CÁMARA DE COMERCIO DE LIMA CENTRO DE ARBITRAJE

Contrato de Servicios N° 01-2020-PROINVERSION denominado “Contratación de una asesoría para el concurso de proyectos integrales para la entrega en concesión del proyecto Carretera longitudinal de la Sierra” de fecha 13 de enero de 2020.

LEY APLICABLE

La ley aplicable al fondo de la controversia es la ley peruana

LEY DE ARBITRAJE

D. L. Nº 1071: Decreto Legislativo que norma el arbitraje

TUO LCE

Ley de Contrataciones del Estado: Ley N° 30225

RLCE

Reglamento de la LCE: Decreto Supremo N° 344- 2018-EF

OSCE

Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado

REGLAMENTO DEL CENTRO

Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.

TdR

Términos de Referencia

Orden Procesal N° 09

X. XXXXX INTRODUCTORIO

1. LUGAR Y FECHA DE EMISIÓN XX XXXXX:

Lima, 24 de octubre de 2023.

2. NOMBRES DE LAS PARTES

• Consorcio Consultores Tramo 4 (en calidad de DEMANDANTE)

• Ministerio de Economía y Finanzas en representación de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – PROINVERSIÓN (en calidad de DEMANDADO)

3. EMPRESAS QUE CONFORMAN EL CONSORCIO

• C& M Consultores S.A. Sucursal del Perú

• TPF Getinsa Euroestudios S.L.

• TPF Getinsa Euroestudios S.L. Sucursal Perú

• Gestión y Servicios de Ingeniería SLU

4. NOMBRES DE LOS ABOGADOS:

Abogados del Consorcio:

Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxxx, Xxx & Xxxxxxx:

• Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx

• Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx

• Xxxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx

Abogados de la Entidad:

• Xxxxxxxx del Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx

• Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx

• Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx

• Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx

5. NOMBRES DE LOS REPRESENTANTES:

Representante del Consorcio:

• Xxxxxxx del Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx- Representante Legal1

Representante de la Entidad:

• Xxxxxxxx del Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx - Procuradora Pública del MEF2

6. NOMBRE DEL SECRETARIO ARBITRAL:

• Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxx

7. NOMBRE DE LA INSTITUCIÓN ARBITRAL:

• Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.

8. CONVENIO ARBITRAL:

Así, en la cláusula “DÉCIMO PRIMERA: SOLUCIÓN DE

CONTROVERSIAS” del CONTRATO, las partes pactaron lo siguiente:

11.1 Las Partes se comprometen a realizar sus mejores esfuerzos para resolver cualquier discrepancia o controversia sobre el Contrato, en trato directo, basado en la buena fe y la intención mutua de las Partes, no excediendo de treinta (30) Días Calendario, computados a partir del día siguiente de la fecha de recepción de la comunicación, mediante la cual una Parte comunica a la otra, por escrito, la existencia de un conflicto o de una incertidumbre con relevancia jurídica. Dicho plazo podrá ser ampliado por acuerdo de las Partes, de existir posibilidades reales de resolver la discrepancia por medio del trato directo. Dicho acuerdo deberá constar por escrito.

La solicitud de inicio de trato directo antes referida debe incluir una descripción comprensiva de la controversia y su debida fundamentación, así como estar acompañada de todos los medios probatorios correspondientes. Sin perjuicio de lo antes señalado, cualquiera de las partes podrá declarar concluida la etapa de trato directo, en cualquier momento por considerar que se trata de diferencias

1 Según la solicitud de arbitraje presentado el 04 xx xxxx de 2022.

2 Según la Orden Procesal N° 01 de fecha 02 de noviembre 2022.

insalvables. Xxxx, deberá ser comunicado a la contraparte siguiendo las mismas formalidades exigidas para el inicio del trato directo.

11.2 Las controversias que surjan entre las Partes sobre la ejecución del Contrato, su interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad, anulabilidad o invalidez y en general cualquier otra que tenga relación directa con el mismo, que no se puedan resolver en trato directo, se resolverán mediante arbitraje, debiendo solicitarse su inicio antes de la fecha de culminación del Contrato. Este plazo es de caducidad.

11.3 El arbitraje se iniciará dentro del plazo de treinta (30) Días computados a partir de la notificación del Acta de No Acuerdo o el Acta de Acuerdo Parcial. El referido plazo también es de caducidad.

11.4 El arbitraje es nacional, de derecho, institucional y será resuelto por un Tribunal de Arbitraje mediante la aplicación de los procedimientos de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima

11.5 El arbitraje se realizará en español o inglés, siendo el idioma oficial el español.

11.6 Los gastos y costos del arbitraje serán sufragados por la Parte perdedora, con excepción del asesoramiento legal de cada Parte, que será sufragado por cada Parte.

11.7 La sede del arbitraje será la ciudad de Lima, Perú.”

9. DESCRIPCIÓN DEL CONTRATO:

Con fecha 13 xx xxxxx de 2020, el Consorcio Consultores Tramo 4 y la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – PROINVERSIÓN celebraron el Contrato N° 001-2020-PROINVERSIÓN “Contratación de una asesoría para el concurso de proyectos integrales para la Entrega en concesión del Proyecto carretera Longitudinal de la Sierra”, por un plazo de dieciocho (18) meses.

10. TIPO DE ARBITRAJE:

El presente arbitraje es nacional y de derecho.

11. SEDE ARBITRAL:

La sede del arbitraje es la ciudad de Lima, siendo la sede institucional el local del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, ubicado en la xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx 000, Xxxxx Xxxxx – Xxxx.

12. CONFORMACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL:

1. El abogado Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx fue designado por el Consorcio Consultores Tramo 4.

2. Por otra parte, la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – PROINVERSIÓN designó como Árbitro al abogado Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx.

3. Ambos Xxxxxxxx mediante carta de fecha 06 de septiembre de 2022, procedieron a designar en calidad de presidente del Tribunal Arbitral, al abogado Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx.

4. La secretaría arbitral actualmente se encuentra a cargo del abogado Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxx, quien ha sido designado por el CENTRO.

13. REGLAS PROCESALES APLICABLES:

5. Para el presente arbitraje se aplicarán las reglas procesales del REGLAMENTO del CENTRO del año 2017.

6. La normativa aplicable al fondo de la controversia es la LCE y su RLCE y demás normas de la legislación peruana.

14. PRINCIPALES ACTUACIONES DEL CASO

7. Al respecto, se precisa que, mediante Orden Procesal N° 05 se notificó el laudo parcial de fecha 15 xx xxxxx de 2023, en el cual se resolvió la excepción de caducidad planteada por la ENTIDAD, donde se expusieron y establecieron las resoluciones correspondientes dictadas hasta la fecha indicada. Sin embargo, es importante destacar que en el presente laudo arbitral se tomará en cuenta las resoluciones dictadas posteriormente a la fecha de notificación xxx xxxxx parcial.

8. Mediante Orden Procesal N° 06 de fecha 22 xx xxxxx de 2023, el Tribunal Arbitral informó a las partes el calendario procesal de las actuaciones restantes del proceso arbitral.

9. Mediante Orden Procesal N° 07 de fecha 27 xx xxxxx de 2023, el Tribunal Arbitral estableció los puntos controvertidos y formalizó la admisión de los medios probatorios. En línea con el calendario procesal, se programó la segunda sesión de la Audiencia Única para el día 13 de julio de 2023 a las 10:00 a.m., por la plataforma zoom.

10. Con posterioridad a la realización de dicha audiencia, las partes cumplieron con remitir sus escritos de alegatos finales con fecha 02 xx xxxxxx de 2023, es decir, dentro del plazo previsto.

11. Adicionalmente, el mismo 02 xx xxxxxx, la ENTIDAD remitió el escrito bajo sumilla: “Para su conocimiento”, señalando un listado de los medios probatorios que se establecieron en su contestación de demanda y reiterados en su escrito de xxxxxxxx.

12. La Secretaría Arbitral informó al Tribunal Arbitral que el CONSORCIO en su escrito de alegatos finales, adjuntó diversa documentación que fue remitida durante el trámite de este arbitraje, en la oportunidad debida. Como parte de dicha documentación, la Secretaría Arbitral advirtió las siguientes cartas: (i)

Carta Nº 002-2021-PROINVERSIÓN/DEP, (ii) Carta Nº 006-2021- PROINVERSIÓN/DEP.36, (iii) Carta Nº 25-2021-PROINVERSIÓN/DEP.36,

(iv) Carta Nº 15-2021-PROINVERSIÓN/DEP.36 y (v) Carta CCT4- PROINVERSIÓN-038-2021. Es por ello, que mediante Orden Procesal N° 08 de fecha 14 xx xxxxxx de 2023, el Tribunal Arbitral tuvo presente las cartas listadas por parte del CONSORCIO y, además, fijó el plazo para laudar por 50 días hábiles.

II. ANÁLISIS DEL CASO

15. PUNTOS DE CONTROVERSIA Y ADMISIÓN DE PRUEBAS:

13. Como se mencionó anteriormente, mediante la Orden Procesal N° 07 de fecha

27 xx xxxxx de 2023, el Tribunal Arbitral determinó las materias de pronunciamiento, los cuales son los siguientes:

Derivadas del escrito de Demanda presentado por el Consorcio Primera Pretensión Principal:

Determinar si corresponde que el Tribunal Arbitral ordene a la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – Proinversión que otorgue la conformidad del Informe N° 6.

Primera Pretensión Accesoria:

Determinar si corresponde que el Tribunal Arbitral ordene a la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – Proinversión que pague a favor del Consorcio Consultores Tramo 4 el importe de USD$ 138,904.11 (ciento treinta y ocho mil novecientos cuatro con 11/100 dólares americanos – importe sin IGV), más los intereses generados por la falta de pago oportuno de dicho monto.

Segunda Pretensión Principal:

Determinar si corresponde que el Tribunal Arbitral declare que no resulta aplicable ninguna penalidad al Consorcio Consultores Tramo 4 por concepto de atraso respecto de la presentación del Informe N° 6, por no ser imputable ninguna demora a dicho Consorcio.

Tercera Pretensión Principal:

Determinar si corresponde que el Tribunal Arbitral ordene a la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – Proinversión que devuelva a favor del Consorcio Consultores Tramo 4 el importe de la garantía de fiel cumplimiento tan pronto se haya efectuado la liquidación del Contrato N° 001-2020-PROINVERSIÓN.

Cuarta Pretensión Principal:

Determinar si corresponde que el Tribunal Arbitral ordene a la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – Proinversión que pague a favor del Consorcio Consultores Tramo 4 los costos, costas y todo gasto que irrogue el presente arbitraje.

Derivadas del escrito de Reconvención presentado por la Entidad Primera Pretensión:

Determinar si corresponde que el Tribunal Arbitral ordene al Consorcio Consultores Tramo 4 que cumpla con pagar a favor de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – Proinversión el importe de USD $ 69,

590.57 (sesenta y nueve mil quinientos noventa con 57/100 dólares americanos) por concepto de penalidad, derivada de la presentación incompleta de las subsanaciones realizadas por el Consorcio Consultores Tramo 4 sobre las observaciones formuladas por Proinversión, conforme a lo dispuesto en la Cláusula Décima del Contrato de Servicio N° 001-2020- PROINVERSION del 13 de enero del 2020.

Segunda Pretensión:

Determinar si corresponde que el Tribunal Arbitral disponga que el Consorcio Consultores Tramo 4 asuma el pago de los gastos y costos que se originen de la presentación de la demanda arbitral.

Asimismo, de acuerdo al artículo 24(7) del Reglamento de Arbitraje del Centro y respecto a las pruebas presentadas, el Tribunal Arbitral consideró admitidas al proceso arbitral, las siguientes pruebas ofrecidas:

a) Las pruebas documentales ofrecidas por la parte demandante, descritas e identificadas en el escrito de demanda presentado el 7 de diciembre de 2022.

b) Las pruebas documentales ofrecidas por la parte demandada, descritas e identificadas en los escritos con sumilla: “Excepciones u objeciones al arbitraje” y “Contestación de demanda arbitral e interpongo Reconvención” presentados el 18 de enero del 2023.

c) Las pruebas documentales ofrecidas por la parte demandante, descritas e identificadas en el escrito de absolución de la excepción y contestación de la reconvención, presentado el 22 de febrero de 2023.

16. RESPECTO A LA EXCEPCIONES FORMULADAS POR LA ENTIDAD

14. El 18 de enero del 2023, la Procuraduría Pública del Ministerio de Economía y Finanzas, actuando en representación de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – PROINVERSIÓN, formuló excepción de caducidad al arbitraje mediante su escrito sumillado “Excepciones u objeciones al arbitraje”. La cual fue absuelta por el Consorcio Consultores Tramo 4 mediante su escrito sumillado “Contestamos reconvención y excepción” del 22 de febrero de 2023.

15. Posteriormente, el Tribunal Arbitral emitió el Laudo Parcial contenida en la Orden Procesal N° 05 notificada a ambas partes el 15 xx xxxxx del 2023, declarando lo siguiente:

“Primero: DECLARAR INFUNDADA la excepción de caducidad planteada por la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – PROINVERSIÓN del Ministerio de Economía y Finanzas.

Segundo: CONTINUAR con el desarrollo de las actuaciones arbitrales,

conforme a su estado.”

17. RESUMEN DE LAS POSICIONES DE LAS PARTES

RESPECTO AL ESCRITO DE DEMANDA ARBITRAL PRESENTADA POR EL CONSORCIO

Como antecedentes

16. El CONSORCIO precisa que con fecha 17 de noviembre de 2014, el Consejo Directivo de PROINVERSION aprobó la incorporación al proceso de promoción de la inversión privada del Proyecto Carretera Longitudinal de la

Sierra Tramo 4. Posteriormente, precisa que mediante oficio N° 075-2018- MTC/25.01 recibido el 12 de setiembre de 2018, el MTC informó a PROINVERSION la decisión del sector que el Contrato del Proyecto debe incluir que el concesionario realice el mantenimiento periódico inicial en todos los tramos.

17. El CONSORCIO señala que el 30 de octubre de 2018, se publicó el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1362, que requiere la adaptación de proyectos estatales en trámite.

18. En consecuencia, el CONSORCIO indica que PROINVERSION decidió realizar el concurso público N° 003-2019, en el cual, el CONSORCIO adjudicó la buena pro de dicho proceso de selección y, con fecha 13 de enero de 2020, celebraron el Contrato N° 001-2020-ROINVERSIÓN, en la cual el CONSORCIO prestaría los siguientes servicios3: i) Actualización de la estructuración del Proyecto y ii) Asesoría Permanente del Proyecto.

19. Asimismo, el CONSORCIO alega que, a efectos de concretizar la prestación de los servicios, se establecieron siete hitos de cumplimiento que se verificarían a través de la presentación de siete entregables4. Se estableció un cronograma de presentación de los entregables y el porcentaje de la retribución económica (USD 926,027.40, conforme cláusula sexta del Contrato) que se pagaría al CONSORCIO por cada entregable presentado, como lo precisa en el siguiente cuadro resumen:

3 Según los Términos de Referencia Definitivos.

4 Conforme al numeral 6 de los Términos de Referencia.

20. El CONSORCIO precisa que el Contrato se enfocó en la actualización de los documentos necesarios para la estructuración del Proyecto, toda vez que existían aspectos técnicos del Proyecto que habían sido modificados y se requería adaptar los documentos del proyecto a los parámetros establecidos por el Decreto Legislativo N° 13625 y su reglamento6.

21. Sin embargo, el CONSORCIO argumenta que tras haber transcurrido casi seis meses desde la celebración del Contrato, sin que se hubiese remitido la información técnica necesaria para la ejecución del servicio ni solicitud alguna para la activación de los Entregables, en el mes xx xxxxx de 2020, PROINVERSION habría informado al CONSORCIO que el MTC se

5 Decreto Legislativo que regula la promoción de la inversión privada mediante asociaciones público privadas y proyectos en activos.

6 Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 240-2018-EF.

encontraba revisando los alcances del Proyecto, y por tanto continuaba pendiente la entrega de información técnica asociada con estas definiciones.

22. Luego, el CONSORCIO resalta que mediante Carta CCT4-PROINVERSIÓN- 0255 del 25 xx xxxxxx de 2020, solicitaron a PROINVERSION informar acerca del estado del Proyecto e información técnica elaborada por el MTC, debido a la falta de instrucciones y actividades relacionadas con el servicio que habían quedado en espera durante varios meses.

23. En ese marco, con Carta N° 02-2020/PROINVERSION/DEP.366 de fecha 29 de setiembre de 2020, el CONSORCIO indica que PROINVERSION les comunicó la suspensión del Contrato por un plazo de hasta 90 días calendario debido a la falta de información proporcionada por el MTC, y para ese momento (setiembre de 2020) ya habían pasado 8 meses de haberse suscrito el Contrato.

24. Luego, el CONSORCIO manifiesta que, al vencimiento del plazo de suspensión para enero de 2021, mediante correos electrónicos del 20, 21 y 29 de enero 2017, PROINVERSION le habría informado sobre los nuevos alcances del Proyecto, los cuales se ejecutaría el servicio de consultoría. Tras los retrasos generados por la falta de información del MTC, el CONSORCIO menciona que se reanudó la ejecución del servicio, y cumplió con ejecutar los hitos del servicio, así como presentar los entregables según lo solicitado por PROINVERSION, de acuerdo con el Cronograma de Entregables.

25. Sin embargo, el CONSORCIO subraya que surgió una controversia con PROINVERSIÓN después de la presentación del Informe N° 6, debido a la constante modificación de información técnica y financiera por parte de PROINVERSIÓN, respecto de la conformidad de dicho entregable.

Como fundamentos de hecho

26. El CONSORCIO manifiesta que PROINVERSIÓN mediante Carta N° 18- 2021-PROINVERSION/DEP.368 de fecha 17 de setiembre de 2021, solicitó la presentación del Informe N° 6, otorgando un plazo de 20 días calendario para la presentación, a pesar que el Informe N° 5 no había sido solicitado previamente.

27. Luego, el CONSORCIO alega que con Carta CCT4-PROINVERSIÓN-027- 20219 de fecha 07 de octubre de 2021, cumplió con presentar dicho informe y, por consiguiente, mediante Carta N° 024-2021-

PROINVERSION/DEP.3610 del 22 de octubre de 2021, PROINVERSION

habría realizado observaciones al Informe N° 6, otorgando un plazo de 14 días calendario a fin de que se proceda con su subsanación. Por ello, el CONSORCIO señala que con Carta CCT4-PROINVERSION-032-202111 del 05 de noviembre de 2021, efectuaron el levantamiento de observaciones al Informe de acuerdo con lo solicitado.

28. El CONSORCIO resalta que con Carta N° 28-2021- PROINVERSIÓN/DEP.3612, de fecha 12 de noviembre de 2021, PROINVERSION remite nuevamente observaciones, el cual mediante Carta CCT4-PROINVERSIÓN-037-2021 del 26 de noviembre de 2021, el CONSORCIO nuevamente cumplió con efectuar el levantamiento de observaciones al referido Informe.

29. Sin embargo, el 03 de diciembre de 2021, con Carta N° 31-2021- PROINVERSIÓN/DEP.3613, el CONSORCIO precisa que PROINVERSIÓN remite nuevamente observaciones, junto con comentarios de entidades competentes como el MTC, OSITRAN y MEF.

30. De ello, el CONSORCIO informa que, PROINVERSION remitió observaciones y comentarios de las entidades en base a la nueva información que se fue generando en relación al proyecto, el cual condujo a la realización de actualizaciones y reprocesos, basados en los nuevos insumos que habían sido entregados por el CONSORCIO.

31. Por consiguiente, con Carta CCT4-PROINVERSION-041-202114 de fecha 17 de diciembre de 2021, el CONSORCIO requirió a PROINVERSION el plazo adicional de 14 días hábiles para la presentación del Informe N° 6, debido a que: (i) los comentarios remitidos por las entidades implicaban un mayor análisis a efecto de su incorporación en el Proyecto, y (ii) con fecha 06 de diciembre de 2021, el CONSORCIO había recibido el Oficio N° 6024-2021- MTC/1915, en el cual se informó que la Dirección de Disponibilidad de Predios del MTC, modificó totalmente los plazos del cronograma de liberación de terrenos del proyecto, generando que se reestructure el Informe N° 6, así como el Informe N° 3 y el Modelo Económico Financiero del proyecto.

32. El CONSORCIO explica que, a pesar que explicaron la magnitud de las modificaciones y comentarios del Informe N° 06, no obtuvo respuesta por parte de PROINVERSION para ampliar el plazo de presentación del Informe N° 6. Siendo que, mediante Cartas CCT4-PROINVERSIÓN-043-202116, de

fecha 20 de diciembre de 2021, y CCT4-PROINVERSION-044-202117, de fecha 24 de diciembre de 2021, el CONSORCIO habría remitido el levantamiento de las observaciones y atención de comentarios al Informe N° 6.

33. Luego, con Carta N° 032-2021-PROINVERSION/DEP.36, de fecha 21 de diciembre de 2021, el CONSORCIO indica que PROINVERSIÓN expresó su intención de ampliar el plazo del contrato hasta diciembre de 2022 debido a actividades pendientes para la adjudicación del proyecto, pero este no habría mencionado sobre el reconocimiento de costos relacionados con la ampliación del plazo contractual.

34. El CONSORCIO explica que ante la posibilidad de ampliar el plazo de ejecución contractual, propuesto por PROINVERSIÓN, mediante Carta N° CCT4-PROINVERSION-001-2011, de fecha 7 de enero de 2022, el CONSORCIO indicó a PROINVERSION que, para dicha ampliación, esto requeriría un aumento significativo en los costos asociados con la prestación de los servicios del Contrato, debido a las dificultades que enfrentaron, como reprocesos y actualizaciones causados por la falta de información técnica y financiera, y además, debido a que el plazo de ejecución original de 18 meses se había convertido en 21 meses, más 3 meses de suspensión de obligaciones determinada por PROINVERSION.

35. Posteriormente, el CONSORCIO refiere que mediante la Carta N° 33-2021- PROINVERSION/DEP.3618, de fecha 29 de diciembre 2021 y Carta N° 01- 2022-PROINVERSION/DEP.3619, de fecha 06 de enero de 2022, PROINVERSIÓN indicó en que el Informe N° 6 presentado estaba incompleto y que esto constituía un incumplimiento sujeto a penalidades según lo establecido en el Contrato, hasta que se completaran las observaciones requeridas.

36. El CONSOCIO informa que en respuesta a las observaciones de PROINVERSIÓN sobre el Informe N° 67, envió una matriz de respuestas detallando los ajustes realizados en el informe y revisaron nuevamente el documento para asegurarse de que todas las observaciones se hubieran subsanado completamente. No obstante, debido a la negativa de PROINVERSIÓN a reconocer el aumento en los costos relacionados con la extensión del plazo del contrato, el CONSORCIO comunicó su desacuerdo con las propuestas de extender el contrato en términos desfavorables para

7 Carta CCT4-PROINVERSIÓN-002-202220, de fecha 10 de enero de 2022.

ellos. Esto se debía a que no se estaban teniendo en cuenta los costos adicionales generados por las sucesivas modificaciones de información realizadas por PROINVERSIÓN y otras entidades relacionadas con el proyecto.

37. El CONSORCIO resalta que mediante Carta N° 05-2022- PROINVERSION/DEP.3621 de fecha 12 de enero de 2022 y Carta N° 06-2022- PROINVERSION/DEP.3622 de fecha 21 de enero de 2022, PROINVERSIÓN había notificado al CONSORCIO que el Informe N° 6 estaba incompleto y que persistían observaciones pendientes, incluso presentaron nuevas observaciones. El CONSORCIO habría respondido y subsanado las observaciones8.

38. Sin embargo, con Carta N° 06-2022-PROINVERSION/DEP.36 de fecha 21 de enero de 2022, PROINVERSIÓN insistió en que el informe seguía incompleto debido a dos observaciones pendientes, lo cual llevaría a un supuesto incumplimiento sujeto a lo establecido en la Cláusula Décima del Contrato.

39. Según el CONSORCIO, PROINVERSION indicó que, al haberse vencido el plazo del Contrato, anunció su intención de iniciar el proceso de liquidación, tomando en cuenta el estado de ejecución de las prestaciones a su cargo al momento del vencimiento del indicado plazo. Y que, a pesar de considerar inconsistentes las observaciones de PROINVERSION, mediante Carta N° 06- 2022-PROINVERSION/DEP.36 de fecha 21 de enero de 2022, respondió a las dos últimas observaciones como se le había solicitado.

40. En ese sentido, el CONSORCIO alega que respecto al requerimiento contenido en el Anexo 2 de la Carta N° 05-2022-PROINVERSION/DEP.36, PROINVERSION les solicitó que actualizara varios aspectos del proyecto, como el cronograma, el modelo económico-financiero, el análisis de brecha de recursos parte del Informe N° 3 - valoración de contingencias, análisis de valor por dinero – parte del Informe N° 4, lo cual implica un replanteamiento del Informe N° 6, y otros documentos del Proyecto como la valoración de contingencias y el análisis de valor por dinero, lo cual requería un replanteamiento del Informe N° 6 y otros documentos relacionados, situación que excede el alcance y plazo de los servicios a cargo del CONSORCIO, y que se originó como consecuencia de las modificaciones a último momento del análisis técnico del proyecto.

8 Mediante Carta CCT4-PROINVERSIÓN-005-2022 presentada con fecha 17 de enero de 2022, y CCT4-PROINVERSIÓN-006-2022 del 24 de enero de 2022.

41. Entonces, el CONSORCIO informa que de manera paralela a la revisión del Informe N° 6 por parte de PROINVERSION, dicha entidad buscaba una ampliación del contrato sin reconocer los costos adicionales. Además, señala el CONSORCIO que la prestación de sus servicios ya estaba resultando más costosa de lo originalmente previsto debido a retrasos y cambios en la información proporcionada por otras entidades involucradas en el proyecto

42. En ese contexto, el CONSORCIO explica que, PROINVERSION retrasó la aprobación del Informe N° 6 y, en consecuencia, el pago que compensa el trabajo del CONSORCIO en los últimos meses; por tanto, requieren que PROINVERSION cumpla con aprobar o dar conformidad al Informe N° 6 presentado y, en consecuencia, cumpla con pagarles el porcentaje de la retribución económica que corresponde: 15% que asciende a USD 138,904.11 sin IGV.

Como fundamentos de derecho

43. El CONSORCIO detalla que conforme al numeral 6.6. de los TdR, el Informe N° 6 debía contener lo siguiente:

“Informe N° 6: Con el siguiente contenido: i) Informe de Evaluación Integrado, de acuerdo con el contenido señalado en el numeral 4.1.11 de la Descripción del Servicio.”

44. Por otro lado, señala que el numeral 4.1.11 de los TdR describe de la siguiente manera el alcance que deberá tener el Informe de Evaluación Integrado:

45. El CONSORCIO precisa que para elaborar el Informe de Evaluación Integrado se debían tener en cuenta los aspectos desarrollados previamente en los numerales 4.1.2 al 4.1.10 de los TdR, los cuales consistían:

46. En consecuencia, el CONSORCIO refiere que a efectos de gatillar la solicitud para el Informe N° 6, consistente en el Informe de Evaluación Integrado, se requería que se completaran todos los aspectos anteriores y se aprobaran los Informes 1, 2, 3, 4 y 5 que contenían el desarrollo de tales aspectos.

47. Sin embargo, el CONSORCIO explica que, aunque PROINVERSION no había solicitado el Informe N° 5, sobre las condiciones de competencia, con Carta N° 18-2021-PROINVERSION/DEP.36 de fecha 17 de setiembre de 2021, PROINVERSION había solicitado al CONSORCIO la presentación del Informe N° 6, requiriendo implícitamente al CONSORCIO la ejecución del Informe N° 5 que contenía los aspectos de condiciones de competencia necesarios para el Informe N° 6.

48. El CONSORCIO menciona que cuando PROINVERSIÓN solicitó el Informe N° 6, este aún no había aprobado los alcances de los Informes N° 3 y 4 presentados por el CONSORCIO, por lo que los aspectos desarrollados en tales informes no podían ser considerados definitivos y, por tanto, no podía presentarse aún una versión definitiva del Informe de Evaluación Integrado (Informe N° 6).

49. El CONSORCIO señala que recién con la presentación de la Carta CCT4- PROINVERSIÓN-033-2021 de fecha 10 de noviembre de 2021, PROINVERSIÓN aprobó los aspectos desarrollados en el Informe N° 3, mientras que, con respecto al Informe N° 4, los aspectos desarrollados en dicho informe fueron aprobados por dicha parte recién a partir de la presentación de la Carta CCT4-PROINVERSIÓN-038-2021 presentada el 02 de diciembre de 2021.

50. El CONSORCIO subraya que el problema principal que generó que se tuvieran que realizar constantes levantamientos de observaciones sobre el Informe N° 6 fue el trabajo en paralelo de aspectos que no debían ser trabajados de tal forma, cuando lo correcto era que el Informe N° 6, el Informe de Evaluación Integrada, se desarrollara después de contar con la aprobación de los Informes N° 3 y 4. A pesar de esto, el CONSORCIO reitera que decidió trabajar en el Informe N° 6 de manera flexible, adaptándose a los cambios en la información proporcionada por PROINVERSION, actuando de buena fe.

51. Además, el CONSORCIO apunta que tuvo que desarrollar el Informe N° 5 sobre condiciones de competencia, a pesar de que PROINVERSIÓN no lo solicitó su presentación. Esto habría significado que cuando PROINVERSIÓN solicitó el Informe N° 6, el CONSORCIO entregó dos entregables: el Informe N° 5 y el Informe N° 6. Esta situación, junto con la falta de aprobación de los Informes N° 3 y 4, resultó en que se trabajara simultáneamente en varios aspectos del proyecto, lo que requería revisar y actualizar constantemente la información.

52. El CONSORCIO menciona que mientras se realizaba el levantamiento de las observaciones al Informe N° 6, se había encontrado con cambios significativos en los plazos de liberación de terrenos del proyecto, los cuales habían sido validados previamente por el MTC. Detallando que, esta situación requeriría una reestructuración tanto del Informe N° 6 como del Informe N° 3; el CONSORCIO indica que tuvo que realizar cambios constantes en el Informe N° 6, lo cual se había hecho visible, por las observaciones formuladas por PROINVERSIÓN y otras entidades competentes (MTC, OSITRAN y MEF), los cuales eran conscientes de que las modificaciones constantes eran necesarias debido a estas circunstancias externas que no eran responsabilidad del Consultor.

53. A pesar de las observaciones frecuentes realizadas por PROINVERSIÓN en el Informe N° 6, el CONSORCIO manifiesta que cumplió con atender y resolver todas las observaciones y comentarios. Por lo tanto, considera que PROINVERSIÓN debería dar su conformidad a dicho Informe y proceder al pago correspondiente por el trabajo realizado.

54. El CONSORCIO menciona que con Carta N° 06-2022- PROINVERSION/DEP.36, de fecha 21 de enero de 2022, PROINVERSION alegó que el Informe N° 6 se presentó de forma incompleta debido a la

existencia de dos observaciones pendientes, lo que podría llevar a un supuesto incumplimiento y a la aplicación de penalidades según lo establecido en el contrato. No obstante, el CONSORCIO reitera que esta acusación carece de fundamento, ya que se habría presentado el Informe N°

6 con todos los elementos requeridos, a pesar de las constantes modificaciones en la información debido al trabajo simultáneo en Múltiples entregables y a la creación del Informe N° 5, que no había sido solicitado específicamente por PROINVERSION pero que era necesario para cumplir con la presentación del Informe N° 6.

55. El CONSORCIO según comprueba que con Carta N° 02- 2020/PROINVERSION/DEP.36 del 29 de setiembre de 2020, PROINVERSION determinó la necesaria suspensión de los servicios del Contrato por 3 meses, debido a que no contaba con la información técnica necesaria para avanzar con el cronograma de actividades del Proyecto.

56. En ese sentido, el CONSORCIO detalla que casi seis meses después del inicio de la prestación del servicio (junio de 2020), PROINVERSION les informó que el MTC aún se encontraba revisando los alcances del Proyecto, y por tanto continuaba pendiente la entrega de información técnica. Es decir, casi seis meses después de la firma del Contrato, PROINVERSION todavía no proporcionaba la información necesaria para avanzar con la estructuración del Proyecto, lo cual retrasó el plazo acordado para la presentación de los entregables a cargo del CONSORCIO, y a su vez, el cronograma de actividades del Proyecto.

57. Posteriormente, el CONSORCIO indica que el 25 xx xxxxxx de 2020, mediante Carta CCT4-PROINVERSIÓN-025, solicitó a PROINVERSION conocer acerca del estado del Proyecto e información técnica pendiente al MTC, debido a la falta de instrucciones respecto a las actividades del servicio. De ello, el 29 de setiembre de 2020, PROINVERSION comunicó la suspensión del contrato por un plazo de hasta 90 días, debido a la falta de información del MTC para el avance de las actividades acordadas en los TdR del Contrato, lo cual refleja el reconocimiento por parte de PROINVERSIÓN de la falta de definición de aspectos técnicos, a pesar de haber transcurrido más de 8 meses desde la firma del contrato.

58. El CONSORCIO explica que, mediante los correos electrónicos del 20, 21 y 29 de enero 2021, que se reanudó el plazo de ejecución de los servicios objeto del Contrato, debido a que mediante dichos correos electrónicos

PROINVERSION informó al CONSORCIO los nuevos alcances del Proyecto, por segunda vez, y compartió nueva información remitida por el MTC.

59. El CONSORCIO manifiesta que a pesar de que PROINVERSIÓN proporcionó nuevos alcances del Proyecto en enero de 2021, durante la elaboración de los entregables a cargo del Consultor, se siguieron modificando los aspectos técnicos y financieros del Proyecto en reiteradas oportunidades. Esto se habría debido a la falta de claridad por parte del MTC y PROINVERSION sobre el marco general del proyecto, como se evidenciaría en una comunicación de diciembre de 2021, en la que el MTC había anunciado una modificación total en el cronograma de liberación de terrenos del proyecto, lo que tuvo graves implicaciones en la elaboración del Informe N° 6.

60. Finalmente, el CONSORCIO subraya que resulta arbitrario y un ejercicio abusivo del poder que PROINVERSION pretenda imputar un incumplimiento o cumplimiento tardío de la presentación del Informe N° 6 y, en consecuencia, aplicar una penalidad por demora en la presentación del Informe N° 6, toda vez que, conforme al literal c de la cláusula 9.1 del Contrato, no se puede considerar como causa imputable de incumplimiento “la falta de información, estudios y otros productos, a ser realizados por (…) entidades públicas que sirven como insumos necesarios para que el Consultor pueda cumplir sus obligaciones”.

61. Es por ello, que, dado que no habría incumplimiento del Contrato, el CONSORCIO señala que no tiene sentido que PROINVERSION retenga la Garantía de Fiel Cumplimiento y solicite que el Tribunal Arbitral la devolución de esta retención una vez que se liquide el Contrato.

RESPECTO AL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE DEMANDA ARBITRAL PRESENTADA POR LA ENTIDAD

Sobre antecedentes

62. La ENTIDAD menciona que con fecha 10 de octubre de 2014, el MTC emitió un Informe de evaluación del Proyecto “Carretera Longitudinal de la Sierra: Tramo 4”; y, PROINVERSIÓN aprobó la incorporación del Proyecto al proceso de promoción de la inversión privada el 17 de noviembre de 2014. Durante este proceso, se prepararon informes técnicos de fechas 2014, 1015 y 2016 y se aprobó la versión final del contrato de concesión el 26 de enero de 2017.

63. Asimismo, la ENTIDAD precisa que el 30 de octubre de 2018 se publicó el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1362 que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público-Privadas y Proyectos Activos, aprobado mediante Decreto Supremo N° 240-2018-EF. En dicho Reglamento se dispuso que las iniciativas estatales en trámite se deben adecuar, en el estado en que se encuentren, al referido Decreto Legislativo.

64. En ese sentido, la ENTIDAD indica que PROINVERSIÓN tuvo que contratar un consultor integral para guiar el proceso de inversión privada en el proyecto. Las responsabilidades de este consultor incluyen evaluar y actualizar la estructura del proyecto, identificar posibles problemas legales, financieros o técnicos bajo las nuevas regulaciones, y crear un informe de evaluación integral que cumpla con las normativas vigentes.

65. La ENTIDAD menciona que PROINVERSIÓN llevó a cabo el Concurso Público N° 003-2019 con el fin de seleccionar a la consultora necesaria. Posteriormente, otorgó la Buena Pro al CONSORCIO y el 13 de enero de 2020, PROINVERSIÓN y el CONSORCIO suscribieron el Contrato, cumpliendo con los términos de referencia establecidos.

66. La ENTIDAD detalla que el plazo contractual original era de 18 meses, pero mediante Adenda de fecha 07 de octubre de 2021, se ampliaba por tres meses adicionales precisando que este vencería el 12 de enero de 2012.

67. Así también, la ENTIDAD resalta que el Contrato se divide en dos etapas. En la primera etapa, llamada "Actualización de la Estructuración del Proyecto", el cual, se definen los alcances en los TdR, y se incluyen los Informes del 01 al 06. En la segunda etapa, llamada "Asesoría Permanente del Proyecto", también define los alcances en los TdR, y el Informe N° 07 se emitiría al finalizar esta etapa.

Sobre la presentación del Informe N° 06

• Que, el 17 de setiembre del 2021, PROINVERSION mediante Carta N° 018- 2021-PROINVERSION/DEP solicitó al CONSORCIO, la elaboración y presentación del Informe N° 06.

• Que, el 07 de octubre del 2021, el CONSORCIO remitió a PROINVERSION la Carta N° CCT4-PROINVERSION-027-2021, mediante la cual ponía en conocimiento el Informe N° 06.

• Que, el 20 de octubre del 2021, PROINVERSION formuló observaciones del Informe N° 06 y se las comunicó al CONSORCIO con la Carta N° 024- 2021-PROINVERSION/DEP.36 otorgándole un plazo de 15 días calendario para que xxxx xxxxxxxxxx.

• Que, el 05 de noviembre de 2021, el CONSORCIO comunicó a PROINVERSIÓN la Carta N° CCT4-PROINVERSIÓN-032-2021, mediante ponía en conocimiento el Informe N° 06 en versión 01.

• Que, el 12 de noviembre de 2021, PROINVERSIÓN comunicó al CONSORCIO la Carta N° 028-2021-PROINVERSIÓN/DEP.36 sobre las observaciones al Informe N° 06 versión 01, otorgándole un plazo de 14 días calendario para que xxxx xxxxxxxxxx.

• Que, el 26 de noviembre de 2021, el CONSORCIO remitió a PROINVERSIÓN, mediante Carta N° CCT4-PROINVERSIÓN-037-2021, el Informe N° 06 en versión 02.

• Que, el 03 de diciembre el 2021, PROINVERSION comunicó al CONSORCIO, mediante Carta N° 031-2021-PROINVERSIÓN/DEP.36 las observaciones al Informe N° 06 versión 02, otorgándole un plazo adicional de 10 días hábiles para que xxxx xxxxxxxxxx.

• Que, el 17 de diciembre del 2021, un día hábil antes del vencimiento del plazo otorgado, el CONSORCIO solicitó a PROINVERSION, mediante Carta N° CCT4-PROINVERSION 041-2021, la ampliación del plazo para poder subsanar las observaciones a la versión 02 del Informe N° 06.

• Que, el 20 diciembre de 2021 el CONSORCIO remitió a PROINVERSIÓN la Carta N°CCT4-PROINVERSIÓN-043-2021 mediante la cual adjuntaba el Informe N° 06 en versión 03.

• Que, el 21 de diciembre de 2021, PROINVERSIÓN propuso al CONSORCIO, mediante Carta N° 032-2021-PROINVERSIÓN/DEP.36 la ampliación del plazo contractual, indicando que, de aceptarse la propuesta, esta sería formalizada mediante una Adenda.

• Que, el 28 de diciembre de 2021, el CONSORCIO envió a PROINVERSIÓN la Carta N°CCT4-PROINVERSIÓN-044-2021 mediante la cual presentó un “alcance” al levantamiento de observaciones al Informe N° 06 versión 03.

• Que, el 29 de diciembre de 2021, PROINVERSIÓN comunicó al CONSORCIO, mediante Carta N° 033-2021-PROINVERSIÓN/DEP.36, que la subsanación de observaciones efectuada al Informe N° 06 había sido presentada de manera incompleta.

• Que, el 06 de enero de 2022, PROINVERSIÓN reiteró al CONSORCIO, mediante Carta N° 001-2022-PROINVERSIÓN/DEP.36, que el documento contenido en la Carta N° CCT4-PROINVERSIÓN-044-2021 había sido presentada de manera incompleta.

• Que, el 7 de enero de 2022, el CONSORCIO respondió a la propuesta de ampliación de plazo de PROINVERSIÓN y propuso que esta venga acompañada de un ajuste de la contraprestación. Sin embargo, PROINVERSIÓN comunicó al CONSORCIO el mismo día que no sería posible realizar pagos adicionales por prestaciones dentro del alcance del Contrato y que el 12 de enero vencería el plazo del Contrato con prestaciones pendientes.

• El 11 de enero de 2022, un día antes de que venciera el contrato, el CONSORCIO envió a PROINVERSIÓN la Carta N° CCT4- PROINVERSIÓN-002-2022, mediante la cual acompañaba un complemento de la versión 03 del Informe N° 06. También, en la misma fecha, mediante Carta N° CCT4-PROINVERSIÓN-004-2022, el CONSORCIO comunicó su desacuerdo con la propuesta de ampliación de plazo y expresó la existencia de un conflicto o incertidumbre jurídica, solicitando iniciar un procedimiento de Trato directo para la aprobación del Informe N° 06.

• Que, con fecha 12 de enero de 2022 se produjo el vencimiento del plazo contractual.

68. La ENTIDAD detalla que 12 de enero de 2022, PROINVERSIÓN envió la Carta N° 005-2022/PROINVERSIÓN/DEP.36 al CONSORCIO, informando que el documento contenido en la Carta N° CCT4-PROINVERSIÓN-002-2022 estaba incompleto y sin subsanar, por lo que el Informe N° 06 seguía siendo objeto de observaciones. PROINVERSIÓN detalló las observaciones que no habían sido abordadas por el CONSORCIO y las observaciones que seguían presentes a pesar de los intentos de subsanación de este. Además, PROINVERSIÓN dejó constancia de que, en la fecha de vencimiento del contrato, el Informe N° 06 no se había presentado de manera completa ni adecuada. La ENTIDAD agrega que en esta comunicación no se otorgó un

plazo adicional al CONSORCIO para subsanar las observaciones identificadas, ya que el plazo contractual había expirado.

69. La ENTIDAD expresa que el 17 de enero de 2022, 5 días después de que expirara el plazo contractual, el CONSORCIO envió a PROINVERSIÓN la Carta N° CCT4-PROINVERSIÓN-005-2022, en la que presentaba una nueva versión del Informe N° 069. Esta comunicación revelaría dos puntos importantes: (i) el CONSORCIO reconoció que la última versión enviada el 11 de enero de 2022, un día antes del vencimiento del contrato, y (ii) el Informe N° 06 presentado por el CONSORCIO, se presentó fuera del plazo contractual.

70. Entonces, la ENTIDAD menciona que el 21 de enero de 2022, PROINVERSIÓN comunicó la Carta N° 06-2022/PROINVERSIÓN/DEP.36 al CONSORCIO en la que señalaba que, dado el vencimiento del plazo contractual, se debía iniciar el proceso de liquidación del contrato y que también se tomaría en cuenta el estado de incumplimiento en que se encontraban las prestaciones a cargo del CONSORCIO.

71. Asimismo, la ENTIDAD precisa que 12 días después de cumplido el plazo contractual, el CONSORCIO habría enviado la Carta N° CCT4- PROINVERSIÓN-006-2022, la cual informaba que había entregado una nueva versión del Informe N° 06, siendo que esta versión mantenía la misma denominación que la anterior, reconociéndose, además, que la entrega previa estaba incompleta:

9 Según denominada "Informe de Evaluación Integrado LST4_v03"

72. Luego, la ENTIDAD detalla que el 04 de febrero de 2022, PROINVERSION remitió al CONSORIO la Carta N° 07-2022/PROINVERSION/DEP.36 indicándole que luego de concluido el trámite de liquidación del Contrato, se aplicarían las consecuencias que correspondan.

Sobre el Trato Directo

73. Sobre ello, la ENTIDAD resalta que el CONSORCIO intentó iniciar el procedimiento de trato directo en dos ocasiones: (i) El primer intento fue el 11 de enero de 2022, un día antes de que venciera el plazo contractual. Sin embargo, PROINVERSIÓN no lo aceptó porque la solicitud no cumplió con los requisitos establecidos en la Cláusula de Solución de controversias, sin embargo, esto no había generado conflictos entre las partes; (ii) el segundo intento del CONSORCIO de iniciar el procedimiento de trato directo ocurrió

el 28 de enero de 2022, 16 días después de que venciera el plazo contractual conforme la Carta N° CCT4-PROINVERSION-007-2022.

74. En relación a la controversia sobre si se debe aprobar el Informe N° 06, la ENTIDAD explica que PROINVERSIÓN dejó claro que no podía aprobarlo, ya que continuaba observado y el CONSORCIO no lo había subsanado dentro del plazo del Contrato que venció el 12 de enero de 2022.

Respecto a la primera pretensión principal

75. La ENTIDAD aclara que los TdR del Contrato se indica que el MTC es quien se encuentra a cargo de elaborar el Proyecto, y en ese sentido, precisa que el CONSORCIO tenía conocimiento, desde antes de la suscripción del Contrato que la información técnica del proyecto proviene del MTC. Asimismo, la ENTIDAD explica que antes de la suscripción del Contrato, se pone en conocimiento de los postores los TdR, tal como se establece en el numeral

4.21 del artículo 4 del Acuerdo de Consejo Directivo N° 049-3-2018-CD, el cual aprueba el Reglamento para la para la Contratación de Servicios de Consultoría de PROINVERSIÓN.

76. Entonces, la ENTIDAD resalta que el CONSORCIO al tener conocimiento de ello, tuvo que evaluar a detalle todo lo estipulado en los TdR para la elaboración de su propuesta. Por otro lado, la ENTIDAD indica que, en los antecedentes de los TDR, numeral 1.1, se señala que fue el MTC quien elaboró el Informe de Evaluación del Proyecto objeto del Servicio.

77. La ENTIDAD reitera que, el Proyecto desarrollado originalmente por el MTC en 2014 fue incluido en el proceso de inversión privada en el mismo año. Y que, en los años 2014, 2015 y 2016, se elaboraron informes técnicos y financieros relacionados con este Proyecto.

78. En esa línea, la ENTIDAD indica que, en el 2017, se finalizó una versión definitiva del Contrato de Concesión del Proyecto, que contó con la aprobación del MEF, el MTC y el OSITRAN. Sin embargo, dado que habían pasado tres años, era necesario actualizar la información técnica del Proyecto.

Además, que la publicación del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1362, que regula la inversión privada mediante Asociaciones Público-Privadas y Proyectos en Activos, requería que las iniciativas estatales en curso se ajusten a esta normativa.

79. Por lo tanto, la ENTIDAD señala que PROINVERSIÓN tuvo que convocar a un Concurso Público para actualizar y adecuar la documentación del Proyecto a los parámetros establecidos actualmente, tanto técnicos como normativos.

80. Al respecto, la ENTIDAD destaca que el CONSORCIO tenía conocimiento de que en la ejecución del Servicio no solo participaría PROINVERSIÓN, sino también otras entidades y organismos involucrados desde la concepción original del Proyecto, como el MTC, MEF y OSITRAN.

81. La ENTIDAD subraya que, desde la etapa del Concurso Público, el CONSORCIO, en su calidad de postor, sabía que el Servicio requeriría no solo la información proporcionada por PROINVERSIÓN, sino también la información proporcionada por el MTC y otras entidades relacionadas con el Proyecto, siempre que PROINVERSIÓN la compartiera con el CONSORCIO para su evaluación, según lo establecido en los numerales 4 y 6 de los TdR.

Sobre si el Consorcio estaba obligado a actualizar sus informes en función a la nueva información actualizada de las entidades

82. La ENTIDAD manifiesta que el CONSORCIO se encontraba obligado a actualizar los informes en caso surgieran nuevos requerimientos o en caso el MTC hubiera actualizado la información relacionada al Proyecto. Siendo ello detallado en los TdR del Servicio donde se establecería que, para la elaboración de los diferentes Informes objeto del Servicio, el CONSORCIO debe tener en consideración no solo los documentos existentes sino también la información actualizada del Proyecto.

83. La ENTIDAD menciona que en el numeral 6 de los TdR se establece que el CONSORCIO tiene la obligación de actualizar los Informes objeto del Servicio de acuerdo con los requerimientos del Director de Proyecto de PROINVERSIÓN, sin costo adicional.

84. La ENTIDAD aclara que el CONSORCIO tenía conocimiento que, al suscribir el Contrato, asumía el riesgo de que el MTC y PROINVERSIÓN pudieran actualizar la información del proyecto, lo cual implicaría la obligación de actualizar sus Informes sin derecho a solicitar una contraprestación mayor. Por ello, manifiesta que, dependiendo de las circunstancias, el CONSORCIO podría haber solicitado una ampliación de plazo para cumplir con la entrega del Informe N° 6, sin embargo, este no lo hizo y habría rechazado la propuesta de ampliación de plazo de PROINVERSIÓN.

85. Por lo tanto, la ENTIDAD reitera que estaba claramente establecido que la actualización de los informes era una obligación dentro del alcance del Contrato.

Sobre si el Contrato puede ser suspendido

86. La ENTIDAD menciona que el Contrato contempla un procedimiento para suspender las obligaciones tanto si el CONSORCIO como PROINVERSIÓN solicitaban la suspensión. Ahora, en el caso de suspensión, se detenían los plazos para ejecutar obligaciones, no se aplicaban penalidades por incumplimiento y no se generaban pagos adicionales.

87. En este marco, la ENTIDAD subraya que el 29 de setiembre de 2020, mediante la Carta N° 002-2020/PROINVERSIÓN/DEP.36, PROINVERSIÓN comunicó al CONSORCIO la suspensión de la totalidad de obligaciones del Contrato por un plazo de hasta 90 días calendario, debido a la falta de información por parte del MTC, lo cual, era necesaria para la elaboración de los Informes materia del Servicio.

88. Según la ENTIDAD, el CONSORCIO afirmó que el plazo de ejecución del Contrato se reanudó mediante correos electrónicos del 20 y 29 de enero de

2021. Sin embargo, la ENTIDAD argumenta que estos hechos no están relacionados con la controversia actual, ya que la disputa se centra en la presentación y la idoneidad del Informe N° 06.

89. Asimismo, la ENTIDAD alega que el Informe N° 06 fue solicitado formalmente por PROINVERSIÓN al CONSORCIO en septiembre de 2021, además, que los hechos relativos a su entrega, la formulación de observaciones no levantadas y la verificación del plazo contractual son hechos posteriores a dicha suspensión. Es por ello que la ENTIDAD sostiene que estos hechos no son relevantes para la controversia actual.

90. Por otro lado, la ENTIDAD señala que el CONSORCIO no solicitó ni inició un procedimiento de suspensión de obligaciones de acuerdo con lo estipulado en la Cláusula Novena del Contrato, lo cual regula la posibilidad de suspender las obligaciones en caso de falta de información necesaria para que el CONSORCIO cumpla con sus obligaciones:

“Cláusula Novena: Suspensión de Obligaciones

9.1. Para fines de este Contrato, el Coordinador del Contrato de PROINVERSIÓN declarará la Suspensión de Obligaciones, siempre que se produzca alguno de los siguientes eventos, por los cuales el incumplimiento de las obligaciones de las Partes contempladas en este Contrato, no se considerará como causa imputable de incumplimiento: […]

c) La falta de información, estudios y otros productos, a ser realizados por terceros no vinculados contractualmente con el Consultor o por entidades públicas que sirven como insumos necesarios para que el Consultor pueda cumplir sus obligaciones.”

91. La ENTIDAD aclara que la mencionada Cláusula Novena del Contrato regula tanto el procedimiento que debía seguir el CONSORCIO en caso de solicitar la suspensión de obligaciones como el procedimiento que debía seguir PROINVERSIÓN en caso de declarar la suspensión sin solicitud previa del CONSORCIO, el cual lo detalla a continuación:

Procedimiento que el Demandante debía cumplir para solicitar la suspensión de obligaciones:

Procedimiento que PROINVERSIÓN debe cumplir para declarar la suspensión de obligaciones, sin solicitud del Consultor:

92. Ahora, la ENTIDAD menciona los efectos que se originan por la suspensión de obligaciones, según la Cláusula Novena del Contrato, son las siguientes:

93. En ese marco, la ENTIDAD alude que, no ha existido ningún impacto y/o retraso en las obligaciones del CONSORCIO debido a la falta de entrega de información por parte del MTC, al inicio del Contrato, siendo PROINVERSIÓN quien voluntariamente había declarado la suspensión de obligaciones durante dicho período hasta la entrega de la información pendiente.

Sobre la situación de los otros informes y el informe N° 06

94. La ENTIDAD señala el numeral 6 de los TdR establece los entregables que el CONSORCIO debe presentar ante PROINVERSIÓN, incluyendo el Informe N° 06.

95. Asimismo, la ENTIDAD explica que según el Decreto Supremo N° 240-2018- EF10, establece en su artículo 49 que el Informe de Evaluación Integrado, correspondiente al Informe N° 06, no es simplemente un resumen o una compilación de otros informes del servicio, sino que debe seguir una metodología y cumplir con requisitos establecidos por la normativa para ser considerada válida:

10 Según el cual aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1362 relacionado con la promoción de la inversión privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos

96. Entonces, la ENTIDAD sostiene que para la elaboración del Informe N° 06 se debían tomar en cuenta los aspectos desarrollados en los numerales 4.1.2 al

4.1.10 de los TDR, los cuales consistían en:

97. Al respecto, la ENTIDAD resalta que el Informe N° 06, no es simplemente un resumen de otros informes, sino un documento integral que debe evaluar y combinar todos los aspectos relacionados con el proyecto; su objetivo es proporcionar una evaluación completa y articulada de los estudios previos, sustentando así la versión final del contrato del proyecto, el cual implica actualizar y profundizar en los aspectos necesarios para lograr esta integración, siguiendo la normativa aplicable.

Sobre si cuando no se habían aprobado los Informes N° 03 y 04, ello generaba un impacto para el Informe N° 06

98. La ENTIDAD presenta los TdR que establecen el plazo de presentación de los entregables del Servicio:

Numeral 7 de los TDR

99. Según la imagen proporcionada, la ENTIDAD menciona que para que el CONSORCIO comience con la elaboración de un informe, solo se requiere una indicación por escrito de PROINVERSIÓN, a partir del cual se inicia el plazo para la presentación del informe correspondiente.

100. En ese sentido, al ENTIDAD refiere que no se ha establecido algún requisito que indique que se deba aprobar el o los Informes anteriores para que se pueda solicitar o presentar el Informe posterior.

101. La ENTIDAD resalta que el CONSORCIO no cuenta con fundamentos válidos, sino que ha intentado utilizar como justificación la no aprobación de los Informes N° 03 y N° 04 al momento de la solicitud de presentación de Informe N° 06, para ocultar su falta de diligencia respecto a sus obligaciones contractuales y al hecho de que, inexplicablemente, había rechazado la posibilidad de contar con la única respuesta contractual disponible: contar con una ampliación de plazo de la vigencia del Contrato.

Sobre si cuando se solicitó el Informe N° 06 no se había solicitado la elaboración del Informe N° 05

102. La ENTIDAD argumenta que no es necesario elaborar el Informe N° 05 como paso previo para elaborar el Informe N° 06 y que la afirmación del

CONSORCIO carece de sustento, ya que debería incluir el Informe N° 05 según los TdR es lo siguiente:

Numeral 6 de los TDR

Numeral 4 de los TDR

103. La ENTIDAD expresa que, el Informe N° 05 y el Informe N° 06 no están relacionados de manera que uno deba ser completado antes del otro. La ENTIDAD argumenta que los TdR no establecieron una dependencia entre estos informes y que el Informe N° 06 tiene un propósito diferente, ya que debe justificar la versión final del contrato de concesión de acuerdo con las regulaciones del Decreto Legislativo N° 1362 y su Reglamento.

104. Además, la ENTIDAD destaca que el Reglamento establece específicamente qué aspectos deben abordar el Informe de Evaluación Integrado en relación con las condiciones de competencia.

105. La ENTIDAD argumenta que, según los TdR y la normativa aplicable, no era necesario que el Informe N° 05 se desarrollara completamente antes de la presentación del Informe N° 06. Destaca la ENTIDAD que, el Informe N° 06 debe cumplir con los requisitos establecidos por la normativa aplicable y no necesariamente incluir todo el contenido del Informe N° 05.

106. La ENTIDAD señala que el CONSORCIO, como consultor experimentado, debería conocer estas regulaciones y no era necesario que presentará ambos informes de manera independiente.

107. La ENTIDAD argumenta que el CONSORCIO hizo una afirmación errónea al alegar que PROINVERSIÓN solicitó implícitamente la elaboración del Informe N° 05 al solicitar el Informe N° 06. Según los TdR, PROINVERSIÓN debía indicar por escrito al consultor la fecha de inicio para la presentación de cada uno de los entregables, ya que no existe la posibilidad de un requerimiento implícito. Por lo tanto, la ENTIDAD explica que la afirmación del CONSORCIO carecería de validez ya que va en contra de lo establecido en los TdR.

108. La ENTIDAD argumenta que, según los TdR, es imposible que se haya requerido implícitamente la elaboración del Informe N° 05, debido a que el Informe N° 05 nunca habría sido entregado como un informe independiente por parte del CONSORCIO, por cuanto este nunca habría incluido los resultados de un Informe N° 05 como parte del contenido del Informe N° 06, demostrándose que el Informe N° 05 tampoco se desarrolló.

109. Por último, la ENTIDAD argumenta que el CONSORCIO no objetó ni manifestó oportunamente que no sería posible realizar el Informe N° 06 si antes no se realizaba el Informe N° 05, ya que, si el CONSORCIO hubiera realmente entendido esta necesidad, habría desarrollado todos los componentes del Informe N° 05 y presentarlos en el Informe N° 06. Sin embargo, la ENTIDAD señala que desde la primera presentación del Informe N° 06 del 7 de octubre de 2021, el CONSORCIO no incluyó ni parcial ni totalmente los contenidos correspondientes al Informe N° 05 que afirma haber desarrollado.

Sobre las observaciones realizadas al Informe N° 06

110. La ENTIDAD expresa que PROINVERSIÓN solicitó al CONSORCIO la presentación del Informe N° 06 mediante Carta N° 018-2021-

PROINVERSIÓN/DEP.36 del 17 septiembre de 2021, otorgando un plazo de 20 días calendario para su presentación.

111. Según, la ENTIDAD, el CONSORCIO había presentado el Informe el 7 de octubre de 2021, pero este no lo habría realizado de forma completa ni acorde a las especificaciones contractuales. Por lo tanto, PROINVERSIÓN habría enviado la Carta N° 024-2021-PROINVERSIÓN/DEP.36 del 22 de octubre de 2021 detallando las observaciones y la información que faltaba en el Informe N° 06 presentado por el CONSORCIO.

112. La ENTIDAD destaca que ante esta primera presentación defectuosa del Informe N° 06, no hubo controversia por parte del CONSORCIO y que, en lugar de objetar las observaciones de PROINVERSIÓN, el CONSORCIO presentó una nueva versión del Informe N° 06, conocida como "versión 01", el 5 de noviembre de 2021, con la esperanza de haber abordado las observaciones previas.

113. La ENTIDAD explica que, de esta manera se evidenció que el CONSORCIO no entregó el Informe N° 06 de manera completa y adecuada, lo que obligó a PROINVERSIÓN a iniciar un proceso de observación y solicitar sus subsanaciones al CONSORCIO.

114. La ENTIDAD explica que el CONSORCIO presentó varias versiones incompletas del Informe N° 06 y no respondió adecuadamente a las observaciones y comentarios de PROINVERSIÓN, MTC, MEF y OSITRAN. Según la ENTIDAD, PROINVERSIÓN propuso una ampliación de plazo contractual hasta diciembre de 2022, pero el CONSORCIO solicitó un aumento en los costos debido a las actualizaciones, a pesar de que los TdR establecidos que las actualizaciones deben realizarse sin costo adicional.

115. Entonces, la ENTIDAD refiere que dicho pedido, evidencia una falta de diligencia por parte del CONSORCIO de conocer lo dispuesto por los TdR del Servicio, pues estos señalan, en su numeral 6 que el CONSORCIO se encuentra obligado a realizar las actualizaciones que PROINVERSIÓN requiera sin costo adicional alguno.

116. La ENTIDAD indicó que con Carta N° 005-2022-PROINVERSIÓN/DEP.36 de fecha 12 de enero de 2022, PROINVERSIÓN, luego de la revisión del último pronunciamiento de parte del CONSORCIO sobre el Informe N° 06, señaló que aún el Informe se encontraba por una parte incompleto y asimismo no subsanado.

117. Luego, la ENTIDAD precisa que en su respuesta posterior a la última carta de PROINVERSIÓN, el CONSORCIO mediante la Carta N° CCT4- PROINVERSIÓN-005-2022 recibida el 17 de enero de 2022 afirmó que estaba presentando la subsanación de las observaciones pendientes.

118. La ENTIDAD apunta que, el CONSORCIO al enviar la última carta después del plazo contractual en la que habla de "levantamientos" a las observaciones de PROINVERSIÓN, confirma que aún tenía pendiente cumplir con las observaciones y no había presentado el Informe N° 06 de manera completa antes del vencimiento del plazo contractual.

119. Ante ello, la ENTIDAD solicita al Tribunal Arbitral que la pretensión principal planteada por el CONSORCIO sea declarada infundada.

Respecto a la Primera Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal

120. Según la ENTIDAD, el CONSORCIO busca que PROINVERSIÓN pague una suma por la presentación del Informe N° 06, pero PROINVERSIÓN argumenta que no es posible otorgar esa suma debido a que el Informe N° 06 no se presentó de manera completa y no se levantaron todas las observaciones dentro del plazo contractual. Sin embargo, PROINVERSIÓN se basa en los numerales 12 y 13 de los TDR del Servicio para respaldar esta posición.

Numeral 12 de los TDR del Servicio

Numeral 13 de los TDR del Servicio

121. Según la ENTIDAD, PROINVERSIÓN argumenta que no puede ser obligado a pagar el monto del Informe N° 06 debido a que el CONSORCIO no ha levantado todas las observaciones realizadas por PROINVERSIÓN al Informe, y, por tanto, este no ha otorgado su conformidad o aprobación al informe.

122. En ese sentido, la ENTIDAD solicita que la Primera Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal sea declarada infundada.

Respecto a la Segunda Pretensión Principal

123. La ENTIDAD señala la Cláusula Octava y Décima del Contrato, el cual establece lo siguiente respecto a la aplicación de penalidades:

124. Asimismo, la ENTIDAD indica el numeral 14 de los TdR del Servicios se establece lo siguiente respecto a la aplicación de penalidades:

125. Al respecto, la ENTIDAD menciona que desde la primera presentación del Informe N° 06 el 7 de octubre de 2021, el CONSORCIO no cumplió con realizar una presentación completa del informe; y que las subsanaciones presentadas por esta parte no cumplieron con los requisitos necesarios para la aprobación y el pago del informe, ya que no se atendieron adecuadamente las observaciones mediante la Carta N° 033-2021-PROINVERSION/DEP.36 del 29 de diciembre del 2021, habiendo insuficiencia de sustentos e incumplimiento con los términos de referencia del servicio.

126. Por lo tanto, la ENTIDAD alude que conforme la Cláusula Décima del Contrato y el comportamiento del CONSORCIO, es procedente aplicar sanciones a esta parte por presentación incompleta del informe y

subsanación incompleta, y que esto justifica la aplicación de penalidades desde la primera presentación del Informe N° 06 el 7 de octubre de 2021.

Respecto a la Tercera Pretensión Principal

127. La ENTIDAD indica que la solicitud del CONSORCIO de ordenar la devolución de la Garantía de Fiel Cumplimiento debe ser declarada infundada, debido a que la Cláusula Décimo Quinta del Contrato establece lo siguiente respecto a la Garantía de Fiel Cumplimiento:

128. La ENTIDAD informa que, en el contrato de servicios, el CONSORCIO proporcionó una Declaración Jurada de Retención que tiene como objetivo garantizar el fiel cumplimiento de las obligaciones del CONSORCIO en el presente servicio. Por lo tanto, la ENTIDAD precisa que, en este caso concreto, basta con el incumplimiento de las obligaciones a cargo del CONSORCIO para que PROINVERSIÓN quede habilitado a no devolver la garantía.

129. La ENTIDAD detalla que de acuerdo con el Contrato de servicios las obligaciones antes descritas están estipuladas en el Cláusula Cuarta del Contrato, las cuales establecen lo siguiente:

“4.1 Alcance de los Servicios:

El CONSULTOR prestará los Servicios que se especifican en el Anexo A

“Términos de Referencia Definitivos (…)”

- Que, se demostró que el CONSORCIO no habría cumplido con lo establecido en el referido Anexo respecto a la presentación del Informe N° 06 y, además no cumplió con evaluar y actualizar la estructuración del proyecto en el marco de la información que era proporcionada por

terceros (otras entidades del Estado) conforme a lo contemplado en el literal a) del numeral 3 de los Términos de Referencia.

“4.2 Plazo de presentación de Entregables

El CONSULTOR cumplirá las actividades previstas y remitirá los Entregables en la forma, de manera completa y dentro de los plazos establecidos en el Anexo A- “Términos de Referencia Definitivos” y Anexo B- “Cronograma de Entregables”.

- Que, el CONSORCIO tampoco habría cumplido con esta obligación al no presentar su informe N° 06 completo dentro del plazo establecido por PROINVERSION y dentro de la vigencia del contrato.

“4.3 Calidad de desempeño

El CONSULTOR ejecutará los Servicios contando para ello, entre otros con el Equipo Mínimo de Profesionales, utilizando el grado de diligencia y habilidad que se espera de un consultor experimentado en la prestación de servicios de tamaño, alcance y complejidad similares a lo requerido. El CONSULTOR deberá prestar el Servicio de conformidad con el marco legal vigente.

- Que, el CONSORCIO al incumplir con sus obligaciones contractuales de no presentar la información completa y ni con las subsanaciones requeridas, este no estuvo al alcance de lo que se esperaba con este Contrato de servicios. Además, señala que el CONSORCIO no proporcionó el contenido mínimo del Informe de Evaluación Integrado establecido en los numerales 44.2, 49.2 y 49.3 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1362, Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público-Privadas y Proyectos en Activos, aprobados por el D.S N° 240- 2018-EF.

130. Por lo tanto, la ENTIDAD concluye que el CONSORCIO no tiene fundamentos debido a que su incumplimiento respecto al Informe N° 06, quedó ampliamente demostrado que no le correspondería la devolución del importe de la Garantía de Fiel Cumplimiento; ante ello solicita al Tribunal Arbitral que declare esta pretensión principal como infundada.

Respecto a la Cuarta Pretensión Principal

131. Sobre esta pretensión la ENTIDAD expresa que el CONSORCIO solicitó que PROINVERSION pague los costos, costas y todo gasto que irrogue el presente proceso arbitral por ejecución del contrato de prestación de servicios de consultoría.

132. Entonces, la ENTIDAD manifiesta que, de acuerdo con la Cláusula Décimo Primera del Contrato, los gastos y costos del arbitraje deben ser sufragados por la parte perdedora, con excepción de los honorarios legales de cada parte. Y en el caso que la demanda sea declarada infundada por el Tribunal Arbitral, solicita que el CONSORCIO asuma los gastos relacionados con los honorarios y gastos de los árbitros, así como los gastos administrativos determinados por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.

RESPECTO AL ESCRITO DE RECONVENCIÓN PRESENTADA POR LA ENTIDAD

133. La ENTIDAD detalla que con Carta N° 06-2022/PROINVERSION/DEP.36 de fecha 21 de enero de 2022, PROINVERSION indicó al CONSORCIO que el plazo del Contrato de Servicios había vencido debido a la falta de aceptación de una propuesta de ampliación de plazo; habría señalado que se iniciaría el proceso de liquidación del contrato, considerando el estado de ejecución al momento del vencimiento del plazo (12 de enero de 2022).

134. Entonces, la ENTIDAD menciona que en la Carta N° 07-2022- PROINVERSION/DEP.36 del 04 de febrero de 2022, PROINVERSION reiteró que el plazo del Contrato de Servicios había vencido el 12 de enero de 2022 y que se aplicarían consecuencias después de la liquidación del contrato.

135. Según la ENTIDAD, el CONSORCIO con Carta N° CCT4-PROINVERSION- 010-2022 del 29 xx xxxxx de 2022, solicitó a PROINVERSION el pago de una suma y la devolución de una garantía retenida como resultado de la elaboración de un informe.

136. Luego, precisa que el Director del Proyecto, en el Informe N° 04-2022/DEP.36 de fecha 08 de julio de 2022, informó que no se otorgó la conformidad del Informe N° 06 debiéndose determinar penalidades y aplicar sanciones correspondientes.

137. La ENTIDAD indica que en el Informe N° 005-2023-OA/LOG, emitido el 16 de enero de 2022 por la Oficina de Logística de PROINVERSIÓN, desarrolló

la competencia para determinar e imponer penalidades y cálculo del monto penalizable por incumplimiento.

Sobre el fundamento de hecho de la reconvención

138. La ENTIDAD alega el artículo 39 del Reglamento para la contratación de servicios de Consultoría de PROINVERSIÓN aprobado mediante Acuerdo CD PROINVERSION N° 49-3-2018-cd establece lo siguiente:

“Artículo 39.- Penalidad

38.1 Las penalidades por la demora por parte del Consultor, en el cumplimiento oportuno y completo de cada entregable o en la subsanación de los mismos se establecerán en los Términos de Referencia Definitivos.

38.2 El Usuario deberá establecer en los Términos de Referencia Definitivos, el monto de la penalidad máxima, cuyo exceso podrá acarrear la resolución del contrato.

38.3 El cálculo de la penalidad será computado respecto de la cuota de retribución que corresponda abonar por el respectivo entregable, por cada día calendario de atraso, y será equivalente a 3/1000 de la cuota respectiva.

38.4 La penalidad de corresponder, será impuesta por el Usuario”.

139. Asimismo, la ENTIDAD destaca la Cláusula Octava y Décima de Contrato de Servicios, el cual establece lo siguiente respecto a la aplicación de penalidades:

140. Entonces, la ENTIDAD aclara que la cláusula décima establece que la penalidad se aplicará de forma automática, no requiriéndose de intimación previa, la cual se hará efectiva al momento del pago.

141. La ENTIDAD expresa que, según el marco legal y los fundamentos presentados en su escrito de contestación de la demanda, es válido que PROINVERSION aplique penalidades al CONSORCIO ya que, hasta la fecha, PROINVERSION no dispone de ningún monto pendiente a favor del CONSORCIO que permita efectuar la cobranza de dichas penalidades.

142. La ENTIDAD sostiene que PROINVERSIÓN está autorizada, de acuerdo con los términos del Contrato de servicio y TdR, tanto para aplicar penalizaciones en caso de entregas incompletas o de no subsanación de las observaciones en las entregas, Y que, al mismo tiempo, PROINVERSIÓN tiene la facultad de no reembolsar la garantía de fiel cumplimiento en caso de que se constate un incumplimiento en la ejecución de la prestación.

143. Esta última afirmación, la ENTIDAD explica que se basa en el modelo de garantía de fiel cumplimiento, que incluye una retención establecida en las bases del concurso, el cual fue acordado por el CONSORCIO y permite a PROINVERSION retener el pago de hasta el 10% del monto de la propuesta económica como garantía del cumplimiento de todas las obligaciones establecidas en el Contrato, como se detalla a continuación:

144. En consecuencia, la ENTIDAD subraya que al no existir monto dinerario que permita a PROINVERSION cobrar las penalidades cuyo monto es resultado de la liquidación del contrato, correspondería que el Tribunal Arbitral ordene al CONSORCIO que cumpla con pagar las penalidades cuantificadas en de la siguiente manera:

Que, el Director del Proyecto ha recomendado aplicar penalidades al Consorcio debido a su incumplimiento, especialmente por presentar de manera incompleta el Informe N° 06 dentro del plazo del contrato de servicios. La Oficina de Administración de PROINVERSIÓN habia calculado estas penalidades siguiendo la fórmula establecida en la Cláusula Décima del Contrato, que considera una penalidad equivalente al 3/1000 de la cuota de retribución correspondiente por cada día de retraso en la presentación o la subsanación incompleta de los entregables.

Que, la ENTIDAD precisa que en este cálculo se basa en la información proporcionada por el Director del Proyecto para determinar de manera precisa el período en el que se aplicarán las penalidades.

Que, considerando las fechas y la fórmula de cálculo, la ENTIDAD realizó la cuantificación de la siguiente manera:

145. En virtud de ello, la ENTIDAD solicita al Tribunal Arbitral que declare fundada su pretensión reconvencional y ordene al CONSORCIO que cumpla con pagar a favor de PROINVERSION la suma de $ 69,590.57 por concepto de penalidades.

RESPECTO AL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN PRESENTADA POR EL CONSORCIO

146. El CONSORCIO manifiesta que, PROINVERSION solicita que se les pague el monto de USD 69,590.57 por la supuesta aplicación de dos penalidades: la penalidad por presentación incompleta del informe y la presentación incompleta de las subsanaciones, conforme a la cláusula décima del Contrato

147. El CONSORCIO resalta que en dicha cláusula se destaca tres aspectos clases relacionados con el sistema de penalidades establecidos en el Contrato: i) Las penalidades se aplicarán solo cuando se produzcan incumplimientos en la presentación de los entregables que puedan atribuirse al Consorcio; ii) se establece una única penalidad en caso de retraso o incumplimiento en la entrega de los entregables o sus subsanaciones; y iii) para calcular la penalidad, se tomará en cuenta los plazos definidos en el Cronograma de Entregables.

148. Al respecto, el CONSORCIO precisa que el primer aspecto es de suma importancia, ya que indica que solo se pueden aplicar penalidades en caso de incumplimientos en la presentación de entregables que puedan atribuirse al CONSORCIO.

149. Asimismo, el CONSORCIO menciona que no resulta posible que PROINVERSION les atribuya la presentación tardía y/o defectuosa del Informe N° 6, ya que estos se debieron a cambios en información técnica relevante proporcionada tanto por el MTC como por PROINVERSIÓN. Por lo tanto, según lo estipulado en la Cláusula Décima del Contrato, las penalidades solo pueden aplicarse en caso de incumplimientos atribuibles al CONSORCIO, y en este caso, el incumplimiento se estaría exigiendo a circunstancias ajenas a este.

150. El CONSORCIO alega que la falta de determinación de la información técnica esencial para la elaboración del Informe N° 6 queda evidenciado en la Carta N° 31-2021-PROINVERSION/DEP.363 del 3 de diciembre de 2021, en el cual PROINVERSION había solicitado ajustes en el Informe N° 6 para reflejar aspectos técnicos que han sido determinados, como lo muestra a continuación:

151. El CONSORCIO menciona que pese a que PROINVERSION había gatillado la presentación del Informe N° 6 el 17 de setiembre de 2021, a comienzos de diciembre de 2021, todavía existían aspectos técnicos que recién se estaban terminando de definir sin los cuales no resultaba posible para el CONSORCIO presentar la versión final del Informe N° 6.

152. Según el CONSORCIO manifiesta que a pesar de que PROINVERSIÓN había gatillado la presentación del Informe N° 6 en 17 septiembre de 2021, importantes aspectos técnicos necesarios para completarlo aún no estaban definidos hasta diciembre de 2021. Esto se habría debido a modificaciones en el cronograma de liberación de terrenos del proyecto, detallado en el Oficio N°. 6024-2021-MTC/194 de fecha 6 de diciembre de 2021, lo que requirió una reestructuración significativa y afectó al Modelo Económico Financiero del Proyecto. Por lo tanto, el CONSORCIO resalta que la demora en la entrega del informe no puede ser atribuirse hacia ellos, ya que esta situación se debió a factores externos y a la falta de información técnica adecuada por parte de las entidades involucradas en el proyecto.

153. El CONSORCIO reitera que ante el requerimiento de presentar el Informe N° 6 se vieron a obligados a desarrollar también el Informe N° 5 del Contrato (aunque no fue requerido por PROINVERSION), pues, conforme al numeral

4.11 de los TdR, el Informe de Evaluación Integrado debía desarrollar los aspectos señalados en los numerales 4.1.2 al 4.1.10, siendo que el numeral

4.1.10 hacía referencia al análisis de las condiciones de competencia, el cual debía desarrollarse mediante el Informe N° 5:

154. El CONSORCIO explica que para el Informe N° 6 necesitaban el análisis de condiciones de competencia, que originalmente debía entregarse como el Informe N° 5 con su respectivo pago. Aunque PROINVERSIÓN no solicitó específicamente el Informe N° 5, el CONSORCIO menciona que decidieron desarrollarlo de manera proactiva cuando en el Informe N° 6, a pesar de que el Informe N° 5 debía ser un entregable independiente con un pago por separado.

155. Asimismo, el CONSORCIO expresa que los argumentos presentados demostrarían que no se cumple la condición estipulada en la décima cláusula del Contrato para aplicar penalidades contractuales, ya que no existe un incumplimiento atribuible al CONSORCIO en la presentación de los entregables, por lo que, el Tribunal Arbitral debería rechazar la solicitud de pago de penalidades en la reconvención.

156. En ese sentido, el CONSORCIO cuestiona que si incluso en el caso de que se aplique alguna penalidad por retraso, PROINVERSIÓN debe pagar la retribución correspondiente al Informe N° 6 y deducir la penalidad de ese pago, ya que el CONSORCIO habría entregado todos los elementos del informe de manera completa según la información disponible en ese momento, el cual se evidenciaría en la Carta N° 06-2022- PROINVERSION/DEP.366, que indica que solo quedaban pendientes de resolver dos comentarios muy específicos con respecto al Informe N° 6.

157. El CONSORCIO informa que el 24 de enero de 2022, completaron la respuesta a los comentarios pendientes sobre el Informe N° 6 mediante la Carta CCT4-PROINVERSION-006-20227 y argumenta que en esa fecha PROINVERSION debía dar su conformidad al entregable. Además, señala que, en caso de aplicarse alguna penalidad por retraso, PROINVERSIÓN debe descontarla del pago correspondiente al CONSORCIO por el Informe N° 6 durante el proceso de liquidación, de acuerdo con las cláusulas del Contrato y el Reglamento de Contrataciones de Consultoría de PROINVERSIÓN.

158. El CONSORCIO argumenta que, incluso en el improbable caso de que se aplique una penalidad por retraso, solo debería aplicarse una penalidad en lugar de dos, como pretende PROINVERSIÓN, ya que la cláusula décima del Contrato establece una sola penalidad para sancionar retrasos. o entregas incompletas. Además, menciona que PROINVERSION habría calculado incorrectamente la fecha desde la cual se debería computar la penalidad por retraso.

159. De ello, el CONSORCIO sostiene que el plazo para presentar el Informe N° 6 comenzó el 27 de diciembre de 2021 y no el 7 de octubre de 2021 como argumenta PROINVERSIÓN.

160. Por lo que, detalla el CONSORCIO que, una vez que se realice la liquidación del Informe N° 6 y se determine el pago correspondiente, PROINVERSIÓN debe devolver la garantía de fiel cumplimiento en forma de retención, debido a que es injusto mantenerla después de la liquidación del Contrato.

161. En consecuencia, el CONSORCIO solicita que el Tribunal Arbitral desestime la pretensión de PROINVERSIÓN y declare infundada la reconvención, incluyendo los gastos y costos del arbitraje que deben ser asumidos por PROINVERSIÓN en caso de que la demanda principal sea declarada fundada.

RESPECTO A LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

162. El Tribunal Arbitral pasará a analizar las pretensiones a efectos de resolver la controversia, en ese sentido se hará cargo de la Primera Pretensión y la Pretensión Accesoria de la Primera Pretensión las cuales están propuestas de la siguiente forma:

PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se ordene a PROINVERSION

que otorgue la conformidad del Informe N° 6.

PRIMERA PRETENSIÓN ACCESORIA: Que se ordene a PROINVERSION

que cumpla con el pago correspondiente por la presentación del informe N° 6, que asciende a la suma de USD 138,904.11 (sin IGV), más los intereses generados por la falta de pago oportuno.

163. La pretensiones guardan relación no solo por la forma como han sido propuestas sino también por cuanto guardan una relación lógica, que hace que el sentido de la primera pretensión principal tenga influencia en el resultado de la accesoria, pues como se advierte de existir un pronunciamiento positivo para el demandante respecto a la primera pretensión, habrá cabida para realizar un pronunciamiento sobre al accesoria, caso contrario si es desestimada la primera pretensión principal la accesoria correrá la misma suerte.

164. A efectos de que se declare si la primera pretensión principal es procedente y en consecuencia PROINVERSION debe otorgar la conformidad al Informe N° 6- en adelante el Informe-, el Tribunal Arbitral estima necesario establecer si el Informe fue entregado dentro del plazo acordado y si este estaba completo.

165. El CONSORCIO señala que el plazo del Informe habría sido “gatillado” por PROINVERSION el día 17 de setiembre del 2021, pero a pesar de ello importantes aspectos técnicos necesarios para completarlo aún no estaban definidos sino hasta diciembre de 2021. Esto se habría debido a modificaciones en el cronograma de liberación de terrenos del proyecto,

detallado en el Oficio N°. 6024-2021-MTC/194 de fecha 6 de diciembre de 2021, lo que requirió una reestructuración significativa y afectó al Modelo- Económico Financiero del Proyecto, es decir a la fecha indicada no se encontraban en condiciones de poder evacuar el Informe N° 6, por un hecho no atribuible al propio CONSORCIO sino más bien a otras entidades públicas que tenían la obligación de procurar la información requerida.

166. El CONSORCIO señala que el Informe N° 6, guardaba relación con el Informe N° 5, el cual no solo tenía un numero de orden anterior, y le correspondía un pago por su producción, sino que la información contenida en él era relevante y necesaria para producir el Informe N° 6, por lo que se vio en la obligación de elaborar el Informe N° 5 para dar lugar y sostener el Informe N° 6 requerido.

167. El requerimiento de PROINVERSION para la presentación del Informe N° 6 se efectuó mediante carta mediante Carta N° 18-2021- PROINVERSION/DEP.36 de fecha 17 de setiembre de 2021, otorgando un plazo de 20 días calendario para su presentación, conforme lo señala el cronograma detallado en el numeral 7 de los TR, corriente Anexo A- 3 de la demanda arbitral, el cual dispone que el plazo para la entrega del Informe 6 es de 20 días, confirmándose de esta forma lo señalado en la carta indicada.

168. El CONSORCIO mediante carta CCT4-PROINVERSIÓN-027-20219, presentada con fecha 07 de octubre de 2021, cumplió con presentar el Informe N° 6 a PROINVERSION dentro del plazo señalado en el numeral 7 de los TR, antes citados.

169. De acuerdo al estado de las cosas narradas, hasta la fecha el informe fue evacuado en el plazo fijado en los TR y con la información con la cual contaba el CONSORCIO. Es importe señalar que no es punto controvertido el hecho que a pesar de haber entregado el Informe N° 6, recién con el Oficio N°. 6024- 2021-MTC/194 de fecha 6 de diciembre de 2021, se informa acerca de la modificación del cronograma de liberación de terrenos, lo que tendría influencia en el Informe N° 6, evacuado el 7 de octubre del 2021.

170. De actos posteriores se verifica que, de un lado PROINVERSION formulaba observaciones a las correspondientes comunicaciones con las que el CONSORCIO levantaba las observaciones formuladas previamente, y de otro las absoluciones referidas que realizaba el CONSORCIO. En ese sentido se distinguen las comunicaciones como la carta 024-2021- PROINVERSION/DEP.36 del 22 de octubre del 2021; la carta CCT4-

PROINVERSION-032-2021 del 5 de noviembre del 2021; Carta N° 28-2021- PROINVERSION/DEP.36 del 12 de noviembre del 2021, Carta N° 31-2021- PROINVERSION/DEP.36 del 3 de diciembre del 2021; carta CCT4- PROINVERSION-041-2021 del 17 de diciembre del 2021; CCT4- PROINVERSION-043-2021 del 20 de diciembre del 2021; Carta CCT4- PROINVERSION-044-2021 del 24 de diciembre del 2021; Carta N° 33-2021- PROINVERSION/DEP.36 del 29 de diciembre del 2021; Carta N° 01-2022- PROINVERSION/DEP.36 del 6 de enero del 2022.; Carta CCT4- PROINVERSION-002-2022 del 10 de enero del 2022, Carta N° 05-2022- PROINVERSION/DEP.36 del 12 de enero del 2022; Carta CCT4- PROINVERSION005-2022 del 14 de enero del 2022; Carta 06-2022- PROINVERSION/DEP.36 del 21 de enero del 2022.; Carta CCT4- PROINVERSION-006-2022 del 24 de enero del 2022; que acreditan que el CONSORCIO absolvía las observaciones formuladas por PROINVERSION, y esta última seguía formulando observaciones las mismas que no quedaron, a criterio de PROINVERSION, levantadas y en consecuencia satisfecha la obligación representada en el Informe N° 6.

171. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el contrato que vinculaba a las partes de este proceso se encontraba, a la par que corrían las observaciones y sus absoluciones, en plazo de vencimiento el que se produjo el 12 de enero del 2022. Respecto de esta situación PROINVERSION mediante carta 032- 2021-PROINVERSION/DEP.36 del 21 de diciembre del 202111, propuso la intención de ampliar el plazo del contrato por todo el año 2022.

172. El CONSORCIO por su parte mediante carta del 7 de enero del 2022 signada como carta CCT4-PROINVERSION-001-2022 refiriéndose a la oferta de ampliación del plazo expresa los motivos los cuales se sustentaban en tener en cuenta consideraciones económicas que consideraban importantes para acceder a la ampliación contractual ofertada.

11 El CONSORCIO data la carta indicada con fecha 29 de diciembre del 2021. Sin embargo, el Anexo A-25 de la demanda acredita que la fecha es 21 de diciembre y no la mencionada por el Consorcio.

173. En la línea de lo señalado en la carta citada en el acápite anterior, el CONSORCIO mediante la carta CCT4-PROINVERSION-004-2022 de fecha 11 de enero del 2022, manifestó su rechazo a la propuesta, considero que se esta resultaba lesiva a sus intereses e inicio el proceso de trato directo.

174. Debido esta falta de acuerdo, la prórroga del plazo del contrato por todo el año 2022, no se pudo acordar, teniendo como efecto que el plazo del contrato N° 001-2020-PROINVERSION, venció el 12 de enero del 2022 por efecto del cumplimiento del plazo.

175. En consecuencia, el cumplimiento de las obligaciones del contrato debía haberse ejecutado a la fecha del vencimiento señalada, no obstante, se encontraba un pendiente de resolver debido a las observaciones y absoluciones formuladas por las partes, la entrega completa del Informe N°6.

176. La pretensión propuesta por el CONSORCIO es para que el Tribunal ordene que PROINVERSION otorgue la conformidad del citado Informe N° 6. De los hechos analizados y acreditados con las cartas glosadas en el numeral 170 precedente, ha quedado demostrado la existencia de observaciones de parte de PROINVERSION y la absolución de las observaciones de parte del CONSORCIO. Sin embargo, de lo actuado no se ha acreditado que dichas absoluciones habrían quedado satisfechas. El Tribunal Arbitral no cuenta con medio probatorio de la parte demandante que demuestre que, pese a existir desde la posición de PROINVERSION observaciones, estas fueron absueltas de modo suficiente y por lo tanto el actuar de PROINVERSION carecería de sustento para seguir sosteniendo la existencia de observaciones, razón por la cual el Tribunal Arbitral estima que solo puede ordenar el otorgamiento de la conformidad a favor del CONSORCIO, si existiese prueba que demuestre que el Informe N° 6 se encontraba completo es decir sin observación alguna.

177. En la línea de lo expuesto el Tribunal Arbitral no puede amparar la primera pretensión principal de la demanda declarándose infundada.

178. En cuanto a la primera pretensión accesoria, esta se sostiene en la consecuencia de que se haya declarado la conformidad del Informe N°6. Sin embargo, habiéndose desestimado la pretensión propuesta no es posible amparar el pago debiéndose declarar improcedente la citada pretensión accesoria.

179. El Tribunal Arbitral pasará a analizar la Segunda Pretensión Principal de la demanda y la Primera Pretensión de la Reconvención las cuales están propuestas de la siguiente forma:

SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que no resulta aplicable ninguna penalidad por atraso al CONSULTOR, respecto de la presentación del Informe N° 6, por no ser imputable demora alguna a él.

PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que, el Consorcio cumpla con pagar a favor de PROINVERSION el importe ascendente a US$ 69, 590.57 por concepto de penalidad por presentación incompleta del Informe N° 06 y presentación incompleta de las subsanaciones a las observaciones conforme a lo dispuesto

en la Cláusula Décima del Contrato de Servicio N° 001-2020- PROINVERSION del 13 de enero del 2020 (en adelante, el Contrato de Servicio).

180. Las pretensiones antes citadas guardan relación la una con la otra, ya que ambas se refieren a la aplicación de penalidades. La parte de demandante solicita se declare la no aplicación de penalidades y la parte demandada requiere lo contrario, es decir que se proceda con aplicar penalidades a la parte demandante.

181. El marco legal para la aplicación de penalidades esta delineado por la Cláusula Octava, numeral 8.3 y por la Cláusula Decima del Contrato que a la letra señala:

182. Asimismo, el artículo 38 del Reglamento para la Contratación de Servicios de Consultoría de PROINVERSION aprobado por Acuerdo CD PROINVERSION N° 49-3-2018-cd y sus modificatorias que literalmente regula:

183. De acuerdo con el contrato la penalidad se general debido al atraso en la presentación o la presentación incompleta de los entregables, como también en el caso de atraso en las subsanaciones de las observaciones que se formulen.

184. Para determinar la procedencia de la aplicación de las penalidades el Tribunal Arbitral debe analizar los supuestos que el contrato ha determinado como causa para la aplicación de la penalidad generada por el incumplimiento tipificado. Las causas típicas son: i) atraso en la presentación,

ii) presentación incompleta, iii) atraso en la subsanación de las observaciones.

185. De lo antes señalado examinaremos la causa referida a la penalidad (i) por atraso en la presentación. En el presente caso PROINVERSION solicito al CONSORCIO la presentación del Informe N° 6, mediante carta mediante Carta N° 18-2021-PROINVERSION/DEP.36 de fecha 17 de setiembre de 2021, otorgando un plazo de 20 días calendario para su presentación, conforme lo señala el cronograma detallado en el numeral 7 de los TR.

186. El CONSORCIO mediante carta CCT4-PROINVERSIÓN-027-20219, presentada con fecha 07 de octubre de 2021, cumplió con presentar el Informe N° 6 a PROINVERSION dentro del plazo señalado, es decir al vigésimo día calendario que tenía como plazo para ejecutar el mandato contenido en la carta de PROINVERSION y que constituía la obligación contraída.

187. De conformidad con lo anterior, el Tribunal Arbitral concluye que no se produjo atraso en el cumplimiento de tal obligación.

188. Respecto a la causa (ii) referida a la presentación incompleta del Informe N° 6, debe tenerse en cuenta que como respuesta a la carta CCT4- PROINVERSIÓN-027-20219, presentada con fecha 07 de octubre de 2021, PROINVERSION mediante comunicación del 22 de octubre del 2021 signada 024-2021-PROINVERSION/DEP.36, formulo observaciones al respecto, mas no reclamo que el Informe N° 6 remitido se encontraba incompleto de modo que se pueda constituir la causa bajo examen para la presente aplicación de la penalidad. Tampoco, y de otro lado, se refirió a que el informe habría sido presentado fuera del plazo de 20 días. Esto se puede corroborar de la lectura de la carta citada cuya imagen se inserta, tomada del Anexo A-10 del escrito de demanda.

189. En cuanto al examen referido a la (iii) causa, que es el atraso en la absolución de las observaciones. El Tribunal Arbitral considera que para que se produzca el atraso en la absolución de las observaciones, el obligado a absolverlas incurre en esta causal, si no cumple con la absolución dentro de

los plazos que se le ha concedido. Esto es el CONSORCIO debe absolver las observaciones conforme ha sido requerido y lo dispone el contrato. La carta cuya copia se ha insertado señalo:

190. Las indicadas observaciones fueron absueltas por el CONSORCIO, mediante carta CCT4-PROINVERSION-032-2021 del 5 de noviembre del 2021 dentro del plazo concedido.

191. El 12 de noviembre del 2021, PROINVERSION remite la carta 28-2021- PROINVERSION/DEP.36, formula observaciones y concede nuevamente 14 días para que estas sean levantadas, se inserta la imagen de la carta citada.

192. Se advierte del texto de la carta inserta que también, como en la ocasión anterior, PROINVERSION otorga el plazo de 14 días calendario para la absolución de las observaciones. Estas observaciones son absueltas mediante carta CCT4-PROINVERSION-037-2021 de fecha 26 de noviembre del 2021, dentro del plazo de 14 días concedido.

193. PROINVERSION mediante carta 31-2021-PROINVERSION/DEP.36 del 3 de diciembre del 2021, formula observación a la absolución contenida en la carta citada en el numeral precedente, y concede un plazo de 10 hábiles para subsanar las observaciones y atender los comentarios relativos al informe que realizan. Como respuesta a este requerimiento el CONSORCIO mediante la carta CCT4-PROINVIERSION- 041-2021 del 17 de diciembre del 2021, solicita ampliación de plazo de 14 días hábiles para levantar las observaciones y mediante carta del 20 de diciembre del 2021 signada CCT4- PROINVERSION-043-2021, levanta las observaciones de la carta 31-2021- PROINVERSION/DEP.36 y el 24 de diciembre del 2021 el CONSORCIO mediante la carta CCT4-PROINVERSION-044-2021, presenta un alcance al levantamiento de observaciones de la carta del 20 de diciembre del 2021.

194. Mediante carta 33-2021-PROINVERSION/DEP.36 del 29 de diciembre del 2021, el demandado señala que las observaciones levantadas han sido realizadas de forma incompleta, señalando que estas observaciones constituyen un incumplimiento sujeto a lo establecido a la cláusula decima del contrato hasta que el CONSORCIO cumpla con la presentación completa de la subsanación de las observaciones efectuada. Se inserta la carta correspondiente presentada por la parte demandante como Anexo A-18.

195. El proceder de PROINVERSION hasta la carta indicada en el numeral precedente, fue el de otorgar plazos a favor del CONSORCIO a efectos de que cumpla con subsanar las observaciones detectadas, determinando recién a partir del 29 de diciembre del 2021, la aplicación de penalidad por la subsanación incompleta las observaciones que se les había formulado y en consecuencia la aplicación de las penalidades de acuerdo con la Cláusula Decima del contrato. No puede por tanto atribuirse un atraso en el cumplimiento del levantamiento las observaciones por cuanto cada vez que el CONSORCIO absolvía, PROINVERSION procedía a observar y otorgar plazos adicionales para que absuelva, lo cual era cumplido por el CONSORCIO tal como se ha venido describiendo en los puntos precedentes.

196. Mediante carta CCT4-PROINVERSION-02-2022 del 10 de enero del 2022, el CONSORCIO da respuesta señalando que “de acuerdo con lo solicitado en la reunión del 4 de enero del 2022, el día 5 de enero del 2022 mediante correo electrónico se remitió la matriz con la respuesta a las observaciones indicando sobre los ajustes realizados en el Informe N°6”.

197. El 12 de enero del 2022, PROINVERSION, mediante carta 05-2022- PROINVERSION/DEP.36, refieren que se encuentran en el último día del contrato y las observaciones no han sido levantadas.

198. El Tribunal Arbitral considera que el estado de incumplimiento del CONSORCIO se mantuvo hasta la finalización del contrato el día 12 de enero del 2022, por lo que la penalización debe calcularse desde el 29 de diciembre del 2021 fecha de la carta 33-2021-PROINVERSION/DEP.36 hasta el termino final del plazo del contrato esto es 12 de enero del 2022, es decir el incumplimiento subsistió por un periodo de 15 días.

199. En suma, solo se penaliza el atraso en la absolución de las observaciones por el periodo de 15 días, no siendo aplicables las penalidades por atraso en la presentación del Informe N° 6 ni por presentación incompleta del citado Informe, por lo que se debe declarar infundada la segunda pretensión principal de la demanda propuesta por el CONSORCIO y fundada en parte la pretensión reconvencional propuesta por PROINVERSION.

200. En tal sentido corresponde calcular el monto de la penalidad que toca aplicar al caso de acuerdo con la información proporcionada por PROINVERSION en su calculo de la penalidad por lo que denominan “Presentación incompleta de subsanaciones”.

201. El Tribunal Arbitral pasará a analizar la Tercera Pretensión Principal de la demanda la cual está propuesta de la siguiente forma:

TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se ordene a PROINVERSION

la devolución del importe de la Garantía de Fiel Cumplimiento, a favor del Consultor, tan pronto como se haya liquidado el Contrato.

202. Al respecto debemos considerar lo pactado por las partes en el contrato en la Cláusula Décimo Quinta que literalmente señala:

203. El acuerdo contractual refiere que la garantía de fiel cumplimiento respalda el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato. En ese sentido la propuesta de la pretensión de que la indicada garantía sea devuelta depende que no se haya determinado un incumplimiento contractual de parte del CONSORCIO, quien es el solicitante de la devolución de dicha garantía.

204. En el decurso del análisis de las pretensiones se ha determinado, la existencia de un incumplimiento de parte del CONSORCIO en la medida que no ha subsanado las observaciones formuladas oportunamente, habiendo vencido el plazo del contrato tal como se ha explicado en el pronunciamiento referido a la segunda pretensión principal de la demanda, relativa a que se declare que no resulta aplicable ninguna penalidad por atraso del CONSULTOR, respecto de la presentación del Informe N° 6.

205. El Tribunal considera que si bien el incumplimiento contractual se ha constituido por el atraso en la absolución de las observaciones , cabiendo para ello la penalidad contenida en la cláusula Décima del Contrato, no debe dejarse de tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 1341° del código civil que dispone que el pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento de esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere, salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor pagará el integro de la penalidad, pero esta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores.

206. En esa línea el Tribunal Arbitral considera que estando el incumplimiento de la obligación sujeto a la penalidad no puede, en todo caso, retenerse el monto total de la garantía de fiel cumplimiento, por cuanto el incumplimiento ha sido sancionado con la penalidad de la que se constituye acreedor PROINVERSION, de acuerdo a lo estipulado en la citada cláusula Décima del contrato.

207. Así se refleja en el numeral 14 de los TdR.

208. En el último párrafo se señala que en caso de que el importe de la penalidad aplicada supere el monto de la garantía otorgada, PROINVERSION además de la correspondiente ejecución de la garantía podrá resolver el contrato. En ese sentido los TdR han definido cual será el destino y bajo qué condiciones se ejecutará la garantía de fiel cumplimiento.

209. El Tribunal Arbitral concluye que se debe devolver la garantía de fiel cumplimiento con deducción de lo que corresponde a la penalidad incurrida por el CONSORCIO lo cual alcanza a la suma de US$ 6,250.65 (Seis mil doscientos cincuenta y 55/100 ctvs. xx xxxxx moneda de los Estados Unidos de América).

210. El Tribunal Arbitral pasará a analizar la Cuarta Pretensión Principal de la demanda y la Primera Pretensión Accesoria a la Pretensión Principal, la cuales están propuestas de la siguiente forma, resolviéndolas en el Titulo 18. Distribución de gastos arbitrales.

CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que PROINVERSION pague los

costos, costas y todo gasto que irrogue el presente proceso arbitral por

ejecución del contrato de prestación de servicios de consultoría al

CONSORCIO.

Primera Pretensión Accesoria a la Pretensión Principal: Que, se le condene a el Consorcio al pago de los gastos y costos que se originen en función de la presentación de la demanda arbitral.

18. DISTRIBUCIÓN DE GASTOS ARBITRALES DEL PROCESO

211. El presente proceso arbitral, de acuerdo con la información proporcionada al Tribunal por la secretaria arbitral, tiene el siguiente detalle de gastos, los cuales fueron asumidos por ambas partes de la siguiente manera:

Montos totalizados:

ETAPA	DEMANDANTE/ DEMANDADO		GASTOS ADMINISTRATIVOS		HONORARIO ARBITRAL
	DEMANDANTE: CONSULTORES	C & M S.A.S	S/	2,353.93	S/	6,619.71
	SUCURSAL	PERU -
	SUCURSAL	PERU -
	20602671110 34%)	(Asumió el	S/	2,353.93	S/	6,619.71
SOLICITUD DE	DEMANDANTE: TPF GETINSA EUROESTUDIOS S.L.		S/	2,284.70	S/	6,425.01
ARBITRAJE12	SUCURSAL EN PERU -
ARBITRAJE12	SUCURSAL EN PERU -
	20523105800 (Asumió el 33%)		S/	2,284.70	S/	6,425.01
	DEMANDANTE: PEYCO,
	PROYECTOS, ESTUDIOS Y		S/	2,284.70	S/	6,425.01
	CONSTRUCCIONES S.A. -
	CONSTRUCCIONES S.A. -		S/	2,284.70	S/	6,425.01
	20566350760 (Asumió el
	33%)
	DEMANDADO: AGENCIA DE		S/	5,170.75	S/	15,286.80
	PROMOCION DE LA
	PROMOCION DE LA
RECONVENCIÓN	INVERSION PRIVADA –
	PROINVERSIÓN (Asumió el 100%)		S/	5,170.75	S/	15,286.80

12 Para el caso de la liquidación efectuada por concepto de solicitud de arbitraje, se consignó la denominación de cada empresa y en el porcentaje que pagaron sobre la liquidación asignada al Consorcio.

CASO	GASTOS ADMINISTRATIVOS	HONORARIO ARBITRAL	TOTAL
SOLICITUD DE ARBITRAJE	S/ 13,846.66	S/ 38,939.46	52,786.12
RECONVENCIÓN	S/10,341.50	S/ 30,573.60	40,915.10
TOTAL	24,188.16	S/ 69,513.06	93,701.22

En primer lugar, el Tribunal Arbitral fija sus honorarios definitivos y los gastos administrativos, en los montos señalados en las liquidaciones practicadas por el Centro de Arbitraje señalada en el acápite anterior.

212. Sobre los costos y costas del proceso arbitral, debemos señalar que las partes han acordado cómo se deben aplicar estos, tal como se desprende en la Cláusula Decimo Primera que a continuación se inserta en imagen.

213. Como quiera que en el presente caso tanto el demandante y el demandado han alcanzado que parte de una de las pretensiones que han propuesto sean amparadas por el Tribunal Arbitral, no se puede afirmar que exista una parte vencedora y otra vencida, por lo que el Tribunal Arbitral no puede atribuir la obligación de pago de los costos de una parte frente a la otra, como ha sido el acuerdo arbitral.

214. En ese sentido el Tribunal Arbitral estima que lo más conveniente es interpretar sobre la base de lo resuelto, cuál debe ser la forma en que se distribuya los costos.

215. Para tal efecto estima que el CONSORCIO de tres pretensiones propuestas ha alcanzado que una sea amparada parcialmente desestimándose las dos restantes, a este hecho debe sumarse que el CONSORCIO es quien ha promovido el presente proceso arbitral sin embargo no ha obtenido el

resultado que le favorezca ya que no se han amparado todas las pretensiones que ha promovido.

216. Por su parte PROINVERSION, ha promovido una pretensión reconvencional habiendo sido amparada en parte, sin embargo, puede estimarse que su pretensión al ser única ha sido amparada.

217. El Tribunal Arbitral sopesando estas circunstancias, considera que los costos deben ser distribuidos a prorrata debiendo el CONSORCIO asumir el pago del 75% de los costos arbitrales y PROINVERSION el 25% de los mismos.

218. En la línea de lo expuesto, conforme a lo dispuesto por el artículo 73° de la Ley de Arbitraje, y teniendo en cuenta los montos señalados en el segundo cuadro del numeral 211 del presente Laudo, los costos deben ser asumidos por ambas partes en el porcentaje siguiente:

El CONSORCIO asumirá el 75% que asciende a S/ 70,275.92 PROINVERSIÓN asumirá el 25% que asciende a S/ 23,425.30

219. En cuanto a los costos de defensa, el Tribunal Arbitral estima que cada parte debe asumir los costos que esto ha irrogado.

III. FALLO

19. DECISIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

220. El Tribunal Arbitral deja constancia que para la expedición de este laudo se ha analizado todos los argumentos de defensa expuestos por las partes y ha examinado cada una de las pruebas aportadas por éstas de acuerdo a las reglas de la sana crítica y al principio de libre valoración de la prueba y que el sentido de su Decisión es el resultado de ese análisis y de su convicción sobre la controversia, al margen de que algunas pruebas presentadas o actuadas y algunos de los argumentos esgrimidos por las partes no hayan sido expresamente citados en el presente laudo, habiendo tenido también presente durante la tramitación de todo este proceso arbitral y en las expediciones de este laudo, los principios que orientan y ordenan todo arbitraje y que fueron consignados en el presente arbitraje.

Estando a las consideraciones expuestas, dentro del plazo correspondiente, el

Tribunal Arbitral en Derecho, XXXXX:

PRIMERO. - Se declara INFUNDADA la primera pretensión principal de la demanda arbitral

SEGUNDO. – Se declara INFUNDADA la primera pretensión accesoria de la primera pretensión de la demanda arbitral.

TERCERO. - Se declara INFUNDADA la segunda pretensión principal de la demanda arbitral

CUARTO. - Se declara FUNDADA en parte la tercera pretensión principal de la demanda arbitral y en consecuencia que PROINVERSION devuelva la Garantía de Fiel cumplimiento con deducción del monto que corresponde a la suma fijada por concepto de penalidad.

QUINTO. - Se declara FUNDADA en parte la primera pretensión principal de la reconvención y en consecuencia se ordena el pago por parte de EL CONSORCIO a favor de PROINVERSIÓN de la suma de US$ 6,250.55 (Seis mil doscientos cincuenta y 55/100 ctvs. xx xxxxx moneda de los Estados Unidos de América).

Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Presidente del Tribunal Arbitral

SEXTO. – En cuanto al pago de los costos del proceso el Tribunal dispone que los costos deben ser asumidos de la siguiente manera: El CONSORCIO asumirá el 75% que asciende a S/ 70,275.92; y, PROINVERSIÓN asumirá el 25% que asciende a S/ 23,425.30.

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CÁMARA DE COMERCIO DE LIMA CENTRO DE ARBITRAJE

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CÁMARA DE COMERCIO DE LIMA CENTRO DE ARBITRAJE

CÁMARA DE COMERCIO DE LIMA CENTRO DE ARBITRAJE

CONSORCIO CONSULTORES TRAMO 4

(en adelante, CONSORCIO o DEMANDANTE) Vs

AGENCIA DE PROMOCIÓN DE LA INVERSIÓN PRIVADA –

PROINVERSIÓN - MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS

(En adelante, ENTIDAD o DEMANDADO)

LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

X. XXXXX INTRODUCTORIO

1. LUGAR Y FECHA DE EMISIÓN XX XXXXX:

2. NOMBRES DE LAS PARTES

3. EMPRESAS QUE CONFORMAN EL CONSORCIO

4. NOMBRES DE LOS ABOGADOS:

5. NOMBRES DE LOS REPRESENTANTES:

6. NOMBRE DEL SECRETARIO ARBITRAL:

7. NOMBRE DE LA INSTITUCIÓN ARBITRAL:

8. CONVENIO ARBITRAL:

9. DESCRIPCIÓN DEL CONTRATO:

10. TIPO DE ARBITRAJE:

11. SEDE ARBITRAL:

12. CONFORMACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL:

13. REGLAS PROCESALES APLICABLES:

14. PRINCIPALES ACTUACIONES DEL CASO

II. ANÁLISIS DEL CASO

15. PUNTOS DE CONTROVERSIA Y ADMISIÓN DE PRUEBAS:

Primera Pretensión Accesoria:

Segunda Pretensión Principal:

Tercera Pretensión Principal:

Cuarta Pretensión Principal:

Segunda Pretensión:

16. RESPECTO A LA EXCEPCIONES FORMULADAS POR LA ENTIDAD

17. RESUMEN DE LAS POSICIONES DE LAS PARTES

Como antecedentes

Como fundamentos de hecho

Como fundamentos de derecho

Sobre antecedentes

Respecto a la primera pretensión principal

Respecto a la Primera Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal

Numeral 12 de los TDR del Servicio

Numeral 13 de los TDR del Servicio

Respecto a la Segunda Pretensión Principal

Respecto a la Tercera Pretensión Principal

Respecto a la Cuarta Pretensión Principal

RESPECTO AL ESCRITO DE RECONVENCIÓN PRESENTADA POR LA ENTIDAD

RESPECTO AL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN PRESENTADA POR EL CONSORCIO

RESPECTO A LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se ordene a PROINVERSION

PRIMERA PRETENSIÓN ACCESORIA: Que se ordene a PROINVERSION

SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que no resulta aplicable ninguna penalidad por atraso al CONSULTOR, respecto de la presentación del Informe N° 6, por no ser imputable demora alguna a él.

PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que, el Consorcio cumpla con pagar a favor de PROINVERSION el importe ascendente a US$ 69, 590.57 por concepto de penalidad por presentación incompleta del Informe N° 06 y presentación incompleta de las subsanaciones a las observaciones conforme a lo dispuesto

TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se ordene a PROINVERSION

CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que PROINVERSION pague los

CONSORCIO.

Primera Pretensión Accesoria a la Pretensión Principal: Que, se le condene a el Consorcio al pago de los gastos y costos que se originen en función de la presentación de la demanda arbitral.

18. DISTRIBUCIÓN DE GASTOS ARBITRALES DEL PROCESO

El CONSORCIO asumirá el 75% que asciende a S/ 70,275.92 PROINVERSIÓN asumirá el 25% que asciende a S/ 23,425.30

III. FALLO

19. DECISIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

Tribunal Arbitral en Derecho, XXXXX:

PRIMERO. - Se declara INFUNDADA la primera pretensión principal de la demanda arbitral

SEGUNDO. – Se declara INFUNDADA la primera pretensión accesoria de la primera pretensión de la demanda arbitral.

TERCERO. - Se declara INFUNDADA la segunda pretensión principal de la demanda arbitral

CUARTO. - Se declara FUNDADA en parte la tercera pretensión principal de la demanda arbitral y en consecuencia que PROINVERSION devuelva la Garantía de Fiel cumplimiento con deducción del monto que corresponde a la suma fijada por concepto de penalidad.

Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Árbitro Árbitro

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