagrado en leyes anteriores; pero solo a partir de la fecha de publicación en el “Diario Oficial” de la Ley 446, puesto que así lo dispone el artículo 163 (15) de la ley últimamente citada. Como tal publicación se hizo el día ocho de julio de 1998, fecha del “Diario Oficial” Nº 43.335 en el cual se insertó el texto de la referida ley, tal es, entonces, su fecha de vigencia.
Quiere decir lo anterior, que como el convenio C-018 se celebró el día 25 de julio de 1996, fecha para la cual no había sido expedida aún la Ley 446 de 1998, lo concerniente al término de caducidad de las acciones contractuales,
como la deducida por Telecom en su demanda de reconvención, se regía por las disposiciones en vigor con anterioridad a la vigencia de la mencionada ley, contenidas en el Código Contencioso Administrativo, y en concreto en su artículo 136, con las modificaciones introducidas por el Decreto-Ley 2304 de 1989.
Según quedó ya esbozado, una vez consumado el término de caducidad de las acciones fijado por la ley, se produce la extinción del derecho a la acción por el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos que la ley ha señalado en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos, interrumpirlos o suspenderlos. Al respecto, dice la Corte Constitucional:
“El legislador, habilitado para regular las acciones en defensa de la integridad del orden jurídico (C.P., art. 89), en el caso sub examine, la acción contractual, estableció en el artículo 44, numeral 10, literal e) de la Ley 446 de 1998 el término de caducidad de dicha acción, al consagrar que podrá ser alegada dentro de los dos años siguientes al perfeccionamiento del contrato, o si su vigencia es superior, el término de caducidad será el de la vigencia del mismo, sin exceder en todo caso de cinco años”.
En relación con la institución de la caducidad, esta corporación ha expresado:
“El fenómeno jurídico de la caducidad es la consecuencia de la expiración del término perentorio fijado en la ley para el ejercicio de ciertas acciones, cuando por un acto, hecho, omisión u operación administrativa por parte de una autoridad pública, se lesiona un derecho particular.
“ La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (CCA, art. 136), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad. Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado” (16)
Ahora bien: la argumentación del señor apoderado de Telecom tendiente a demostrar que el término de caducidad de dos años previsto para la acción contractual no es aplicable al convenio C-018 porque aquel fue establecido por normas que, cuando se expidieron, no contemplaban la existencia de “contratos estatales”, de conformidad con el concepto consagrado al respecto por la Ley 80 de 1993, sino que hablaban de “contratos administrativos” “contratos interadministrativos” o “contratos privados con cláusula de caducidad”, no es convincente, a juicio del tribunal, por las siguientes razones:
1. Está fuera de toda duda y no es materia respecto de la cual discrepen las partes, que el convenio C-018 de 1996 es un verdadero contrato. Ahora bien: el contrato, es y ha sido siempre y sustancialmente, un acuerdo de voluntades logrado entre dos partes capaces, destinado a crear obligaciones, así se le denomine “ contrato estatal”, “contrato administrativo”, “contrato privado con cláusula de caducidad”, “contrato interadministrativo”, “contrato civil”, “contrato de trabajo” o “contrato comercial”. En efecto, si bajo la vigencia del sistema de contratación que consagraba el Decreto-Ley 222 de 1983 pudo decir la Sección Tercera del Consejo de Estado que “... nadie puede negar que así como el contrato legalmente celebrado es una ley para las partes (C.C., art. 1602), así lo es el administrativo” (17) , con idéntica o mayor razón aún tal criterio es en un todo aplicable al “contrato estatal”, según la clasificación subjetiva contenida en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993.
2. Si bien es cierto que la Ley 80 de 1993 no contiene norma alguna que haga referencia al término de caducidad de las acciones contractuales, ello encuentra explicación, a juicio del tribunal, en la circunstancia consistente en que el estatuto general de contratación de la administración pública en ella plasmado no es, en términos generales, un ordenamiento enderezado a regular aspectos procesales. Por el contrario, y ello resulta claro de la mencionada exposición de motivos (18) , la Ley 80 buscó estructurar un ordenamiento positivo enderezado primordialmente a configurar un cuerpo normativo general y único para regular la contratación del Estado en todo aquello que concierna a la determinación de las normas fundamentales y los principios básicos llamados a orientar la
celebración y el desarrollo de cuanto contrato, típico o atípico, nominado o innominado, decidan formalizar las entidades mencionadas en el artículo 2º de dicha ley.
3. Así las cosas, es preciso entender que las regulaciones de tipo procesal contenidas en leyes o decretos diferentes al Decreto 222 de 1983 y demás ordenamientos derogados por virtud de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 80 de 1993, que se hallaban vigentes cuando dicha ley entró a regir, conservaron la plenitud de su vigencia y continuaron surtiendo la totalidad de los efectos propios a la naturaleza, fines y alcances de las disposiciones que conservaron su vigor.
4. La Ley 80 de 1993, salvo contadas excepciones que vendrían a confirmar la regla general, no se ocupó —según quedó dicho— en la regulación de aspectos procesales y, menos aún, en establecer términos de caducidad de las diversas acciones a que pudiese dar lugar la celebración, ejecución, cumplimiento o incumplimiento de los contratos de las entidades estatales. La Ley 80 de 1993 estableció, sí, términos de prescripción extintiva para ciertas acciones, tales como los consagrados en sus artículos 50, 51, 52 y 53, fijándolos en veinte (20) años. Mas el término de prescripción aludido, como ha tenido oportunidad de precisarlo el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia, solo es aplicable a las controversias contractuales referentes a la responsabilidad patrimonial de las partes o la civil de los servidores públicos, de los contratistas, consultores, interventores y asesores, pero no cobija las acciones contractuales relativas a nulidad de los contratos y otros actos administrativos que profieran las entidades estatales en ejercicio de la actividad contractual (19)
5. En realidad, las normas sobre caducidad de las acciones no han estado consagradas en los ordenamientos destinados a la regulación de los contratos de la administración (D.L. 150/76 y 222/83 y demás que los hayan modificado o complementado), sino que siempre han formado parte de los códigos procedimentales o han sido establecidos por las leyes o decretos que han modificado tales códigos (20)
6. Así las cosas, tiénese que como el convenio C-018-96 quedó perfeccionado el día de su firma (jul. 25/96), la normatividad aplicable en cuanto a la caducidad de las acciones que de ese convenio pudiesen surgir, es la contenida en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, tal como quedó modificado luego de la reforma introducida a dicho código por el Decreto 2304 de 1989.
7. Establecida la calificación de contrato estatal del convenio 018-96 y sus adicionales, por razón de la calidad de Telecom como empresa industrial y comercial del Estado, a la luz del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, es evidente que el término de caducidad de la acción de nulidad lo determina el Código Contencioso Administrativo en su artículo 136.
8. La pretensión de declaratoria de nulidad de Telecom, segunda de su demanda, solicita: “Que se declare la nulidad absoluta del contrato C 018-96, con sus modificaciones, por contrariar normas imperativas y por tener objeto ilícito (...)”. La demanda en su pretensión primera solicita:
“PRIMERA: Que se declare que Telecom suscribió con Xxxxxx el contrato C-0018-96 el cual ha sido modificado en las siguientes oportunidades:
a) Mediante convenio adicional 1, el 3 de julio de 1997, con el fin de aumentar 22 localidades y la instalación de
36.093 líneas adicionales, en un término de ochenta y dos (82) meses.
b) Mediante convenio adicional 2, el 24 de febrero de 1998, con el fin de aumentar en 7.407 el número de líneas contempladas en el literal a) del convenio adicional 1, para un total de 43.500 líneas adicionales”.
A continuación la demanda contiene la siguiente precisión:
“Cuando en esta demanda mencione el “convenio” o el “contrato X-000 xx 0000”, xxx más precisiones, deberá entenderse que la expresión incluye tanto el convenio original como sus modificaciones. Para hacer referencia al convenio C-018 de 1996, antes de cualquiera de sus modificaciones, usaré la expresión “primera etapa del convenio”; para denominar exclusivamente a la primera modificación al convenio utilizaré la expresión “adicional 1”; y para denominar exclusivamente a la segunda modificación utilizaré la expresión “adicional 2”.
Este es, por tanto, el marco de la pretensión de nulidad, el cual determina la congruencia que debe atender este laudo arbitral y que delimita el ámbito de su competencia. Consecuente con esta premisa, la excepción de caducidad de la acción de nulidad interpuesta por el consorcio debe analizarse teniendo en cuenta las fechas de perfeccionamiento y los términos de duración, no solo del convenio 018, sino de sus adicionales 1 y 2.
Consideraciones finales.
Es determinante dilucidar si los contratos adicionales fueron considerados por las partes como relaciones nuevas y autónomas del convenio 018; al efecto es conveniente resaltar en este momento del estudio, el régimen de derecho privado que rige estos convenios de asociación a riesgo compartido, suscritos en el marco de la Ley 37 de 1993. La primera consecuencia de esta disposición se refiere a la prevalencia de la autonomía de la voluntad para la regulación de la relación interpartes.
En el presente caso, las partes suscribieron el 8 xx xxxxxx de 1996 un documento denominado “anexo modificatorio 1 convenio 018-96”, en el cual los representantes de Telecom <Xxxxx Xxxxxx&xx;, y de Nissho <Sr. Xxxxxxxx Suna>, dejaron expresa su intención de incluir nuevas localidades dentro del objeto del convenio (fl. 972, cdno. de pbas. 3), es decir, el propósito inicial del convenio 018-96 incluía la posibilidad de ampliar el cubrimiento de la red de telefonía a otras localidades y con mayor cantidad de líneas. Basta con examinar las 19 actas del comité de coordinación aportadas al proceso, para advertir que el objeto de los contratos adicionales 1 y 2 fue precisamente el de dar mayor cubrimiento de servicio telefónico en las localidades que Telecom sugería por “existir un compromiso para prestar el servicio de telecomunicaciones, y conjuntamente con el socio se estudiara la manera de incluirlas dentro del convenio C-018-96” (ver acta 3).
En el mismo sentido se lee en el acta 5: “Teleconsorcio plantea la necesidad de formalizar los acuerdos a que ha llegado, para incluir nuevas localidades dentro del convenio, con el objeto de adicionar 36.093 líneas. Esta necesidad surge del anexo modificatorio 1...”.
También en el acta 6 se hizo constar que: “Telecom entregó a Teleconsorcio un listado preliminar con las localidades que se requieren incluir dentro del convenio C-018-96”.
Sobre el adicional 2, en el acta 9 se lee: “Luego de realizarse el estudio de demanda para el adicional 2 del convenio y de efectuar las respectivas reuniones técnicas entre Telecom y Teleconsorcio, se presenta al comité la tabla anexa donde aparece el nuevo número de líneas a instalar en las centrales pertenecientes al adicional 2 del convenio”.
Es evidente que las partes, en cumplimiento de su propósito general de considerar nuevas localidades dentro del convenio para la instalación de infraestructura telefónica y ampliación del servicio, suscribieron los adicionales 1 y 2 que no fueron más que extensiones del mismo proyecto, basadas en las mismas condiciones técnicas y financieras del convenio 018-96. Es verdad que para cada uno de ellos se elaboró un anexo financiero independiente para la regulación de los parámetros económicos de cada adición (ver declaración de Xxxx Xxxxxxxxx). Sin embargo, también realizaron un anexo financiero consolidado para incluir la totalidad de las líneas instaladas en el convenio, y dividieron el proyecto para efectos de su ejecución, en tres partes: parte A, líneas del convenio original 018-96 del 25 de julio de 1996, parte B, líneas del adicional 1, de 3 de julio de 1997, y parte C, líneas del adicional 2 del 24 de febrero de 1998.
En otras palabras, los adicionales 1 y 2 no fueron contratos diferentes del 018-96, sino ampliaciones del mismo, para los mismos propósitos acordados en el original.
Sobre el tema de caducidad de la acción de nulidad en los eventos en que existen adiciones contractuales también se pronunció la Corte Constitucional a raíz de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, norma que, según las consideraciones precedentes es la aplicable al tema bajo estudio:
“Con todo, en virtud de que el contrato inicialmente celebrado puede ser objeto de adiciones o modificaciones posteriores convenidas por las partes, en esa hipótesis resultaría inaceptable que si se incurre en una nulidad absoluta en esa adición o modificación, pudiera luego aducirse para impedir el nacimiento del proceso en el que se
impetre su declaración, que ya transcurrió el término de caducidad contado a partir del perfeccionamiento del contrato primigenio (...). Por esa razón, la constitucionalidad de la norma objeto de la acusación habrá de condicionarse en el sentido de que si se produce modificación o adición del contrato por las partes, la caducidad se contará en cuanto a ellas, a partir de la fecha de las mismas” (Sent. C-709/2001, M.P. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx).
Entiende el tribunal que el sentido de la interpretación de la Corte en el evento de que existan contratos adicionales, se refiere a preservar la vigencia de la acción de nulidad, en el caso de configurarse las causales que atenten contra la validez contractual, generadas en aquellas adiciones.
En el presente caso, a juicio de Telecom, las tres causales de nulidad esgrimidas, están presentes tanto en el convenio original 018-96 como en los adicionales 1 y 2, puesto que para los tres acuerdos les son aplicables los defectos legales invocados.
Estima el tribunal que, tratándose de las mismas causales, y por supuesto de la misma relación contractual, no podría escindir los resultados de su análisis y considerar que para la primera parte del convenio 018-96 está caducada la acción de nulidad, en tanto que no lo está para los convenios adicionales.
Por tanto, teniendo en cuenta que el adicional 2, correspondiente a la parte X xxx xxxxxxxx, xxx xxxxxxxx xx 00 xx xxxxxxx xx 0000, con un plazo de ejecución de siete años, el cómputo de caducidad de la acción de nulidad, que dispone el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, es de cinco años (por ser su duración superior a dos años), y su caducidad operaría el 24 de febrero de 2003. Al haber sido presentada la convocatoria de este arbitramento el 27 de noviembre de 2002, es evidente para el tribunal que la acción de nulidad se encontraba vigente, razón por la cual no prospera la excepción de caducidad interpuesta por el consorcio.
3. Validez o nulidad del convenio 018-96.
3.1. Del régimen presupuestal de Telecom.
Procede entonces el análisis de los tres cargos formulados, iniciando el estudio por el que, de ser declarado, afectaría el perfeccionamiento del convenio. Se hace consistir este primer estudio en la violación de normas del estatuto orgánico del presupuesto, por falta de apropiación en el presupuesto de Telecom para realizar gastos y en el indebido perfeccionamiento del convenio, derivado de no haberse obtenido previamente los certificados de disponibilidad presupuestal y los respectivos registros presupuestales.
El tribunal considera pertinente, en orden a resolver la impugnación por tales motivos, traer x xxxxxxxx las siguientes consideraciones atinentes al régimen presupuestal de Telecom, vigente al momento de la celebración del referido convenio.
El estatuto orgánico del presupuesto está conformado por las disposiciones vigentes de tres leyes diferentes: (i) la Ley 38 de 1989, (ii) la Ley 179 de 1994 y (iii) x Xxx 225 de 1995. Esta última, mediante su artículo 24, autorizó al Gobierno Nacional para compilar mediante decreto, las normas de las tres leyes mencionadas, sin cambiar su redacción y contenido. En ejercicio de tal autorización, el señor Presidente de la República, con la firma de su Ministro de Hacienda y Crédito Público, expidió el día 15 de enero de 1996 el Decreto 111 de dicho año, publicado en el “Diario Oficial” Nº 42.692 del 18 del mismo mes, “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto”.
El Decreto 111 de 1996 consta tan solo de dos artículos. En el Primero de ellos advierte que él compila las normas de las tres leyes mencionadas anteriormente, que conforman el estatuto orgánico del presupuesto; agrega que, para efectos metodológicos, al final de cada artículo del estatuto se informan las fuentes de las normas compiladas y, por último, dispone que tal estatuto será el que seguidamente compila, en uno numeración que se inicia, nuevamente, con un artículo 1º y culmina con un artículo numerado como 127, todo ello dividido en acápites o capítulos de numeración romana, que van desde el I hasta el XVIII. El artículo 2º del decreto expresa que él rige desde la fecha de su publicación y deroga el Decreto 360 de 1995.
Dentro de las normas compiladas, el tribunal destaca lo dispuesto en el artículo 3º, referente a la “Cobertura del estatuto” y, particularmente, su inciso final. Dice así el artículo 3º en cuestión:
“Cobertura del estatuto. Consta de dos (2) niveles: un primer nivel corresponde al presupuesto General de la Nación, compuesto por los presupuestos de los establecimientos públicos del orden nacional y el presupuesto nacional.
El presupuesto nacional comprende las ramas legislativa y judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la organización electoral, y la rama ejecutiva del nivel nacional, con excepción de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta.
Un segundo nivel, incluye la fijación de metas financieras a todo el sector público y la distribución de los excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado, y de las sociedades de economía mixta con el régimen de aquellas, sin perjuicio de la autonomía que la Constitución y la ley les otorga.
“A las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con el régimen de aquellas, se les aplicarán las normas que expresamente las mencione (sic) (L. 38/39, art. 2º; L. 179/94, art. 1º)” [las negrillas y sublíneas son del tribunal].
Y también el contenido del artículo 4º, conforme al cual
“ Para efectos presupuestales todas las personas jurídicas públicas del orden nacional, cuyo patrimonio esté constituido por fondos públicos y no sean empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta o asimiladas a estas por la ley de la República, se les aplicarán las disposiciones que rigen los establecimientos públicos del orden nacional” (L. 179/94, art. 63) [resalta el tribunal].
Igualmente, cabe, transcribir lo que preceptúa el artículo 5º:
“ Las empresas de servicios públicos domiciliarios en cuyo capital la Nación o sus entidades descentralizadas posean el 90% o más, tendrán para efectos presupuestales el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.
Para los mismos efectos, las empresas sociales del Estado del orden nacional que constituyan una categoría especial de entidad pública descentralizada, se sujetarán al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado” (L. 225/95, art. 11) [las sublíneas no son del texto].
De las normas copiadas fluye, sin lugar al menos equívoco, que Telecom, empresa que hasta el momento de su liquidación, se encargaba de la prestación del servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada y en cuyo capital participaba la nación en proporción superior al 90% de este, está sometida —para efectos presupuestales— al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado; que, además, a ella no le eran aplicables las disposiciones presupuestales que rigen a los establecimientos públicos del orden nacional y, por último, que a Telecom, como empresa industrial y comercial del Estado, solo le eran aplicables las disposiciones del estatuto orgánico del presupuesto que expresamente se refieran a ese tipo de entidades descentralizadas por servicios.
Es preciso anotar, además, que a Telecom, dada su naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado, le era aplicable también el Decreto 115 del 15 de enero de 1996 “por el cual se establecen normas sobre la elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de aquellas, dedicadas a actividades no financieras”, dictado por el Presidente de la República, según reza su texto, “en uso de las facultades que le confieren los artículos 9º y 42 de la Ley 179 de 1994”. Líneas más adelante el tribunal fijará su posición sobre la supuesta violación de este ordenamiento.
3.1.1. Del indebido perfeccionamiento del convenio C-018 de 1996.
Por razones metodológicas el tribunal se ocupará, en primer término, en el estudio del cargo fundado en la omisión de los requisitos de perfeccionamiento del convenio C-018 de 1996. En efecto, uno de los argumentos que aduce la entidad demandada y reconviniente, según quedó visto atrás, es el de que el convenio C-018 de 1996 es nulo, de nulidad absoluta, pues en él se estipuló (cláusula trigésima quinta) que el mismo quedaba perfeccionado por el solo
hecho de su firma, sin tener en cuenta que, según se afirma, de conformidad con el artículo 49 de la Ley 179 de 1994 y el 71 del Decreto 111 de 1996, para tal perfeccionamiento era necesario obtener previamente los certificados de disponibilidad presupuestal y los respectivos registros presupuestales.
Conviene, entonces, reproducir a continuación la norma que se reputa infringida por omisión, con la advertencia de que el artículo 49 de la Ley 179 de 1994 quedó compilado por el artículo 1º del Decreto 111 de 1996 como artículo 71 del estatuto orgánico del presupuesto. Reza así el citado artículo 71:
“Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de. apropiación suficiente para atender estos gastos.
Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos (21)
En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso de saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien este delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados (22)
Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el presupuesto General de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la dirección general del presupuesto nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones (23)
Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones ” (L. 38/89, art. 86; L. 179/94, art. 49) (24) [resalta el tribunal].
Observa el tribunal, en primer término, que la norma últimamente transcrita no menciona expresamente, en parte alguna, a las empresas industriales y comerciales del Estado, requisito este que, de conformidad con lo dispuesto por el inciso final del artículo 3º del Decreto 111 de 1996, es absolutamente imprescindible para entender que la disposición contenida en el pretranscrito artículo 71 del mismo decreto pueda considerarse aplicable a una empresa industrial y comercial del Estado, como sin duda lo era Telecom para el momento de la celebración del convenio
C-018 de 1996. En otros términos: para el tribunal la norma contenida en el citado artículo 71 del Decreto 111 de 1996 no es aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado.
Conviene destacar igualmente, que aún aceptando que la norma analizada fuese aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, ella misma se encarga de consagrar una sanción específica para el caso de la violación de su preceptiva: tal vulneración compromete la responsabilidad personal y pecuniaria de quien la inobserve. Tan específica sanción dista mucho de la consistente en la nulidad del acto o contrato. Ahora bien: admitir lo contrario, esto es, que además de la sanción específicamente consagrada por el estatuto orgánico del presupuesto para el evento de la violación de uno de sus preceptos —el art. 71— se está en presencia de una nulidad absoluta, sería tanto como aceptar que varios principios generales del derecho han perdido vigencia en el sistema jurídico colombiano, tales como el del “ non bis in idem ”, o el que enseña que las nulidades requieren de expresa consagración legal (25) , o aquel conforme al cual las nulidades no constituyen regla sino excepción y que, por tanto, no se presumen sino que son de estricta interpretación (26) exceptio sunt strictisimae interpretationis ”). En otros términos: habría que deducir que los aludidos principios básicos, que han informado e informan aún nuestro ordenamiento positivo, no tienen operancia alguna en eventos como el que es objeto de análisis en este aparte del presente laudo, sin que se vislumbren razones de suficiente entidad que permitan arribar a semejante conclusión. Por el contrario, el tribunal es de opinión que, en esta materia, ha de darse aplicación prevalente a las normas del ordenamiento presupuestal colombiano, tales como las ya mencionadas contenidas tanto en el inciso final del artículo 71 del estatuto orgánico del presupuesto como en la parte final del inciso 3º del artículo 21 del Decreto 115 de 1996 y en el artículo 22 de este último ordenamiento, todas las cuales establecen sanción específica a la violación de lo dispuesto en relación con la necesidad de contar con certificados de disponibilidad previos y
con registros presupuestales que impidan que los recursos apropiados sean desviados a otros fines. Esa sanción, a términos de dichas disposiciones, consiste en la vinculación de la responsabilidad del funcionario que incurra en tal violación, responsabilidad que no solo es de tipo personal y pecuniaria (arts. 71 del Decreto 111 de 1996 y 21, último inciso, in fine , del Decreto 115 de 1996); sino disciplinaria, fiscal y penal del ordenador del gasto, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 (27)
A propósito de lo que acaba de decirse, el tribunal cree conveniente poner de presente cómo la doctrina más autorizada e igualmente la jurisprudencia nacional, consideran que la carencia o insuficiencia de créditos o partidas presupuestales no afectan la validez jurídica del contrato, como aparece de las opiniones de autores franceses tan connotados como Xxxxxx Xxxx y Xxxxx xx Xxxxxxxxx.
Expuso, en efecto, el primero de ellos (28)
“... El contrato concluido por un ministro sin crédito o excediendo el crédito aprobado por el parlamento, o desviando un crédito de su objeto (cambio de destino) o utilizando un crédito para un período para el que no se ha concedido, es jurídicamente válido. La irregularidad no tiene ninguna influencia sobre la existencia ni sobre la validez jurídica del contrato. No puede tampoco invocarse en apoyo de un recurso contencioso relativo al contrato (resalta el tribunal).
“ Esto no significa, por lo demás, que la regla de la intervención del p arlamento para autorizar un crédito, carezca de sanción. Esta sanción no puede ser y no es la inexistencia o la nulidad jurídica del contrato. Si la falta de crédito o la circunstancia de haberlo excedido o la interversión (29) de ejercicio entrañasen la inexistencia o nulidad jurídica del contrato, ninguna persona seria querría contratar con la administración, en razón del riesgo de inexistencia o nulidad del contrato. Los contratantes no tienen, en efecto, ninguna posibilidad, sea cual fuere su cuidado de saber si existe un crédito disponible, si no ha habido interversión de ejercicio o si el Consejo de Ministros ha adoptado una resolución especial, declarando la urgencia y la necesidad nacional. Para saberlo sería preciso consultar los registros de contabilidad que se llevan en los ministerios, pero dichos registros no están a disposición de los particulares” (las sublíneas no son del texto).
Más recientemente, Xx Xxxxxxxxx, Moderne y Delvolvé (30) tras puntualizar que el derecho presupuestal es autónomo en relación con el derecho administrativo; que tal derecho tiene su propia esfera y que de allí se desprende que las reglas del derecho presupuestal solo tienen consecuencias y sanciones dentro de tal esfera, exponen:
“De la separación de las esferas de aplicación del derecho presupuestal y del derecho administrativo se derivan dos consecuencias importantes:
“1. Una primera consecuencia esencial es que las irregularidades presupuestales no entrañan respecto de los particulares la invalidez de los actos de la administración por los cuales se obliga a realizar gastos.
“De ello resulta que tratándose de contratos celebrados por la administración, esos contratos son válidos y vinculan a la administración frente al cocontratante, a pesar de la ausencia o irregularidad de las autorizaciones presupuestales.
“El contrato celebrado sin apropiación o excediéndola no es por ello menos válido, y la colectividad contratante —por ejemplo el municipio— no puede fundarse en esa circunstancia para rehusar el pago: C.E. 25 de noviembre de 1931, “Dame Xxxxxxx”, pág. 1029.
“(...)
“Respecto del contratista, la única consecuencia que puede entrañar la irregularidad presupuestal es la de que el pago de las sumas adeudadas por la administración solo podrá ser hecho cuando la irregularidad haya sido corregida. A falta de regularización, el interesado no podrá exigir el pago de su acreencia (C.E. 0 xx xxxxxxx xx 0000, “Xxxxxxxx”, xxx. 52; Rey. Adm., 1949, pág. 142, Nota Liet-Veaux), pero la acreencia misma, nacida del contrato celebrado, no deja de ser válida (31) (las negrillas no son del original).
“Estas reglas, que encuentran fundamento jurídico en la autonomía del derecho presupuestal, se justifican en la práctica por la imposibilidad en que se encuentran los particulares de verificar si la administración observó las prescripciones presupuestales, si las partidas existían, si las autorizaciones requeridas fueron concedidas, etc.”.
El Consejo de Estado colombiano, por su parte, se ha mostrado conforme con ese enfoque, y es así como por conducto de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo ha dicho:
“... después de contraída una obligación para el cumplimiento de un contrato estatal, por parte de una entidad estatal y siempre que esta sea exigible, no es por cuenta del acreedor demostrar que la administración ha realizado los trámites necesarios para lograr la apropiación presupuestal con el fin de realizar el pago. Esta es una obligación que corresponde a la entidad estatal” (32) .
Y en oportunidad posterior (33)
“En lo relativo a que no puede librarse mandamiento de pago porque no demostró el ejecutante la disponibilidad presupuestal para el pago de la acreencia, [cabe señalar] que no es obligación del acreedor demostrar que la administración ha realizado los trámites necesarios para lograr la apropiación presupuestal con el fin de realizar el pago, puesto que aquella obligación corresponde a la entidad estatal. En esos términos lo decidió la Sala en anterior oportunidad”.
Más recientemente (34)
“ 4. En cuanto a la falta de disponibilidad presupuestal en el acta de liquidación por mutuo acuerdo y del saldo que falta por pagar del sobreprecio, se reitera que esta es una carga de la administración, en cuanto que el municipio demandado se encuentra obligado a realizar los trámites necesarios para la apropiación presupuestal, como lo ha decidido la Sala en anteriores oportunidades (35) . Debe agregarse que en el parágrafo de la cláusula novena del convenio interadministrativo, el municipio se comprometió a crear un rubro presupuestal destinado a constituir reservas y compromisos ocasionados, entre otros, por la revisión de precios, conforme a los numerales 13 y 14 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993. En este punto, tampoco prosperará el cargo del demandado contra la sentencia de primera instancia”.
Y en providencia del 10 xx xxxxx de 2004 (36) , la corporación puntualizó, respecto de las irregularidades en que haya podido haberse incurrido dentro del trámite de un contrato estatal, que:
“... debe precisarse cae no toda irregularidad en que se incurra dentro del trámite de la contratación estatal conllevaper se la nulidad absoluta del contrato, por cuanto como se anotó anteriormente, solo puede predicarse tal vicio del acuerdo cuando tiene ocurrencia una o varias de las causales previstas en los artículos 44 de la Ley 80 de 1993 y 899 del Código de Comercio. Examinado el contrato 143 de 11 xx xxxx de 2001, no encuentra la Sala que se haya celebrado con personas incursas en causal de inhabilidad o incompatibilidad o que fueran absolutamente incapaces, ni existía prohibición legal para celebrarlo ni está afectado de objeto ilícito, tampoco se advierte que se haya incurrido en abuso o desviación de poder, esto es, que no tiene ocurrencia ninguno de los eventos señalados en las disposiciones citadas, por lo que no es posible predicar la nulidad absoluta del referido contrato y que, por lo tanto, resulta necesario examinar si el Congreso de la República se benefició de la ejecución del mismo ya que en caso afirmativo, la conciliación lograda por las partes resulta pertinente” (resaltado fuera del texto).
Con apego al mismo criterio, en reciente laudo arbitral (37) y a propósito del argumento esgrimido por la entidad pública convocada según el cual no se había configurado la xxxx en los pagos que, conforme al contrato, estaba obligado a efectuar el ministerio porque ellos habían sido condicionados a que ellos se incluyeran en el respectivo PAC, se sostuvo que:
“Por otro lado, si bien el artículo 345 de la Constitución Política dispone que en tiempo xx xxx no puede hacerse erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el presupuesto de gastos, y el artículo 73 del estatuto orgánico de presupuesto establece que “los pagos se harán teniendo en cuenta el PAC y se sujetarán a los montos aprobados en él”, debe observarse que estas disposiciones no pueden interpretarse en el sentido de que el contratista del Estado debe asumir las consecuencias que se derivan del hecho de que no se incluya en el
presupuesto o en el PAC la partida o los recursos para sufragar la remuneración, pues la elaboración de ellos en últimas depende de la entidad contratante, esto es la Nación, y ello implicaría entonces que la entidad puede pagar cuando le parezca conveniente” (destaca el tribunal).
De las citas doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, resulta nítido —en opinión del tribunal— que las irregularidades en materia presupuestal que hayan podido presentarse dentro del proceso de celebración de un contrato como el contenido en el convenio X-000 xx 0000, xx xxxxxxxxxxx vicios que alcancen a determinar la nulidad absoluta del mismo, ni siquiera por la vía de invocar un supuesto objeto ilícito estructurado sobre la idea del desconocimiento de disposiciones imperativas o de orden público, como en el presente proceso ha sido planteado por el señor apoderado de la empresa convocada y demandante en reconvención, puesto que del principio de la autonomía del derecho presupuestal ha de deducirse que las sanciones que en su ordenamiento se contemplen para el caso de violación de sus disposiciones, son las que deben ser aplicadas por el operador jurídico, sin que este tenga posibilidad de recurrir a otras distintas, contempladas en ordenamientos diferentes.
Además de las consideraciones que anteceden, ha de resaltar también el tribunal que tanto el artículo 71 del estatuto orgánico del presupuesto como su texto homólogo del Decreto 115 de 1996 (art. 21) se refieren, en términos por demás claros, a “actos administrativos”, locución que en el derecho colombiano distingue, específicamente, dos tipos de actuaciones de la administración pública. De una parte, al acto unilateral proferido por esta en ejercicio de las atribuciones que la Constitución Política, la ley o el reglamento le confieren, y que crean, modifican o extinguen una determinada situación jurídica, particular y concreta (acto administrativo individual), y de otra parte, al acto, también unilateralmente expedido por la administración pública en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales o reglamentarias, que se refiere no ya a una determinada y concreta situación jurídica, para crearla, modificarla o extinguirla, sino a un conjunto indeterminado de personas (acto regla
(38) o acto administrativo creador de situaciones jurídicas generales, objetivas, impersonales y abstractas). Ambas
clases de actos administrativos deben ser dados a conocer por la autoridad que los emite, bien a través del mecanismo de la notificación para los primeros, ora mediante su publicación, para los segundos, como requisito indispensable para su oponibilidad, ejecución y ejecutoriedad.
Estas nociones son bien distintas y no equiparables a la de contrato, convenio, o convención, que es el acto creador de obligaciones, fruto de la negociación de sus términos y condiciones entre dos partes que acceden a ella en un plano de igualdad jurídica que, por definición, excluye “toda noción de imposiciones provenientes del querer unilateral de alguna de ellas y que no requiere de publicación ni de notificación para que sus estipulaciones cobren efectos jurídicos vinculantes. Por ello, con razón, la doctrina nacional ha dicho, por ejemplo, que “cuando el Estado celebra un contrato con un particular no impone unilateralmente una decisión, sino que está reconociendo unos derechos y unas obligaciones que surgen para las partes contratantes” (39) , concepto que el tribunal comparte en cuanto que, según lo enseña el Código Civil, “las obligaciones nacen (...) del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones...” (art. 1494).
En síntesis, pues, la unilateralidad que caracteriza al acto administrativo desde su génesis misma, está totalmente descartada y ausente, como rasgo distintivo, en el concepto de contrato, convenio o convención, así se esté en presencia de uno en donde una de las partes que concurren a su celebración sea una “entidad estatal”, en la acepción que a estos términos asigna el artículo 2º, numeral 1º, letra a) de la Ley 80 de 1993 (40)
De allí que el tribunal encuentre acertada la opinión de Xxxxx (41) cuando expresa: “En el acto administrativo la emanación y contenido de toda declaración, depende de la voluntad de un solo sujeto de derecho: el Estado o ente público no estatal, en su caso. Se excluyen del concepto de acto administrativo en (sic) los contratos , que tienen un régimen jurídico específico. La declaración tiene que ser unilateral. Desestimamos la idea de los actos administrativos bilaterales; de allí que el contrato administrativo no sea un acto administrativo ”.
Aún aceptando, en gracia de discusión, que cuando los artículos 71 del Decreto 111 de 1996 y 21 del Decreto Reglamentario 115 de 1996, hablan de “actos administrativos”, pretendieron incluir dentro de ese concepto la noción de contratos celebrados por las entidades estatales, considera el tribunal que ello carece de toda relevancia, habida cuenta de las consideraciones que más adelante se expondrán a propósito del examen del cargo de nulidad absoluta del convenio C-018-96 derivada de la falta de apropiación en el presupuesto de Telecom de partidas para
efectuar gastos.
Finalmente, resulta preciso señalar cómo ninguna de las normas especiales contenidas en el capitulo o acápite XIII del Decreto 111 de 1996 (arts. 96 y 97) (42) empresas industriales y comerciales del Estado, consagran para estas la obligación de contar con los certificados y registros presupuestales a que alude el artículo 71 del mencionado decreto, contentivo, hoy por hoy, del estatuto orgánico del presupuesto.
Por lo que hace a la supuesta violación de las disposiciones contenidas en el Decreto Reglamentario 115 de 1996, ha de resaltar el tribunal que idénticas consideraciones como las que el tribunal ha expuesto, fundadas en la existencia de específicas sanciones, diferentes a la de nulidad del contrato, son aplicables, mutatis mutandi, en relación con el citado decreto, toda vez que en ninguna de sus disposiciones se contempla la nulidad de un contrato celebrado en las condiciones en que lo fue el convenio C-018-96 como sanción específica para el evento de inobservancia de sus disposiciones.
Importa recordar aquí, como ya tuvo oportunidad de destacarlo el tribunal, que la propia junta directiva de Telecom interpretó la disposición contenida en el artículo 6º del Decreto 2123 de 1992, en el sentido de expresar que el perfeccionamiento de los contratos que la empresa celebrara, se produciría cuando se lograra acuerdo sobre su objeto y tal acuerdo se hiciera constar por escrito (art. 12 del Acuerdo JD-0093 de nov. 25/93, aprobado mediante el Decreto Presidencial 2586/93).
Ante tan contundente y xxxxx xxxxxxxxxxxxx, expresada por el máximo organismo de la empresa convocada y demandante en reconvención, y confirmada por el Gobierno Nacional al impartir su aprobación al Acuerdo JD-0093 de 1993, resulta insólito —por decir lo menos— que ahora esa misma empresa plantee argumentos tendientes a convencer a este tribunal de que el convenio C-018 de 1996 adolece de nulidad absoluta por un supuesto indebido perfeccionamiento del mismo.
Por las razones hasta aquí expuestas. no encuentra el tribunal que la cláusula trigésima quinta del convenio C-018 de 1996, ni este en integridad, adolezca de la nulidad absoluta que depreca la entidad demandada y demandante en reconvención, derivada de la supuesta omisión de requisitos previstos por el estatuto orgánico del presupuesto para su perfeccionamiento, tales como los de obtención previa de certificados de disponibilidad y registro presupuestales. En consecuencia, el cargo de nulidad absoluta hasta ahora examinado no está llamado a tener prosperidad y así se declarará en la parte resolutiva del presente laudo.
3.1.2. De la falta de apropiación en el presupuesto de Telecom para realizar gastos.
La demanda de reconvención corregida formulada por Telecom expresa que el convenio C-018 de 1996 adolece también de nulidad, debido a que en el presupuesto de dicha empresa no existía la apropiación presupuestal que, a su juicio era indispensable para poder realizar válidamente los gastos que dicho convenio implicaba para ella, de conformidad con lo preceptuado por los artículos 43 y 49 de la Ley 179 de 1994 y 21 del Decreto Reglamentario 115 de 1996.
El tribunal considera preciso, a este propósito señalar, de una parte, que el artículo 43 de la Ley 179 de 1994 fue compilado por el artículo 1º del Decreto 111 de 1996 como el artículo 96 del estatuto orgánico del presupuesto y recordar, de otra, que el artículo 49 de la mencionada ley quedó compilado en el mencionado estatuto orgánico como artículo 71, norma transcrita y analizada precedentemente. Y ya se vio cómo el artículo 71 del estatuto orgánico del presupuesto no hace mención expresa, en ninguno de sus diferentes incisos, a las empresas industriales y comerciales del Estado, requisito sine quanon para entender aplicables sus disposiciones a una empresa como Telecom, de conformidad con el muy claro precepto contenido en el inciso final del artículo 3º del mencionado estatuto, que precisa cuál es su “cobertura”.
En cuanto hace al artículo 96 del estatuto orgánico del presupuesto, cuyo texto fue transcrito en nota de pie de página anterior, a simple vista puede observarse cómo él se limita, en su primer inciso, a establecer cuáles de los “principios presupuestales” contenidos en el estatuto orgánico del presupuesto, distintos del de inembargabilidad, son aplicables a las entidades que menciona (empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta con régimen de empresa industrial y comercial del Estado, dedicadas a actividades no
financieras). Los principios en cuestión son, pues, los siguientes: (a) el de planificación; (b) el de anualidad; (c) el de universalidad; (d) el de unidad de caja; (e) el de programación integral; (f) el de especialización; (g) el de coherencia macroeconómica y (h) el de homeostasis, mencionados por el artículo 12 del estatuto orgánico y definidos, en su orden, por los artículos 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20 y 21 del mismo estatuto. Así se encarga de puntualizarlo, por lo demás, el Decreto Reglamentario 115 de 1996 en sus artículos 2º a 10.
El segundo inciso de la norma tiene un destinatario diferente: el Gobierno Nacional, toda vez que el inciso se limita a recordar que corresponde a este establecer las directrices y controles que deben cumplir las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con régimen de empresa industrial y comercial del Estado, dedicadas a actividades no financieras en relación con la elaboración, conformación y ejecución de sus presupuestos. Y así la norma no lo diga —sería superfluo que lo hiciera conforme a la reiterada jurisprudencia nacional sobre la extensión y límites de la potestad reglamentaria de la ley que la Constitución asigna al Presidente de la República— es preciso entender que tales determinaciones corresponden adoptarlas al gobierno nacional, en ejercicio de su potestad ordinaria de reglamentación de las leyes, de que trata el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política.
Y algo similar acontece con el inciso final, pues allí se ordena al Ministerio de Hacienda y Crédito Público establecer las mencionadas directrices y controles, en cuanto concierna a empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta dedicada a actividades financieras, función que puede ser cumplida, previa delegación, por la Superintendencia Bancaria.
Xxx xxxxxx análisis que antecede puede concluirse, y así lo hace el tribunal, que en parte alguna del artículo 43 de la Ley 179 de 1994 (art. 96 del estatuto orgánico del presupuesto adoptado mediante el art. 1º del D. 111/96) se consagra de manera expresa la exigencia aplicable a Telecom, como empresa industrial y comercial del Estado, prestataria del servicio público de telefonía pública básica conmutada, de contar en su presupuesto con una apropiación que le permitiese realizar los gastos que la celebración del convenio C-018 de 1996 pudiese implicar para ella.
A lo anteriormente dicho, conviene agregar que examinado con detenimiento el clausulado del convenio C-018 de 1996, no aparece a los ojos del tribunal que en el mismo se hubiese contemplado pago de suma alguna, concreta y determinada a cargo de Telecom y a favor de las convocantes, que requiriese de los trámites presupuestales a que el tribunal ha venido haciendo referencia. En efecto, el convenio solo contempló al respecto las siguientes previsiones:
a) En el ordinal d) de la cláusula quinta se previó que Xxxxxx tendría derecho a recibir los ingresos a que tuviese derecho por la inversión y gastos autorizados que efectuara en desarrollo de las previsiones del convenio; que la participación correspondiente a Nissho de los ingresos netos que se obtuviesen y que no fuese depositada mediante el sistema xxx xxxxx cupón, sería depositada por Telecom en el banco o bancos que las partes escogiesen, de acuerdo a la proporción establecida, en cuenta separada que sería abierta a nombre de Xxxxxx y que la cancelación de esa suma de dinero la haría Telecom dentro de los sesenta (60) días siguientes a su percepción, teniendo en consideración las disposiciones existentes sobre facturación y recaudo.
b) En armonía con las anteriores estipulaciones, en la cláusula sexta referente a las obligaciones de Telecom, en el literal d) se previó que incumbía a Telecom “disponer la entrega de los dineros que corresponden a Nissho de los ingresos netos, o sea aquellos después de impuestos, retenciones xx xxx y deducciones autorizadas. Para tal efecto, todas las facturas preparadas por Telecom contemplarán un doble cupón. La suma reflejada en cada uno de estos cupones de la factura suministrada por Telecom a los usuarios, será el equivalente a la participación convenida para cada servicio según el anexo financiero. La parte que le corresponde a Nissho de los ingresos será depositada en el (los) banco(s) que las partes escojan para recibir los pagos correspondientes a estas facturas en una cuenta separada que será abierta a nombre de Nissho, o en caso de no poderse aplicar, se acordará entre las partes un procedimiento adecuado para ambas partes. El pago de la participación será efectuado siguiendo los procedimientos previstos por Telecom para la facturación y cobro”.
c) En la cláusula séptima, referente a los derechos de Telecom, se expresó en el literal g) que Telecom tendría derecho a percibir los ingresos a que tiene derecho por su participación en el convenio.
d) En la cláusula octava, que trata de los “precios o tarifas de los servicios”, se estipuló que el precio a cobrar por los servicios y demás costos por concepto de la prestación del mismo serían fijados de acuerdo con la ley colombiana o por Telecom cuando estuviere autorizada para determinarlos.
e) Por último, en la cláusula novena, relativa a la parte de ingresos por la prestación de servicios, se estipuló: “Las partes determinan que los ingresos netos que se perciban en desarrollo del presente convenio, serán distribuidos de acuerdo con el programa y porcentaje de distribución de ingresos por ellas acordado. Las participaciones únicamente se causarán respecto a los ingresos obtenidos por la prestación del servicio a los nuevos usuarios, por concepto de conexión, cargo básico, marcación local, larga distancia nacional saliente y larga distancia nacional saliente, (sic) como consecuencia de los aportes de infraestructura, mantenimiento, operación, comercialización y explotación efectuados por las partes en desarrollo del presente convenio. Los ingresos que actualmente percibe Telecom por los abonados actuales, infraestructura y operación ya existente, no serán materia de participación excepción hecha de aquellas líneas de abonado que por actualización o renovación tecnológica sean reemplazadas mediante este convenio”.
Como a simple vista puede observarse, es absolutamente claro que el convenio C-018 de 1996 no contempló la existencia de desembolso alguno, ni siquiera a título de anticipo, que corriera a cargo de Telecom a favor de las convocantes. Los pagos eran hechos directamente por los usuarios de los servicios de telefonía a cargo de Telecom; era esta la que facturaba el valor de los servicios a los suscriptores o abonados y eran estos quienes pagaban la participación correspondiente al consorcio, mediante el sistema del “doble cupón”, mecanismo ingenioso en el que no se vislumbra nada censurable desde el punto de vista jurídico, único que el tribunal debe tomar en consideración para efectos de esta providencia.
Se trata, en consecuencia, de una distribución de ingresos pactada entre dos asociados que desarrollan conjuntamente una actividad en beneficio común. La distribución de ingresos, en la forma en que fue estipulada, no constituyó una erogación, ni una manera de hacer gasto público. Se trató, simplemente, de la entrega de sumas que no constituían ingreso de la empresa estatal; su entrega al consorcio no se efectuó en calidad de pago, entendido este término como contraprestación de lo que se debe, que implicase erogación o gasto público, sino, exactamente, a título del producido del objeto que conjuntamente las partes desarrollaban.
Las normas presupuestales que la convocante señala como violadas, prohíben a las autoridades efectuar gasto público o erogaciones con cargo al tesoro que no figuren en el presupuesto y exigen para ello que los contratos que las contemplen, cuenten con el certificado de disponibilidad presupuestal previo que garantice la existencia de apropiación suficiente para atender los gastos (D. 115/96, arts. 5º y 21). Pero estas medidas están dirigidas, como expresamente señala el artículo 21 del citado decreto, a los actos administrativos “que afecten las apropiaciones presupuestales”. Por lo mismo, aquellos actos o contratos que no generen afectación presupuestal, no se someten a dichos requisitos, por sustracción de materia, pues resulta importante recalcar que de conformidad con el mecanismo pactado en el convenio C-018-96, eran los usuarios quienes realizaban pagos por razón de la prestación del servicio a cargo de la empresa estatal, y no esta a título de contraprestación de lo debido.
Así las cosas, y con excepción quizás del valor de rescate, tema al que se aludirá seguidamente, no se contemplaron en el convenio otras erogaciones que tuviesen que ser hechas directamente por Telecom y, por consiguiente, no existían partidas que debiesen ser apropiadas en el presupuesto de dicha empresa para atender la ejecución del convenio, ni registros presupuestales que efectuar para efectos del desarrollo del acuerdo que las partes convinieron.
Cree oportuno el tribunal transcribir aquí el dicho de funcionarios de Telecom que por la época de gestación de los contratos de joint venture, rindieron testimonio en el proceso, a propósito de las razones por las cuales, en el caso del convenio C-018-96 no se hizo por Telecom ninguna apropiación presupuestal:
Xxxxx Xxxxxx, presidente de Telecom en 1996 y signatario del convenio 018-96 expresó al respecto:
“Según nuestro entender, se cumplió con todos los requisitos presupuestales internos, porque aquí no había nada que prever para urgencias futuras. El valor de rescate que se ponía dentro de los contratos creo que era US$ 40.000 ó 50.000 y era un valor nominal que además era estimado y si se mira todo lo que se estaba tratando de hacer era
para que no existiera ...y ni siquiera nada al final del contrato, de manera que no había ninguna apropiación presupuestal, ni una vigencia futura que se tuviera que cumplir más adelante. De hecho, si estos contratos empezaron en el año 93, fueron revisados, cuestionados, aprobados por Planeación Nacional, por el Ministerio de Hacienda, por la procuraduría, por la Contraloría y hasta donde yo recuerde, hoy es que se está hablando de esas apropiaciones presupuestales. En ningún momento recuerdo que hubo ningún pronunciamiento de ninguna entidad y planeación nacional estaba perfectamente informada al igual que el Ministerio de Hacienda de estos temas.
“De hecho, me acuerdo claramente de unas reuniones con el Xx. Xxxxxxxx xxx Xxxxx, que creo está ... en ningún momento nadie mencionó ni sugirió que existiera un problema de apropiación presupuestal o de falta de aprobación de vigencias futuras ni nada por el estilo” (pág. 40 trascripción).
Por su parte, el abogado Xxxxx Xxxxxxxx, director de la oficina jurídica de Telecom, en la misma época, declaró:
“Xxxxxxxx decíamos que no había erogaciones de Telecom y por eso como regla general no había registros o disponibilidades presupuestales, este tema del presupuesto pues, era muy manejado por el área financiera, pero digamos no fue un tema que manejó Telecom directamente o solo sino que este era un proyecto del Gobierno Nacional que obviamente fue conocido por Planeación Nacional, por la Dirección General de Presupuesto y dentro de ese esquema se montó, por eso no hubo registros presupuestales porque no había erogaciones, lo que se buscaba en el esquema era que lo que se repartía con el contratista eran los ingresos que se recibían de los usuarios, ingresos que se derivaban no de la utilización del servicio de Telecom solamente sino de la infraestructura que él aportaba y de la que era xxxxxxxxxxx” (xxx. 00 trascripción).
En cuanto al valor de rescate, fijado en el anexo financiero en la suma de US$ 921.240, son pertinentes las siguientes observaciones:
En la cláusula cuarta, literal m), se pactó como obligación de Nissho, transferir a Telecom la infraestructura, equipos y bienes, a la terminación del contrato, “por la suma determinada en el anexo financiero”. Por su parte, el anexo financiero establece la obligación de Nissho de entregar los equipos y bienes del proyecto, a la terminación del convenio, por el “valor neto estimado de US$ 921.240 dólares, como valor de rescate mínimo, en caso de no sufrir ajuste”.
En el presente caso, como puede verse, esta obligación se pactó en el anexo financiero y de manera implícita, mediante una fórmula matemática. Como se verá a lo largo xxx xxxxx, este terna es el punto central de la controversia, la cual genera la necesidad de interpretar el contrato y sus anexos y que, solo dependiendo de ello, se podrá determinar si efectivamente se estipuló una obligación pecuniaria con cargo al presupuesto de gastos de vigencias futuras de Telecom, o no.
El artículo 21 del Decreto 115 de 1996, relativo al régimen presupuestal de las empresas industriales y comerciales del Estado, exige el certificado de disponibilidad presupuestal y registro previos, como condición para el perfeccionamiento de los actos administrativos que afecten apropiaciones presupuestales. Expresamente señala:
“En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar”.
Igual exigencia hacen el Decreto 568 de 1996, reglamentario del estatuto orgánico del presupuesto (D.L. 111/96) y la Resolución 36 de 1998, de la dirección general de presupuesto, que determina los procedimientos sobre registro presupuestal.
De manera que, cuando al momento de la suscripción del contrato no es posible determinar el valor ni la causación misma de una prestación futura, no es factible obtener certificado de apropiación presupuestal. Con tanta o mayor razón ha de ser ello así, cuando del resultado positivo o negativo pueda derivar, para la empresa estatal, una obligación a su cargo o un derecho de crédito a favor suyo.
Así las cosas, el tribunal observa que no era necesario obtener certificado de disponibilidad presupuestal ni registro sobre el valor de rescate, por tratarse de una suma incierta e indeterminada. Por lo tanto, el contrato se perfeccionaba con su firma, tal como se estipuló en su cláusula trigésima quinta.
Sin embargo, la misma norma (D. 115/96, art. 21, en concordancia con los arts. 24 y 71 del D. L. 111/96) indica que no se podrán contraer obligaciones para comprometer vigencias futuras sin la autorización del Consejo Superior de Política Fiscal, Confis. Y agrega que el funcionario que lo haga responderá personal y pecuniariamente de las obligaciones que se originen. Este requisito, se reitera, no se señala como condición para el perfeccionamiento del contrato; la consecuencia jurídica por la inobservancia de la norma es la vinculación de la responsabilidad personal y pecuniaria de los funcionarios que en tal forma procedieren.
El Código Civil (arts. 1519, 1740 y 1741), dispone que hay objeto ilícito cuando el objeto del contrato contraviene el derecho público de la Nación; preceptúa que es nulo todo contrato a que falte alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo, y agrega que hay nulidad absoluta producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos.
Señalan la jurisprudencia y la doctrina que se debe tratar de la omisión de un requisito de validez del contrato, pues la nulidad consiste en “haber nacido un acto desprovisto de toda eficacia, por causa de un vicio que lo afecta in integrum ” (43)
“De lo dicho se concluye que solo la falta de validez (cualidad jurídica de adecuación al ordenamiento jurídico desde la iniciación del procedimiento hasta el momento de la celebración del contrato) es la que puede dar lugar a la declaratoria de nulidad.
Las otras faltas de adecuación al ordenamiento jurídico posteriores a la celebración del contrato no originan nulidades; esas faltas posteriores son: el no perfeccionamiento y la ausencia de requisitos para su ejecución” (44)
El cumplimiento directo de las normas presupuestales a que se someten las empresas estatales les incumbe directamente a ellas, al punto que su omisión genera para los funcionarios responsabilidad disciplinaria, fiscal y, eventualmente, penal. Es la empresa estatal la primera llamada a verificar el cumplimiento de las normas a que está sujeta y, si bien el contratista debe conocer la ley, al intervenir en un proceso de contratación actúa bajo la confianza legítima consistente en que parte del supuesto de que la empresa estatal conoce y cumple las normas presupuestales a que está sometida. Adicionalmente, en la cláusula vigésima quinta se dijo: “Cada una de las partes manifiesta y garantiza que tiene todo el poder y autoridad requerido para celebrar este contrato”. No resulta ser de recibo, en esas circunstancias, que la entidad llamada por la ley a observar puntualmente las regulaciones de índole presupuestal que la rigen, alegue su inobservancia, esto es, su propia culpa, negligencia, omisión o desatención de las cargas que la ley le impone, para buscar un pronunciamiento jurisdiccional a su favor.
En consecuencia, si bien y dependiendo en todo caso de la interpretación que se dé al punto 4.3 del anexo financiero, podría derivarse la existencia de una obligación que afectaría el presupuesto de gastos a la terminación del contrato, la omisión de la autorización del Confis no puede originar la nulidad absoluta de un contrato que nació regularmente a la vida jurídica, se perfeccionó y ejecutó íntegramente, sin que la empresa estatal que ahora invoca su nulidad hubiese advertido oportunamente su existencia y sin que la ley consagre tal autorización como requisito específico de validez del contrato, pues —se repite una vez más— sanciona su omisión con la vinculación de la responsabilidad de los funcionarios por las obligaciones que en él se originen.
Pero obsérvese bien: la norma parte del supuesto de la existencia de las obligaciones que el contrato origine. Por consiguiente, no les resta sino que les reconoce validez jurídica.
Para concluir, valga señalar que, a juicio del tribunal, las alegaciones de nulidad que se han venido examinando en este aparte del presente laudo, se emparientan estrechamente con la invocación de la propia culpa para exonerarse del cumplimiento de obligaciones válidamente contraídas, conducta proscrita por el principio “nemo auditur propriam turpitudinem allegaras”, que encuentra no solo consagración en abundante y reiterada jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado, sino a nivel del derecho positivo colombiano, como consecuencia de la adopción constitucional y legislativa del principio de la buena fe, la cual debe campear a todo lo largo del íter contractual, comenzando por las etapas previas o de tratativas de la negociación del contrato y pasando por las de su celebración, ejecución y cumplimiento.
Por las anteriores razones, no encuentra el tribunal que el convenio C-018 de 1996 adolezca de la nulidad absoluta que depreca la entidad demandada y demandante en reconvención derivada de la supuesta omisión consistente en no haber contado, dentro del presupuesto de Telecom, con una partida o apropiación presupuestal destinada a respaldar los gastos que pudieran derivarse para ella de la celebración del citado convenio. En consecuencia, el cargo de nulidad absoluta aquí examinado no está llamado a tener prosperidad y así declarará por el tribunal en la parte resolutiva del presente laudo.
3.2. Nulidad por violación del artículo 10 de la Ley 37 de 1993.
Se argumenta por Telecom la violación del artículo 10 de la Ley 37 de 1993 con base en las siguientes consideraciones:
1. La Ley 37 de 1993 reguló la prestación de los servicios de telefonía móvil celular y la celebración de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones, lo que permitió la celebración de un contrato de “riesgo compartido”, como pretendió ser el convenio C-018/96.
2. No obstante los posibles cambios de la Ley 80 de 1993, y de la Ley 142 de 1994, la Ley 37 de 1993 especialmente en su artículo 10, continuó vigente por lo siguiente:
2.1. El parágrafo del artículo 33 de la Ley 80 de 1993 estableció que:
“PAR.—Los procedimientos, contratos, modalidades de asociación y adjudicación de servicios de telecomunicaciones de que trata la Ley 37 de 1993 continuarán rigiéndose por lo previsto en dicha ley y en las disposiciones que la desarrollan o complementan”.
2.2. El solo hecho de la existencia del artículo 186 de la Ley 142 de 1994, no puede interpretarse como si contuviera una reglamentación de la materia contractual en los servicios públicos, derogatoria de otras disposiciones, y en particular de la Ley 37 de 1993.
2.3. La misma Ley 142 de 1994 en su artículo 186 se encarga de establecer que “deroga todas las leyes que le sean contrarias” y no simplemente todas las leyes sobre las mismas materias.
2.4. Considera el actor en reconvención, que la Ley 142 de 1994 es de carácter general y que la Ley 37 de 1993, en su carácter especial, debe aplicarse de preferencia.
2.5. Manifiesta que aún en vigencia las leyes 80 de 1993 y 142 de 1994, las partes decidieron sujetar su acuerdo a la Ley 37 de 1993.
3. Al hacer un análisis del articulado de la Ley 37 de 1993, especialmente el ordinal c) del artículo 10, hace énfasis en la especialidad del mismo. Afirma que “el legislador supuso que el régimen de estas asociaciones sería similar al propio de la sociedad comercial pero sin formar una nueva “persona jurídica”. Que para establecer las “utilidades o pérdidas”, era necesario disponer de un sistema de administración contable. Que para tal fin se debió crear un conjunto de procedimientos administrativos y contables; así el proyecto arrojaría una utilidad o pérdida, similar a la que podría obtenerse en una sociedad cuyo objeto exclusivo fuera adelantar el proyecto para el cual se inició la asociación.
4. Insiste en que al no pactar en forma expresa el reparto de utilidades o pérdidas, se configura una omisión que pone en peligro el patrimonio público, por lo cual la sanción para ella es la nulidad absoluta. Reitera que lo que exige la Ley 37 de 1993 es que se pacte lo relativo a las utilidades y a las pérdidas y no un reparto de ingresos.
5. Plantea como argumentos probatorios de la violación del ordinal c) del artículo 10 de la Ley 37 de 1993, lo siguiente:
5.1. Las cláusulas 5, 6, 7, 10 y 15 del contrato que utilizan la expresión “ingresos netos”, y no la de “utilidad o pérdida”.
5.2. El anexo financiero que se refiere también a “ingresos netos”.
5.3. Interpreta lo afirmado por el perito contable para concluir que “los conceptos de utilidades y pérdidas” son de uso común y sentido generalmente aceptado entre los comerciantes, con base en varias normas colombianas. De manera alguna permiten confusión con el concepto de “ingresos” y mucho menos con el de “ingresos netos”. El contrato C-018 de 1996 no utiliza cualquiera de los múltiples sistemas que habrían sido posibles para determinar y distribuir las “utilidades y pérdidas” del negocio como lo ordenaba la Ley 37 de 1993, para proteger de sorpresas el patrimonio de Telecom”.
Xxx xxxxxx financiero toma las explicaciones que él suministra sobre las utilidades y las pérdidas y la posibilidad de establecer “centros de costos”. Lo dicho por el perito financiero lo interpreta en el sentido de concluir que “el contrato está viciado de nulidad”, puesto que no contiene un reparto de utilidades y pérdidas entre las partes, derivado de la operación conjunta. Más aún, según esta interpretación, el contrato estableció una rentabilidad mínima garantizada a favor de NEC, lo que implica que el riesgo de “pérdidas” no fue repartido, sino que se asignó de forma exclusiva a Telecom.
Refuta la afirmación contenida en el expedido aportado por el consorcio, en el sentido que “celebrado el contrato, cada parte, con base en su propia información, podría encontrar qué utilidades o pérdidas podrían corresponderle”.
Recuerda que desde el año 1999 en el informe “análisis de los convenios de asociación a riesgo compartido”, enviado el 13 de octubre por la dirección de control interno de Telecom al presidente de la empresa, se indicó: “los contratos no se ajustan a la ley, en relación con la participación de los asociados en las utilidades o pérdidas del proyecto generados en la gestión conjunta y no como quedaron, en los cuales se participa de unos ingresos que tener en cuenta muchos costos y gastos incurridos mayoritariamente por Telecom, así las cosas, lo único que está garantizado son las pérdidas para la empresa pública”.
Acoge lo manifestado por la Contraloría General de la República cuando afirma que “los convenios de asociación a riesgo compartido no cumplen con lo dispuesto en el ordinal c), por cuanto la negociación se efectuó bajo un modelo económico de ingresos netos proyectados que se esperan recaudar, en el cual no se identifican la inversión y los costos en que incurrirán las partes, para así determinar su participación en las utilidades o pérdidas que genere la gestión conjunta”.
Se remite también a lo afirmado por la “Consultoría para desarrollar un diagnóstico del modelo técnico jurídico y financiero de los contratos a riesgo compartido para la delegada para telecomunicaciones”, del 28 de noviembre de 2003, en donde se dijo:
“Que la revisión del convenio se pudo determinar que las partes contemplan la intención de distribuir utilidades con base en ingresos netos y no de conformidad con la disposición consagrada en el ordinal c) de la Ley 37 de 1993, es decir con base en la distribución de utilidades; con base con lo anterior y revisados los respectivos anexos podemos de determinar que estos tampoco reflejan la preocupación en que la partes participan de las utilidades y pérdidas de conformidad con la norma”.
Se refiere también a lo manifestado en el mismo sentido por la representación sindical y a lo dicho por el ex presidente de Telecom doctor Xxxxxxx Xxxxx en el testimonio que rindió.
Por su parte el consorcio replica lo planteado por Telecom argumentando lo siguiente:
1. Que desde la invitación Telecom dejó claro que el convenio de asociación se fundamentaría en la Ley 37 de 1993 y así mismo, que tanto en la invitación como en las actuaciones posteriores se determinó que al convenio le sería también aplicable la Ley 142 de 1994.
2. Que en virtud de lo dispuesto por el artículo 33 de la Ley 142 de 1994, la Ley 37 de 1993 resultó siendo inaplicable. Interpretación que fundamenta en las dudas expresadas por el testigo Xxxxx Xxxxxxxx; en lo manifestado por el testigo Xxxxx Xxxxxx, y en pronunciamientos de la Corte Constitucional, en lo conceptuado para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, y en apartes xxx xxxxx arbitral dictado en el tribunal de arbitramento de Teleupar ESP en liquidación v. Angelcom S.A., proferido el 18 xx xxxx de 2005, en donde se afirma que “Xxxxx está que con las grandes posibilidades que brinda el estatuto de contratación, la Ley 37 de 1993, en lo pertinente, se volvió como innecesaria o reiterativa”. Podría ser que algún intérprete encontrarse la puerta de
entrada, una vez promulgada la Ley 142 de 1994, de la Ley 37 de 1993 suprimiendo un carácter especial y particular de esta respecto de aquella. Empero, esa tesis no puede ser aceptada como válida en razón a que la interpretación que se ha hecho del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, no supone la revisión a normas o regímenes especiales sino a la no aplicación del estatuto de contratación y, en su lugar, a la utilización del derecho privado”.
3. Que de conformidad con la Ley 142 de 1994 este tipo de convenios se regirá por el derecho privado, ya que esta ley únicamente excepcionó la aplicación de la Ley 37 de 1993 en lo que tiene que ver con la prestación de la ley telefónica celular, y no con la telefónica pública básica conmutada.
4. Después de analizar el alcance de lo contenido en los artículos 9º, 10, 13 y 14 de la Ley 37 de 1993, plantea su no imperatividad, especialmente de lo previsto en el ordinal c) del artículo 10. Argumenta que al no haber reglas especificas para cada tipo de contrato, las partes quedaron dentro del régimen de amplitud negocial, y autonomía de la voluntad, y de libertad para establecer las condiciones particulares de incorporación de la Ley 37 de 1993.
5. Afirma que aunque fuera aplicable al convenio la Ley 37 de 1993, este no viola sus disposiciones, ya que el análisis y no el cumplimiento del ordinal c) del artículo 10, debe hacerse a la luz del tipo de contrato celebrado y no desde el punto de vista de esquemas societarios rígidos.
Agrega que el “convenio y su anexo financiero establecieron las fórmulas o los mecanismos para distribuir entre las partes los ingresos durante el termino del convenio, así como las utilidades y las pérdidas, particularmente en el momento de la liquidación del convenio, todo ello de acuerdo a la distribución de los riesgos que las partes acordaron aplicarían durante su desarrollo y ejecución”, que “Teniendo en cuenta que el consorcio suministraría recursos financieros y técnicos para completar el esfuerzo de inversión de Telecom, este último consistente en la operación y mantenimiento de la infraestructura suministrada por el consorcio, las partes pactaron que el consorcio podría recuperar su inversión, costos y gastos, dentro del nivel de riesgos acordado, por dos fuentes diferentes (i) Por medio de las participaciones sobre los ingresos de operación que se obtuvieran por concepto de facturación mensual durante la vigencia del convenio (269); y (ii) por medio del valor de rescate, el cual se determinará una vez terminado el convenio y efectuada la liquidación del mismo”.
En adición a lo anterior, pactaron las partes que “en el evento que los ingresos reales del convenio fueran superiores al monto determinado en el modelo económico, conforme al riesgo asumido por ellas, se generaría un valor de pago a favor de Telecom del cual se descontaría el valor de recate mínimo pactado por las partes como retribución al consorcio por la transferencia de la infraestructura”.
Considera el tribunal.
Revisado el convenio C-018 de 1996, el anexo financiero, lo planteado por las partes y la distinta normatividad invocada, se puede decir que la controversia planteada en torno a la aplicación del ordinal c) del artículo 10 de la Ley 37 de 1993, se circunscribe a los siguientes puntos:
1. Si lo establecido en el ordinal c) del artículo 10 de la Ley 37 de 1993, en su condición de norma especial, es aplicable de manera imperativa por encima de la Ley 142 de 1994.
2. Si siendo aplicable el ordinal c) del artículo 10 de la Ley 37 de 1993, se desconoció, al no prever en forma ordinal y expresa en el convenio lo relativo a la distribución de las utilidades y pérdidas; lo que generaría la nulidad, o si por el contrario, con lo pactado se cumple con lo exigido.
Análisis de la norma.
1. Al hacer el análisis formal de la norma se encuentra que lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley 37 de 1993 ordinal c), más que un mandato imperativo, se debe tomar como una exigencia que complementa e integra la motivación que los contratantes tuvieron como causa determinante del negocio en este tipo de relación contractual.
Por tratarse de una modalidad contractual en donde los beneficios para las partes se determinan con el resultado de la ejecución conjunta del proyecto consistente en la construcción del servicio de telefonía domiciliaria para determinadas regiones del país, se infiere que si bien para el particular su motivación debió ser la utilidad en
términos económicos, para la entidad estatal más que un ánimo de lucro, se centró en el cumplimiento de la misión que la ley le asigna, es decir la prestación del servicio de telefonía domiciliaria. Caso en el cual la aplicación del ordinal c) del artículo 10 de la Ley 37 de 1993, no solamente sería innecesaria y reiterativa como se afirmó en laudo citado por el consorcio, sino que en sentido práctico, no era posible determinar de antemano la participación en las utilidades y/o pérdidas de la operación, máxime que los compromisos asumidos estaban supeditados al resultado de la misma.
Aunque se aceptara que la Ley 142 de 1994 no derogó la Ley 37 de 1993, no es posible en este caso invocar el cumplimiento imperativo de lo establecido en el ordinal c) del artículo 10 xx Xxx 37 de 1993, porque ello conduciría a negar la posibilidad que la misma ley establece para celebrar esta clase de contratos.
3.2.1. Interpretación de la norma según las pautas del Código Civil.
El Código Civil establece en su artículo 27 que “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”. Si el sentido de la norma es la “significación cabal de un propósito o cláusula” (octava acepción del Diccionario de la Real Academia de la Lengua), lo que impone el Código Civil es examinar el texto legal para determinar si del mismo se desprende un significado claro.
Desde este punto de vista, el mismo Código Civil enseña que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio según su uso general. La expresión utilidad significa, de conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, “Provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de una cosa” y la expresión pérdida significa “carencia privación de lo que se poseía” o “daño o menoscabo que se recibe en una cosa”. De esta manera, de acuerdo con su sentido natural y obvio las expresiones utilidades o pérdidas, simplemente hacen referencia a los provechos o a los daños o menoscabo que resulten de la gestión conjunta.
A igual conclusión se llega si se examinan las definiciones de utilidades y pérdidas del Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx que define como utilidad “provecho material”, “beneficio de cualquier índole”, “ventaja”, “interés, rédito”, “fruto, comodidad o convivencia”; y como pérdida “privación de propiedad, posesión o tenencia”, “extravío de algún objeto”, “daño, mal, menoscabo”, “cantidad o suma que se pierde”, “déficit o saldo negativo en una actividad o negocio” (45)
De lo expuesto se desprende que en el lenguaje común, la expresión utilidades solo hace referencia al beneficio que se recibe; del mismo modo, el concepto de pérdidas hace relación a un menoscabo o daño.
En este sentido la ley emplea la expresión utilidades en diversas disposiciones al referirse a los beneficios derivados de una cosa. Así, por ejemplo, el artículo 870 del Código Civil al definir el derecho real de uso establece que el mismo “... consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa”. A la misma idea hace referencia el Código Civil cuando al regular el contrato de arriendo sobre un predio rústico con ganados, dispone que “... pertenecerán al arrendatario todas las utilidades de dichos ganados”.
Igualmente el artículo 1339 del Código de Comercio dispone que en caso de infracción a la prohibición que establece dicho artículo, el proponente “tendrá derecho a las utilidades o provecho que obtenga el actor...” Así mismo, cuando el Código de Comercio define la figura del armador dispone en el artículo 1473 que es la persona “que sea o no propietaria de la nave, la apareja, pertrecha y expide a su propio nombre y por su cuenta y riesgo, percibe las utilidades que produce y soporta todas las responsabilidades que la afecten”.
Se pregunta el tribunal si dicha conclusión se ve modificada por el hecho de que la Ley 37, en el caso bajo estudio, se refiera a una gestión conjunta. La expresión gestión conjunta implica, desde el punto de vista gramatical, que la administración del negocio se realiza por las dos partes. Por consiguiente, dicha expresión no se refiere necesariamente a que, para determinar las utilidades derivadas de dicha gestión, sea necesario hacer un fondo común conformado por todos los ingresos con el fin de deducir de ellos los gastos.
El artículo 10 de la Ley 37 de 1993, igualmente dispone que en el contrato debe incluirse “... la forma de liquidación de las mismas”. Desde este punto de vista debe observarse que, de acuerdo con el diccionario, liquidar es: “2. Hacer el ajuste formal de una cuenta” o “Saldar, pagar enteramente una cuenta”.
Así las cosas, el sentido del precepto contenido en el ordinal c) del artículo 10 de la Ley 37, que se deriva de su
tenor literal, consiste en que en el contrato debe establecerse la proporción en que los contratantes participarán en los beneficios o pérdidas de la administración del proyecto objeto del contrato, y la forma de determinar dichos beneficios o pérdidas.
De esta manera, del sentido de la norma no se desprende que en los contratos que la misma regula, deba establecerse un sistema de participación en utilidades o pérdidas semejante al que se aplica en materia de sociedades y que implique entonces la formación de un fondo común.
Ahora bien, se ha insistido que la expresión utilidades tiene un significado técnico que es el que debe aplicarse en el presente caso.
Desde este punto de vista debe observarse que el legislador no define la expresión utilidades en relación con la materia que regula el artículo 10 de la Ley 37 de 1993, por lo cual no es aplicable el criterio de interpretación establecido por la última parte del artículo 28 del Código Civil, de conformidad con el cual cuando el legislador haya definido expresamente las palabras “para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal”.
De otra parte, en cuanto se refiere al concepto técnico de la expresión utilidad, debe recordarse que el Código de Civil dispone que “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte, se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso”.
En el presente caso, no es claro que las expresiones utilidades o pérdidas tengan un sentido técnico especifico y que por ello deba aplicarse un determinado significado en el área a que se refiere el artículo 10 de la Ley 37 de 1993. Si bien las normas del contrato de sociedad regulan, sin definirlas, las utilidades de las sociedades, es claro que dicho concepto técnico implícito en la ley, está referido a las utilidades que se producen como consecuencia del desarrollo del objeto de dichas organizaciones, por lo cual no es posible sostener que tal concepto deba aplicarse en el área a la cual se refiere el último inciso del artículo 10 de la Ley 37 de 1993. Por lo demás, el concepto de utilidad aplicable al derecho societario, y que parte de considerar todos los ingresos y de los mismos deducir todos los gastos, es consecuencia natural del hecho mismo de que existe una persona jurídica con un patrimonio propio, y por ello, las utilidades que puedan distribuirse solo pueden determinarse tomando todos los ingresos y deduciendo de ellos la totalidad de los gastos. Esta consecuencia no es pues necesaria cuando no existe una persona jurídica.
En últimas lo que la Ley 37 de 1993 pretende, es dejar claramente establecido que en el contrato de asociación que ella autoriza, las dos partes deben soportar riesgos que se pueden traducir en utilidades o pérdidas, y que son ellas las que deben regular el tema y el procedimiento de liquidación, sin que en todo caso ello pueda implicar que una de ellas no está expuesta a utilidades o pérdidas por razón de la gestión conjunta.
No obstante, el tribunal encuentra que aunque el sentido del texto legal es suficientemente claro, es conveniente examinar los otros criterios de interpretación consagrados en el Código Civil con el fin de determinar la interpretación del texto legal mencionado.
A este respecto, se observa que el artículo 30 del Código Civil establece que “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”. Considera también importante el tribunal, en aplicación del artículo 30 del Código Civil, que establece “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”, examinar el sentido del contrato de asociación, para la interpretación de la norma en cuestión. Al no estar definido por el legislador este contrato de asociación en el artículo 9º de la Ley 37, dicho concepto debe interpretarse de acuerdo con el uso común de las palabras.
Conforme con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, asociación es “Acción y efecto de asociar o asociarse” y asociar es “ Dar a alguien por compañero persona que le ayude en el desempeño de algún cargo, comisión o trabajo”; “juntar una cosa con otra, de suerte que se hermanen o concurran a un mismo fin”, o “tomar alguien compañero que le ayude”. Por consiguiente, el concepto mismo de contrato de asociación solo implica que existe un contrato para que dos personas concurran a un mismo fin. Lo acoge la Constitución Política cuando en el
artículo 38 garantiza el derecho de libre asociación (46)
Por consiguiente, dado el amplio significado de la expresión contrato de asociación, no es posible circunscribirla a hipótesis análogas al contrato de sociedad ni sostener que a aquel deban aplicarse las disposiciones que regulan este negocio jurídico.
Destaca el tribunal el objeto de la Ley 37, cual es el de “prohijar la incorporación al sistema de telecomunicaciones de modernas tecnologías estimular el flujo de capital extranjero hacia el sector, con el propósito de complementar nuestro esfuerzo propio en el área de las comunicaciones” (47)
“... Es de elevada importancia otorgarse la posibilidad a las entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Comunicaciones encargadas de la prestación de los servicios de telecomunicaciones, de celebrar contratos asociativos, diferentes de los tradicionales, con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras sin que en virtud de los mismos, surjan personas jurídicas distintas a los contratantes, ni implique la participación social de las mismas.
“Es, entre otros, el caso de los contratos de asociación con personas jurídicas nacionales o internacionales, conocidos como joint venture, que se realizan con el propósito de desarrollar proyectos de telecomunicaciones, conjuntamente y a riesgo compartido. Estas asociaciones están encaminadas a complementar el esfuerzo de inversión de las empresas estatales, a través de recursos financieros y técnicos provenientes del sector privado”.
Así las cosas, el amplio concepto del joint venture no permite asimilarlo al contrato de sociedad, ni establecer la aplicabilidad de las reglas de la misma para determinar las utilidades a distribuir.
De esta manera, concluye el tribunal, que las expresiones utilizadas por el legislador colombiano en la norma que Telecom considera transgredida, hacen referencia al hecho de que para el desarrollo de proyecto se deben distribuir los riesgos, beneficios o pérdidas sin que deba acudirse a la conformación de un fondo común ni a la observancia del régimen societario. Tal distribución habrá de hacerse de acuerdo con el procedimiento que, de acuerdo con la ley, los contratantes establecen en el contrato.
Así, como la ley no estableció cuáles son las reglas de distribución de dichas utilidades o pérdidas, las partes deben determinar el sistema que más les convenga, siempre y cuando ello no implique desconocer que los contratantes deben soportar riesgos que pudieran ocasionarles pérdidas derivadas del proyecto que desarrollan conjuntamente.
3.2.2. Aplicación de la norma en el convenio.
Si se asume que el ordinal c) del artículo 10 de la Ley 37 de 1993, debe aplicarse de manera imperativa, se tendría que de todas formas, tal como se pactó, se cumplió con el sentido de lo exigido.
El análisis de lo dispuesto por la norma frente al contrato de asociación que ocupa a este tribunal debe hacerse teniendo en cuenta la tipicidad o atipicidad del mismo, la motivación de las partes para celebrar el negocio, el alcance de los conceptos utilidades o pérdidas y el alcance que este ha de tener frente a la interpretación del artículo 10 del la Ley 37 de 1993.
No obstante que la Ley 37 de 1993 se refiere a los contratos de asociación, estos no tienen un desarrollo normativo en la legislación colombiana, y menos los de riesgo compartido, razón que lleva a que se les aplique en lo posible legalmente, la normatividad de la ley comercial y civil para la matriz contractual y figuras afines.
El particular como persona jurídica de derecho privado tiene una responsabilidad frente a sus constituyentes, socios o accionistas, que es generar utilidades mediante el desarrollo de las actividades comerciales adscritas. Las empresas industriales y comerciales del Estado, si bien desarrollan actividades comerciales e industriales, no lo hacen movidas únicamente por el afán de lucro, sino en desarrollo de una misión que se le ha encomendado, como es, en este caso, la prestación de un servicio público y en otros casos incentivar el desarrollo en el país de actividades de grandes proporciones económicas de grandes riesgos o que implican la seguridad nacional, pero en todo caso, sin dejar de lado los beneficios económicos y la protección del patrimonio público. Lo fundamental ha de ser el cumplimiento de la misión asignada, como puede ser llevar el servicio de telefonía a las regiones más
apartadas del país.
Los conceptos de utilidad y pérdida son variables económicas que reflejan el resultado final de una operación y su verificación tan solo se obtiene al final de un ejercicio contable; por eso, en materia de sociedades comerciales, la ley se encarga de establecer de manera supletiva la forma de distribuir las utilidades, ya que la participación en estas es de la esencia del contrato societario. En cambio, para los entes estatales, especialmente para las empresas industriales y comerciales del Estado su razón de ser no radica allí, sino exclusivamente en la asignación legal de las funciones que debe cumplir. Esto permite afirmar que la aplicación de los conceptos de utilidades y pérdidas no puede tener el mismo significado para uno y otro caso. Aún más, en la ley existe una imprecisión al ocuparse de la participación de las pérdidas, ya que en estas no se participa, sino que se soportan. Si no hay utilidades, hay pérdidas.
La exigencia del artículo 10 de la Ley 37 de 1993 debe interpretarse en el sentido de que en los contratos que se celebren se debe buscar que la operación no sea ruinosa para el patrimonio público, lo cual no se logra por el hecho de haber pactado el porcentaje de participación en las utilidades o pérdidas, sino por la eficiencia de la operación emprendida, y en todo caso; el solo hecho de prever el camino para determinar las futuras utilidades, estaría cumpliendo con la exigencia legal.
En el convenio 018-96, lo anterior se deduce de las cláusulas quinta, sexta, séptima, décima y décima quinta, de su texto y de los anexos 2, 3 y 4 del anexo financiero.
En efecto, los ingresos esperados se establecieron en el ordinal d) de la cláusula quinta, d) de la sexta, g) de la séptima, y aparte 3.3 del anexo financiero. En las mismas cláusulas se precisaron los costos y gastos del proyecto; además en el ordinal b) de la cláusula décima se previó que la participación sería sobre ingresos netos.
Es evidente que en el contrato está prevista la manera como los ingresos de la operación se distribuirían a las partes; cada una de ellas en su manejo interno podía deducir de allí las utilidades obtenidas o las pérdidas a soportar. Debe anotarse que Telecom no llevó contabilidad separada del convenio 018-96, según quedó demostrado procesalmente.
Con relación al tema de pérdidas y utilidades, Telecom preguntó al perito financiero.
“Dentro de las técnicas contables generalmente utilizadas en Colombia, ¿es posible estimar las utilidades o pérdidas, que una empresa tiene en relación con un producto determinado, o en relación con una zona geográfica determinada, o en relación con un cliente determinado? O, por el contrario, ¿la técnica contable solo permite estimar utilidades o pérdidas para el conjunto de todos los negocios de una persona jurídica? ¿Es posible estimar utilidades o pérdidas, para un negocio fiduciario concreto? ¿Permite la técnica contable diferenciar centros de costos, centros de utilidades, o “utilidades” o “pérdidas” para unidades de negocios dentro de personas jurídicas?
A lo anterior respondió el perito:
“La contabilidad de costos se ocupa de la clasificación, acumulación, control y asignación de costos, conceptos que se manejan a través de costos o centros de utilidades. Se clasifican los costos de acuerdo con patrones de comportamiento, actividades y procesos y pueden acumularse por cuentas, trabajos, procesos o segmentos de negocio.
“Los ingresos, costos y gastos deberán ser registrados o contabilizados por el sistema denominado “centro de costos”, conservando para cada uno de ellos la uniformidad en la aplicación de los principios y normas contables de general aceptación, previstas y reglamentadas en los decretos 2649 y 2650 de 1993, en lo que tiene que ver con el estado de resultados y los elementos que lo conforman.
A través de dichos centros se pueden estimar las utilidades o pérdidas de un producto, de un cliente o de una zona geográfica determinada. La consolidación de los resultados obtenidos en los distintos centros produce los estados de resultados, a través de los cuales se conocen las utilidades o pérdidas del conjunto de todos los negocios del ente económico”.
Recuerda el perito que en la cláusula segunda del convenio se establece:
“Modelo económico. El convenio se ha realizado con base en un modelo económico, el cual se detalla en el anexo financiero y será considerado parte integral de este convenio. Este modelo económico detalla los parámetros financieros que lo regirán e incorpora los retornos financieros que las partes han proyectado. Es el propósito del convenio que estos retornos financieros se realicen...”.
Concluye el tribunal.
Examinado el convenio objeto del presente proceso a la luz de la interpretación que en este laudo ha realizado el tribunal, se encuentra que el mismo no transgrede lo dispuesto por el ordinal c) del artículo 10 de la Ley 37 de 1993.
En efecto, de acuerdo con la interpretación del tribunal, para determinar la compensación del contratista, debe compararse el modelo económico real con el modelo económico de referencia ajustado. Como quiera que dicho modelo económico ajustado implica tomar en consideración las líneas vendidas, tal procedimiento supone que el asociado particular asume a riesgo de la demanda real de líneas telefónicas, además de los otros riesgos propios de su calidad de proveedor de los bienes y particularmente el riesgo de su inversión.
Por su parte, en la medida en que Telecom garantiza al consorcio las desviaciones de más del 10% de la diferencia en el flujo de caja neto del modelo económico de referencia ajustado, frente al modelo económico real, es claro que el consorcio y Telecom asumieron, en las proporciones correspondientes, los riesgos de desviación del flujo de caja, derivados del consumo de las líneas vendidas, de la devaluación y de los demás factores contemplados en dichos modelos, como se verá en detalle en otro aparte de este laudo.
Bajo esta perspectiva es claro para el tribunal que la garantía que se deriva del anexo financiero del convenio tampoco viola el ordinal c) del artículo 10 de la Ley 37 de 1993, pues la misma refleja la distribución de riesgos acordada por las partes y, por consiguiente, el procedimiento a través del cual se determina la distribución de beneficios o pérdidas derivados del proyecto, tal como lo exige la ley.
En cuanto a la gestión conjunta, también este laudo se ocupará minuciosamente de este aspecto contractual al estudiar el desempeño de comité de coordinación.
Por último, el cumplimiento de la exigencia del ordinal c) sería más del resorte de la entidad pública contratante y por consiguiente el particular, habiendo procedido de buena fe, no tendría por qué sufrir las consecuencias de su inobservancia.
No se puede dejar de lado que el Código de Comercio en su artículo 871 establece que los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe...”, lo que lleva a concluir que en este caso las partes obraron de buena fe y que el desconocimiento de sus propios actos tendría que estar precedido de lo contrario.
En consecuencia, no prospera la causal de nulidad invocada por violación del artículo 10 de la Ley 37 de 1993.
3.3. Nulidad contractual por estipulaciones tarifadas que violan la Ley 142 de 1994.
La pretensión segunda de la demanda de reconvención reformada, formulada por Telecom, solicita la declaratoria de la nulidad absoluta por objeto ilícito del contrato C-0018-96 con sus modificaciones, en cuanto contiene estipulaciones tarifarias que violan la Ley 142 de 1994.
Invoca Telecom el artículo 88 de esta ley que determina: “Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación..., así como el artículo 87.1 del mismo estatuto que dispone que el régimen tarifario de las empresas está regido, entre otros, por los principios de “eficiencia económica” (48) (49)
Sostiene Telecom, que el artículo 90 al describir los elementos de las fórmulas de tarifas es imperativo al determinar que el cobro de tales cargos, en ningún caso podrá contradecir los principios mencionados y obliga además a la empresa prestadora del servicio público a tener en cuenta, en el régimen tarifario, no solo los costos de proveer el servicio sino la demanda por el servicio (50)
Afirma entonces Telecom que bajo esta normatividad los costos que pueden incluirse en las fórmulas tarifarias son solo aquellos que se justifican porque hay suficiente demanda por el servicio respectivo y además, que la recuperación por parte de una empresa de servicios públicos domiciliarios de las inversiones en infraestructura debe hacerse por medio de los aportes de conexión, pero no le es permitido por la ley recuperar tales inversiones mediante el cobro al usuario del rubro denominado “cargo fijo” (art. 90.3).
De otra parte, indica Telecom, las empresas de servicios públicos pueden cobrar a los usuarios por “unidad de consumo”, pero solo con el fin de recuperar los costos de la empresa en la prestación del servicio y no “los costos fijos” que son los que se causan para adquirir la infraestructura.
Según Telecom, el contrato C-018, aún bajo la disposición de su acatamiento a la ley colombiana en materia de tarifas, expresada en sus cláusulas segunda y novena, al describir los ingresos del contrato, y en particular al determinar las tarifas, prevé que el consorcio recuperará parte sustancial de los costos de la infraestructura por medio del “cargo de conexión” establecido en el anexo financiero. Esta destinación no cumple con la previsión del artículo 90.3 de la Ley 142 de 1994 que exige para ello un “plan de expansión de costo mínimo”, previo, lo que aquí no ocurrió (51)
Por tanto, manifiesta Telecom que el contrato C-018 creó para esta empresa la obligación de incorporar en sus tarifas ciertos costos necesarios para asegurar la recuperación de su inversión en la infraestructura, pero no relacionados con la demanda real del servicio ni precedidos del plan de expansión exigido legalmente. Xxxx condujo a la violación de los artículos 87.1, 87.7, 88 y 91 de la Ley 142 de 1994, lo que implica la nulidad absoluta de las cláusulas correspondientes, que afecta a su vez, la integridad del contrato, puesto que, sin estas disposiciones no podría aplicarse ni ejecutarse.
El consorcio integrado por las sociedades convocadas se opone a esta pretensión por considerar que las tarifas previstas en el anexo financiero del contrato son estimativos realizados por las partes para integrar el modelo económico y establecer la forma de recibir los ingresos y recuperar la inversión del asociado por la construcción de la infraestructura.
Afirma que a lo largo de la ejecución contractual, Telecom fijó y aplicó las tarifas que consideró pertinentes dentro de los rangos legales, como lo establece la cláusula octava del contrato C-018, dentro de su independencia y autonomía como empresa prestadora del servicio de telefonía. Por tanto, el régimen legal de tarifas es aplicable a Telecom y de haberse desacatado alguna norma o disposición reguladora sobre el particular, en nada se afectaría la validez del contrato pues lo que estaría comprometido sería la responsabilidad y diligencia de la empresa estatal.
En la fijación y cobro de tarifas no pueden intervenir los particulares, por tanto no puede decirse que el contrato esté sujeto a un régimen tarifario o que sus estipulaciones vinculan a los usuarios del servicio telefónico.
Consideraciones del tribunal.
3.3.1. Aplicación del régimen tarifado al convenio C-018 -96.
Debe comenzar el tribunal este análisis por dilucidar la imperatividad del régimen tarifario dispuesto en la Ley 142 de 1994 al convenio que genera las controversias que se debaten en este proceso.
Para ello tiene en cuenta el objeto del mismo, acordado por las partes, determinado en la cláusula primera del convenio, que expresa:
“El objeto de este convenio es regular y establecer las condiciones, derechos, obligaciones, responsabilidades y demás estipulaciones bajo las cuales las partes desarrollarán conjuntamente y a riesgo compartido el proyecto de Telecomunicaciones que permitirá a Telecom la prestación del servicio de telefonía regional y local en diferentes localidades del país, ampliando y actualizando los equipos de comunicación, de conformidad con el anexo técnico y el plan de negocios acordado. Forman parte integral de este convenio los anexos técnico y financiero”.
También tiene en cuenta que Telecom no efectuó inversión económica alguna para la construcción de esta infraestructura; por otra parte, la función de las tarifas en el convenio, tal como la concibieron los contratantes, no tuvo como propósito retornar a Telecom una financiación o aporte económico desembolsado de su presupuesto
para atender el convenio. Por tanto, es de utilidad el estudio de la previsión contenida en la clausula octava del contrato que dice:
“Precios o tarifas de los servicios. Las partes acuerdan que el precio o tarifa a cobrar por los servicios y los demás costos por concepto de la prestación del mismo serán fijados por la ley colombiana o por Telecom, cuando esté autorizado para determinarlos”.
También es importante para el tribunal analizar la forma como las partes acordaron en la cláusula novena del convenio distribuir los ingresos, precisando que se trata de los obtenidos “... por la prestación del servicio a los nuevos usuarios por concepto de conexión, cargo básico, marcación local, larga distancia nacional saliente y larga distancia internacional saliente, como consecuencia de los aportes de infraestructura, mantenimiento, operación, comercialización y explotación efectuados por las partes en desarrollo del presente convenio”.
Según Telecom, el convenio C-0018/96 está sujeto al régimen tarifario dispuesto en esta ley, por ser uno de aquellos a que se refiere el parágrafo 1º del artículo 87.9 de la misma, que ordena:
“PAR.—Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifadas, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96 de esta ley. Tanto estas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá así mismo cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta ley. Con todo, las tarifas y las fórmulas tarifarías podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta ley así lo disponga”.
Encuentra el tribunal que el anexo financiero del convenio C-018 contiene las definiciones, parámetros y variables del modelo económico acordado por las partes como la combinación ideal de los elementos que entrarían en juego para la estructura económica del negocio.
Allí las partes definieron una serie de conceptos básicos tales como líneas nuevas, líneas de reemplazo, líneas instaladas, etc.; acordaron la participación económica de los contratantes en los ingresos que se recibirán por los diferentes cargos que cobraría Telecom a los usuarios por la prestación del servicio de telefonía mediante las líneas instaladas por el consorcio; también estimaron una serie de promedios, tales como el de tráfico mensual o minutos facturados a cargo de los usuarios por concepto de dichas líneas. Con relación al indicativo tarifas comenzaron por definirlo así: “Se trata de un título en el modelo económico que establece las tarifas de conexión, cargo básico, telefonía local, larga distancia nacional saliente e internacional saliente. Estas tarifas corresponden al mes xx xxxxx de 1996”.
A continuación señalaron los valores:
“1.17.1. Conexión residencial $ 240.000. Es la tarifa que el usuario residencial debe pagar por derechos de conexión. La tarifa para estrato 2 fue aplicada”.
“1.17.2. Conexión comercial: $ 480.000. Es la tarifa que el usuario comercial debe pagar por derecho de conexión”.
“1.17.3 Cargo básico residencial: $ 595. Es la tarifa básica mensual que paga el usuario residencial”. “1.17.4. Cargo básico comercial: $ 3.545. Es la tarifa básica mensual que paga el usuario comercial”.
Debe anotarse que el modelo económico del convenio está conformado materialmente por cinco anexos y su función fue la de “... hacer el seguimiento del convenio entre Telecom y Nissho Iwai (...), para la proyección de los flujos de caja” (pág. 7 anexo financiero). Dentro de los “parámetros y variables de entrada”, las partes dispusieron: “En las proyecciones ejecutadas por el modelo económico se contemplaron como parámetros para calcular los
ingresos, los siguientes conceptos:
“(...).
“Promedio actual de tarifas en abril de 1996. “Incrementos de tarifas
“Ajuste anual de las tarifas de conexión para 1997-2002. Este ajuste será efectuado anualmente en el mes xx xxxxx. Este primer incremento se consideró en abril de 1997”.
De igual manera las partes previeron ajustes anuales para las tarifas para el cargo básico mensual y tráfico local, larga distancia nacional saliente y larga distancia internacional saliente.
Telecom asumió en el contrato la condición de operador del servicio, por ser la empresa prestadora del servicio de telefonía, lo que implica que era quien tenía la responsabilidad legal de fijar a los usuarios las tarifas correspondientes a cada cargo que integra la prestación del servicio. Ni en la oferta presentada por Xxxxxx a Telecom en respuesta de su invitación a cotizar para este proyecto de instalación de las redes telefónicas en distintas localidades del país, ni en los anexos financieros que componen el modelo económico acordado para el convenio aparecen fórmulas tarifarias en el sentido regulado por la Ley 142. Como puede deducirse de las disposiciones contractuales transcritas y señaladas antes, las partes fijaron una serie de parámetros de carácter indicativo para poder estructurar un plan de negocios correspondiente a un proyecto de larga duración, mediante unas proyecciones financieras que respondieran a las expectativas de cada contratante: Telecom, al final del convenio iba a adquirir una infraestructura construida por el consorcio para la prestación del servicio de telefonía fija y para ampliar la red existente en diversas partes del país; y el asociado iba a recuperar la inversión de su instalación con utilidad financiera, realizada en la construcción de la red, mediante los ingresos producidos, una vez fueran vendidas a los usuarios las líneas instaladas.
La base del parámetro usado para la fijación de las tarifas del convenio fue el fijado por la Comisión de Regulación de Comunicaciones en 1996, pues así lo acordaron las partes, pero sin imprimirle el alcance que ahora manifiesta Telecom según el cual las cantidades allí establecidas, eran la base del contrato y resultaban obligatorias para el cobro a los usuarios del servicio.
Basta entender que, como las mismas partes lo señalaron en el convenio, el modelo económico del mismo está integrado por elementos fijados en un momento temporal determinado, cuya función fue la de proyectarse teóricamente hacia el futuro para poder establecer la realidad aproximada de los resultados del negocio perseguidos por las partes. Por ello también se previeron incrementos y ajustes anuales en las tarifas, pero esto corresponde a cálculos anticipados de variables económicas, imposibles de precisar o de exigir su estricto comportamiento en el futuro. El término parámetro está definido en el Diccionario de la Real Academia Española, como “Variable, que en una familia de elementos, sirve para identificar cada uno de ellos mediante su valor numérico” (52) comportamiento en el tiempo puede cambiar por diferentes circunstancias que lo afectan; por tanto se establecen sobre bases reales, pero bajo el supuesto de posibles variaciones futuras.
En el modelo financiero acordado como base económica del convenio C-018 también se tuvieron en cuenta parámetros diferentes a las tarifas y sus eventuales incrementos anuales, pues se incluyeron el índice de devaluación anual estimado del peso colombiano frente al dólar de los Estados Unidos, entre 1996 y 2002, período de duración del convenio, la tasa de inflación estimada durante el mismo período, las tasas de los diversos impuestos que afectarían el contrato (IVA, remesa, renta, industria y comercio, etc.) y otros más .
Es claro para el tribunal que ninguno de estos parámetros se consideró como la cuantificación anticipada de obligaciones para ser atendidas por las partes durante la ejecución del convenio. Por el contrario, en cada caso, estas se distribuyeron los riesgos de sus variaciones, como adelante se verá, por tratarse de un negocio de riesgo compartido.
En el caso de las variaciones en los montos de las tarifas generadas por los cambios de regulación por debajo o por encima de los montos proyectados o estimados en el modelo financiero, fue Telecom quien asumió dicho riesgo,
como se verá en detalle en otro aparte de este laudo. No aparece en el texto del contrato ni en el anexo financiero disposición alguna que le permitiera revisar tales cargos en el evento de que las regulaciones oficiales, durante el término de ejecución del mismo, lo obligaran a aumentar o a disminuir el monto de las tarifas autorizadas para cobrar a los usuarios por el servicio telefónico local.
Todo lo anterior le indica al tribunal que en el esquema contractual acordado de “asociación a riesgo compartido”, no son las tarifas, el elemento que sirve como base de la oferta o de la invitación a contratar, según lo establece el parágrafo del artículo 87.9 de la Ley 142.
El parámetro tarifas, fue uno más de las variables que, como se verá, debían ingresar para el cálculo del flujo de caja real que es determinante para la liquidación del convenio.
No hay prueba en el proceso de que Telecom haya cobrado a sus usuarios tarifas no reguladas, con el propósito de cumplir las previsiones contractuales referidas a tarifas; por el contrario, el tribunal fue informado de que no existe sanción oficial a Telecom por dichos aspectos, lo que le confirma que la función de las tarifas en el convenio, no es la que hoy invoca Telecom procesalmente.
La doctora Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, economista, magister en economía, vinculada a Telecom desde diciembre de 1996 y funcionaria de Colombia Telecomunicaciones, en el momento de rendir su testimonio en este proceso, se desempeñó hasta la liquidación de la empresa, en el cargo de jefe de la división de costos y tarifas.
Preguntada por el tribunal sobre la participación de esa división en la celebración de los contratos de “joint venture ”, señaló que no tuvo injerencia alguna en su preparación. A la pregunta de si esas tarifas estaban de acuerdo con la regulación del momento, respondió: “No necesariamente porque en el caso del régimen tarifario, está sometida la telefonía local a unas fórmulas tarifarias, en donde se establecía que esas tarifas deben recuperar el costo máximo eficiente y no necesariamente las tarifas que se pactaron en el convenio, que se establecieron en el modelo financiero estaban ceñidas a las fórmulas tarifarias; esas tarifas que se establecieron independientemente de que posiblemente se dieran esos cambios que realmente se dieron en la parte tarifaria; ejemplo: en los cargos de conexión, en lugar de subir, bajaron; en los cargos variable y fijo variaron de acuerdo a la fórmula y realmente el módulo económico no establece que esté atado a la regulación” (pág. 3 transcripción testimonio).
Con relación al cobro por Telecom a los usuarios de las tarifas reguladas durante la ejecución del convenio o al cobro de las allí acordadas, expresó la testigo: “Nunca se dio ese tipo de discusión, o sea nunca se dio la discusión de cuáles eran las tarifas del convenio v. las tarifas que se fijaban oficialmente por Telecom; simplemente se trabajó el tema tarifario de la empresa en forma independiente; digamos así; de acuerdo a las normas establecidas se fijaron las tarifas, se registraron dando cumplimiento a lo que establecía o fijaba el regulador, pero nunca hubo, digamos, esa discusión de esas tarifas v. el convenio C-018” (fl. 8 trascripción).
Por su parte, el ingeniero Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, técnico del consorcio que participó en la negociación del anexo financiero, se refirió al punto en el mismo sentido que concuerda con lo dicho por la Dra. Xxxxxx al considerar el parámetro “tarifas”, como uno de los elementos proyectados para calcular los ingresos del negocio, según lo acordado por las partes (pág. 69 trascripción).
Según las consideraciones anteriores el tribunal arriba a las siguientes conclusiones:
a) El objeto del convenio C-018 es la construcción de infraestructura para la ampliación e instalación de la red telefónica fija, en diversas localidades del país, sin ningún aporte de inversión de Telecom, mediante el esquema de “asociación a riesgo compartido”, lo cual lo hace ajeno régimen tarifario previsto en los términos de la Ley 142 de 1994; este régimen es mandatorio para Telecom en el contrato de servicios públicos regulado por los artículos 128 y siguientes de la citado ley y cuyo objeto es la prestación del servicio, a cada usuario del mismo.
b) El modelo económico del convenio 018 contiene, junto con los demás parámetros allí establecidos, el correspondiente a tarifas por diferentes cargos, cuya función era proyectar durante su ejecución el monto de los ingresos que las partes se repartirían para cumplir el objetivo acordado y cubrir los riesgos asumidos por cada contratante y las expectativas del negocio.
c) La prestación del servicio de telefonía a los usuarios de las líneas instaladas por el consorcio corresponde a
Telecom, entidad que está obligada legalmente a aplicar la regulación oficial sobre las tarifas de los cargos que integran el cobro a los usuarios por la conexión y por el servicio.
d) Los montos establecidos en el contrato, para los parámetros de la variable económica referida a tarifas, no constituyen una obligación para Telecom de cobrar a los usuarios los diversos cargos del servicio telefónico.
e) No fue el propósito del parámetro “tarifas”, previsto en el plan de negocios, el de obtener los recursos de Telecom para recuperar su inversión por razón del convenio 018-96, pues la financiación del proyecto fue a cargo exclusivo del consorcio asociado.
3.3.2. Los criterios de eficiencia y suficiencia financiera.
Definida la inaplicabilidad en el contrato del régimen tarifario contemplado en la Ley 142 de 1994, debe el tribunal establecer si la destinación y el reparto entre los contratantes de los componentes del parámetro financiero relativo a tarifas, tal como fueron fijados en el modelo financiero del convenio, pueden ser violatorios de los criterios de eficiencia y suficiencia financiera establecidos por dicho estatuto para definir el régimen tarifario.
La cláusula segunda del convenio determina que el propósito del modelo económico del convenio al detallar los parámetros financieros del negocio, es obtener los retornos financieros que las partes realicen. Para hacer efectivo este propósito, la misma disposición advierte: “Anualmente, a partir de la iniciación del contrato, se hará una revisión del modelo económico. Esta tendrá como objeto incorporar el comportamiento real de los parámetros del modelo económico y poder hacer el seguimiento a los compromisos de las partes”.
El anexo financiero, como atrás se analizó, descompone las tarifas en cargos por diferentes conceptos, señalando los valores correspondientes a cada uno con base en las tarifas fijadas oficialmente para 1996 y proyectando incrementos anuales. Según Telecom, estas cláusulas contractuales contrarían lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, pues su artículo 90.3 determina que el cargo por “aportes de conexión” puede cobrarse, por razones de suficiencia financiera cuando sea necesario acelerar la recuperación de las inversiones en infraestructura, siempre y cuando estas correspondan a un “plan de expansión de costo mínimo”.
La Ley 142, afirma en este proceso Telecom, no permite a las empresas prestadoras del servicio, recuperar las inversiones en infraestructura por medio del “cargo fijo” (art. 90.2) y, en cuanto los cobros a los usuarios por “consumo”, sostiene, es permitida su utilización para recuperar los costos variables de la empresa y no los costos fijos de infraestructura, como lo prevé el contrato.
Ya el tribunal, en las consideraciones relativas a la “naturaleza de los montos pactados en el convenio por concepto de tarifas concluyó que no se refieren al régimen tarifario estructurado imperativamente para las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sino que se trata de indicadores económicos acordados convencionalmente por las partes para estructurar sus flujos de caja y el retorno de la inversión del consorcio, razón fundamental para ser ajenas a las normas de la Ley 142 de 1994.
Entiende el tribunal que el régimen tarifario regulado es una exigencia en los contratos de servicios públicos, en virtud de los cuales “una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio de dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados” (L.
142, art. 128) y en aquellos mencionados en el parágrafo 1º del artículo 87.9 de la misma ley. También entiende el tribunal que los principios de eficiencia económica (art. 87.1) y de suficiencia financiera (art. 87.4), así como los de neutralidad, solidaridad y redistribución, simplicidad, transparencia, etc., son mandatorios para la entidad prestadora del servicio al fijar las tarifas que cobrará al usuario con base en el contrato respectivo.
Así mismo sucede con la distribución de tales recursos, pues es del fuero exclusivo de la empresa prestadora del servicio su inversión y utilización en los términos de la regulación pertinente, pero sin la injerencia o participación del usuario que acude de buena fe a la suscripción del contrato de servicios domiciliarios.
Así las cosas, no le cabe al tribunal duda alguna acerca de la intención de las partes al celebrar el contrato C-018 de que los parámetros del modelo económico referidos a tarifas, impuestos, devaluación, etc., fue la de señalar indicadores o supuestos económicos acordados convencionalmente por los contratantes para estructurar su negocio
y asegurar sus beneficios financieros.
Así lo veía Telecom, pues también la ingeniera Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, jefe de división de tarifas de Telecom durante la época de la celebración del contrato y de su ejecución, afirmó en su testimonio que no conocía ningún “plan de expansión de costo mínimo” relacionado con los contratos de joint venture .
Para el tribunal, del dicho de la funcionaria de Telecom se deduce que la posición de esta empresa, desde 1996 sobre la destinación o inversión de los ingresos generados por concepto del parámetro relativo a las tarifas fijadas en el convenio era la de cumplir con los propósitos acordados en cuanto a la distribución de tales ingresos mediante el sistema allí definido como del “doble cupón”. Durante la ejecución del mismo nunca surgió en Telecom, la interpretación de que la inversión de los ingresos obtenidos por razón del convenio estuviera sujeta a la regulación de la Ley 142.
Llama la atención del tribunal que el señor Xxxxxxx Xxxxxx, funcionario de la CRT que declaró en el proceso conocer el anexo financiero del convenio, no se refirió a transgresión regulatoria alguna por razón de la fijación de los montos de las tarifas allí fijadas como parámetros del modelo financiero; por el contrario, consideró que lo que hay allí son los flujos de caja del proyecto, definidos como “...una proyección en el tiempo de ingresos y egresos de un negocio en particular que se va a realizar” (fl. 103 trascripción) .
De las consideraciones anteriores el tribunal concluye:
a) Al no corresponder las tarifas fijadas en el modelo financiero y sus incrementos, al régimen tarifario exigido en la Ley 142 de 1994 para ser aplicado por las empresas prestadoras de servicios públicos a sus usuarios, no tenía que existir un “plan de expansión a costo mínimo”, como lo dispone el artículo 90.2 de la ley, para que el cargo de “conexión” fijado en el modelo financiero del convenio 018-96, pudiera ser destinado al pago de infraestructura. Lo mismo puede predicarse de la destinación del producido del “cargo fijo” por las mismas razones.
b) El convenio C018-96 no viola ninguna de las normas o principios que la Ley 142 de 1994 consagra para la fijación de tarifas en los contratos de servicios públicos, por no ser de los denominados por este estatuto de “servicios públicos” o corresponder a aquellos mencionados en el parágrafo 1º del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994.
Conclusión general
De las consideraciones realizadas sobre los tres cargos de nulidad formulados por Telecom, el tribunal, no solo concluye que no hubo violación alguna de las normas indicadas como base de la pretensión correspondiente, sino que la consecuencia jurídica de invalidez que se persigue con esta acción, nunca ocupó la atención de las partes, ni en la etapa precontractual, ni durante la ejecución del proyecto.
Por el contrario, los asociados desarrollaron sus actividades con el convencimiento y la legítima confianza de estar cumpliendo con sus funciones en pro de obtener la finalidad común que fue el móvil de su asociación. Son uniformes los dichos de los funcionarios de Telecom durante la época previa y concomitante al convenio 018-96, acerca del convencimiento de su legalidad y validez, así como del interés en el cumplimiento de todas las normas pertinentes.
Pretender, como lo hace Telecom en este proceso, mediante la acción de nulidad interpuesta, eliminar el convenio 018-96, configura una conducta que atenta contra el principio de la buena fe contractual, que para esta modalidad escogida por las partes, tenía unas condiciones relevantes de lealtad y de colaboración por razón del propósito común, que era su objeto y sobre la xxxxxxxx de riesgos tomada por cada una de ellas.
Desaprueba también el tribunal la conducta procesal de Telecom, al alegar en este ámbito judicial, la existencia de causales, advertidas con posterioridad a la finalización del convenio, las cuales son aquí desestimadas. Por tanto se declarará la existencia y validez del convenio en la parte resolutiva de este laudo arbitral.
4. Pretensiones del consorcio relacionadas con la ejecución del convenio 018-96 parte A.
Las pretensiones segunda a séptima de la demanda reformada del consorcio, solicitan al tribunal determinar el alcance de las decisiones tomadas por el comité de coordinación en lo referente al número final de líneas del convenio parte A, a los aumentos de la inversión del consorcio por este hecho y por otras causas diferentes, tales como los sobrecostos generados por el transporte aéreo de la central xx Xxxxxxxxxxxxx, por el incremento del 6% al impuesto a las importaciones y por la inversión correspondiente a la localidad de Magangué. Así mismo, las pretensiones octava y novena solicitan la declaratoria de revisión del modelo económico proyectado del convenio, por razón del alcance de las decisiones del comité de coordinación, con relación a estos temas en cuestión. Para el estudio de estas pretensiones; el tribunal examinará la función del comité de coordinación como órgano de administración y seguimiento de la ejecución del proyecto, según las disposiciones contractuales que regulan el tema, y desde tal óptica, apreciará su desempeño en la construcción de la infraestructura, durante la ejecución del convenio C-018-96.
Ya el tribunal señaló anteriormente, en esta providencia, al estudiar la naturaleza del convenio 018, las características y elementos que lo distinguen y que lo encuadran en la especie de los contratos de asociación con finalidad común, en los cuales las actividades de las partes se orientan a la realización de un proyecto en provecho de ambas partes contractuales, quienes al realizar las prestaciones que han asumido para cumplir con su aporte en el desarrollo y ejecución contractual, están contribuyendo al cumplimiento y obtención del fin acordado para provecho de este primordialmente y en consecuencia para la satisfacción individual de sus intereses.
Uno de los “medios que este tipo” de contrato requiere para su realización, es el de la constitución de un órgano de seguimiento y de control de las actividades propias de la obra, con facultades de decisión en aquellas circunstancias que se presenten y que tiendan a alterar las actividades previstas en su desarrollo normal y obstaculizar su normal secuencia y por tanto, atentar contra su culminación según las especificaciones acordadas y dentro de los términos y plazos previstos contractualmente. La cláusula décima del convenio dispone la integración de un comité de coordinación, configurado como un organismo permanente de administración y control de las actividades propias de ejecución del convenio. Conformado por dos representantes del consorcio y dos de Telecom, se le confiaron funciones, como se verá, orientadas al desarrollo práctico de la colaboración, que como prestación conjunta, asumieron los asociados para el cumplimiento de esta particular vinculación jurídica y económica.
El marco general de su gestión previó: “... para desarrollar y coordinar aspectos operacionales, técnicos, comerciales y de procedimientos para dar soluciones efectivas en la prestación del servicio a los usuarios, de conformidad y en cumplimiento de este convenio” (clausula décima).
Como directrices para adoptar las soluciones a que hubiere lugar, señaló la misma disposición: “En las soluciones de las distintas situaciones que se presenten se tendrán en cuenta la compatibilidad, tecnología, planificación, aprovechamiento de los recursos existentes, soporte y demás, dependiendo del asunto”.
Como funciones específicas “acordes con sus objetivos” el convenio determinó las siguientes: “a) Llegar a acuerdos sobre acciones a desarrollar en el evento de que la toma de medidas gubernamentales u otros factores relativos a resultados no previstos, modifiquen sustancialmente las condiciones iniciales previstas en el convenio.
b) Establecer la forma más expedita para realizar los reembolsos de los ingresos que le corresponden a las partes y los pagos que se les deba hacer de los ingresos netos y reglamentar aquellas áreas del presente convenio que lo requieran. c) Establecer conjuntamente los requerimientos adicionales de infraestructura y equipos a cargo de Nissho que se necesiten para la adecuada prestación de los servicios en el área de interés. Los actos correspondientes se sujetarán a aprobación del presidente de Telecom. d) Presentar los estudios que sean necesarios para establecer la cuantía de los costos y gastos que no se han definido en este convenio como deducibles del ingreso bruto, tomar decisiones a ese respecto e impartir las respectivas instrucciones. e) En general, llevar un permanente seguimiento al desarrollo del convenio con el fin de conocer oportunamente las situaciones que merezcan corregirse o mejorarse, a fin de lograr a cabalidad el objetivo del convenio” (cláusula décima).
En la cláusula décimo novena, “Fuerza mayor”, se dispuso otra función especial para el comité, relativa al ajuste de los plazos del convenio, en caso de presentarse eventos de fuerza mayor que demoraren la entrega, instalación o
puesta en funcionamiento de los equipos por parte del asociado. La cláusula trigésima segunda, “modificaciones de equipos”, confiere al comité la facultad de aprobar modificaciones de la infraestructura, previa justificación del consorcio y sin afectar en forma adversa la operación de Telecom. Por su parte, la cláusula vigésima séptima “arbitraje y ley aplicable”, confía al comité una función conciliadora en el evento de presentarse divergencias entre las partes; en esta disposición está previsto que de no solucionarse el desacuerdo en el seno del comité, deberá surtirse una segunda instancia a cargo del presidente de Telecom y del representante del consorcio. En la disposición que se analiza, se señala un mínimo de la cuantía de las controversias que serían susceptibles de conciliación y arbitraje, el cual es el 10% del valor de la inversión; esto supone que al comité se le confieren facultades de decisión en aquellas divergencias que no superen la cuantía señalada.
El anexo financiero, parte integral del convenio, contiene el modelo económico acordado por las partes, para el desarrollo y cumplimiento del negocio; también este anexo prevé funciones para el comité de coordinación. En concordancia con la cláusula segunda del convenio que dispone una revisión anual del modelo económico con el objeto de incorporar el comportamiento real de los parámetros y variables que integran el modelo económico, el anexo financiero confiere al comité dicho encargo. Al definir en el punto 4. el concepto de revisión del modelo económico, el anexo financiero prevé las siguientes situaciones a su cargo: revisión como resultado del estudio de demanda (4.1), revisión anual como resultado de la operación y revisión a su criterio, de estimarlo conveniente.
El aparte 4.3. del mismo capítulo dispone, que al final del convenio, este se liquide mediante la fórmula allí dispuesta; al comité de coordinación le es asignada la función de determinar la forma de pago del valor de rescate. La interpretación y aplicación de esta disposición conforma las pretensiones décima a décima tercera de la demanda reformada del consorcio, las cuales serán estudiadas posteriormente en este laudo.
De las disposiciones contractuales destacadas anteriormente, correspondientes a las funciones y operatividad del comité de coordinación, se deriva la creación de un organismo de control y vigilancia de la marcha del convenio, con funciones de manejo y de gestión en los temas que se presentaren durante la construcción de la infraestructura y su puesta en servicio por Telecom para la obtención de los ingresos que generarían el retorno de la inversión del consorcio. El tribunal advierte que esta función implicaba la atención y el seguimiento de las dificultades y el cumplimiento de los compromisos de las partes en las diversas localidades del país, muchas de las cuales estaban ubicadas en zonas con enormes diferencias de carácter geográfico, social, económico y algunas de ellas bajo la influencia de la alteración del orden público.
De las disposiciones contractuales señaladas se derivan también funciones dispositivas que conferían al comité facultades decisorias para eventos especiales, tales como hechos de fuerza mayor (clausula décima novena), que le asignaron la responsabilidad de ajustar los términos del convenio y las modificaciones de la infraestructura a que hubiere lugar —dentro de los parámetros generales convenidos— y sin alterar la normal prestación del servicio. Se destacan además en el anexo financiero, las funciones relativas al mantenimiento del equilibrio económico en los términos proyectados, mediante el sistema de revisiones anuales, con facultades dispositivas para realizar ajustes, en el caso de presentarse desviaciones originadas en el comportamiento del flujo de caja real por razón de alteraciones en las variables previstas por aquellos parámetros teóricos que integran el modelo económico proyectado.
Destaca el tribunal entonces la importancia del comité de coordinación para el desempeño de la función conjunta, así como la incidencia de su actividad en la marcha del proyecto. La toma de decisiones orientadas hacia el normal control y desarrollo del convenio era entonces de vital importancia en el día a día de su ejecución; pero también lo eran aquellas atribuciones que para casos especiales le fueron asignadas, pues de ellas se derivó la función de ajustar la configuración de la estructura de la red, en cuanto a tiempos “cronogramas”, las variaciones del número previsto de líneas a instalar en cada población, según los estudios de demanda elaborados localmente y la repercusión de tales cambios en el modelo económico proyectado.
Desde el punto de vista teórico fue armónicamente diseñada en el convenio la operatividad de estas funciones; mediante su correcta aplicación se lograba el objetivo final que traía consigo el cumplimiento de los propósitos individuales de las partes. Así las cosas, al comportarse las variables del modelo económico según lo proyectado, su resultado debía ser el previsto para la liquidación del contrato, pues el número de líneas instalado en cada
población se debía vender y de su generación de ingresos (según las definiciones del anexo financiero) y su reparto proporcional al consorcio, según lo pactado, le retornaba su inversión y Telecom se hacía dueño de una infraestructura para la prestación del servicio de telefonía fija en diversas regiones del país, con la importancia que representa este servicio para su progreso e integración nacional en materia de telecomunicaciones.
Es evidente que el papel que jugaba contractualmente el comité de coordinación era de una importancia clave para este propósito, pues la eventual alteración de las variables económicas y el no cumplimiento de las metas de comercialización y ventas que pudieran presentarse, requería de soluciones dinámicas y oportunas. En efecto, la mecánica de las revisiones anuales del modelo económico era un medio de carácter financiero que otorgaba seguridad económica a las partes para la corrección y ajuste del convenio en los casos en que los desfases de su marcha alentaran contra el equilibrio financiero pactado. En síntesis, y con base en la integración del comité que fue prevista por dos funcionarios de altísimo nivel representantes de cada parte, mediante la toma de decisiones unánimes y con gestión de seguimiento permanente, reuniéndose mensualmente, se concibió este como un órgano responsable del éxito del convenio, pues su propósito fue la vigilancia del estricto cumplimiento de los diversos parámetros que las partes proyectaron teóricamente al iniciar su proyecto compartido o joint venture, con las atribuciones correctivas señaladas.
4.1. Desempeño del comité de coordinación durante la ejecución del convenio.
Obran en el expediente las diecinueve actas correspondientes al mismo número de reuniones que realizó el comité durante la vigencia del convenio. En ellas verá el tribunal su desempeño y actividad y de allí deducirá cuál fue el entendimiento de sus funciones y deberes. En efecto, en la primera reunión (acta 1, sep. 25/96), luego de atender diversos argumentos alrededor del estudio de demanda que debía realizar el consorcio en las diversas localidades, con el fin de establecer la verdadera dimensión del proyecto en cuanto al número de líneas que sería realmente demandado por los usuarios del servicio telefónico y por tanto definir el tamaño de la infraestructura que debía instalarse, amplió de dos a cuatro meses el plazo para la presentación de tales estudios, dejando la expresa constancia de que esta decisión no alteraría, ni los cronogramas ni el monto de la inversión acordados en los términos del convenio. En la misma línea de entendimiento de sus funciones, en las siguientes reuniones <actas 3, 4 y 5>, el comité analizó las sugerencias de Telecom de ampliar el proyecto a nuevas localidades y por tanto la necesidad de reconfigurar la red y aumentar la inversión del consorcio. En tales ocasiones el comité dejó constancia de que para la aprobación de estos asuntos se requeriría de la aceptación expresa de los representantes de las partes, pues rebasaban su competencia los asuntos relativos al aumento de la construcción por la ampliación de la cobertura de la red para localidades no previstas originalmente y el consiguiente aumento en los montos de la inversión. Por tanto, el comité recomendó tramitar tales ampliaciones mediante la suscripción de contratos adicionales con el lleno de las formalidades y aprobaciones legales correspondientes.
En la secuencia de las actas que se analizan, advierte el tribunal que ello se materializó en los términos finalmente convenidos, dándose lugar a los adicionales 1 y 2 (fases B y C del proyecto), los cuales no hacen parte de las pretensiones del consorcio y a sus propios modelos financieros, aunque con los mismos parámetros del acuerdo inicial (53)
A partir de la tercera reunión (acta 3, nov. 19/96), en el comité se comenzó a tratar el aumento del número de líneas en algunas de las localidades del convenio C-018-96 y el cambio de unas poblaciones por otras, para las instalaciones que se construirían.
Así por ejemplo, en el acta 5 <mayo 28 de 1997>, se xxx:
“3. Cantidad total de líneas del proyecto:
“Número de líneas tercera fase, convenio original
“Sincelejo, Ciénaga, Facatativá. De acuerdo con el estado de demanda y las reuniones técnicas entre Telecom y Teleconsorcio, se propone la siguiente configuración: -Sincelejo Centro: Ampliación de 1.2.000 nuevas líneas en la central EM existente. -Xxxxxxxxx (Sincelejo): No se incluirá, pues la demanda ya está cubierta por Telecom...”.
También en el acta 6 (jul. 30/99) se lee:
“4. Nuevas localidades. Telecom entregó a Teleconsorcio en listado preliminar con las localidades que se requieren incluir dentro del convenio C-018-96. Teleconsorcio estudiará esta lista y hará a Telecom una propuesta basada en la factibilidad técnica y económica”.
Además, el comité analizó en diversas reuniones, temas sobrevinientes al desarrollo previsto en el convenio que tenían repercusión directa en la inversión y costos del proyecto, por tratarse de asuntos adicionales y no contemplados en el modelo económico del modelo económico proyectado. Estos temas fueron, la instalación de una red nueva en la localidad de Magangué, el aumento del 6% a los impuestos por importaciones y alza en aranceles (acta 5, mayo 28/97), y la inclusión del costo adicional del transporte aéreo de equipos a la ciudad xx Xxxxxxxxxxxxx (acta 4).
Posición del consorcio.
La competencia del comité, en las condiciones normales de ejecución, señaladas en el contrato, estaba enmarcada en funciones de control operativo de seguimiento del convenio en sus diferentes aspectos técnico, financiero y de cumplimiento de plazos y de cronogramas; sin embargo, sus funciones eran determinantes para la ejecución, pues tenía facultades para ajustar las especificaciones y tiempos en la colocación de los equipos y construcción de las redes, en las circunstancias especiales que se presentaron y tenía además la función de revisión del modelo económico como resultado del estudio de demanda, anualmente, como resultado de la operación, y como lo establece el punto 3 del capítulo 4 del anexo financiero, “a criterio del comité, cuando lo estime conveniente”.
Sostiene el consorcio que dentro de ese marco, las actuaciones del comité siempre obedecieron a acuerdos unánimes de sus miembros que representaban la voluntad de los contratantes, razón por la cual sus decisiones tienen carácter vinculante, y sus efectos deberán ser reconocidos por el tribunal, especialmente en lo relativo a los ajustes de cronogramas y a los aumentos del número de líneas. En consecuencia, deberá el tribunal tener en cuenta todos los aumentos de la inversión del consorcio que se acordaron en el seno del comité, entre los cuales se encuentran las denominadas inversiones adicionales por aumento del arancel de exportaciones por instalación de red de cobre nueva en Magangué y por aprobación del transporte aéreo x Xxxxxxxxxxxxx de algunos equipos.
El consorcio es enfático en calificar la actitud actual de Telecom frente a las decisiones del comité como manifestaciones de mala fe contractual y desconocimiento de los actos propios. Invoca además como demostraciones del indebido comportamiento contractual de Telecom, la falta de colaboración para realizar durante la ejecución del convenio los ajustes y revisiones al modelo económico, los cuales inciden notablemente en las controversias sobre su liquidación.
Posición de Telecom.
A partir de las últimas sesiones del comité (ver acta 19) Telecom comenzó a cuestionar el alcance de las determinaciones tomadas en el seno de este organismo, a lo largo de su gestión. Esta es la posición que también ha sostenido en el proceso, argumentando que el nivel de gestión del comité era solo de recomendaciones, pues todo tipo de decisión referido a ajustes o variaciones contractuales requería de modificación mediante contrato adicional o aprobación del presidente de Telecom. Con relación a las eventuales revisiones del modelo económico sostiene que ello no tuvo lugar en su momento y que no puede tenerlo ahora como lo solicita el consorcio en las pretensiones bajo estudio, pues la previsión del 4.1 del anexo financiero que contiene la facultad del comité, tenía una temporalidad de tres meses para ello. Así las cosas, el reconocimiento de las inversiones adicionales que supuestamente fueron aprobadas en los comités de coordinación 3, 4, 5 y 9 no tienen el alcance económico que el consorcio pretende al ajustar ahora el modelo económico. Manifiesta expresamente en su alegato final que: “Como conclusión debe decirse que Telecom no reconoce validez contractual alguna al “Modelo económico ajustado por demanda de inversión”, que presenta NEC, puesto que se basa en acuerdos no formalizados y es una elaboración unilateral de NEC” (pág. 211).
Consideraciones del tribunal.
Estudiadas detenidamente las disposiciones contractuales que regulan la función del comité de coordinación y su desempeño real, mediante el análisis de las actas correspondientes a sus reuniones, así como también la necesidad,
oportunidad y justificación de las determinaciones que allí se tomaron, advierte el tribunal, que su actuación fue dinámica y decisiva para la ejecución del convenio, en el sentido de su gestión fue la de atender las necesidades que el día a día de la ejecución planteaba en cuanto a modificaciones al tamaño de la red, a cambios de ubicación de los equipos, a inclusión o exclusión de localidades para instalaciones de infraestructura, aumento y/o disminuciones del número de líneas nuevas, reposición de otras, etc.
Encuentra también el tribunal en las actas el planteamiento de los temas de las inversiones adicionales, su tratamiento y definición, según los asuntos allí consignados, todo lo cual debe ser visto como la aplicación práctica de la manera como el comité asumió sus funciones.
Para determinar el alcance jurídico de tales actuaciones y de sus efectos, es tarea del tribunal, en su deber de interpretación judicial, al formularse posiciones contrarias de las partes sobre el tema en cuestión, examinar su comportamiento negocial y derivar de allí su verdadera voluntad respecto del papel del comité de coordinación.
Dentro de las pautas de interpretación que el Código Civil señala al juez para ello, establece el tercer inciso del artículo 1622 de este estatuto, que el fallador podrá interpretar las cláusulas de un contrato “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”.
Esta técnica es la denominada por la jurisprudencia y por la doctrina “interpretación auténtica” pues refleja el entendimiento directo y dinámico de las partes acerca de las disposiciones de su contrato. Es evidente que la ejecución práctica que las partes han imprimido a la marcha del contrato, demuestra su verdadera voluntad, la cual puede rebasar la intención inicial plasmada en las disposiciones y normas contractuales formalmente establecidas. La aceptación de las partes de esta dinámica, diversa a la originalmente acordada, debe ser conjunta o al menos confirmada por quien no ejecutó la variación contractual; por tanto, la voluntad propia o unilateral no tiene cabida en esta técnica interpretativa, razón por la cual, el tribunal debe indagar si las decisiones del comité fueron tomadas, en primer lugar, con la legítima representación de las partes, y en segundo lugar, si aquellas decisiones cuyos efectos se controvierten reflejan la conjunta voluntad de los contratantes al respecto.
Obran en el expediente (cdno. de pbas. 3), las 19 actas del comité correspondientes a las reuniones celebradas por este órgano, en cumplimiento de sus funciones. En ellas se hace constar la presencia de sus miembros y es uniforme en todas ellas la asistencia de los vicepresidentes ejecutivo y financiero de Telecom o sus delegados, así como la de los gerentes de Teleconsorcio (Xxxxxxx Xxxxxx) y de NEC (Xxxxxxxxx Xxxxx), en su condición de miembros del comité. También aparece en la mayoría de las reuniones, registrada la presencia del gerente del convenio asignado por Telecom y la asistencia de diversos ingenieros y funcionarios de ambas partes, en calidad de invitados especiales, según los temas a tratar en cada comité; estos con voz, pero sin voto.
Sobre el particular rindieron testimonio en el proceso Xxxxx Xxxxxx Valencia Xxxxxx (acta 37), Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx (acta 10), Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx (acta 29), Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx (acta 31), Xxxx Xxxxxx Xxxxxx (acta 16), Xxxxxxx Xxxxxx (acta 18), Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx (acta 15), etc., representantes de ambas partes, quienes asistieron, en el ejercicio de sus cargos, y de cuyas actuaciones y facultades ilustraron al tribunal, confirmando lo registrado en las actas, es decir, manifestaron, en el proceso su entendimiento acerca de la validez y efecto vinculante de sus decisiones, así como de la legitimidad de sus actuaciones en representación de las partes. Sobre este punto son relevantes también las declaraciones de Xxxx Xxxxxxxxx (acta 20) y Xxxxx Xxxxxx (acta 21) quienes fueron presidentes de Telecom durante las épocas de suscripción y ejecución del convenio C-018-96 y sus adicionales 1 y 2. Es además constante la unanimidad de los integrantes del comité en las definiciones tomadas, lo cual, en algunos casos requirió de varias sesiones para el análisis de informes, cifras, resultados, etc.
Todo esto conduce al tribunal a tener como prueba de la voluntad real de las partes en cuanto al desempeño del comité y el carácter vinculante de sus decisiones el comportamiento práctico de este organismo y las legítimas facultades otorgadas por las partes a sus miembros, para la toma de las decisiones que allí se adoptaron.
No hay duda de que la función dinámica del comité fue aprobada conjuntamente por las partes y de que su desempeño refleja la interpretación auténtica que los contratantes hicieron de sus funciones. Sobre esta premisa, el tribunal estudiará cada una de las decisiones del comité, las cuales, según el consorcio, deben serle reconocidas como inversiones adicionales que aumentaron su inversión inicial.
4.2. El número de líneas del convenio.
La pretensión segunda del consorcio solicita al tribunal declarar que la parte A del convenio quedó integrada por 94.800 líneas al tenor de las decisiones tomadas por el comité de coordinación en las reuniones correspondientes a las actas 3, 5 y 9.
La lectura de estos documentos demuestra que las variaciones del número de líneas se originaba en el estudio de demanda, pues este reflejaba las necesidades concretas en cada localidad, para la instalación de líneas, al tenor de la confirmación de la existencia de usuarios que demandarían el servicio telefónico y por tanto, aparecía la necesidad de cambios en las especificaciones de los equipos previstos.
En la reunión del comité de 19 de noviembre de 1996 (acta 003) se definió la “demanda y la topología para las centrales de la primera y segunda fase de ejecución” en la xxxx xx Xxxxxxxxxxxxx (centrales La Esperanza, Catumare) zona de Barrancabermeja (Centrales Xx Xxxxxxxx, 0x xx xxxx, Xxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx), xxxx xx Xxxxxxxxxxx, etc. En todas las localidades se calculó el número de líneas como resultado del estudio de demanda del servicio en cada una de ellas; a manera de ejemplo, transcribe el tribunal un ejemplo del tratamiento en el comité de un aumento en número de líneas:
“Xxxx xx Xxxxxxxxxxxxx (...).
“Central de Puerto Xxxxx: Solicitado: un nuevo concentrador remoto de 2000 líneas (...) Resultado de estudio de demanda: 2.700 líneas. Se instalaría un concentrador remoto RLU de 2700 líneas, dependiendo de la nueva central de La Esperanza”.
Con relación a la eliminación de líneas, trascribe el tribunal de la misma acta 3:
“Zona Bucaramanga (...)
“Central de Zapatoca. Solicitado: un concentrador remoto de 2000 líneas (...). Resultado de estudio de demanda: actualmente no hay demanda. Debido a que actualmente está satisfecha la demanda, no se incluirá Zapatoca dentro del convenio. Telecom evalúa la posibilidad de incluir el municipio de Málaga como reemplazo de Zapatoca”.
Destaca también el tribunal en estas actas (3, 5 y 9), el planteamiento, en el seno del comité, referido a los incrementos de la inversión por razón de las variaciones anotadas, referido a las previsiones contractuales y la manifestación de Telecom.
“Telecom aclaró que para cualquiera de estos dos casos <variaciones por estudio de demanda y optimización del diseño de la red> se tiene contemplado dentro de la negociación de los convenios de asociación a riesgo compartido estas variaciones incorporándolas al modelo económico una vez se aprueben las variaciones en la inversión” (acta 3).
En el acta 5 correspondiente a la reunión del comité de 28 xx xxxx de 1997, en el punto “3. Cantidad total de líneas del proyecto”, se dejó el siguiente texto: “Decisión: se aprobó la anterior propuesta (33.8000(sic) líneas para la fase 3) con el fin de proceder a ordenar la fabricación de los equipos. Con esto, el proyecto cerrará con 56.200 líneas más 33.800 líneas = 90.000 líneas).
Con relación al comportamiento de la inversión: “El Xx. Xxxxxx presentó las cifras (...).
También en el acta 9 (ago. 3/99), se dejaron constancias de las decisiones sobre las variaciones del número de líneas del convenio. “En el anexo a esta acta aparece el listado de líneas necesario, con lo cual el convenio original pasa de 90.000 líneas a 94.800 líneas”...
Referente al tema de la inversión, en esta oportunidad se hizo constar:
“Telecom informa que se aprueba la propuesta presentada por Teleconsorcio en el anexo 1 del acta 8 del comité
coordinador para definir la inversión ejecutada en planta externa, el acuerdo final se anexa a la presente acta”.
No requiere el tribunal de análisis adicional para tener en 94.800 líneas el número de líneas acordado por las partes por razón del convenio 018-96, a la luz de la fuerza vinculante de las decisiones tomadas por el comité de coordinación, según el alcance de sus funciones ya establecido anteriormente. De otra parte, y para reforzar la definición anterior, a folio 972 del cuaderno de pruebas 3, obra el anexo modificatorio 1 convenio C-018-96, suscrito por los representantes de las dos partes, el 8 xx xxxxxx de 1996, cuyo objeto es: “El presente anexo modificatorio tiene por objeto acordar que la cantidad de localidades y líneas del proyecto podrán ser aumentadas, manteniendo para el efecto, las condiciones previstas inicialmente en el contrato”.
4.3. Inversiones por concepto de transporte aéreo de la Central Villavicencio Centro.
La pretensión tercera del consorcio solicita al tribunal declarar que este concepto fue aprobado por el comité para ser incluido en el monto de la inversión prevista para el convenio parte A.
En el acta 4 del comité, correspondiente a la reunión del 20 de diciembre de 1996, se dejó el siguiente texto: “Transporte Central Villavicencio Centro.
“Teleconsorcio expuso las ventajas que conllevaría realizar de la Central Villavicencio Centro, entre otras la entrada en funcionamiento de líneas en Villavicencio, aproximadamente en febrero de 1997, lo que adelantaría en dos meses la primera fase. Telecom aprobó incluir dentro del monto de inversión US$ 80.000, que representan el sobrecosto de realizar este transporte”.
Para el tribunal basta la prueba analizada para realizar la declaración solicitada en la pretensión tercera del consorcio que se examina.
En capítulo aparte el tribunal determinará la forma y la cuantía para el reconocimiento de esta inversión adicional, según las disposiciones contractuales.
4.4. Incremento de la inversión por el impuesto del 6% a las importaciones y alza en aranceles.
En el acta 5 del comité correspondiente a la reunión del 28 xx xxxx de 1997 se expresó:
“Aumento de inversión por impuesto del 6% a las importaciones y alza en aranceles. Se presentó la documentación de las facturas que se han cancelado por este motivo y se acordó incluirlas dentro del monto de la inversión, que asciende a US$ 951.837”.
Siguiendo la línea de análisis que está desarrollando el tribunal en cuanto a la interpretación del alcance de las decisiones del comité que implicaron variaciones en la inversión, es suficiente para acceder a la declaración solicitada por el consorcio, el documento referido. Sin embargo, este concepto que se aprobó, no corresponde a variaciones contractuales, pues el numeral 2.4 del anexo financiero incluye una norma especial que prevé las consecuencias derivadas de los cambios en materia de impuestos, y su reconocimiento a cargo de Telecom:
“Cualquier cambio en la tarifa de los impuestos, nuevos impuestos, tasas, derechos o contribuciones, estarán sujetos a revisión. Esta revisión deberá mantener el nivel de retorno financiero en término de los valores presentes netos asumidos en el modelo económico”.
El señor perito financiero al revisar la contabilidad de Telepremier encontró registros por tal concepto, que ascienden a $ 951.839.000, cuya conversión a dólares corresponde a la suma de US$ 884.018.85.
En la pág. 41 del dictamen financiero (tomo 1/2), aparece un cuadro que actualiza tal cifra a junio 25 de 2002, fecha de la terminación del convenio, y le calcula sobre tal cantidad el 90% del margen de riesgo asumido por el consorcio en el convenio, lo cual le arroja un resultado de US$ 1.461.805.96, a la fecha de terminación del convenio.
Así las cosas, en el capítulo respectivo el tribunal declarará el aumento de la inversión por este concepto, al tenor
del convenio 018-96.
4.5. Inversión adicional en la localidad de Magangué.
La pretensión quinta del consorcio solicita la declaración del tribunal del aumento de la inversión del consorcio en la suma de US$400.000, por concepto de obras adicionales en Magangué, según las decisiones del comité de coordinación.
Sobre el particular, obra en el proceso, agrupadas en el cuaderno de pruebas 25, numerosas comunicaciones de las partes, así como actas del subcomité técnico del convenio 018-96 (febrero5/99, marzo 3/99, julio 12/99 y otros) así como las actas 18 y 124 del comité de coordinación, realizado el 22 de octubre de 2001 (el acta de inicio de construcción de la Central San Xxxxx en Magangué —mayo 2/2002), informe de NEC a Teleconsorcio sobre la terminación de la construcción de la red externa Magangué Centro y San Xxxxx —abril 8/2002—, comunicación sobre la entrega de actividades pendientes de entregar a Telecom —enero 16/2003—, constancias de realización y de suspensión de pruebas eléctricas sobre la infraestructura instalada, etc.
De toda esta documentación puede establecerse:
• Magangué era una localidad prevista para la adaptación de la red allí existente, mediante la adecuación de 3.400 líneas en la fase III del convenio (pág. 2 dictamen financiero T.1/2)
• Teleconsorcio propuso a Telecom para la reposición de la red de planta externa existente en Magangué realizar la reposición de toda la red secundaria por las malas condiciones que allí se encontraron; “estos trabajos se realización(sic) incluyendo en el convenio una inversión adicional de US $500.000 (quinientos mil dólares americanos) y como ayuda para recuperar esta inversión ingresarán al convenio el producido de la venta y facturación mensual de 600 líneas de la central Centro pertenecientes a la numeración existente” (subcomité técnico acta 01/99, febrero 5/99) (fl. 03 cdno. pbas. 25).
• En el subcomité técnico del 13 xx xxxxx de 1999 Telecom y Teleconsorcio acordaron “... incluir como mayor inversión la suma de US$ 400.000 e ingresar al convenio el producido de la venta y facturación mensual de 1.176 líneas de la xxxxxxx xxxxxx” (xx. 00, xxxx. xx xxxx. 25).
• La terminación de la obra de Magangué, fue reseñada en la reunión de 17 xx xxxxx de 2000 del comité de coordinación.
• Se presentaron retrasos de la obra durante los meses xx xxxxxx a septiembre de 2000.
• Las partes acordaron la construcción de una Central nueva que permitía la división de Magangué en dos zonas: Centro y San Xxxxx.
• En el comité de coordinación de 23 de febrero de 2001 (acta 15), las partes formularon sus desacuerdos con relación a la construcción de la nueva central de San Xxxxx, por considerar Telecom que ello no era necesario ya que con la ampliación de la central centro era suficiente para atender la demanda del servicio.
• Superados todos los inconvenientes el consorcio entregó a Telecom formalmente la infraestructura construida en Magangué mediante la suscripción de actas el 17 de febrero, 18 xx xxxxx y 20 xx xxxxx de 2003.
• El dictamen pericial financiero así determinó la cuantificación de la inversión:
“Por otra parte, en el fólder “Evaluación inversión ajustada por demanda” (X. 00-x 00), xxxx xx xxxxxxxx xx xxxxxx xxxxxxx obra civil convenio 018 —Magangué— aparece la siguiente liquidación: “Red fija y de abonado - Líneas reposición: 1.329 X US$ 298.49 = US$ 396.693.21”.
“La utilidad (5%) prevista sobre este valor es de US$ 19.834.66, sobre el cual se liquida el IVA del 16%, o sea, US$ 3.174, suma que se adiciona al valor inicial, obteniéndose un total de US$ 399.866.76” (dictamen Xxxxx Xxxxxx T1/2, pág. 9).
Del recuento cronológico del desarrollo del tema del reemplazo de la red existente por una nueva red de cobre instalada, con capacidad para el servicio de 3.400 líneas en Magangué y de sus costos demostrados pericialmente, además del estudio de las pruebas documentales que fueron aportadas al proceso (cdno. 25), el tribunal encuentra en el comportamiento de las partes la voluntad conjunta de realizar esta obra adicional, la cual no fue prevista originalmente en el convenio, y de reconocer el aumento de la inversión del consorcio en US$ 400.000,00, según la metodología que aprobó el presidente de Telecom y que se estudia más adelante .
Por tanto, para su reconocimiento económico a favor del consorcio de esta inversión adicional el tribunal acoge el procedimiento aprobado por el presidente de Telecom, de la época, Xx. Xxxxxx Xxxxx, según el cual, tal valor se cancelaría al momento de liquidar el valor de rescate, según consta en el acta de presidentes correspondiente a la sesión 1 xx xxxxx 17 de 2002, que al respecto dice:
“El presidente de Telecom considera que el pago de US$ 400.000 por el reemplazo de la red plomada secundaria de la ciudad de Magangué, puede hacerse a Teleconsorcio en su totalidad en adición al valor de rescate que resulte de la metodología prevista en el contrato y el anexo financiero para la revisión final del modelo económico, cuya aplicación fuera expuesta por Telecom en el comité de coordinación (acta 17) —se resalta—.
“Para ello, en su opinión debe emplearse la tasa de cambio TRM del día 9 xx xxxxx de 2000 de acuerdo con lo recomendado por el comité de coordinación en la sesión del día 22 de octubre de 2001 para el caso de Barrancabermeja, reconociendo una tasa de descuento del 12% anual, o la tasa correspondiente para fracciones de año, desde el día 22 de octubre de 2001 fecha del comité de coordinación 18, hasta el día de la terminación del convenio C-018-96 original.
“Como en el caso anterior, este planteamiento no puede entenderse como un compromiso de pago perfecto, por las mismas razones ya expresadas, por lo cual deben seguirse los mismos trámites descritos en lo relacionado con el pago por el reemplazo de la red plomada secundaria de Barrancabermeja.
“De otro lado, el presidente de Telecom aclara, como en su oportunidad lo hicieron los delegados de Telecom en el comité de coordinación 18, que los trabajos de Magangué fueron suspendidos debido al desacuerdo entre las partes sobre la incidencia financiera (ingresos de las líneas de transferencia) del proyecto en el convenio C-018-96, no por motivos imputables a Telecom. Adicionalmente, como es de conocimiento de Teleconsorcio, se presentaron atrasos en el cronograma de la obra, advertidos por Telecom en su oportunidad, debido a problemas de Teleconsorcio con su subcontratista de redes.
Por lo anterior, para Telecom es claro que la demora en la terminación de las obras de Magangué. no es un asunto “exclusivamente imputable a Telecom”, como lo manifiesta Teleconsorcio”.
De la decisión trascrita se deriva la demostración de que las partes habían realizado otros acuerdos similares al relativo a la reposición de la red de cobre en Magangué, y que le habían dado el reconocimiento y pago que aquí se reconoce. En el acta 18 del comité, con relación al reemplazo de la red plomada secundaria de Barrancabermeja, citada en la trascripción anterior se discutió la forma de pago para este asunto particular, que no es materia de esta controversia, y se hace referencia al “certificado de disponibilidad presupuestal que se expidió el 00 xx xxxxx xx 0000, xxxx xxxxx xxxx anticipo...”.
En consecuencia, el tribunal reconoce, en los términos del convenio 018-96, el aumento de la inversión por este concepto.
4.6. Configuración de la red y aumento de la inversión.
Las pretensiones sexta y séptima de la demanda solicitan al tribunal, de conformidad con las pretensiones ya estudiadas, declarar la reconfiguración de la red, así como el correspondiente aumento de la inversión.
De las definiciones establecidas en el desarrollo del estudio de los temas incluidos al fallar las pretensiones segunda a quinta del consorcio, se derivan necesariamente las declaraciones solicitadas. En este laudo se tratará detenidamente la prueba y el efecto contractual de las decisiones tomadas por el comité de coordinación relativas a la reconfiguración de la red, al estudiar la pretensión de Telecom correspondiente al supuesto incumplimiento del
consorcio de los cronogramas de instalación de la red.
Con base en los temas analizados en este capítulo, el tribunal declarará, en la parte resolutiva de este laudo, que las partes modificaron el número de líneas del proyecto y por tanto la red fue reconfigurada para soportar 94.800 líneas aptas para la prestación del servicio de telefonía fija en las diversas localidades del convenio 018- 96.
Sobre la cuantificación del aumento de la inversión, aprobado por las causas ya reconocidas por el tribunal y sus efectos en el modelo financiero, el tribunal debe tener en cuenta que el convenio confería para este tipo de situaciones, la atribución al comité de revisar el modelo financiero para ajustar sus variables mediante la inclusión de aquellas inversiones, que sin estar inicialmente previstas lo afectarían en su equilibrio económico.
Según se vio en las actas correspondientes a las reuniones donde se aprobaron las inversiones adicionales, sus miembros, en todas ellas se refirieron al tema del aumento de la inversión del consorcio por tal motivo; sin embargo, en ninguna de las sesiones posteriores ello se materializó quedando el tema sin la definición prevista contractualmente mediante la utilización de la herramienta financiera de la revisión del modelo económico para efectos de tomar las medidas que también el anexo financiero proporcionaba.
El consorcio elaboró unos ejercicios que contienen las simulaciones de revisión del modelo económico, que no efectuaron las partes a raíz de las aprobaciones de las inversiones adicionales por parte del comité de coordinación y de las variaciones del número de líneas. También Telecom elaboró los cálculos de unas revisiones unilaterales que tampoco corresponden al desarrollo contractual. El dictamen financiero avaló la precisión de tales operaciones financieras, las cuales no pueden ser acogidas por el tribunal por no corresponder al esquema contractual que este laudo precisa y por no derivarse de actos conjuntos que se han debido aprobar en el seno del comité de coordinación.
El dictamen pericial contable practicado en el proceso por el experto Xxxxxxx Xxxxx, cuantificó las “inversiones, gastos y costos en que incurrió el consorcio para la ejecución de la infraestructura del convenio” (págs. 12 a 18). Destaca el tribunal la cifra de la inversión de Teleconsorcio, que es la única que resulta de las verificaciones del peritazgo, por este concepto, de $125.514.772.351 (pág. 12), sobre la cual realiza una serie de observaciones y que no corresponde a la cifra incluida en la pretensión séptima del consorcio, que se examina.
4.7. Las revisiones del modelo económico.
Las pretensiones octava y novena del consorcio solicitan al tribunal efectuar la declaración y la consecuente revisión del modelo económico del convenio 018-96, por razón de las declaraciones ya establecidas.
El anexo financiero, parte integrante de este, contiene el modelo económico del negocio acordado. La cláusula segunda determina:
“Este modelo económico detalla los parámetros financieros, que las partes han proyectado. Es el propósito del convenio que estos retornos financieros se realicen. Anualmente, a partir de la iniciación del contrato, se hará una revisión del modelo económico. Esta tendrá como objeto incorporar el comportamiento real de los parámetros del modelo económico y poder hacer el seguimiento a los compromisos de las partes”.
A su vez, el anexo financiero contempla la asignación al comité de coordinación de la revisión del modelo económico, en las siguientes situaciones: 1. Como resultado del estudio de demanda. 2. Anualmente, como resultado de la operación. 3. A criterio del comité, cuando lo estime conveniente.
“Estas revisiones tendrán por objeto incorporar el comportamiento real de los parámetros del modelo económico para asignar a Nissho Iwai los retornos financieros proyectados dentro de los márgenes de riesgo determinado”.
Entiende el tribunal que tales revisiones tenían como resultado la obtención del flujo de caja real del negocio en cuanto a costos en cuanto ingresos, el cual debía compararse con el flujo de caja del modelo económico del anexo financiero, esto es, con el modelo económico proyectado. Este mecanismo de revisión fue concebido con la finalidad de que las partes hicieran el seguimiento del equilibrio económico del proyecto y pudieran, inclusive, aplicar correctivos al modelo financiero, “con el propósito de asegurar la realización de los resultados previstos”.
Los correctivos que debían ser definidos por el comité de coordinación, en caso de presentarse desfases significativos entre el flujo de caja proyectado y el flujo de caja ajustado eran en orden de prelación, los siguientes: “1. Modificaciones de la duración del convenio de asociación. La duración total del convenio no podía exceder de ocho (8) años. 2. Modificación del nivel de participación de ingresos. 3. Modificación del valor de rescate” (4.2. anexo financiero).
Como ya se advirtió, no existe prueba en el expediente de la realización de revisión alguna del modelo económico durante la vigencia del convenio. Tal como se ha destacado en el estudio del alcance de las funciones y de las decisiones del comité de coordinación, el tema de los ajustes de la inversión fue tratado en varias de las sesiones de este órgano; sin embargo, no se materializó tal actividad al tenor de las disposiciones contractuales y en las oportunidades expresamente previstas que, se repite, eran: revisión como resultado de estudio de demanda y revisión anual. Tampoco se revisó en las ocasiones ya estudiadas, en las cuales las partes modificaron de común acuerdo el monto de la inversión, por las circunstancias ya estudiadas, las cuales se enmarcaban precisamente en la facultad de revisión del comité dispuesta en el punto 3 del capítulo 4 que se analiza, “A criterio del comité, cuando lo estime conveniente”.
De la conducta omisiva del comité, en este particular aspecto, se deriva otra modificación contractual consentida por las dos partes. En las actas del comité puede verse la reiterada posición del consorcio en el planteamiento del tema; sin embargo, no se aprecia que se haya generado controversia entre sus miembros sobre el hecho de no llevarse a cabo ninguna revisión, y menos aún, que se haya considerado como un motivo de disentimiento que generara el trámite contractual de llevarse a la instancia de decisión prevista para ser definida por los representantes legales de las partes, lo cual sí ocurrió por razón de diversos desacuerdos técnicos y operativos, como se verá.
La función del juez civil es de carácter declarativo, de carácter ejecutivo y en algunos eventos es de carácter cautelar (54) el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, consagra las funciones declarativas del juez contencioso, así como las de condena y las de ejecución para el logro de la efectividad de la administración de justicia. Por su parte, la Ley 80 de 1993, estatuto de la contratación de la administración pública, consagra para el juez contencioso administrativo, previa solicitud, la facultad de restablecer el equilibrio económico del contrato, en los eventos allí dispuestos (art. 5º). En cuanto a las funciones de que el juez civil y el contencioso administrativo están dotados para llevar a cabo ciertos actos jurídicos reservados para las partes contractuales, estas deben encontrarse expresamente otorgadas por el legislador, pues rebasan la finalidad primordial de la administración de justicia. Sin embargo, están regulados unos pocos casos, tales como la suscripción de documentos por parte del juez, cuando la parte obligada no concurre al cumplimiento de la obligación (CPC, art. 501). El artículo 136 del estatuto procesal administrativo, reformado por el artículo 44, ordinal d) numeral 10, de la Ley 446 de 1998, permite al juez, cumplidos los términos y requisitos allí previstos, realizar la liquidación del contrato estatal al no haber efectuado las partes contractuales dicho trámite. También el Código de Comercio, en su artículo 868, contempla la revisión judicial del contrato, es decir, la variación de sus acuerdos, en cuanto se den las condiciones de imprevisión allí determinadas.
Dentro de las funciones interpretativas del juez se destaca la de velar por la conservación del negocio jurídico en los términos acordados y es relevante la facultad legal de la conversión del mismo, cuando al haberse declarado nulo, encuentra elementos materiales y esenciales que le permitan darle una calificación distinta a la que las partes le habían conferido (C. de Co., art. 904).
4.7.1. La conservación del contrato.
No cabe duda alguna de que el ordenamiento jurídico colombiano privilegia el principio de la autonomía de la voluntad como fuente principalísima del contrato. Siendo este el producto del acuerdo de la autónoma voluntad de quienes lo convienen, y siendo esa voluntad soberana para regular las relaciones que entre las partes se establecen en virtud de tal acuerdo, en tanto no contravenga leyes imperativas y derechos ajenos, se reconoce por la más autorizada doctrina que el postulado de la autonomía de la voluntad, en el campo del derecho privado, tiene las siguientes connotaciones: (i) en primer término, que las partes son libres de decidir si contratan o no; (ii) en segundo lugar, que ellas tienen libertad para escoger con quién han de contraer el vínculo obligatorio; (iii) que en
caso de que resuelvan contratar, pueden escoger libremente qué clase o tipo de contrato desean celebrar y (iv) que las partes pueden modular, según sus conveniencias y particulares necesidades, el contenido y el alcance de los pactos o estipulaciones que resuelvan acordar, rodeándolos de las condiciones, términos y modalidades que consideren más convenientes para el logro de las finalidades económicas que persiguen con la celebración del contrato, siempre y cuando —se reitera— que con tales pactos y estipulaciones no contravengan normas imperativas y no lesionen derechos ajenos.
Ahora bien, una de las principales consecuencias de ese sistema, dominado por el principio de la autonomía de la voluntad de las partes que concurren a la celebración de un contrato, se traduce en las reglas contenidas en el título XIII del libro cuarto del Código Civil, relativas a la interpretación de los contratos (arts. 1618 a 1624). Tales normas, en efecto, imponen al intérprete buscar, primordialmente, la verdadera común intención de los contratantes (“Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”); disponen que el contrato es un todo armónico, por lo cual ha de ser interpretado en forma sistemática (“Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”); prevén que la interpretación del contrato ha de basarse, también, en la naturaleza del mismo (“En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”); disponen que las cláusulas de uso común se entenderán incorporadas al contrato, así no se hayan estipulado (art. 1621, inc. final); contemplan la denominada “interpretación auténtica” del contrato, emanada bien de otro contrato celebrado entre las mismas partes y sobre la misma materia, o de la “aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes o una de las partes con aprobación de la otra parte”; establecen la interpretación de las cláusulas ambiguas a favor del deudor o en contra de aquella parte a la que la ambigüedad pareciere favorable por haber dejado de suministrar las explicaciones que ha debido dar y, por último pero no por ello menos importante, ordenan que debe prevalecer una interpretación que favorezca la incolumidad del contrato sobre una que conduzca a su invalidez (“El sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”), explicitada en el artículo 1620 del Código Civil. Se está en presencia, en este último evento, del principio que la moderna doctrina del derecho privado (55)
Con base en lo dicho, es claro para el tribunal que la función de administrar justicia, no incluye la facultad de realizar las prestaciones contractuales de las partes salvo en los expresos casos determinados por la ley.
A lo anterior debe agregarse que la sede arbitral, requiere además de las facultades legales atrás destacadas para los jueces estatales, la de la habilitación de las partes para el desempeño de su jurisdicción y su específica competencia.
Es evidente que en el presente caso, la revisión del anexo financiero por parte del tribunal, tal como está solicitada en la pretensión, corresponde a una actividad contractual conjunta de las partes, acordada para ser llevada a cabo en el comité de coordinación; por tanto, no puede ser realizada judicialmente y menos aún por la vía arbitral que, para el presente caso, se restringe a la “interpretación y cumplimiento de este convenio”.
La revisión del modelo económico que la pretensión novena solicita al tribunal se refiere a la creación del “Modelo económico proyectado revisado por demanda” como producto de la inclusión de las inversiones adicionales aprobadas mediante las decisiones del comité. El haber reconocido el tribunal los aumentos de la inversión por los hechos examinados, no puede asimilarse a la revisión que, en cada caso ha debido efectuar el comité y no lo hizo. En consecuencia, por considerarlo improcedente, no accede el tribunal a la pretensión novena del consorcio en los términos de su formulación. Con relación al cómputo de los aumentos de inversión reconocidos en este capítulo, el tribunal determina la forma y cuantía de su contabilización en el aparte xxx xxxxx destinado al cálculo del valor de rescate para la liquidación del convenio.
4.8. La doctrina de los actos propios.
Como lo puso de presente el tribunal a propósito del estudio de las pretensiones del consorcio, específicamente cuando reseñó la posición de la entidad convocada respecto del desempeño del comité de coordinación durante la ejecución del contrato, Telecom, a partir de las últimas sesiones del comité empezó a cuestionar el alcance de las determinaciones tomadas al interior de dicho órgano contractual, posición que ha reiterado insistentemente dentro
del presente proceso arbitral, aduciendo que las funciones del comité se limitaban a formular recomendaciones, toda vez que el poder decisorio en cuanto a ajustes o variaciones contractuales era algo del resorte exclusivo de los representantes legales de las partes, a través del mecanismo del contrato adicional, o en todo caso, con aprobación del presidente de Telecom.
El tribunal no puede, en forma alguna, compartir ese enfoque, no solo por las distintas razones expuestas que se derivan del análisis efectuado respecto de la estructura, las funciones y el papel mismo que cumplió el comité de coordinación a lo largo de la ejecución del convenio C-018-96, sino porque considera que aceptar semejante punto de vista implicaría violentar, ostensible y groseramente, el principio que con fundamento en los artículos 1602 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, enseña que a nadie le es lícito contradecir sus propios actos (“contra factum proprium quis venire non potest”).
“La buena fe —expone un autorizado tratadista español— por ser, (...) uno de los principios jurídicos fundamentales, debe regir y gobernar la relación obligatoria y formar, por decirlo así, el clima o el ambiente dentro del cual esta relación obligatoria debe desenvolverse. El deber de prestación del deudor, e incluso la total conducta de los interesados en una relación obligatoria, se rige por la exigencia de la buena fe. El deudor debe prestar todo lo que exija la buena fe y situar su prestación en aquellas circunstancias de tiempo, de lugar, de forma, que con la buena fe sean conformes. El acreedor debe igualmente proceder de buena fe en la reclamación de su crédito” (56)
Tras hacer referencia a las normas del Código Civil alemán (BGB), del Código Civil italiano y de los códigos Civil y de Comercio españoles, todos los cuales —valga apuntarlo en orden a disipar equívocos— consagran idénticos principios a los que sientan los artículos 1602 y 871 de los códigos Civil y de Comercio colombianos, Diez-Xxxxxx se expresa como sigue:
“La buena fe, en el sentido que aquí importa, es la lealtad en el tratar, el proceder honrado y xxxx. Supone el guardar la fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza, ni abusar de ella; supone un conducirse como cabe esperar de cuántos, con pensamiento honrado, intervienen en el tráfico como contratantes. Lo que se aspira a conseguir, se ha dicho, es que el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones, se produzca conforme a una serie de principios que la conciencia jurídica considera necesarios, aunque no hayan sido formulados. La buena fe, dice Xxxxx, se presenta como un criterio hermenéutico a la vista del cual debe ser interpretado el contrato, y como un criterio de conducta conforme al cual deben ser cumplidas las obligaciones.
“El principio de buena fe rige tanto para el deudor como para el acreedor. Se dirige al deudor, se ha dicho, con el mandato de que cumpla su obligación ateniéndose no solo a la letra, sino también al espíritu de la relación obligatoria correspondiente y en la forma que el acreedor pueda razonablemente esperar, pero se dirige también al acreedor con el mandato de que ejercite el derecho de crédito que le corresponde, actuando según las normas de la lealtad y la confianza. Por esto la buena fe se refleja, en primer lugar, en el “modo de cumplir el deber de prestación”, de tal manera que el deudor ha de cumplir en forma que el acreedor no resulte injustamente perjudicado o tenga que sufrir inútiles molestias, pero se refleja además en el “modo de ejercicio del derecho de crédito”. En este sentido, por ejemplo, la buena fe condiciona la exigibilidad inmediata de una obligación pura y puede imponer un plazo prudencial para el cumplimiento. (...) Hay una infracción de la buena fe, se dice, cuando el titular del derecho ha creado con sus actos una situación, en la que la otra parte podía confiar, y después ejercita el derecho de crédito en contradicción con su anterior conducta (prohibición del “ venire contra factum proprium )”
(57) .
Dentro del mismo orden de ideas y refiriéndose al fundamento de la teoría que proscribe la licitud de la conducta de un sujeto que contraría sus propios actos previos, el profesor argentino Xxxxxxxxx Xxxxx expone:
“El fundamento de la teoría de los actos propios es la protección de la confianza depositada —conforme a la buena fe— en un comportamiento coherente.
“ Esto es importante destacar: el valor de guardar un comportamiento coherente obliga a declarar inadmisible la pretensión de colocarse en contradicción con la propia conducta anterior deliberada y jurídicamente relevante, más
allá de que dicha pretensión tomada individualmente sea legítima y pueda ejercitarse. En otras palabras, como bien dice Xxxxxx, la teoría de los actos propios limita los derechos subjetivos fundándose en el deber de actuar coherentemente. Los comportamientos incompatibles con la conducta idónea anterior, tiene resuelto la Corte Suprema, deben ser sancionados” (58) .
Los tribunales de justicia colombianos no han sido ajenos a planteamientos de esa índole. En efecto, la Corte Constitucional ha expresado reiteradamente que la teoría que no admite como lícita la conducta de quien contradice sus propios actos, se fundamenta “ en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe , en razón de una primera conducta realizada” (59) dicho que de conformidad con el precepto constitucional contenido en el artículo 83 de la Carta Política “la buena fe se presume y los particulares y autoridades públicas deben ceñirse a dichos postulados (...), se trata simplemente de dar aplicación a la cláusula general de buena fe, mediante la valoración del comportamiento de las partes, que estando concorde con los postulados de la confianza , se encuentra protegida en el precepto constitucional citado y que en el caso concreto aparece debidamente acreditada, a juzgar por los antecedentes que trajeron de consecuencia que la entidad demandante prestara un servicio en beneficio de la parte demandada...” (60)
Y la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado que “En tratándose de relaciones patrimoniales, la buena fe se concreta, no solo en la convicción interna de encontrarse la persona en una situación jurídica regular, aun cuando, a la postre, así no acontezca, como sucede en la posesión, sino también, como un criterio de hermenéutica de los vínculos contractuales, amén que constituye un paradigma de conducta relativo a la forma como deben formalizarse y cumplirse las obligaciones. Todo lo anterior sin dejar de lado que reglas tales como aquellas que prohíben abusar de los derechos o actuar contrariando los actos propios , entre otras, que en la actualidad, dada su trascendencia, denotan un cariz propio, encuentran su fundamento último en la exigencia en comento.
Aludir a la buena fe en materia de la formación y ejecución de las obligaciones, apareja ajustar el comportamiento a un arquetipo o modelo de conducta general que define los patrones socialmente exigibles relacionados con el correcto y diligente proceder, la lealtad en los tratos, la observancia de la palabra empeñada, el afianzamiento de la confianza suscitada frente a los demás ; en síntesis, comportarse conforme se espera de quienes actúan en el tráfico jurídico con rectitud, corrección y lealtad” (61)
Por su parte, la doctrina de la justicia arbitral se ha pronunciado en idéntico sentido. Así, en laudo arbitral del 22 xx xxxxx de 1998 (62) se dijo citando x Xxxxxx Xxxxxxx, que el principio que proscribe el volverse contra los actos propios obedece “a que, quien, mediante cierta conducta, positiva o negativa, infunde o crea en otra persona la confianza fundada de que aquel mantendrá su comportamiento en lo sucesivo , deberá, sí, mantenerlo efectivamente, aunque en su fuero interno hubiere otro propósito en realidad”. Y en laudo del 30 de enero de 2004
(63) pero sí un cambio que lleva a concluir que no se mantuvo efectivamente el comportamiento inicial y con ello quedó lesionada la confianza creada” (resaltado fuera del texto).
Dentro del orden de ideas que viene exponiéndose, el tribunal encuentra que no solo en los comienzos de la relación contractual que la vinculó al consorcio sino bien adentrada su ejecución, Telecom adoptó comportamientos que permitieron al consorcio confiar fundadamente en que dicha empresa, al igual que el consorcio, tenían la convicción de que las decisiones que se tomaban en el seno del comité de coordinación relativas a asuntos de su competencia en conformidad con el clausulado del convenio C-018-96 y de su anexo financiero, eran vinculantes para las partes. Ese clima de confianza y seguridad, derivados de la observancia de comportamientos unívocos y reiterados cambió, sin embargo, en las últimas sesiones del mencionado comité, como da cuenta el acta 19 (vuelto), lo que permite concluir que Telecom no perseveró en la conducta observada inicialmente, sin que el tribunal encuentre razones basadas bien en el texto mismo del convenio y sus anexos, bien en el espíritu que informa las estipulaciones contenidas en tales documentos, que permitan justificar la nueva postura adoptada por la entidad convocada. Quedó, así, “lesionada la confianza creada”, para utilizar los afortunados términos empleados en el aparte xxx xxxxx recién transcrito. Y ese comportamiento contradictorio con la conducta previamente observada, que, por lo dicho, para el tribunal resulta inadmisible, ha sido no solo apoyado y tratado de justificar por Telecom dentro del presente proceso, proceder este que el tribunal considera inmerecedor de patrocinio. Por el contrario, lo censura y repudia por ser él contrario al principio de la buena fe, a la conducta que es de esperar de quienes actúan en el tráfico jurídico, la que, como lo dijera la Corte Suprema de Justicia, ha de ser recta, correcta y xxxx.
5. Pretensiones del consorcio relativas a la liquidación del convenio - parte A.
A partir de la pretensión décima y hasta la décima tercera y su subsidiaria, formuladas en la demanda reformada del consorcio convocante, se solicita al tribunal declarar que al haberse cumplido el término de duración del convenio 018-96 Parte A, las partes deben liquidarlo para determinar el valor de rescate que este procedimiento arroje, el cual deberá ser cancelado por Telecom, en los términos del anexo financiero, disposición 4.3. Dado que este pago ha debido ser realizado el 24 xx xxxxxx de 2002, deberá Telecom reconocer la causación de intereses sobre la suma anterior; hasta que efectivamente cancele al consorcio la totalidad de la obligación.
Estas pretensiones generan controversias de fondo con Telecom, y constituyen el núcleo central de la decisión, por incluir aspectos que tocan con la naturaleza jurídica del convenio, su estructura financiera, el entendimiento de las partes sobre la distribución de los riesgos y fundamentalmente, sobre la garantía del resultado del negocio otorgada por Telecom.
Por tanto, el tribunal avocará el estudio de cada controversia, en particular, atendiendo principalmente a desentrañar la voluntad de las partes, mediante la indagación acerca de sus posiciones, desde la etapa precontractual hasta el final de la ejecución, teniendo en cuenta, principalmente, la naturaleza y características del convenio, sus cláusulas particulares y su marco legal, tal como fue definido por este tribunal en aparte anterior xxx xxxxx.
5.1. Alcance e interpretación del convenio 018-96 para efectos de su liquidación.
Considera el tribunal importante, en primer término, estudiar la función de la inversión del consorcio en el convenio, a la luz de la intención de las partes y de su definición contractual, con el propósito de avocar la controversia de su garantía tal como solicita la parte convocante, le sea reconocida.
Para un cabal entendimiento del tema, debe hacerse una breve mención al momento por el cual pasaba Telecom como empresa, en los primeros años de la década de los noventa, con muy escasas posibilidades económicas y una gran necesidad nacional de ampliar sus comunicaciones, muy precarias en algunos lugares e inexistente en otros. De ello da cuenta el documento Conpes 3145, aportado al proceso por el Departamento Nacional de Planeación (fls. 00 x 00, xxxx. xx xxxx. 48).
Fue así como se concibió como política de Estado el tema de los inversionistas particulares para estos ambiciosos proyectos, para la construcción de la infraestructura mediante la distribución de riesgos en un esquema de asociación.
5.1.1. La Inversión del consorcio.
5.1.1.1. Etapa precontractual y disposiciones del convenio.
Resaltando de su modalidad las características de los denominados internacionalmente project finance y destacando especialmente el esquema de asociación empresarial bajo un propósito único, sin la creación de un ente diferente, pero con compromisos contractuales definidos bajo una estructura de riesgos asumidos individual o conjuntamente en los términos convenidos, uno de los elementos determinantes de este proyecto es la de su financiación.
En el caso específico que se estudia, los recursos para la construcción de la infraestructura provenían exclusivamente del particular asociado, quien esperaba su retorno, mediante la participación con Telecom en los ingresos producidos por el servicio telefónico prestado por la entidad estatal.
Telecom no hacía aportes económicos al proyecto, pues su gestión consistía en la operación de la infraestructura instalada para la prestación del servicio de telefonía.
Así lo entendieron las partes desde antes de suscribir el convenio. Telecom en el acta 1669 de julio 9 de 1995 correspondiente a la reunión de la junta directiva de la empresa, expresó al respecto:
“2.1. Desarrollo de proyectos de telefonía local a través del joint venture (...)
“3.1. Aspectos generales de la asociación: Telecom participará dentro del convenio con la infraestructura de la red existente, realizará la operación y mantenimiento, administrará, facturará y cobrará el servicio. Cualquier adecuación o mejora que se requiera será por cuenta del asociado, sin que Telecom deba realizar ninguna inversión o suministro adicional” (se resalta).
La solicitud de cotización formulada por Telecom a las empresas internacionales fabricantes de equipos y de tecnología en materia de telefonía fija, en su capítulo II, Condiciones financieras y plan de negocios, determinó:
“5. Telecom reconocerá en el modelo económico los ingresos y la inversión realizada por el cotizante de conformidad con el factor de ocupación mínimo del numeral 4º Programa de instalaciones, tráfico y tarifas, con base en el número de líneas vendidas” (se resalta) (...).
“7. El cotizante deberá efectuar y señalar sus cálculos de ingresos de la durante la vigencia del convenio y la proporción que esperan de los ingresos y la rentabilidad del proyecto” (se resalta)
“9. El cotizante incluirá todas las inversiones, costos y gastos que demande el proyecto, comprendidos entre otros los de la comercialización en su totalidad, los de publicidad, mercadeo, ventas, repuestos, entrenamientos, recaudo, capacitación, interconexión, seguros, intereses, impuestos locales y nacionales, Telecom no reconocerá en ningún caso sumas adicionales a las indicadas anteriormente” (se resalta).
En la Circular 03 de Telecom, de 10 xx xxxxx de 1996, mediante la cual se dio contestación a las comunicaciones sobre consultas y aclaraciones realizadas por algunos de los proponentes, tales como Northern Telecom de Colombia y Alcatel, se lee:
“Asunto 04. Alcatel. Consulta: cuáles son los ingresos por tráfico que se deben tomar como ingresos en el modelo económico para el plan de negocios, teniendo en cuenta que en los términos de referencia, en la página 043, numeral 5º se establece que: Telecom reconocerá en el modelo económico los ingresos y la inversión realizadas por el cotizante, de conformidad con el factor de ocupación mínimo del numeral 4.0 programa de instalaciones tráfico y tarifas, con base en líneas vendidas. Contestado: Corresponde a los ingresos por tráfico local y larga distancia nacional e internacional saliente que generan los usuarios” (cdno. 2, fl. 0763) (se resalta).
Xxxxxx al presentar su oferta, ofreció descuentos en el valor promedio por línea, así como también fórmulas alternativas financieras para mejorar de manera global la propuesta (Comunicación de Xxxxxxxx Xxxx, Gerente, xx xxxxx 19 de 1996 (fl. 0797, cdno. 2).
En el informe final del estudio de ofertas elaborado por Telecom en mayo de 1996, aportado por el consorcio al proceso, se analizaron las diversas ofertas, destacándose el comentario relativo a la formulada por Siemens, posterior adjudicatario de otro convenio para telefonía local:
“Cláusula. Vigésima segunda:
Insiste el oferente en Incluir el tema relacionado con la recuperación de la inversión, su costo financiero y la obtención de la rentabilidad deseada.
“Como lo hemos manifestado, Telecom no puede garantizar al asociado la recuperación de la inversión, su costo financiero y la obtención de la rentabilidad deseada, pues se estaría desvirtuando la naturaleza jurídica del convenio” (pág. 23) (se resalta).
Además, en el mismo documento (págs. 3 y 4), con relación a Xxxxxx lwai Corporation, se refirió al poder otorgado por el señor Xxxxxxx Xxxxxxxx, y a otros puntos, dejando xxxxx y expresa la “Aceptación a las condiciones generales de la solicitud de cotización (fls 12 a 16). Se hace manifestación de entendimiento a unos puntos y aceptación a otros” (fl. 14, cdno. de pbas. 32).
En el documento de análisis a observaciones y comentarios de los oferentes, expedido por Telecom en junio de 1996, luego de expedir el orden de selección de las ofertas recibidas, se lee lo siguiente respecto a la formulada por Xxxxxx en cuanto al tema de la inversión:
“3. A Nissho se le asumió el costo de las canalizaciones y cámaras a ampliar en las rutas existentes, incluido en su inversión de planta externa. A Nissho se le consideran sus precios unitarios y el valor de todos los lotes, como el valor total máximo y ya incluido dentro de su inversión, no se le acepta ninguna condición al respecto” (fl. 0782, cdno. 2) (se resalta).
En comunicación de la jefe de división III vicepresidencia ejecutiva de Telecom, funcionaria que elaboró el estudio de ofertas, enviada al vicepresidente de servicios de larga distancia de la misma empresa, se advirtió con respecto a la propuesta de Xxxxxx: “Además, en lo que respecta a la disminución de los ingresos brutos de Nissho lwai, la empresa ha sido reiterativa en manifestar que por la naturaleza jurídica del contrato de asociación a riesgo compartido, no puede garantizar que las partes tengan unos ingresos mínimos, o que eventualmente no disminuyan los ingresos brutos que correspondan al asociado” (fl. 36, cdno. pbas. 32) (se resalta).
Bajo estas premisas, referidas a las pautas tratadas por Telecom y aceptadas por Xxxxxx acerca de la inversión que se comprometía a realizar, se suscribió el convenio C-018-96 el 25 de julio de 1996. La cláusula segunda, al disponer la función del modelo económico que sirve de base al negocio jurídico, el cual está detallado en el anexo financiero del convenio, es clara al disponer que es aquí donde se detallan los parámetros financieros que rigen el negocio, siendo su propósito, el que se realicen los retornos financieros de la inversión. Por su parte, la cláusula quinta, al enlistar los derechos de Nissho, en el literal d), determina a su favor: “Recibir los ingresos a que tiene derecho Nissho por la inversión y gastos autorizados que efectúe en desarrollo de las previsiones de este convenio”. Así mismo, dentro de las obligaciones de Telecom, la cláusula sexta, en su literal d), le impone la de disponer la entrega de los dineros que le corresponden en los términos acordados, según la metodología y procedimientos pactados, tales como el cobro mediante el doble cupón, tema tratado en otro aparte de este laudo, y que se detalla en la cláusula novena del convenio.
También la cláusula décima quinta. Riesgo compartido, se refiere al retorno de la inversión dependiendo de la variabilidad de los productos, “... en consecuencia, las partes asumen el riesgo de recibir las participaciones en proporción a los productos obtenidos durante el correspondiente ciclo de facturación y así sucesivamente”.
El anexo financiero del convenio está dividido en seis capítulos: 1. Definiciones de los parámetros del modelo económico; 2. Parámetros del modelo económico, 3. Modelo económico, 4. Revisión del modelo económico, 5. Valor de salvamento y 6. Obtención de permisos y licencias. A su vez tiene cinco anexos, los cuales contienen los parámetros y variables de entrada (1), los parámetros para los cálculos de gastos (2), el cálculo de ingresos (3), las proyecciones de flujo de caja (4) y el flujo de caja del modelo económico (5).
El aparte 1.5. Porcentaje líneas en servicio, 93%, define así este parámetro: “Corresponde al porcentaje de líneas sobre las cuales se espera recibir ingresos por la prestación del servicio”.
El aparte 3.4, proyecciones flujo de caja, contenidas en el anexo 4 determina: “El tiempo de duración del convenio fue estimado de manera que Nissho lwai recupere su inversión y los costos y gastos con una tasa de descuento, en dólares de los Estados Unidos, del 12% anual. La inversión estimada total es de US$ 70.525.641.37 (setenta millones quinientos veinticinco mil seiscientos cuarenta y un dólares) (...). El plan de negocios considera además, la amortización total de tal inversión durante el término de duración del convenio”.
De las manifestaciones de las partes durante la etapa precontractual, y de todas las disposiciones anteriores se deriva para el tribunal la premisa fundamental relativa a que el proyecto de telecomunicaciones objeto del convenio 018-96 iba a ser construido e instalado con recursos provenientes únicamente del consorcio, cuya recuperación se estimaba en 71 meses, —término de duración del convenio—, según se cumplieran los cálculos estimados que integraban el flujo de caja del modelo económico proyectado, cuya única fuente era el producido del 93% de la infraestructura instalada.
5.1.1.2. Posiciones de las partes respecto de la recuperación de la inversión.
Según sostiene el consorcio en sus pretensiones, debido a la estructura financiera del negocio y a la interpretación jurídica de sus disposiciones, la inversión realizada, de que dan cuenta los acuerdos destacados, le fue garantizada por Telecom, puesto que al liquidar el convenio, debía calcularse el valor de rescate previsto, con base en el flujo
de caja proyectado del modelo económico, aplicando la tasa de descuento anual del 12% pactada, menos la diferencia del 10%, correspondiente al único riesgo de inversión asumido, por razón de la naturaleza a riesgo compartido del convenio; significa lo anterior, que el retorno de su inversión debe necesariamente realizarse durante el plazo convenido y de no ser así, el cálculo del valor de rescate compensará cualquier desfase del flujo de caja real frente al flujo de caja proyectado en el modelo económico contenido en el anexo financiero.
Telecom se opone enfáticamente a esta interpretación, por considerar que esta empresa no garantizó al asociado la recuperación de la inversión puesto que fue clara su información a los proponentes desde la etapa precontractual, acerca de que el riesgo de su recuperación era suyo, pues la naturaleza del convenio así lo determinaba, y de otro lado, jamás Telecom se comprometió a garantizar retornos financieros de la inversión pues eran proyectados y por tanto, podían o no realizarse conforme con los parámetros del plan de negocios acordado, ya que dependían de los ingresos generados por las líneas del proyecto vendidas.
5.1.1.3. El estudio de demanda y el valor de la inversión.
Según lo visto anteriormente en este laudo, a propósito del discutido alcance de las decisiones del comité de coordinación y sus funciones, es relevante su atribución en cuanto al estudio de demanda que el consorcio debía realizar dentro de los dos primeros meses transcurridos a partir de la firma del convenio —aumentados a cuatro, según decisión tomada en la reunión del primer comité—. En efecto, este órgano debería supervisar tal estudio, evaluar sus resultados y con base en estos, revisar el modelo económico, de presentarse disparidades en cuanto al número de líneas demandado en cada localidad del convenio, según las expectativas de venta, y el proyectado en el modelo económico del negocio, que era estimado por Telecom en su invitación a cotizar. También estos resultados del estudio de demanda elaborado por el consorcio determinarían las actividades de promoción y venta de las líneas, para la reconfiguración de la red, según las necesidades referentes al tamaño y capacidad de los equipos a instalar; por supuesto, otra de las consecuencias del estudio previstas era la precisión del monto total de la inversión que el consorcio debía aportar para cada fase del proyecto.
El comité de coordinación examinó los estudios de demanda que en cada localidad se realizaron y reconfiguró la red, en cuanto al número de líneas y la variación de cronogramas, tal como se analizó en capítulo anterior.
A juicio del consorcio, el señalado propósito de este estudio de definir el tamaño del proyecto y de determinar el monto de la inversión requerida y la rentabilidad esperada, era el punto xx xxxxxxx del negocio en términos reales. Recopilada la información sobre el número de consumidores del servicio quedaba cuantificada la demanda real, constituida por aquellos usuarios que tomarían la decisión de adquirir el servicio ofrecido (64)
Sostiene entonces el consorcio, que el resultado de este estudio de demanda fue el que definió la demanda real a que se refiere la cláusula décima quinta del convenio, razón por la cual es la base de evaluar el riesgo de más o menos el diez por ciento asumido por las partes, con el fin de determinar el valor de rescate al liquidarlo en los términos acordados en el anexo financiero.
Sobre el alcance de los estudios de demanda que el comité de coordinación analizó en su reunión 3 y las consecuencias contractuales que de sus definiciones se derivaron, ya el tribunal se pronunció sobre su carácter vinculante en cuanto al número final de líneas a instalar, la reconfiguración de los equipos para su soporte y la adecuación de los cronogramas para su construcción. Sin embargo, tales decisiones no podían modificar la naturaleza misma del convenio, en cuanto a la distribución de los riesgos ni a su esquema financiero que es la materialización económica del negocio; es decir, tales decisiones no tuvieron el alcance de otorgar garantía alguna al consorcio, diferente de las expresamente otorgadas en el convenio, por voluntad y acuerdo de las partes.
Por tanto, para el tribunal es necesario continuar su análisis, dentro del estudio sistemático de todos los aspectos integrantes de la controversia, mediante la interpretación de la cláusula décima quinta del convenio, que es el eje central del negocio, pues contiene las previsiones básicas sobre la distribución de los riesgos de la asociación, así como la definición contractual de la demanda real y demás elementos conceptuales que se materializan en el anexo financiero, contentivo del plan de negocios convenido.
5.1.2. La cláusula décima quinta del convenio.
La cláusula décima quinta del convenio es del siguiente tenor:
“Riesgo compartido. Las partes conocen y aceptan que el producto de los servicios depende de la capacidad instalada, funcionalidad y tiempo en operación de los equipos y de la demanda del servicio; por tal razón, los productos no son fijos sino variables; en consecuencia, las partes asumen el riesgo de recibir las participaciones en proporción a los productos obtenidos durante el correspondiente ciclo de facturación y así sucesivamente.
“Telecom no garantiza la demanda del servicio, pues esta es estimada, por tanto, Xxxxxx declara que adelantará las investigaciones y estudios de campo necesarias para la implementación de la inversión real de acuerdo con las necesidades de líneas, en consecuencia, ni Telecom, ni Nissho, hará reconocimientos o reclamaciones algunos, si durante la ejecución del convenio, la demanda real entendida como tal el número efectivo de usuarios, resultare superior o inferior a la demanda estimada en la elaboración de la cotización y tenida en consideración para el plan de negocios. Por consiguiente, el número de líneas así como también el monto de la inversión serán reajustados bien sea por exceso o por defecto, de conformidad con los resultados de la demanda real en cada sitio o localidad”.
La tarea interpretativa del juzgador puede recaer sobre la totalidad del contrato o sobre alguna de sus cláusulas, teniendo en cuenta en este último caso, además de su propio significado, su vinculación con las demás disposiciones que lo integran y primordialmente, el papel que juega la disposición debatida frente a la naturaleza del negocio jurídico y a su marco legal.
Al presentarse divergencias interpartes sobre el sentido de su acuerdo, el juez debe acudir en primer lugar al criterio de interpretación previsto en el Código Civil, según el cual “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras” (art. 1618).
5.1.2.1. La intención de las partes.
A propósito del estudio que se adelanta sobre el sentido de la cláusula décima quinta del convenio, advierte el tribunal, que aparecen nítidamente cuatro conceptos, contenidos en la disposición transcrita, que requieren de interpretación judicial, pues, además de ser divergentes los significados que las partes les confieren, ninguno de ellos resulta de una definición legal; además, sobre el sentido que el mismo convenio les asigna, tampoco existe conformidad entre los asociados.
Son estos los conceptos de demanda real frente a demanda estimada, y garantía de la demanda del servicio, frente al riesgo de inversión.
Ya el tribunal indagó sobre el concepto de inversión entendido desde la etapa precontractual, como un elemento de la naturaleza del convenio en el sentido de corresponder a esa propiedad de algunos joint venture , consistente en la financiación total del proyecto, proveniente de uno de los asociados, y su recuperación mediante el producido del objeto contratado. Según lo visto, durante la etapa precontractual, las partes se ocuparon de definir la función de la financiación, sin presentarse diferencias sobre esta; es más, proyectaron los ingresos que recibirían, sus componentes y sus participaciones porcentuales y concluyeron que en 71 meses el consorcio recuperaría la inversión.
Al respecto, el presidente de Telecom, durante la junta directiva de 9 de julio de 1995 (acta 1669) advirtió sobre los joint venture :
“3.3. Aspectos de orden económico: el contrato a riesgo compartido se establece sobre una estructura en la cual el pago de los bienes que se adquieren se realiza por medio de la participación sobre ingresos generados por la puesta al servicio de los mismos (se resalta).
“Las cantidades a pagar son variables y la participación al asociado se hará sobre los ingresos correspondientes a: “Derechos de conexión para las nuevas líneas. Prestación del servicio que incluye ingresos por: cargo básico mensual, tráfico local, larga distancia nacional saliente y larga distancia internacional saliente”.
Como puede verse, este criterio se proyecta casi textualmente en la cláusula décima quinta del convenio. Se llama la atención sobre el hecho de que el texto del convenio fue parte de la invitación y allí se incluyó el mismo texto de
la cláusula 15 que se analiza, los componentes de los ingresos que se repartirían, según el acta parcialmente trascrita, aparecen fielmente reproducidos en el anexo financiero.
Con relación a la garantía de la inversión alegado por el consorcio, el tribunal atrás destacó la manifestación de Telecom realizada durante la evaluación de las ofertas y relativa específicamente a la formulada por Xxxxxx en la cual advirtió:
“Además, en lo que respecta a la disminución de los ingresos brutos, la Empresa ha sido reiterativa en manifestar que por la naturaleza jurídica del contrato de asociación a riesgo compartido, no puede garantizar que las partes tengan unos ingresos mínimos, o que eventualmente no disminuyeran los ingresos brutos que correspondan al asociado” (se resalta).
Para el tribunal esta previsión es la misma que aparece contenida en la cláusula décima quinta, que se examina, al determinar en su primera parte, que el producto de los servicios, es decir, los ingresos que recibirían las partes por la operación de la infraestructura instalada, “no son fijos sino variables; en consecuencia, las partes asumen el riesgo de recibir las participaciones en proporción a los productos obtenidos durante el correspondiente ciclo de facturación y así sucesivamente”.
Es consecuente entonces el texto de esta disposición y su entendimiento previo, manifestado expresamente por Telecom, conocido y aceptado por Xxxxxx, de no garantizar el retorno de la inversión al asociado; también es armónico dicho texto con la naturaleza del riesgo compartido del convenio y con el propósito indiscutible de recuperación de la inversión del consorcio mediante la participación de los ingresos recibidos por la operación de la infraestructura. Corrobora además el tribunal el concepto ya definido de que el riesgo de la inversión y su retorno, correspondían al asociado, con el margen pactado del más o menos diez por ciento; el tema de los riesgos será nuevamente avocado en este laudo, en aparte especial.
Sobre esta interpretación de la no garantía de inversión por parte de Telecom, que acoge el tribunal, una vez desentrañado el sentido que las partes le dieron a su relación desde el inicio, el consorcio manifiesta, que tal alcance puede dársele a la cláusula, pero solo durante el período de ejecución del convenio, ya que el texto examinado se refiere a los ciclos de facturación, pero que tal disposición no se puede aplicar a la liquidación del convenio y menos aún, al cálculo del valor de rescate. Sobre este particular el tribunal analizará posteriormente la cláusula décima quinta en relación con las demás disposiciones contractuales, y especialmente con las relativas a la liquidación del convenio.
5.1.2.2. Demanda estimada y demanda real. Función en el convenio.
En la invitación a cotizar Telecom, al señalar el número de líneas que se proyectaba instalar en cada localidad mediante la ejecución de los convenios, dejó claro que era estimada, puesto que era el asociado quien, en un término de dos meses, posterior a la fecha de la firma del contrato, debía realizar un estudio de demanda en cada localidad asignada, con la finalidad de precisar el tamaño de la infraestructura y el valor de la inversión. En la misma acta de la junta directiva de Telecom, ya citada, se lee al respecto: “Además de estos proyectos, Telecom estimará la demanda y el oferente deberá confirmarla”.
Sobre este tema no se presentaron diferencias durante las negociaciones del convenio: es decir, las partes estuvieron conformes durante la etapa precontractual con el concepto de demanda real, según su papel y efectos dentro de la cláusula décima quinta, que así reguló el tema:
“Telecom no garantiza la demanda del servicio, pues esta es estimada, por tanto, Xxxxxx declara que adelantará las investigaciones y estudios de campo necesarios para la implementación de la inversión real de acuerdo con las necesidades de líneas; en consecuencia, ni Telecom, ni Nissho, harán reconocimientos o reclamaciones algunas, si durante la ejecución del convenio, la demanda real entendida como tal el número efectivo de usuarios, resultare superior o inferior a la demanda estimada en la elaboración de la cotización y tenida en consideración para el plan de negocios”.
El tribunal, al igual que las partes al inicio de su relación, ve claramente que tanto la invitación como la cotización se basan en una cantidad estimada de un eventual número de usuarios de las líneas telefónicas, cuya cantidad
efectiva debía ser investigada posteriormente por el consorcio, sin que sus resultados fueran fuente de reclamaciones.
También advierte el tribunal que el concepto demanda real está definido en la cláusula frente a dos parámetros: “la ejecución del convenio” y el “número efectivo de usuarios”. Es indudable, que la demanda real se refiere a las líneas vendidas del proyecto, las cuales están definidas en el anexo financiero como aquellas que se encuentran facturando: no de otra manera el término usuarios puede tener significación en la cláusula que se estudia. Entiende el tribunal que la función de la demanda real es la materialización del proyecto, en el sentido de obtener el producido económico de la infraestructura mediante la venta a los usuarios del servicio y la causación de ingresos, por razón del cobro de los cargos previstos en el plan de negocios, durante la construcción del proyecto.
Varios de los declarantes se refirieron al tema en cuestión, sobre el cual se destaca el testimonio del señor Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, funcionario durante 22 años de Telecom, quien así respondió al tribunal:
“Lo que dice el anexo financiero con referencia al modelo económico en general, es que existe un flujo proyectado de ingresos, ese es el ideal que se tiene, luego existe otro flujo, que es el flujo real de ingresos, estos ingresos de dónde vienen? Obviamente lo que consumió el usuario, aquellas líneas que tuvieron una demanda real.
“Dra. Xxxxxxx: usted asimila demanda real con líneas vendidas ¿? “Xx. Xxxxxx: Sí, facturando como en este caso lo que el mismo anexo financiero, son las únicas que pueden generar ingresos” (pág. 23 trascripción).
En síntesis, para el tribunal, el tema se refiere a que, como lo expresa la cláusula décima quinta, Telecom no garantizó la demanda del servicio, pues fue un propósito común del negocio la comercialización y venta de las líneas telefónicas, para la obtención de los ingresos que financiarían el costo de la red de telefonía.
Entiende el tribunal que la intención de las partes fue la de ejecutar el convenio y obtener la finalidad prevista, sin que se dieran desfases en el número de líneas, en sus ventas, en los cronogramas de instalación y de ventas, etc.; por ello se explica, que los conceptos de demanda estimada y demanda real no dieron lugar a discrepancias al inicio del convenio, así como tampoco surgió la interpretación, que hoy sostiene procesalmente el consorcio al respecto; para este, el significado de la cláusula bajo estudio, con relación a la garantía de demanda invocada, debe mirarse frente al estudio de demanda que se comprometió a realizar, una vez suscrito el convenio y que efectivamente llevó a cabo, pues allí se fijó “el número efectivo de usuarios” y por tanto se constituyó la demanda real, la cual se proyecta en el número de líneas que debía instalar y por tanto genera la obligación de Telecom de reconocerle la totalidad de los recursos invertidos para su construcción.
Este criterio, respaldado en el dictamen financiero rendido en el proceso, considera que una vez determinado el tamaño de la red, se garantizaba por Telecom la retribución al consorcio de los costos de la infraestructura instalada (dictamen, pág. 48 Tomo 1/2).
No comparte el tribunal la interpretación anterior, pues, tanto del texto que se estudia como de la posición de Telecom, asumida desde antes de la firma del convenio, sobre todo lo cual no existió reparo de Xxxxxx, se infiere que los conceptos de demanda del servicio, demanda estimada y demanda real, se derivaban no solo del estudio de demanda referido, sino de la dinámica y marcha del proyecto, especialmente en cuanto a la causación de ingresos y por tanto a su distribución, según el plan de negocios.
En las actas del comité de coordinación se puede ver una constante actividad en ejecución del convenio; las partes tomaban decisiones frente al número de líneas que se requería en una u otra población, encontrando a veces significativas variaciones que les obligaban a atender los frentes de instalación de forma diferente a la inicialmente acordada. Basta citar como ejemplo de lo anterior, la ciudad xx Xxxxxxxxxxxxx, donde se implementó y apresuró la instalación de la red precisamente por presentarse mayor demanda de compra de líneas y mayor necesidad de atenderla por razón de la competencia que aparecía pujante, desplegada por una empresa prestadora del servicio telefónico que se movía localmente con eficacia, obligando a que el proyecto del C-018-96 cubriera comercialmente el sector con su oferta oportuna.
Es entonces contrario a la intención negocial y a sus disposiciones, proyectar la demanda real como un concepto estático o fijado con precisión, puesto que se deriva de supuestos, que como tal, podrían o no cumplirse durante la
ejecución contractual. Para el tribunal el concepto es variable y su aplicación dependía de las ventas de líneas, pues no puede desligarse la demanda real del concepto de usuarios y por consiguiente del de facturación; la prestación de comercialización se estudiará adelante con el fin de medir el riesgo de su efectividad y sus consecuencias en el proyecto y en los intereses particulares de las partes. Se ha sostenido por el consorcio, que este criterio de variabilidad de la demanda real no puede tener validez frente al aspecto técnico de la construcción de la red, pues esta se encuentra integrada por equipos de diferentes capacidades que no pueden ser adaptados a la variación caprichosa xxx xxxxxxx de consumo, en su significado de venta de líneas.
Tampoco comparte plenamente el tribunal este criterio, pues en las actas de comité de coordinación se leen las diversas propuestas y respuestas técnicas para la adecuación de la red, según el día a día de su instalación. Llama la atención al tribunal el calificativo de “red dinámica y diseños de red externa más flexibles” (acta 6) que Telecom y el consorcio dieron a la infraestructura precisamente como respuesta a esa adecuación técnica y física a la demanda del servicio que debían atender para la obtención de recursos.
No considera entonces el tribunal que de la cláusula décima quinta que se examina se derive una garantía de la demanda por parte de Telecom al consorcio, basada en el estudio de demanda efectuado por este dentro de los cuatro meses siguientes a la firma del convenio (actas 1 y 3 comité de coordinación), razón por la cual tampoco encuentra contractualmente otorgada una garantía de los ingresos que recibiría el consorcio durante la ejecución del convenio.
5.1.3. La cláusula décima quinta, su interpretación frente a las demás disposiciones contractuales y a la naturaleza del convenio.
“El contrato es un concierto de voluntades que por lo regular constituye una unidad y en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armónica y no aislando unas de otras como partes autónomas, porque de esta suerte se podría desarticular y romper aquella unidad...”, ha dicho la Corte Suprema de Justicia.
Esta precisa jurisprudencia se refiere a la regla de interpretación sistemática consagrada por el inciso 1º del artículo 1622 del Código Civil que establece que “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”.
Respecto de la norma transcrita la jurisprudencia nacional reiteradamente ha precisado que en virtud de ella el juez debe examinar las cláusulas en su conjunto, “analizando e interpretando unas por otras, de modo que todas ellas guarden armonía entre sí, que se ajusten a la naturaleza y a la finalidad de la convención y que concurran a satisfacer la común intención de las partes”, pues de no hacerlo así “se sembraría la confusión y se correría el riesgo de contrariar el querer de las partes, haciéndole producir a la convención efectos que estas acaso no sospecharon”.
La doctrina arbitral, de otra parte, ha señalado que “esta regla es impuesta por el más elemental sentido común, ya que las cláusulas de un contrato se encuentran subordinadas unas a otras y no pueden ser analizadas de manera aislada y autónoma, pues hacen parte de un conjunto dirigido hacia un propósito particular y específico que refleja la voluntad común de los contratantes” (65)
A propósito de este método interpretativo la doctrina puntualiza que “es natural que de un contrato resulte un conjunto armónico. Por lo mismo, si (...) son obscuras algunas de sus cláusulas, deben interpretarse teniendo presentes las demás para darles el sentido más propio al objeto del contrato” (66)
No obstante, la aplicación de esta regla puede, en algunas ocasiones, llevar a que la labor interpretativa se dificulte, pues cláusulas que individualmente consideradas son claras, pueden llegar a ser ambiguas o contradictorias con otras cláusulas del contrato o con todo este, considerado en conjunto.
El intérprete debe tener en cuenta la precisión hecha por la doctrina en relación con aquellas situaciones en que las partes deliberadamente, otorgan autonomía a una o varias cláusulas, o en los eventos en que, por disposición legal, ello es así (67)
La regla interpretativa a que se viene haciendo referencia es un trasunto más del principio de la conservación del contrato, que impone al intérprete hacer prevalecer la verdadera común intención de las partes para que surta la plenitud de los efectos queridos por ellas, principio que —a su turno— encuentra explicación y fundamento en otro de más hondo calado y significación, cual es el de la autonomía de la voluntad, en cuya virtud quienes acuerdan celebrar un negocio jurídico tienen libertad para configurar las disposiciones que habrán de regir su relación, siempre y cuando que en ejercicio de esa libertad no contravengan el orden público ni desconozcan derecho ajeno, límites infranqueables de las mencionadas libertad y autonomía.
Con apego a los criterios que se dejan expuestos, el tribunal estudiará el alcance de las obligaciones de las partes en sus diferencias de interpretación generadas sobre la cláusula décima quinta, con el fin de darle un sentido coherente y armónico al negocio, tal como fue concebido jurídicamente y, por consiguiente, como debe ser liquidado.
Las cláusulas cuarta, quinta, sexta y séptima enlistan las prestaciones que las partes asumieron para cumplir con el propósito común para el cual se asociaron. Considera el tribunal necesario para el estudio en cuestión, el examen de la obligación de instalar la infraestructura a cargo del consorcio, técnicamente suficiente para la prestación del servicio telefónico, con capacidad para 82.608 líneas nuevas y 14.792 líneas de reemplazo (Definiciones anexo financiero 1.1, 1.2), número que fue variado por el comité de coordinación, según lo visto anteriormente. También es necesaria la determinación del alcance de la obligación de comercialización y venta de las líneas, contenida en el literal d) de la cláusula cuarta citada, a cargo del asociado, pues no puede desconocerse que tal prestación contenía algunas actividades que requerían de la colaboración de Telecom.
5.1.3.1. La obligación de instalar.
El consorcio se obligó, al tenor de las cláusulas segunda y tercera, a instalar y poner en funcionamiento las redes y equipos que integrarían la infraestructura para la prestación del servicio de telefonía fija en las localidades señaladas en la invitación a cotizar y en los anexos técnicos del convenio. La cláusula vigésima segunda dispone además los plazos para la entrega de los equipos instalados y en funcionamiento en tres fases, de conformidad con los cronogramas de instalación y el número de líneas establecido para cada etapa.
Afirma el consorcio que el alcance de estos textos, integrados sistemáticamente, una vez realizado el estudio de demanda, su resultado conformaba la demanda real del servicio y fijaba el número de líneas a que se obligaba instalar: así las cosas, se conformaba la obligación a su cargo de instalar un número total de líneas, cuyos costos debían serle íntegramente rembolsados por Telecom.
De otra parte sostiene, que al disponer la cláusula cuarta literal c) del convenio, la obligación del consorcio de entregar a Telecom, en su totalidad, la red instalada, ratifica lo anterior, junto con la disposición del literal ñ) de la misma cláusula, que establece la obligación a su cargo, de asegurar la totalidad de la infraestructura construida. A su juicio, estas previsiones contractuales frente a la cláusula décima quinta, constituyen la garantía de la recuperación de toda su inversión, la cual le fue otorgada por Telecom en el contrato y debe serle reconocida al liquidar el convenio mediante el pago del valor de rescate, calculado según la previsión del numeral 4.3 del anexo financiero; esto es, conforme con el número de líneas instalado, que fue el que las partes acordaron a raíz del estudio de la demanda y de las decisiones tomadas por el comité de coordinación.
Telecom se opone a esta interpretación puesto que no otorga al estudio de demanda elaborado por el consorcio el efecto de fijación de una demanda real determinante del número final de líneas que se traduce en su obligación de instalar; considera que ese significado que pretende el consorcio le sea reconocido, tiene la virtud de trasladar todo el riesgo contractual a Telecom, quien estaría garantizando los ingresos del consorcio, mediante un contrato de suministro de líneas telefónicas y su pago total, con un riesgo calculado de más o menos diez por ciento del monto de sus utilidades, como única manifestación del riesgo compartido, que es la referencia jurídica y financiera del negocio .
Para el tribunal, efectivamente, el eje del debate se centra en el entendimiento del concepto de la demanda real y su interacción con la obligación de instalar. Ya definió anteriormente que tal como fue concebida la cláusula décima quinta, este concepto no es fijo sino variable, lo que hace más claro aún el texto allí incluido conforme al cual “la
instalación se hará de acuerdo con la demanda real que se presente durante la ejecución del convenio...”. Este análisis implica, como se dijo, la integración del significado de las cláusulas en estudio.
La interpretación individual de la cláusula décima quinta, elaborada anteriormente, no varía frente a la obligación de instalar prevista; por el contrarió la reafirma, y le confiere el alcance que las partes le otorgaron desde el principio a su convenio a riesgo compartido. La obligación de instalar se cumplía en la medida en que se fuera atendiendo la demanda del servicio, entendida como el cubrimiento de las líneas que el mercado absorbía mediante su venta y generaba un producido económico. Es obvio que la intención de las partes y el móvil para contratar se basó en que el comportamiento de los diversos elementos que conformaban el convenio, fuera aproximadamente similar al previsto.
En efecto, el estudio de demanda elaborado por el consorcio debía ser técnicamente idóneo para reflejar la demanda xxx xxxxxxx, para medir la venta efectiva del número de líneas que se instalarían, según las encuestas del estudio y según la oportunidad en que tal oferta se hiciera pública a los eventuales usuarios. Reitera el tribunal la naturaleza cambiante xxx xxxxxxx de consumo, la cual exigía la atención en el cumplimiento de las fechas de la oferta de las líneas para la venta, pues los retardos en este aspecto implicaban variaciones de la demanda estimada en el estudio, y en consecuencia, en su entendido del concepto de demanda real, todo lo cual se reflejaba en los desfases de la entrada de los ingresos del proyecto. Como se verá al estudiar los incumplimientos del consorcio alegados por Telecom, efectivamente los cronogramas de instalación aprobados por el comité de coordinación, no fueron atendidos íntegramente, contribuyendo su incumplimiento a los desfases entre el número de líneas instaladas y el de líneas vendidas que generó las divergencias económicas que aquí se deciden.
En síntesis, el tribunal entiende que la obligación del consorcio de instalar un predeterminado número de líneas en las poblaciones escogidas contractualmente, en las fechas previstas en las fases técnicamente acordadas, debe entenderse conforme con las necesidades xxx xxxxxxx, las cuales debían estar determinadas, de manera casi previsible, en los resultados del estudio de demanda siempre y cuando fueran técnicamente obtenidos y se refirieran a épocas precisas para la oferta. Pero, también advierte el tribunal que las partes previeron la ocurrencia de desfases entre lo teóricamente previsto y lo que realmente pudiera ocurrir, de presentarse diferencias entre el número de líneas instaladas y su venta. El anexo financiero contempla para ello las revisiones anuales del modelo económico como atribución del comité de coordinación, cuya finalidad era precisamente la de adoptar el correctivo que se considerara más efectivo, según la situación de desequilibrio financiero que la situación real del contrato estuviere presentando. Estos correctivos se referían a la modificación de la duración del convenio, a la modificación del nivel de participación de las partes en los ingresos y a la modificación del valor de rescate, como medios para mantener el equilibrio económico que precisamente se afectaba al presentarse desfases entre la instalación y las ventas de las líneas.
El tribunal, encuentra por tanto, coherente la cláusula décima quinta con la obligación de instalar, así como con la de comercializar las líneas, en actividades que ocurrían casi simultáneamente, como se verá.
5.1.3.2. La obligación de comercializar las líneas instaladas.
Por razón del literal c) de la cláusula cuarta, el consorcio asumió la prestación de “Por su cuenta y con cargo a las participaciones otorgadas, llevar a cabo la publicidad, promoción y mercadeo para conseguir usuarios que suscriban contratos de servicio con Telecom”; esta disposición estaba incluida en la invitación a cotizar y fue aceptada por Xxxxxx. El anexo financiero asigna al comité de coordinación la supervisión de la actividad de comercialización de las líneas, “a fin de determinar de manera concienzuda, para cada una de las fases del proyecto, el número efectivo de líneas a instalar según las expectativas de venta” (4.1). Así mismo, contempla un rubro denominado promoción al cual se asignan importantes recursos para el desarrollo de la labor, los cuales fueron invertidos según lo previsto, tal como da cuenta el dictamen contable rendido en el proceso.
Afirma el consorcio que si bien, su responsabilidad fue la de suministrar los costos de la promoción del proyecto y así lo hizo a lo largo de la ejecución, el riesgo de las ventas de líneas era compartido con Telecom, pues era esta empresa quien definía los costos de las tarifas de los distintos cargos que integran el servicio, así como quien diseñaba la política de cobro a los usuarios y las promociones ofrecidas para hacer atractiva la venta y capturar el mercado; de otra parte es Telecom con quien cada usuario suscribe el contrato correspondiente, y por tanto, emite
la orden de servicio, la cual ingresa al SAT para iniciar la facturación, todo lo cual implica su activa participación en la venta de las líneas instaladas. Telecom considera, por su parte, que el interés de la venta era del consorcio y esta fue la razón para que se le asignara una proporción de recursos del contrato para asumir los costos de la labor.
Consideraciones del tribunal.
No hay duda acerca de que la tarea concreta de comercialización y ventas correspondía al consorcio, según las normas estudiadas; tampoco hay duda acerca de que la actividad fue desempeñada en tal sentido y está demostrado en el proceso el costo de $3.574.173.433, realizado, mediante la verificación contable arrojada en el dictamen pericial.
El señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx rindió testimonio en el proceso e informó al tribunal sobre su relación con Teleconsorcio y con Satelsa S.A., para la comercialización y la instalación de las líneas telefónicas del convenio 018-96 en diferentes localidades.
Relatadas al tribunal sus funciones, las cuales se iniciaban con el análisis de los planos de las redes, con el fin de programar la comercialización de las líneas y los plazos de su entrega, manifestó que: “... el objetivo final de mi trabajo era hacer la supervisión no solamente de la venta sino hasta el final, hasta la instalación (...), a mí me correspondía coordinar con el contratista que estaba construyendo las redes y para poder iniciar esas instalaciones y continuar, terminar la comercialización también; entonces, en la segunda parte del proceso ya era la asignación de esa líneas y la instalación de líneas; entonces yo tenía mucho que ver con los contratistas de los constructores de redes porque nosotros podíamos dar el servicio en la medida en que el constructor de las redes había terminado la construcción” (págs. 2 y 3 trascripción).
A la pregunta del tribunal sobre la participación de Telecom en esas labores de comercialización y ventas, respondió: “No, personal de Telecom no participaba”; y sobre la relación de Satelsa con Teleconsorcio, confirmó la vinculación entre estas empresas; y la suya en particular con esta última. Sobre el proceso de venta e instalación manifestó:
“Normalmente se llenaba una solicitud que contenía el nombre del solicitado, su documento de identificación, una fotocopia de la cédula, se le hacía firmar la solicitud que al respaldo tenía la aceptación del contrato de condiciones uniformes de Telecom y se llenaba lo dirección en donde se iba a instalar la línea, se solicitaba algún recibo de servicios públicos como gas, como energía para confirmación del estrato y para confirmación de la dirección y a partir de ese momento entraba esa solicitud ya en un proceso de asignación que se hacía a veces a través del SAT, que era el sistema de Telecom para el manejo de la información de cada una de las redes; entonces el SAT ubicaba esas líneas y le asignaba unos puntos de conexión.
“Esos puntos de conexión eran la caja, qué par(sic) le correspondía en la caja en el poste y en la central; cómo se debían hacer los puentes o en los armarios y con base en eso se sacaba esa misma solicitud ya para hacer la parte de la red externa, que es el cable que va, desde la caja, hasta la casa del usuario y cuando quedaba ahí, pues entonces ya Telecom le daba el tono a la línea y ya correspondía y entraba en el proceso de pasarla en el SAT por los diferentes estados hasta ponerla como capturable que se llama el estado... y era obligación de Telecom manejar esa parte de facturación.
“Xx. Xxxxxx: dentro del proceso de venta de la línea había algún parámetro relacionado con la capacidad de pago de la persona que iba a comprar la línea?
Sr. Cadena: nosotros vendíamos las líneas con las condiciones que Telecom nos daba que era precio y condiciones de pago básicamente” (pág. 13 trascripción).
Es evidente la vinculación de la obligación de comercializar las líneas instaladas con el aspecto de la instalación de la red y el cumplimento de los cronogramas acordados; entiende el tribunal, según la declaración transcrita, que la actividad de comercialización se desarrollaba en este tiempo, estrechamenie con la de la instalación, pues era lógico que se ofrecían en, venta aquellas líneas que iban a ser instaladas. El tribunal preguntó al testigo: “Cuánto tiempo transcurría desde la época en que usted dice que se hacía la comercialización de una línea, hasta que esta entraba al servicio? Sr. Cadena: “El tiempo es muy variable, hubo poblaciones que se desarrollaron muy
rápidamente y dependía Primero que todo de las facilidades que tenían los contratistas para desarrollar la obra y los plazos que ellos se gastaban, pero dependía de muchos factores, por lo menos en donde se demoraba más la construcción, entonces, obviamente la puesta en servicio de las líneas se demoraba más tiempo” (pág. 4 trascripción).
En varios comités de coordinación se trató el tema de la comercialización de ambas partes acerca de sus resultados:
“Telecom expresa a Teleconsorcio la preocupación por las líneas del convenio que no se han podido vender ya que esto incide negativamente en el modelo económico el convenio. Teleconsorcio también muestra su preocupación y manifiesta la dificultad de llegar al 100% del número de líneas vendidas, dados los cambios en las políticas de venta y el nivel de rechazo de los usuarios debido a la alta cuota inicial y requisitos de documentación necesaria para la adjudicación de una línea” (acta 15).
No queda duda al tribunal acerca de que la obligación de comercializar y vender era a cargo del consorcio, y que la intervención de Telecom en esta actividad era de carácter general es decir, referente a su interés final en el cumplimiento del convenio, que no era otro que tener al menos el 93% de las líneas de la infraestructura produciendo ingresos (1.5. anexo financiero) para tener cubiertas las poblaciones del convenio con la prestación del servicio de telefonía en las proyecciones previstas.
Para el tribunal el riesgo de la comercialización y venta de líneas fue primordialmente del consorcio, pues de esta actividad dependía el retorno de su inversión mediante la facturación de las líneas instaladas, las cuales, a su vez, debían estar dispuestas para ser conectadas a los usuarios, conforme con la marcha de los cronogramas de ventas, los cuales se estructuraban de acuerdo con el cumplimiento de los cronogramas de instalación (ver dictámenes ingenieros Xxxxx y Xxxxxxx). No puede desconocerse el interés de Telecom en la venta de las líneas, pero solo desde la óptica del cubrimiento del servicio y de una eventual competencia en la prestación del mismo frente a otros operadores que pudieran aparecer en el mercado.
La cláusula décima quinta del convenio resulta aún más clara para arribar a estas conclusiones, puesto que mediante el alcance de esta obligación, la asimilación de la demanda real al número de las líneas vendidas del proyecto, tal como se desprende de su texto, es la razón por la cual no podía Telecom garantizar al consorcio ni la demanda del servicio y menos aún el retorno de su inversión.
De todo lo anterior, llama la atención el hecho demostrado plenamente, según el cual, durante la ejecución contractual, las partes entendieron el convenio tal como lo entiende el tribunal y por tanto, así realizaron sus actividades y manejaron sus dificultades, adoptando soluciones tendientes a lograr la construcción del proyecto, con el número de líneas definido y su venta total, para los propósitos repetidamente señalados en este laudo arbitral.
5.1.4. La distribución de riesgos del convenio.
La base de la controversia que se define en este capítulo, es decir, el tema objeto del debate relacionado con la liquidación del convenio y el cálculo del valor de rescate, se centra en la posición del consorcio, según la cual, Telecom le garantizó el retorno de su inversión y el único riesgo que asumió con respecto de esta, fue el propuesto con su oferta y aceptado por Telecom al adjudicarle el convenio; este riesgo consistió en que, si el valor presente de los ingresos reales percibidos por el consorcio —descontado el 12% anual— era inferior al 90% del valor presente del flujo de caja proyectado del modelo económico, Telecom, al final del convenio, compensaría tal diferencia. En otras palabras, el riesgo asumido por el consorcio se refería únicamente a la no recuperación del 10% de su inversión, riesgo que además era compartido con Telecom, puesto que era esta empresa quien, de no alcanzarse a los ingresos previstos en el anexo financiero, debía reconocer al consorcio el valor de su inversión menos la diferencia del 10% pactada contractualmente.
Rechaza Telecom enfáticamente esta posición pues considera que no tenía a su cargo obligación alguna de compensar al consorcio por la diferencia presentada entre la demanda estimada y la demanda real al final del convenio, es decir, sobre el desfase entre las líneas instaladas y las líneas venidas del proyecto. A su juicio, las condiciones del convenio fueron discutidas y negociadas con Xxxxxx y no le fueron impuestas, pues no se trató de
un contrato de adhesión. Los oferentes seleccionados tendrían derecho a las participaciones de los ingresos recibidos por la prestación del servicio y además tendrían derecho a que, mediante la revisión anual del modelo económico, se compensara la desviación que arrojara la comparación del flujo de caja real frente al flujo de caja ajustado por líneas vendidas. En caso de que la desviación fuera por debajo del 90% Telecom compensaría esta diferencia al asociado, y ese era el único riesgo que asumía sobre la inversión por este realizada.
En sus alegatos de conclusión, el consorcio señala los riesgos que a su juicio asumió (pág. 119): Riesgo de construcción. Compuesto por los sobrecostos que pudieran presentarse en los equipos, materiales de instalación y costos de administración. Riesgo de liquidez. Dado que su ingreso provenía de las participaciones pactadas, de ser aquel menor que el proyectado en el modelo económico, debía acudir a un endeudamiento, cuyo costo financiero no le sería reconocido, riesgo limitado de recuperación del flujo descontado del modelo proyectado. Consiste en la previsión 4.3 del anexo financiero, es decir, la recuperación de su inversión, salvo el 10% acordado. Riesgo de tasa de interés. Cambios en el leasing o necesidades de nuevos recursos. Todo incremento que se produjera en estos conceptos debía ser asumido por el consorcio, pues el valor de la financiación había sido fijado en el anexo financiero sin posibilidad de variaciones; también de darse requerimientos de inversiones adicionales, se incrementaría su inversión.
Por solicitud al presidente de Telecom formulada por el Senado de la República, en su estudio de los contratos de Telecom, de asociación a riesgo compartido, a través del Senador Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx, el doctor Xxxxxx Xxxxx, quien, en abril de 2002, cumplía con tales funciones, así respondió la pregunta 15 del cuestionario, cuyo texto fue el siguiente: “Cuál es el riesgo que se está corriendo. Cuál es el riesgo que está corriendo el socio de Telecom”.
• “Riesgo de reducción o aumento de demanda real, es decir los usuarios que efectivamente demandaron el servicio (normalmente “líneas vendidas”) (...). Este riesgo afecta de manera especial al asociado, quien es el que realiza la inversión, por su cuenta y riesgo.
• “ Riesgo de la inversión correspondiente a las líneas instaladas no vendidas (...). Esta pérdida es directamente un riesgo del asociado, pues Telecom, en general, solo acepta calcular compensaciones contra modelos construidos con líneas realmente vendidas.
• Riesgo de reducción o aumento de tarifas a ser cobradas a los usuarios como contraprestación de los servicios prestados. Este riesgo, en cuanto afecta la liquidez de los flujos, es propiamente compartido en proporción a la participación de cada uno. En cuanto afecta el valor total de los recaudos, este riesgo es asumido principalmente por Telecom (normalmente la diferencia entre el 90% de los recaudos proyectados y lo efectivamente recaudado) y también por el asociado, en una franja del +/- 10%. La xxxxxxxx parcial de este riesgo por parte de Telecom, explica en parte la obligación de pago de las compensaciones finales a título de valor de rescate o “cuenta final de ajuste”.
• Riesgo de reducción o aumento xx xxxxxxx vencida. Este riesgo, en cuanto afecta la liquidez de los flujos, es propiamente compartido en proporción a las participaciones de cada uno. En cuanto afecta el valor total de los recaudos, este riesgo es asumido principalmente por Telecom (normalmente la diferencia entre el 90% de los recaudos proyectados y lo efectivamente recaudado) y también por el asociado, en una franja del +/- 10%. La xxxxxxxx parcial de este riesgo por parte de Telecom, explica en parte la obligación de pago de las compensaciones finales a título de valor de rescate o “cuenta final de ajuste”.
• Riesgo de reducción o aumento en los consumos promedio por linea de los usuarios del servicio. Este riesgo, en cuanto afecta la liquidez de los flujos, es propiamente compartido en proporción a las participaciones de cada uno. En cuanto afecta el valor total de los recaudos, este riesgo es asumido principalmente por Telecom (normalmente la diferencia entre el 90% de los recaudos proyectados y lo efectivamente recaudado) y también por el asociado, en una franja del +/- 10%. La xxxxxxxx parcial de este riesgo por parte de Telecom, explica en parte la obligación de pago de las compensaciones finales a título de valor de rescate o “cuenta final de ajuste”.
• Riesgo de mayor o menor valor de los componentes de la inversión (equipos, materiales, obra, requisitos ambientales, etc.) y de los costos y gastos asociados al aporte de la infraestructura necesaria para la prestación y explotación de los servicios. Por lo general este riesgo queda en manos del inversionista privado .